변호사 한진

의료기관 폐업 시 고려해야 하는 행정처분

2024.10.22

의료기관 폐업 시 고려해야 하는 행정처분법무법인 세승한진 변호사(의료전문변호사, 서울시의사회 법제이사)국민건강보험공단은 지난 2014년 10월 원고가 인천 지역에 개설해 운영하는 A병원에 대해 현지확인을 하고 의료급여비용 부당청구 사실을 적발했다. 피고인 보건복지부 장관은 그해 12월 공단의 의뢰를 받아 A병원을 현지조사 대상기관으로 선정했다.그런데 원고는 지난 2015년 6월 A병원을 폐업한 후 같은해 11월 인천 다른 지역에 B병원을 개설했다. 그러자 복지부 장관은 지난 2015년 12월 현지조사 후 2022년 7월 원고에게 의료급여비용 부당청구를 이유로 업무정지처분에 갈음한 ‘과징금 부과처분’을 내렸다. 원고는 위 과징금 부과처분이 부당하다며 소를 제기했다.이에 대해 1심 법원은 의료급여기관이 폐업해 업무정지처분이 실효성 없는 경우 위반행위에 대한 제재수단으로서 과징금 처분이 필요하고, 반드시 업무정지처분이 가능하거나 유효한 경우가 아니더라도 이에 갈음해 과징금을 부과하는 것도 가능하다고 판시했다.2심 법원인 서울고등법원의 판시도 다르지 않았다.이번 판결에서는 ‘행정처분 절차 중 폐업인지 여부’도 쟁점이 됐다. 부연하면, 공단이 지난 2014년 10월 15일 A병원을 현지확인해 원고의 의료급여비용 부당청구 사실을 적발했고, 복지부 장관은 그해 12월 A병원을 현지조사 대상기관으로 선정했다. 그런데 원고가 그 이후인 지난 2015년 6월 1일 A병원을 폐업한 것을 두고, 관련 복지부 고시(업무정지처분에 갈음한 과징금 적용기준) 제2조 제2호 다목에서 규정한 ‘행정처분 절차 중 폐업’인지 여부가 문제됐다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. https://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3022068출처 : 청년의사(http://www.docdocdoc.co.kr)

변호사 박태영

CCTV 영상 본 것만으로도 개인정보보호법 위반될 수도

2024.09.13

CCTV 영상 본 것만으로도 개인정보보호법 위반될 수도법무법인 세승박태영 변호사(공인노무사)대법원은 영상 형태로 존재하는 개인정보의 경우 단순히 물리적인 매체로 개인정보가 전달되지 않더라도, 시청을 통해 개인을 식별할 수 있는 정보를 지득한 것 역시 개인정보를 제공받은 행위로 평가할 수 있다고 판단했다. 즉, 이 사건 피고인이 CCTV 영상을 시청하고 이를 촬영한 행위는 각 행위가 개인정보보호법 위반에 해당할 수 있다고 본 것이다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. https://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3021010출처 : 청년의사

변호사 여유리

의료기관도 주의해야 하는 특수형태근로종사자 보호 의무

2024.06.10

의료기관도 주의해야 하는 특수형태근로종사자 보호의무법무법인 세승여유리 변호사(의료전문변호사)특수형태근로종사자는 근로계약이 아닌 위임계약이나 도급계약 등 개인사업자 형태 근로자다. 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 않아 업무상 재해로부터 보호할 필요가 있다. 이들은 자신이 직접 노무를 제공하며 경제적으로도 사업주에게 의존돼 있어 실제적으로는 근로자와 차이가 없다.한편 간병인, 구급차 운전기사 등과 같은 의료기관 종사자들이 의료기관에 실질적으로 종속돼 노무를 제공하는 경우 특수형태근로종사자에 해당될 수 있다. 이에 의료기관은 산업안전보건법상 사업주로서 위 노동자를 직장 내 괴롭힘으로부터 보호할 의무가 있다. 만일 의료기관이 보호 의무를 불이행할 경우 민사상 불법행위 책임뿐만 아니라 산업안전보건법 제175조의 과태료 처분을 받을 가능성이 있다. 의료기관은 해당 판결을 참고해 근로 환경 조성에 있어 주의해야할 것이다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. https://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3017975출처 : 청년의사

변호사 여유리

콘택트렌즈 온라인 판매 금지 '합헌'이 정책에 미칠 영향

2024.05.08

콘택트렌즈 온라인 판매 금지 '합헌'이 정책에 미칠 영향 법무법인 세승여유리 변호사(의료전문변호사)현재 미국, 유럽, 일본, 중국 등 해외 주요국에서는 콘택트렌즈에 대한 전자상거래가 활발히 진행 중이다. 우리나라에서도 불과 10여 년 전까지 소비자가 인터넷으로 콘택트렌즈를 주문해 택배로 배송받을 수 있었다. 하지만 지난 2011년 10월 국민의 눈 건강을 보호한다는 목적으로 콘택트렌즈 온라인 판매를 전면 금지하는 규정(의료기사 등에 관한 법률 제12조 제5항)이 국회를 통과해 현재까지 시행 중이다.그리고 헌법재판소는 지난 3월 28일 콘택트렌즈의 전자상거래 판매 금지 조항에 대해 합헌 결정을 했다. 현재 콘택트렌즈의 전자상거래 판매를 허용해달라는 기업들과 이에 반발하는 오프라인 안경업소들 간 갈등이 존재한다. 이런 상황에서 정부는 지난 3월 7일 위험성이 낮은 일회용 렌즈부터 시작해 단계적으로 비대면 거래를 허용하기 위해 제34차 ICT규제샌드박스 심의위원회에서 안경업소의 콘택트렌즈 판매 중개 플랫폼 실증특례 시범업체를 지정해 소비자가 동일한 도수의 콘택트렌즈를 재구매할 경우 지정 플랫폼을 통해 온라인 주문이 가능하도록 관련 정책을 추진하겠다고 했다.하지만 이번 헌법재판소 결정이 정부 정책에 영향을 미칠 것이다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. https://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3016934출처: 청년의사

변호사 김진주

태아 성별 알려준다고 낙태 더 늘까

2024.04.12

태아 성별 알려준다고 낙태 더 늘까법무법인 세승김진주 변호사"장군감입니다" 혹은 "엄마를 많이 닮았네요"태아 성별을 궁금해 하는 부모에게 추측이 가능한 이같은 간접적인 정보만 제공했다면 앞으로는 의사가 부모에게 태아 성별을 직접적으로 알려줄 수 있게 됐다. 최근 헌법재판소가 태아 성별 고지 금지 조항이 위헌이라고 판단하면서 임신 주수와 상관없이 언제든지 태아 성별을 알 수 있게 됐기 때문이다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. https://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3016332출처: 청년의사

변호사 여유리

장애인 면접시험 시 차별적 언급 주의해야

2024.02.13

장애인 면접시험 시 차별적 언급 주의해야 법무법인 세승여유리 변호사장애인고용촉진 및 직업재활법은 장애인의무고용제도를 규정하고 있다. 장애인의무고용제도는 장애인 고용을 촉진하기 위해 국가, 지방자치단체장, 공공기관 또는 일정 수준 이상의 규모를 가진 사업주에게 일정 비율 이상의 장애인을 고용하도록 의무를 부과하고 불이행시 부담금을 부과한다. 그 중 특정 사업장에 대해서는 장애인 의무고용 불이행 사실을 공표한다.의료기관도 장애인의무고용기관에 해당될 수 있으므로, 참고할 만한 최근 대법원 판례를 소개하고자 한다.정신장애 3급(재발성 우울장애, 양극성 정동장애) 장애인인 원고는 경기 A시의 9급 일반행정 장애인 구분모집 전형에 지원해 필기시험을 치렀고, 위 전형에서 유일하게 필기시험을 합격했다. 그런데 원고는 최초 면접시험에서 직무 관련 질문 외에 “장애 유형, 장애 등록 여부, 약 복용 여부, 약을 먹거나 정신질환 때문에 잠이 많은 것은 아닌지 등” 장애와 관련된 다수의 질문을 받았다.결국 원고는 면접위원으로부터 ‘창의력·의지력 및 발전가능성 항목’에서 ‘하’평정으로 ‘미흡’ 등급을 받아 그 후 최종 불합격 처분을 받았다. 그 후 원고는 면접시험에서 면접위원들로부터 직무와 무관한 장애와 관련된 질문을 받은 것은 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다는 이유로 법원에 불합격 처분의 취소를 구했다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. https://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3013563출처 : 청년의사

변호사 박태영

바뀐 연장근무시간 기준, 의료기관도 주의해야

2024.02.06

바뀐 연장근무시간 기준, 의료기관도 주의해야법무법인 세승박태영 변호사(공인노무사)지난 2023년 12월 7일 대법원은 최초로 근로기준법 제53조 제1항(1주 12시간 초과 연장근로 금지)위반과 관련해 1주간 연장근로가 12시간을 초과했는지 여부는 ‘법정 근로시간 1일 8시간을 초과하는 근로시간의 합’이 아닌 ‘1주간의 총 근로시간 중 법정 근로시간 40시간을 초과하는 근로시간’을 기준으로 해야한다고 판시했다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. https://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3013207출처 : 청년의사

변호사 한진

실손보험 분쟁 동향과 대응방법

2024.01.22

실손보험 분쟁 동향과 대응방법법무법인 세승한진 수석변호사(의료전문변호사,서울시의사회 법제이사)먼저 실손보험 분쟁에서 빼놓을 수 없는 것이 이른바 '백내장' 사건이다. 백내장 수술 관련 고액의 보험금 지급이 이어지면서, 막대한 손해를 입은 실손보험사들이 의료기관이나 환자에 대해 수많은 민사 사건, 압수수색까지 수반한 엄중한 형사 사건 등의 분쟁을 일으켰다. 나아가 금융감독원 등 주무부처에 대한 민원, 실손보험 표준약관 반복 개정, 국회 관련 입법 발의 등의 이벤트들이 이어졌다.이렇게 다양한 주체와 쟁점들이 얽혀서 어지럽게 흘러가던 백내장 분쟁은 2022년 초 백내장 관련 입원치료를 인정하지 않는다는 취지의 서울고등법원 판결이 내려지면서 상당한 파장이 생겼다. 많은 실손보험사들은 위 판결과 이어지는 대법원 판결(심리불속행 기각)을 근거로 환자에 대해 보험금 지급거부를 하기 시작하였고, 이는 환자들의 보험금 지급 청구 소송이라는 2, 3차 분쟁으로도 이어졌다.그러던 중 작년 9월 경 필자가 수행한 실손보험 사건에서 1심과 2심 법원은 모두 백내장 관련 입원치료가 인정된다는 취지의 판결을 내렸고(실손보험사는 대법원 상고를 포기했다), 이후 보험금을 지급받지 못한 환자측은 각종 분쟁에서 위 판결문을 적극 인용하고 있는 것으로 보인다.언뜻 보면, 법원이 모순된 판결을 내린 것으로 보이지만, 필자의 생각은 다르다. 입원치료와 관련한 주된 대법원 판례는 그대로 유지되고 있고, 법원은 위 판례의 법리를 각 사건에 적용하여 합당하게 판단하고 있다. 즉, 동일한 방법의 수술이 시행되었다고 하더라도 수술의 경과나 환자의 상태 등에 따라 입원치료의 필요성 판단이 달라질 수 있고, 여러 가지 상황들을 고려하여 전문가인 의사가 종합적으로 판단하며, 실제 입원을 하지 않았거나 입원의 필요성이 없었음이 구체적으로 증명되지 않았다면, 입원치료가 부인되지는 않는다는 것이다.결국 합당한 의학적인 근거를 가지고 백내장 수술에 대해 입원치료를 시행한 의료기관이라면, 실손보험사 측의 문제 제기에 대해 적극적으로 대응해볼만 하고, 필자는 위와 같은 논지를 통해 관련 형사사건에서도 전부 무혐의 처분을 받았다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. https://m.medicaltimes.com/News/NewsView.html?ID=1157049출처: Medical Times

변호사 김진주

의료소송 환자 입증 책임 완화됐다

2023.12.15

의료소송 환자 입증 책임 완화됐다 법무법인 세승김진주 변호사마취통증의학과 전문의 A씨는 수술 전 환자 B씨에게 전신 및 국소마취를 하고 간호사 C씨에게 환자의 상태를 지켜보도록 지시한 다음 수술실에서 나왔다. 이후 수술 중 B씨에게 저혈압 증상 등이 반복되자 간호사는 A씨에게 전화했다. A씨는 간호사에게 혈압상승제 투여를 지시하거나 아니면 아예 전화를 받지 않다가 네 번 전화한 이후 수술실로 돌아와 환자에게 혈압상승제를 투여했다. 그러나 환자는 회복되지 못하고 결국 사망했다. 의료소송에서 진료상 과실과 손해 사이 인과관계에 관한 기존 법리는 환자 측에서 진료상 과실을 증명하고, 진료상 과실과 결과 사이에 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점도 환자 측이 증명한 경우 인과관계가 추정된다고 보았다. 그러면서 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실 증명만으로도 인과관계 추정이 충분하다고 보았다그러나 이 사건 대법원 판결은 환자 측이 진료상 과실로 평가되는 행위의 존재를 증명해야 하는 점은 기존 법리와 동일하게 판단하면서도 그 과실이 환자 측의 손해를 발생시킬 '개연성'이 있다는 점을 증명한 경우에는 진료상 과실과 손해 사이의 인과관계를 추정해 인과관계 증명책임을 완화하는 것이 타당하다고 보았다. 그러면서 진료상 과실과 손해 사이의 인과관계가 추정되는 경우에도 의료인이 환자 측의 손해가 진료상 과실로 인해 발생한 것이 아니라는 것을 증명해 추정을 번복시킬 수 있다고 판단했다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3012251출처: 청년의사

변호사 현두륜

[기고] 무면허의료행위와 의료기사법 위반의 구별

2023.11.28

무면허의료행위와 의료기사법 위반의 구별 법무법인 세승현두륜 대표변호사 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허의료행위를 엄격히 금지하고 있습니다. 만약, 이를 위반한 경우, 의료법 제87조의2 제2항에 따라 5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처해 집니다. 한편, 「의료기사 등에 관한 법률」(이하 ‘의료기사법’이라고 함)에 따르면, 의료기사가 아니면 의료기사의 업무를 하지 못하도록 규정하고 있습니다(법 제9조 제1항 본문). 만약, 이를 위반하여 의료기사의 면허 없이 의료기사의 업무를 한 사람에 대해서는, 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다(법 제30조 제1항 제1호). 이처럼 무면허 의료행위와 의료기사법 위반행위는 그 구성요건이 다를 뿐만 아니라, 형량에 있어서도 상당한 차이가 있습니다. 또한, 행정처분의 경우에도 양자는 크게 다릅니다. 먼저, 무면허의료행위를 하거나 이를 하게 한 의료인에게는 의료법 제66조 제1항 제5호 및 제10호, 「의료관계행정처분규칙」 [별표] 2. 가. 19)호에 따라 자격정지 3개월 처분이, 해당 의료기관에 대해서는 의료법 제64조 제1항 제2호, 「의료관계행정처분규칙」 [별표] 개별기준 2. 나. 3)호에 따라 업무정지 3개월 처분이 내려집니다. 반면, ‘의료기사가 아닌 자에게 의료기사의 업무를 하게 하거나 의료기사에게 그 업무의 범위를 벗어나게 한 경우’에는 의료법 제66조 제1항 제6호, 「의료관계행정처분규칙」 [별표] 2. 가. 37)호에 따라 자격정지 15일 처분이 부과될 뿐, 의료기관에 대해서는 별도의 업무정지처분을 규정하고 있지 아니합니다. 위와 같이, 무면허의료행위와 의료기사법 위반행위는 그 처벌이나 행정처분에 있어서 상당한 차이가 있음에도 불구하고, 실제 사건에서 이를 구별하는 것이 상당히 어렵습니다. 그러다 보니, 의료기사법 위반으로 의율되어야 할 사안이 의료법 위반 즉 무면허의료행위로 형사처벌되거나 행정처분을 받는 사례가 종종 발생합니다. 최근 어느 이비인후과의원에서 의사가 간호조무사에게 이비인후과용 CT 촬영을 보조하게 하였다는 이유로 관할 보건소로부터 현지조사를 받았습니다. 위 사안에서 간호조무사는 의사의 지도 감독하에 CT 촬영행위의 일부를 보조하게 한 것에 불과하므로, 무면허의료행위가 아니라 의료기사법 위반으로 의율하는게 법리적으로 타당합니다. 그런데, 관할 보건소는 해당 의사와 간호조무사를 무면허의료행위로 고발하였고, 검찰 역시 이를 의료법 위반 즉, 무면허의료행위로 기소하였습니다. 만약, 무면허의료행위로 판단될 경우, 해당 의사와 간호조무사는 자격정지 3개월, 그리고 해당 의료기관에 대해서는 업무정지 3개월 처분이 내려질 수 있는 위험한 상황이었습니다. 다행히 해당 의사는 재판 단계에서 적극적인 법리 주장을 하였고, 그에 따라 검찰 역시 죄명을 ‘의료법 위반(무면허의료행위)’이 아닌 ‘의료기사법 위반’으로 공소장을 변경하였습니다. 그 결과 해당 의사는 보다 경한 의료기사법 위반으로 처벌되었고, 행정처분 역시 훨씬 감경되었습니다. 위와 같이, 의료기사의 업무와 관련하여 의료법 위반(무면허의료행위)으로 고발을 당하거나 행정처분을 받게 될 경우, 자신의 행위가 어떤 죄목에 해당되는지 법률 전문가의 자문을 받아볼 필요가 있습니다.

변호사 박태영

여성 근로자 많은 의료기관, 태아산재법 대비됐나

2023.11.24

여성 근로자 많은 의료기관, 태아산재법 대비됐나 법무법인 세승박태영 변호사(공인노무사)A의료원 소속 간호사들이 선천성질환을 가진 아이를 출산했고 대법원은 이를 ‘업무상 재해’로 인정했다. 대법원은 지난 2020년 4월 산업재해보상보험법(산재보험법) 제5조 제1호에서 정한 ‘근로자’의 ‘업무상 재해’로 인정한다고 판결했다. 그 후 대법원 판결 법리를 반영해 개정된 산재보험법, 소위 ‘태아산재법’이 올해 1월 12일 시행됐다.태아산재법 시행의 주된 배경이 의료기관에서의 산재인 만큼 의료기관은 근로자들에 대한 안전배려의무 이행여부를 현시점에서 다시 한 번 확인해볼 필요가 있다. 특히 병원은 각종 방사선 검사장치와 같은 산업안전보건법상 물리적 유해인자, 감염 등 생물학적 유해인자 및 각종 약물 등 화학적 유해인자의 취급이나 노출이 빈번한 근로장소이기 때문이다.위 사건 간호사들은 A의료원에서 항암제 등 화학적 유해인자를 취급하던 근로자였다. 이들은 7년 이상 법적 다툼을 했고 원심은 ①각 출산아의 선천성 질병은 출산아의 질병일 뿐 근로자인 간호사들 본인의 질병이 아니므로 간호사들의 업무상 재해로 포섭할 수는 없고 ②출산아와는 별도의 인격체인 간호사들을 각 출산아의 선천성 질병 관련 산재보험급여 수급권자로 볼 수는 없다며 간호사들의 청구를 기각했다.그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 근로자와 그 가족의 생존권을 보장하는 산재보험법의 기본이념, 헌법상의 생존권적 기본권에 근거한 산재보험법, 모성을 보호해야 할 국가의 의무 등에 근거해 7년 넘는 법적 다툼에서 간호사들의 손을 들어주었다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3011258출처 : 청년의사

변호사 김선욱

선고유예도 위험...'면허취소법' 이해와 대처

2023.11.21

선고유예도 위험...'면허취소법' 이해와 대처 법무법인 세승김선욱 대표변호사‘의료인 면허취소법’이 20일 시행됐다. 지난 5월 19일 개정된 의료법이 6개월의 경과 기간을 거쳐 시행된 것이다. 관련된 의료법 시행령도 발효됐다. 의료계를 중심으로 면허취소법에 대한 위헌성 시비가 강하게 주장되고 있다. 하지만 헌법재판소를 통해 위헌성 여부가 판가름 날 때까지는 법으로 효력이 있으므로 이에 대해 숙지하고 대처해야 한다.면허취소법의 주요 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3011339출처 : 청년의사(http://www.docdocdoc.co.kr)

변호사 김진주

사무장병원 의사 진료 방해하면 업무방해죄?

2023.11.14

사무장병원 의사 진료 방해하면 업무방해죄?법무법인 세승김진주 변호사의사나 의료법인이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다고 규정한 의료법 제33조에 따라 비의료인이 의사를 고용하고 이름만 빌려 병원을 세우고 운영하는 이른바 사무장병원이 불법임은 널리 알려진 사실이다. 그렇다면 사무장병원에서 근무하는 의료인이 하는 의료행위도 법률상 보호받지 못하는 것인지, 또 그 의료인의 진료 업무를 방해해도 업무방해죄에 해당하지 않는 것인지에 관해 최근 대법원 판결이 나왔다. 피고인 A씨는 11회에 걸쳐 사무장병원에서 큰 소리를 지르거나 환자 진료 예약이 있는 원장인 의사B씨를 붙잡고 있는 등의 방법으로 사무장병원과 의사의 업무를 위력으로 방해했다는 혐의로 기소됐다. 이렇게 업무방해로 기소된 피고인을 항소심 법원은 무죄로 보았다. 이 사건 병원은 사무장병원이어서 이 사건 병원의 운영에 관한 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않고, 의사 B씨의 진료 행위도 이 사건 병원의 운영에 관한 업무에 포함돼 별개의 보호가치 있는 업무로 볼 수 없으므로 업무방해죄가 성립되지 않는다는 것이 그 이유다. 이 사건 판결에 따르면 이제 사무장병원에서 이루어지는 '업무'를 구분해야 한다 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3011166출처: 청년의사

변호사 현두륜

페라미플루 부작용 투신 사고 손해액 7억 적정했나?

2023.11.03

페라미플루 부작용 투신 사고 손해액 7억 적정했나?법무법인 세승대표변호사 현두륜며칠 전 서울남부지방법원은 독감 주사제를 맞은 후 아파트 7층에서 추락한 학생이 병원을 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 병원에 거액의 손해배상책임을 인정하였다.사건은 2018년 12월에 발생하였다. 당시 중학생이던 원고는 고열과 근육통 등 독감 증세로 피고병원 응급실에 내원하였고, 검사 결과 A형 독감으로 확인되자, 피고병원 의사는 독감 치료제인 페라미플루를 정맥주사로 투여하였다.이후 증상이 호전되자 피고병원 의사는 원고를 귀가시켰는데, 귀가 당시 원고나 그 보호자에게 페라미플루 주사제의 부작용에 관해서 설명하지 않았다. 그 다음 날 원고는 환각 상태에서 자신이 살던 아파트 7층에서 뛰어내려 하반신 마비 등의 중상을 입었다.그런데, 그 당시 페라미플루 의약품설명서에는 '이상반응' 중의 하나로 '정신, 신경증상(의식장애, 이상 행동, 섬망, 환각, 망상 등)'이, '일반적 주의'으로 '유사약물의 경우 인과관계가 불명확하지만 투약 후에 이상행동 등의 정신신경증세를 발생한 사례가 보고되고 있다'며 '자택에서 요양을 할 경우에는 적어도 2일 간은 소아청소년이 혼자가 되지 않도록 환자, 가족에게 설명할 것'이라고 각 기재되어 있었다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. https://www.doctorsnews.co.kr/news/articleView.html?idxno=151900출처 : 의협신문

변호사 여유리

강제추행죄 폭행 협박 판례 변경, 의료인도 주의해야

2023.10.11

강제추행죄 폭행 · 협박 판례 변경, 의료인도 주의해야법무법인 세승여유리 변호사대법원은 지난 9월 21일 전원합의체 판결을 통해 폭행 · 협박 선행형 강제추행죄의 폭행 또는 협박의 정의를 40여년 만에 변경했다. 병원 등 의료기관에서도 환자나 직장 동료 간 강제추행 등 다영한 성범죄가 발생할 수 있다. 만일 의사가 행위자일 경우 형벌뿐만 아니라 최장 10년 이상 취업이나 개업 제한 등 면허 취소 보다 더 가혹한 행정처분을 받게 된다. 이번 대법원 전원합의체 판결은 피해자의 저항을 곤란하게 할 정도의 강력한 폭행이나 협박 수준이 아닌 단순한 폭행이나 공포심을 주는 것만으로도 강제추행죄가 된다는 것이다. 따라서 강제추행죄 성립이 보다 쉬워졌다는 점에서 더욱 주의를 해야 할 판례 변화이다자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3010142출처: 청년의사

변호사 김진주

민간 병원에 출생통보 의무 부과, 보상은?

2023.09.21

민간 병원에 출생통보 의무 부과, 보상은?법무법인 세승김진주 변호사출생통보제는 의료기관이 아동의 출생사실을 국가에 통보하는 제도이다. 출생통보제를 이미 시행 중인 일부 국가들은 대부분 공공의료 비중이 높아 국가예산으로 의료기관을 운영한다. 그렇기에 의료기관에 출생통보 의무를 부과하더라도 행정부담 가중에 따르는 비용 역시 국가예산으로 충당하면 되므로 '공적비용의 민간 부담문제가 상대적으로 적다. 반면 우리나라는 대부분 민간의료기관이다. 민간의료기관 입장에서는 출생 통보 의무화에 따른 행정부담과 비용이 가중되고, 국가가 책임져야 할 업무를 의료기관에 전가하는 것으로 볼 여지가 있으므로 이에 대한 정당한 보상은 마련돼야 한다. 한편 출생통보를 하지 않았을 경우 의료기관을 처벌하는 조항은 이번 개정안에 포함되지 않았다. 그러나 의료기관의 출생통보 의무에 대한 보상이 이뤄진다면 출생통보 의무 위반에 따른 과태료나 벌칙 조항이 추가되는 내용으로 추후 개정될 가능성을 아예 배제할 수는 없다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3009522출처: 청년의사

변호사 여유리

의료분쟁조정법 반의사불벌죄 확대 시 고려해야 할 판결

2023.08.24

의료분쟁조정법 반의사불벌죄 확대 시 고려해야 할 판결법무법인 세승여유리 변호사형법과 교통사고처리특례법, 근로기준법 외에도 의료분쟁조정법 제51조 단서, 의료법 제87조의2 제2항 단서 등과 같이 의료 관련 법령에도 반의사불벌죄가 규정되어 있다. 반의사불벌죄는 형사피해자가 처벌을 원하지 않는다는 명시적인 의사표시를 하는 경우에는 그 의사에 반하여 형사소추를 할 수 없도록 한 범죄를 의미한다. 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 반의사불벌죄에서 성년후견인은 명문 규정이 없는 이상 의사무능력자인 피해자를 대리해 피고인 또는 피의자에 대한 처벌불원의사를 결정하거나 처벌희망 의사표시를 철회할 수 없다는 입장을 확인했다. 이 판결 사안은 다음과 같다. 피고인은 자전거를 운행하던 중 전방주시의무를 게을리한 과실로 전방에서 보행하고 있던 피해자를 들이받아 피해자는 뇌손상 등 중상해를 입었고 그 후 식물인간 진단을 받았다(피해자는 제1심 변론종결일까지도 의식을 회복하지 못했다) 가정법원은 피해자의 배우자를 성년후견인으로 선임하면서 성년후견인의 법정대리권 범위에 '소송행위'를 포함시키고 그 대리권 행사에 법원의 허가를 받도록 정했다. 그 후 피해자의 성년후견인은 피고인 측으로부터 합의금을 수령한 후 제1심 판결 선고 전 법원에 피고인의 처벌을 원치 않는다는 내용의 처벌불원서를 제출했다. 이로 인해 성년후견인이 의사무능력인 피해자를 대리해 반의사불벌죄의 처벌불원의사 표시할 수 있는지 문제가 됐다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3008712출처: 청년의사

변호사 박태영

동의 없이 설치된 CCTV 가려도 '정당' 판결, 수술실은?

2023.08.18

동의 없이 설치된 CCTV 가려도 '정당'판결, 수술실은?법무법인 세승박태영 변호사(공인노무사) 의료기관 내 수술실 CCTV 설치 의무제 시행을 앞두고 근로자 동의 없이 설치된 CCTV를 근로자들이 가린 것은 정당행위로 볼 수 있다는 대법원 판결이 나왔다(6월 29일 선고, 2018도1917)이 사안에서 근로자들은 업무방해죄로 기소됐다. 사용자가 사업장에 CCTV를 설치해 촬영하던 중 근로자들이 검은 봉투로 해당 CCTV를가린 행위가 문제됐다. 이 사건 판결에서 대법원은 이 같은 근로자의 행위가 사용자의 시설관리업무를 방해해 업무방해 구성요건에는 해당한다고 보면서도 정당행위로써 위법성이 조각될 수 있다고도 판단했다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다.http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3008588출처:청년의사

변호사 김진주

타투는 의료행위인가 예술행위인가

2023.08.11

타투는 의료행위인가 예술행위인가 법무법인 세승김진주 변호사최근 반영구 눈썹 화장 등 눈썹 문신 시술을 한 혐의(의료법위반)로 기소된 40대 미용사에게 무죄를 선고하여 기존의 법리와 배치되는 판결을 한 하급심 판례가 나왔다(2022년 10월 19일 청주지방법원 2022고정825)"문신(Tattoo)=의료행위" 라는 근거는 '의료행위는 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위'라는 기준을 제시한 대법원 판례에서 찾을 수 있다(1992년 5월 22일 대법원 91도3219판결)이에 반해 이 사건 재판부는 의료인만이 의료행위를 할 수 있는 것으로 규정한 의료법 조항이 의료행위가 무엇인지는 정의하지 않았으므로 먼저 의료행위 정의에 대해 헌법의 원리와 가치를 가장 잘 실현한 합헌적 해석이 이뤄져야 한다고 보았다. 그러면서 의료법 입법 취지와 개정 연혁, 그동안의 관련 판례 취지 등을 모두 종합하더라도 의료행위는 '질병의 예방 ·진찰 · 치료를 위한 행위'라는 의료 본래 의미를 넘어 확대되지 않으므로, 기존 대법원 판례는 확장해석금지를 위배한 측면이 있다고 보았다. 나아가 문신사들의 직업 수해 및 표현의 자유뿐만 아니라 문신 시술을 원하는 국민의 개성 발현 자유까지 침해하므로 '최소 침해의 원칙'에도 반한다고 보았다 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3007860출처: 청년의사

변호사 이서형

실손보험 청구 간소화에 가려진 개인정보 2차 활용

2023.08.03

실손보험 청구 간소화에 가려진 개인정보 2차 활용법무법인 세승 이서형 변호사(법학박사, 약사)논란이 많았던 ‘보험업법 개정안’이 국회 정무위원회를 통과했다. 개정안은 실손보험 청구를 위해 환자의 진료 관련 서류를 요양기관에서 보험회사로 전자적 전송하는 내용을 담고 있다. 이를 소위 ‘실손보험 청구 간소화’ 법안이라고 일컫는다. 필자는 지난 기고문(실손보험금 청구 간소화법만으로 개인정보 전송 가능한가)을 통해 이 법안이 의료법이 아닌 보험업 육성에 관해 규율하는 보험업법 개정안으로 발의된 데에 법체계상 문제점이 있다고 지적했다. 더불어 이 법안이 보건의료체계에 미치는 영향을 간과해서는 안 된다는 점을 짚고자 한다.실손보험 청구에서 전송 대상인 보험금 청구 서류에는 가입자인 환자의 건강에 관한 정보가 담겨 있다. 그뿐만 아니라, 해당 정보는 의료인 등이 의료법 등 관련 법률에 따라 의료와 보건지도 등의 업무를 수행하면서 작성한 정보라는 점에서 실손보험의 전자적 청구가 보건의료체계에 대해 지니는 함의를 놓쳐서는 안 된다. 그럼에도 보험업법 개정안이 통과될 경우 잠재적으로는 상업 활동을 영위하는 보험회사가 보건의료체계의 한 축으로 편입될 가능성을 배제하기 어렵다. 이는 기존 법체계를 유지하는 가운데, 사적 계약에 따라 핀테크 기업이 운영하는 앱(App)을 통해 보험금 청구 서류를 전송하는 것과는 차원이 다르다. 따라서 이 사안을 보다 넓은 관점에서 다뤄야 할 필요가 있다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3007744출처: 청년의사

변호사 한진

설명 후 충분한 숙고 시간 줘야 하는 이유

2023.07.18

설명 후 충분한 숙고 시간 줘야 하는 이유법무법인 세승한진 수석변호사(의료전문 변호사, 변리사)최근 실무에서 접한 '설명 후 충분한 숙고 시간을 주었는지 여부'에 관한 의미 있는 대법원 판결을 하나 소개하고자 한다 사건 경위는 이렇다. 원고(환자)는 지난 2018년 6월 7일 피고 병원에 처음 내원해 '며칠 전 넘어져 통증이 심화 됐으며, 움직일때마다 엉덩이부터 다리까지 아파서 힘들다'고 호소하면서 치료를 원한다고 했다. 피고 병원은 X-ray 및 MRI 검사 등을 통해 척추관협착증, 전방전위증, 추간판탈출증으로 진단했다. 피고 병원 척추센터 의사는 이날 환자에게 “즉시 수술이 필요한 요추 4·5번 외에 향후 악화 소지가 있는 요추 3·4번, 요추 5번과 척추 1번에 관해서도 근본적인 치료를 위해서는 수술이 필요하다”고 하면서 수술 목적과 방법, 발생 가능한 합병증 등을 설명했다. 그리고 4일 뒤인 6월 11일로 수술일정을 잡았다. 그런데 수술일인 2018년 6월 11일 오전 10시 30분경 피고 병원 내과의사가 경동맥 및 심장 초음파 검사를 한 다음 환자에게 ‘동맥경화가 없는 사람들에 비해 뇌졸중 위험이 상대적으로 높다’는 점을 설명했고 40분 뒤인 같은 날 오전 11시 10분경 수술을 위한 마취를 시작했다.이후 피고 병원은 약 6시간에 걸쳐 원고에게 이 사건 수술을 시행했다. 그런데 수술 직후 원고에게 뇌경색이 발생했고 좌측 편마비로 모든 일상생활에 도움이 필요한 상황이 됐다.이에 대해 1심과 항소심 법원은 피고 측 의료상 과실을 부정하면서 설명의무에 관해서도 “피고 병원이 2018년 6월 7일 원고에게 수술의 위험성, 부작용 등에 대해 설명했고 수술 당일인 6월 11일 내과 의사가 원고에게 동맥경화가 없는 사람들에 비해 뇌졸중 위험이 상대적으로 높을 수 있다는 사실을 설명했으므로 설명의무를 이행했다”고 판단했다. 그러나 이 설명의무에 대해서 대법원의 판단은 달랐다.대법원은 “의사의 설명의무는 그 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행돼야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문”이라며 “이 때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행했는지는 의료행위 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성 정도, 의료행위 전 환자 상태 등 여러 가지 사정을 종합해 개별·구체적으로 판단해야 한다”고 했다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3007517출처: 청년의사

변호사 한진

재소금지 원칙 깨고 병원 변심 허용된 사례

2023.07.14

재소금지 원칙 깨고 병원 변심 허용된 사례법무법인 세승한진 수석변호사(의료전문변호사, 변리사)최근 필자가 실무에서 접한 '재소금지 원칙'에 관한 흥미로운 대법원 판결을 하나 소개하고자 한다. 사건 경위는 이렇다 의사A씨가 운영하는 B병원에서 약사가 미리 조제해둔 약을 간호사가 추가 조제한 후 환자에게 투여한 사건이 있었다. 보건복지부는 이에 대해 해당 약제비 상당액이 부정청구됐다며 국민건강보험법에 따라 40일의 요양기관 업무정치 처분을 내렸다. 이후 A씨는 복지부를 상대로 업무정지 처분 취소를 구하는 소를 서울행정법원에 제기했으나 1심 법원은 이를 전부 기각했다. A씨는 포기하지 않고 서울고등법원에 항소했고, 항소심 절차 중 복지부는 A씨의 요청에 따라 업무정지 처분을 과징금 처분으로 직권 변경해주었다. 그러자 A씨는 즉각 대전지방법원에 과징금 처분 취소를 구하는 소를 제기했고 이전에 제기한 소는 취하했다. 새로 진행된 소송과 관련해 1심 법원은 본안 청구에 대해 이유가 없다고 보아 기각했으나, 2심 법원은 본안 판단 대신 소 자체가 재소금지 원칙에 위반돼 부적접하다고 보아 각하했다. 그러나 대법원은 전소와 후소의 당사자가 동일하고, 기초가 되는 위반 행위도 동일하지만, 업무정지 처분과 과징금 부과처분은 소송물이 다르다고 보았다. 나아가, 근거 법령과 효과도 다르며, 그렇기에 어느 한 처분이 적법하더라도, 나머지 처분이 위법한 경우도 있을 수 있다고 보아 재소금지 원칙 위반이 아니라고 판단했다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3005874출처: 청년의사

변호사 이서형

엇갈린 의료감정 결과 나왔다면 이렇게 대응해야

2023.07.10

엇갈린 의료감정 결과 나왔다면 이렇게 대응해야 법무법인 세승이서형 변호사(법학박사, 약사)동일한 진료기록감정사항에 대해 감정기관이 서로 모순된 결과를 회신한 경우, 법원이 그중 한편을 들려면 감정결과의 신빙성 여부를 검토하는 과정을 거쳐야 한다는 대법원 판결이 지난 4월 27일 나왔다(선고 2022다303216)의료소송에서 각 감정기관마다 서로 다른 감정결과를 회신하는 경우가 있다. 법원은 서로 모순되거나 불명료한 부분을 명확하게 밝히지 않은 채 그 중 하나를 그대로 선택해 판결해서는 안 된다는 기존 대법원의 입장을 다시 한 번 확인시켜 주는 의미 있는 판결이다. 사안은 이러하다. 이 사건의 망인은 요양병원에서 식사를 하다가 쓰러져 사망했고, 유족은 망인이 '질식'으로 사망했다고 주장했다. 그러면서 보험사를 대상으로 일반상해사망보험금을 청구하는 소를 제기했다. 그런데 소송과정에서 망인의 사망원인에 관해 상이한 두 감정결과가 회신됐다. A의료원장은 망인이 '질식 이후에 급성심근경색증이 발생했거나 급성심근경색증이 발생해 음식물이 흡인됨에 따라 질식했다'는 질식과 급성심근경색증 모두 공동의 사망원인이 될 수 있다는 감정의견을 밝혔다. 반면 B대학병원장은 '망인의 사인은 급성심근경색증이고, 질식이 심정지 원인일 가능성이 없다'는 감정의견을 제시했다. 국립과학수사연구원의 부검감정 결과는 망인이 급성심근경색증으로 사망했다고 추정 된다는 것으로 , B대학병원장의 감정결과와 같은 취지의 내용이었다. 1. 2심에서는 감정결과 중 A의료장의 감정결과를 채용해 질식이 망인의 사망원인이 됐음을 완전히 배제할 수 없다는 이유로 원고 일부승소 판결했다. 그러나 대법원은… A의료장의 감정결과를 선택하기 위해선 서로 모순된 감정결과의 보완을 명하거나 증인신문 사실조회 등 증거조사를 거쳐 각 감정기관의 견해를 구체적으로 심리 · 파악했어야 한다는 것이다자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3006217출처: 청년의사

변호사 김진주

환자에게도 과잉진료 방지 의무 있나

2023.07.10

환자에게도 과잉진료 방지 의무 있나 법무법인 세승김진주 변호사환자가 실손보험금을 신청하는 경우 보험사는 과잉진료가 있었다면서 보험금 청구를 거부하거나 감액할 수 있을까 이와 관련해 최근 실손보험 가입자인 환자도 의사의 과잉진료를 방지할 주의의무가 있다고 본 하급심 판례가 나와 살펴보고자 한다. A씨는 B실손보험사의 암 보험 상품에 가입하여 입원치료비 중 본인부담분의 90%를 보험금으로 지급하는 내용의 실손보험도 함께 가입했다. A씨는 요추부 및 경추부 추간판 탈출증 및 양측 슬관절 골관절염 등의 진단을 받고 35일간 C병원에 입원해 치료를 받았다. A씨는 4,300여만원의 환자본인부담금 진료비 중 2,000만원을 C병원에 결제하고 퇴원했다. 이후 건강보험심사평가원은 A씨에 대한 입원은 29일이 적정하고 그 이후에는 외래 주3회 통원치료가 적정하다고 보아 요양급비용을 감액했다. A씨는 B사에 4,300여만원을 실손의료비 보험금으로 청구했으나, B사는 A씨의 치료가 과잉치료에 해당한다는 이유로 A씨에게 약 320만원만 지급했다. 이에 A씨는 B사를 상대로 나머지 보험금을 지급해 달라는 소를 제기했다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3006645출처: 청년의사

변호사 박태영

착오로 비급여 이중청구해도 면허정지될까

2023.07.07

착오로 비급여 이중청구해도 면허정지될까법무법인 세승박태영 변호사(공인노무사)비급여 대상인 시력교정술 시행 후 일부 검사료 등을 요양급여로 청구한 의사들이 이중청구로 면허정지처분을 받았다. 이들은 지난 2020년 9월 면허정지처분 취소소송을 제기했지만 패소했다. 서울고등법원은 2022년 11월 24일 의사인 원고들의 청구를 기각했고 대법원에서 패소가 최종 확정됐다(선고 2021누75742 판결).비급여 이중청구란 환자에게 비급여 진료 후 진료비를 비급여로도 청구하고 요양급여로도 청구하는 것을 말한다. 미용목적 시술 비용을 환자에게 비급여로 징수했는데 이에 대한 진찰료를 요양급여로 청구한 경우가 대표적이다 이러한 비급여 이중청구에 대해 의료법은 제66조 제1항 제7호 '관련 서류를 위조 ·변조하거나 속임수 등 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구한 때' 해당한다고 보고 이를 이유로 면허자격을 정지 할 수 있다고 규정했다. 비록 위 사건의 원고들에게는 의료법위반의 비급여 이중청구에 책임 있는 사정이 인정됐지만 재판진행과정에서 고의가 없는 비급여 이중청구도 의료법 위반의 '거짓 청구'로 보고 면허정지 할 수 있는지가 논란이 됐다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3006845출처: 청년의사

변호사 여유리

병원 취업규칙 바꾸려면 직원 과반 동의 구해야

2023.06.30

병원 취업규칙 바꾸려면 직원 과반 동의 구해야법무법인 세승여유리 변호사병원도 일반사업체와 같이 다수의 근로자가 근무하고 근로계약서에 명시되지 않은 사항은 취업규칙을 통해 근로와 관련된 주요사항을 정한다 근로기준법은 취업규칙 내용 중 근로자에게 불리한 변경을 할 때에는 근로자 과반수의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있다. 그런데 동의를 명시적으로 받지 않은 경우 변경된 취업규칙 효력에 대해 법원은 일정한 판례를 형성해 왔다. 이른바 사회통념상 합리성 법리이다. 그런데 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 사회통념상 합리성 법리를 유지한 종래 대법원 입장을 변경했다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.docdocdoc.co.kr/news/articleView.html?idxno=3007003출처:청년의사

변호사 여유리

사망진단서 작성시 의사가 주의할 점

2023.05.12

사망진단서 작성시 의사가 주의할 점법무법인 세승여유리 변호사의료법에 따라 의료행위는 의료인만 할 수 있고 무면허 의료행위를 엄격히 금지된다. 그렇다면 사망진단 시 의사가 직접 사망한 환자를 대면해야만 할까. 최근 이와 관련된 하급심과 대법원 판결이 나왔다. 사망진단은 의사가 직접 사망환자를 대면 후 사망진단서가 작성돼야 한다. 환자 사망 당시 의사의 부재로 사망진단이 어렵다면 그 후에라도, 적어도 환자가 관에 안치돼 장례식장 등으로 이송되기 전에 의사가 사망환자를 본 후 사망진단서를 작성하는 것이 법적으로 안전하다자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. [기고] 사망진단서 작성 시 의사가 주의할 점 < 칼럼 < 오피니언 < 기사본문 - 청년의사 (docdocdoc.co.kr)

변호사 박태영

병원도 불법파견 리스크 관리 필요

2023.05.09

병원도 불법파견 리스크 관리 필요 법무법인 세승박태영 변호사(공인노무사)의료계 역시 외부 인력 불법파견 문제를 등한시할 수 없는 상황이 됐다. 대법원은 지난 4월 13일 외주 용역 요금수납원 100여명이 불법파견에 해당하므로 민자고속도로 운용사에 직접 고용하라고 판결했다. 이는 민자고속도로 운용사의 불법파견을 확정한 최초 판결이다.불법파견 문제는 전통적으로 제조업에서 문제 되어왔다. 그러나 불법파견 문제가 이슈화되면서 최근에는 서비스산업, 시설·전산관리, 소프트웨어 개발산업 등 기존에 문제 되지 않았던 다양한 산업군으로 불법파견 분쟁이 점차 확대되고 있다.파견법이 의료인, 간호조무사, 의료기사 등의 업무에 대해서는 파견을 허용하고 있지 않다. 하지만 병원도 시설·전산관리, 간병, 급식, 위생·청소용역 등의 업무에서 외부 인력 도움을 받는 대표적인 사업장 중 하나이다. 따라서 의료기관에서도 앞으로 불법파견 관련 법적 문제가 발생할 소지가 크다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. 출처 : 청년의사(http://www.docdocdoc.co.kr)

변호사 이서형

실손보험금 청구 간소화법만으로 개인정보 전송 가능한가

2023.04.25

실손보험금 청구 간소화법만으로 개인정보 전송 가능한가 법무법인 세승이서형 변호사(법학박사, 약사)실손보험금 청구 간소화는 종이와 같은 서면 대신 온라인 방식으로, 환자의 요청에 따라 의료기관이 의무기록 등을 보험회사에 전송하는 방식으로 이루어진다. 이를 통해 한편에서는 환자의 불편이 줄어들 것이 기대된다. 반면, 보험회사와 어떠한 계약관계도 없는 의료기관이 환자의 의무기록 등을 보험회사에 전송해야 할 의무를 부담하는 것은 타당하지 않다는 견해도 있다.의료법은 제21조 제3항에서 열거하는 예외적인 경우 이외에는 원칙적으로 의료인, 의료기관의 장 등으로 하여금 환자가 아닌 자에게 환자의 의무기록 등을 열람하거나 사본을 교부하지 못하도록 제한한다. 의료법 제21조가 현행과 같은 형태로 개정되기 전인 2009년에는 의료법이 아닌 여러 다른 법률에 근거해 환자가 아닌 자가 의무기록 등의 내용을 확인할 수 있었다.그러나 이러한 기존 의료법 규정이 환자 개인정보 보호에 적합하지 않다는 우려가 제기됐다. 각기 다른 법률에 의무기록 등의 내용을 확인할 수 있는 경우들을 규정할 경우, 정보주체인 환자는 물론 법률 전문가조차 그에 해당하는 모든 경우를 파악하기 어려운 것이다. 이 규정들을 준수해야 하는 수범자인 의료인, 의료기관 역시 어떠한 법률에 근거해 환자의 의무기록 등을 열람 또는 교부해야 하는지 알기 어렵게 된다. 그에 따라 현행과 같이 의료법에서 열거한 경우에 한해 환자 의무기록 등을 열람 및 사본 교부할 수 있는 내용으로 2009년 의료법 제21조가 개정됐다.그러나 최근 실손보험금 청구 간소화 도입에 관한 논의는 이와 같은 의료법 개정의 연혁을 고려하지 않은 채 진행되고 있다. 2009년으로부터 약 14년이 경과한 현재는 의료법이 아닌 보험업법 상에 환자의 의무기록 등의 전송이 규정되더라도, 환자의 개인정보 보호에 문제가 없을까.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. 출처 : 청년의사(http://www.docdocdoc.co.kr)

변호사 한진

로봇수술 법적분쟁, 법률정비는 앞으로의 과제

2023.04.18

로봇수술 법적분쟁, 법률정비는 앞으로의 과제 법무법인 세승한진 변호사(의료전문변호사,변리사) '기존 수술방식 vs 로봇 수술' 객관적 안정성 기준 마련 필요환자에게 상세한 로봇수술 방법 설명으로 분쟁 대비해야현대 과학기술은 눈부신 발전을 거듭하여 왔고, 이러한 기술적 진보는 의료의 영역에까지 전달되어 현재 임상 현장에서 이른바 ‘로봇’을 이용한 수술방법이 사용되고 있다. 현재 사용되고 있는 수술로봇은 인공지능의 자율성을 갖추지는 않았고, 수술의 전부 또는 일부 과정을 의사와 함께하는 정밀 자동 로봇이 주류를 이루고 있는 것으로 보인다. 즉, 로봇수술에 있어 행위 주체는 여전히 의사이고, 수술로봇은 의사를 돕는 의료기기법상 의료기기로 분류될 뿐이다.다만, 수술로봇은 단순 자동화된 기계와는 구별된다. 일반적으로 자동화된 기계는 인간과 상호작용 없이 사전에 정해둔 알고리즘대로만 움직이는데, 위 수술로봇은 어느 정도 인간과 기계간 상호작용이 존재하는 것으로 보인다. 자율성을 지닌 인공지능과 현재의 수술로봇을 동일하게 평가할 수 없듯이, 메스나 영상장치 등과 같은 단순 의료기기와 수술로봇도 동일선상에 놓고 평가할 수는 없다.그렇기 때문에 우선 행위자인 의사가 수술로봇을 이용하여 수술하다가 발생하는 의료사고가 일반 의료사고와 어떤 차이점이 있는지 법적인 관점에서 확인해볼 필요가 있다. 나아가 인공지능 수술로봇에 대해서도, 가까운 미래에 등장하게 될 가능성이 높은 만큼 제한적이나마 위 논의를 연결시켜 살펴볼 필요가 있다.의사의 진료상 주의의무에 대한 판단기준은 로봇수술로 인한 민사상 책임에 있어 과실을 검토할 때에도 그대로 적용된다. 실제 로봇수술은 일반적인 의료행위의 특성을 상당 부분 공유하고, 로봇수술로 인해 발생한 의료사고에 대해서도 통상의 계약책임과 일반불법행위책임이 주로 문제된다. 다만, 새로운 진료 방법과 기술이 시행된다는 점에서, 법적 검토시 아래와 같은 쟁점들이 발견된다.우선 의사의 재량권과 관련된 문제이다. 의사는 진료의무를 이행함에 있어 진료방법을 선택할 수 있는 재량권을 가진다. 이에 따라 의사가 로봇수술을 선택하였고 그 결과가 좋지 않아도, 로봇수술 방법의 선택에 관한 의사의 판단이 합리적인 범위를 벗어나지 않는 것이라면, 과실이 인정되기는 어렵다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. 출처 : 의사신문(http://www.doctorstimes.com)

변호사 김진주

환아에게도 설명이 필요하다

2023.04.13

환아에게도 설명이 필요하다법무법인 세승김진주 변호사주치의는 위험성이 있는 수술을 할 때 환자에게 부작용 등을 미리 설명해야 한다(의료법 제24조의 2). 그렇다면 미성년자인 아이를 수술할 때 부모에게 위험성 등을 설명하면 설명의무를 다한 것일까? 지금까지는 부모(법정대리인)에 대한 설명만으로 충분하다고 봤다. 그런데 최근 이와 관련된 하급심과 대법원 판례가 나와 살펴보고자 한다.병원이 상고해 대법원이 심리를 한 결과, 미성년자인 아이도 의사의 설명의무 대상이기는 하나, 일반적인 의료행위 모습과 미성년자의 복리 등을 고려할 때 의료행위에 관한 설명이 미성년자에게 전달되지 않거나 미성년자의 의사가 배제될 것이 명백한 경우가 아니면 친권자나 법정대리인에게 설명하면 미성년자에 대한 설명의무를 이행한 것으로 보아야 한다고 판단했다. 대법원은 병원 의료진이 아이에게 설명의무를 다했다고 볼 여지가 있다는 이유로 원심판결을 일부 파기·환송했다(대법원 2023. 3. 9. 선고 2020다218925 판결).그러나 이 사건은 대법원 판결보다는 항소심 판결을 눈여겨볼 필요가 있다. 미성년자라고 하여 자기결정권이 없어 부모에게 의존해야 한다는 인식은 바뀌어야 한다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. 출처 : 청년의사(http://www.docdocdoc.co.kr)

변호사 이서형

정보는 반드시 유출된다

2023.03.17

정보는 반드시 유출된다법무법인 세승이서형 변호사(법학박사, 약사)의료법에 따라 병원에서 환자 영상을 촬영할 수 있다고 생각하는 사람들이 많은데 오해다. 개정된 의료법은 촬영 대상을 ‘전신마취 등 환자의 의식이 없는 상태에서 수술을 시행하는 경우’로 한정하고 있다. 또한, 촬영 방법은 인터넷 연결이 되지 않는 폐쇄회로 텔레비전(CCTV) 장비를 써야 한다. 인터넷에 연결된 장비는 외부 해킹이 가능하고 사고가 발생할 수밖에 없기 때문이다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화주시면 법률상담도 가능합니다. 출처 : 청년의사(http://www.docdocdoc.co.kr)

변호사 한진

교통사고로 면허 취소? 지나치다 의사면허취소법 헌법소원 제기 가능

2023.02.23

교통사고로 면허 취소? 지나치다 의사면허취소법 헌법소원 제기 가능법무법인 세승 한진 수석변호사(의료전문변호사) 2023. 2. 18. (토) 서울특별시의사회에서 주최하는 개원회원 및 개원예비회원을 위한 경영세미나에서 법무법인 세승 한진 수석변호사는 간호법과 함께 3월 본회의 회부될 전망인 의사면허취소법의 문제는 면허 취소 가능 범위가 지나치게 확대됐다는 점에서 헌법소원을 제기할 수 있을 것이라고 말했다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있습니다. 서울시의사회원을 위한 ‘개원 길라잡이’···노무부터 마케팅까지 - 의사신문 (doctorstimes.com)

변호사 현두륜

실손의료보험 위기의 원인과 그 해법

2023.02.10

실손의료보험 위기의 원인과 그 해법법무법인 세승대표변호사 현두륜[백내장 수술 사례] 보험사에서 백내장수술 관련 보험상품으로 판매할 당시 백내장수술 후에 인공수정체를 삽입해야 한다는 점, 의료기술의 발달에 따라 다초점렌즈와 같은 고가의 의료장비가 개발될 수 있고 의료소비자나 의료인들은 이러한 최신의 장비를 선호한다는 점, 백내장 수술비용의 대부분은 비급여항목으로서 의료기관이 그 가격을 임의로 정할 수 있다는 점 등을 제대로 고려하지 않고 보험상품을 판매하였고, 그 결과 지금과 같은 상황이 초래되었다고 생각한다. 전형적인 보험설계의 잘못이다. 예전에 요실금 실손보험 사례도 마찬가지이다.표준약관 개정에 대한 승인권을 갖고 있는 금융감독원 역시 책임에서 자유로울 수 없다. 백내장 수술 이후의 인공수정체 삽입시술은‘신체의 필수 기능 개선’을 목적으로 하는 것이므로, 단순한 시력교정술과는 동일시할 수 없다. 최근 선고된 판결(서울중앙지방법원 2022. 12. 8. 선고 2021나2539 판결)에서도, 법원은 “백내장 환자들에 대한 다초점 인공수정체 삽입 시술은 개정된 보험약관의 보상하지 않는 사항 중 ‘신체의 필수 기능 개선 목적이 아닌 외모 개선 목적의 치료’에 해당된다고 보기 어려운 측면이 있다”라고 판시한 바 있다. 따라서, 금융감독원이 표준약관 변경을 승인해 준 부분은 적절하다고 볼 수 없다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. 출처 : 의학신문(http://www.bosa.co.kr)

변호사 현두륜

한의사 초음파 진단기기 사용 무죄판결의 의미

2023.01.19

대법원이 초음파 진단기기를 사용한 한의사에 대해 의료법 위반이 아니라고 판단하고, 해당 사건을 원심법원에 파기 및 환송한 것과 관련해 "그간 방치되어 있던 의료-한방 이원화 의료체계에 대한 새로운 판단기준을 제시한 것"이라는 분석이 나왔다.법무법인 세승 현두륜 대표변호사는 먼저 이번 판결이 한방의료행위와 의료행위의 구별에 관해서 새로운 판단기준을 제시했다고 밝혔다 현 변호사는 "예전에는 한의사가 현대의료장비를 사용하는게 한의학 학문적 원리에 부합되지 않으면 사용이 안된다고 판결했는데, 반대로 이제는 넓게 보는 것"이라며 "이제는 한의학 의료행위에 입각해 이를 적용 및 응용하는 것과 무관한 것이라는 걸 명백히 입증해야 무면허 의료행위에 해당한다"고 풀이했다.자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있으며 법무법인 세승으로 전화 주시면 법률상담도 가능합니다. http://www.bosa.co.kr/news/articleView.html?idxno=2188013[출처: 의학신문]

변호사 한진

실손보험사의 보험금 지급 거부와 그 대응방법

2022.10.05

실손보험사의 보험금 지급 거부와 그 대응방법법무법인 세승한진 수석변호사(의료전문변호사)법무법인 세승 한진 변호사는 실손보험사와의 분쟁에서 실손보험사의 보험금 지급 거부가 의학적으로나 법리적으로나 합당하지 않다면 의료기관이나 환자들은 소송 등 법적 절차를 통해 적극적으로 대응 할 수 있다고 메디칼타임즈에 법률칼럼을 게재했습니다. 자세한 내용은 아래 링크를 통해 확인할 수 있습니다. 실손보험사의 보험금 지급 거부와 그 대응방법 (medicaltimes.com)

변호사 조진석

의료기관 업무로 상병발생시 업무상 재해 해당 여부

2022.09.16

의료기관 업무로 상병발생시 업무상 재해 해당 여부법무법인 세승조진석 의료전문변호사/의사의사출신 조진석 변호사는 최근 공공의료기관에서 근무했던 방사선사에 관해 방사선사 업무로 인해 발생한 다발성 골수종이 업무상 재해 해당한다는 법원 판결 관련 법률칼럼을 게재했습니다. 의협신문 - <span class='label radius small' style='background-color:#f44336'>법률칼럼</span> 의료기관 업무로 상병 발생시 업무상 재해 해당 여부 (doctorsnews.co.kr)

변호사 조진석

“인보사케이주”와 관련한 민간실손보험사들의 의료기관 상대 소송 제기 등 행태에 관하여

2022.05.10

“인보사케이주”와 관련한 민간실손보험사들의 의료기관 상대 소송 제기 등 행태에 관하여 법무법인 세승 조진석 의료전문변호사/의사jscho@sslaw.kr02-3477-2131 “인보사케이주”는 무릎 골관절염의 치료를 위해 국내 모 제약사에 의해 개발된 세포유전자치료제로 2017년부터 국내에서 판매되어 여러 환자들이 투여받았는데, 해당 의약품의 주성분이 허가 당시 제출한 자료에 기재된 연골세포가 아닌 신장 세포로 확인되는 등의 사유로 2019년 품목허가가 취소되고 유통과 판매가 중단되었다. 그런데, 일부 민간실손보험사들이 “인보사케이주”를 환자에게 처방한 의료기관과 의료진(이하 “의료기관 측”이라 함)에 대하여 소송을 제기한 사실이 확인되었다. 해당 소송에서의 민간실손보험사들의 주장사항을 살펴보면, 의료기관에서 환자들의 무릎 골관절염에 “인보사케이주”를 처방하여 투여한 후 해당 약제비용 등 진료비를 환자들로부터 받았고, 이에 관하여 환자들이 민간실손보험사에 비용을 청구하였는데, 환자들에게 “인보사케이주”에 관한 진료비 상당의 보험금을 지급한 민간실손보험사가 의료기관과 의료진을 상대로 “인보사케이주”는 약사법이 판매를 금지한 의약품으로 해당 의약품을 사용하기 위한 환자와 의료기관 사이의 진료계약도 무효이므로 민간실손보험사가 의료기관 측을 상대로 환자를 대위하여 부당이득반환채권을 행사할 수 있다고 하여 소송을 제기한 것으로 보인다. 이는 이전의 “백내장수술”사례, “도수치료”사례 및 “맘모톰시술”사례 등에서 민간실손보험사들이 주장한 논리와 유사하게 관련 의료기관 측의 행위가 부당하다고 주장하는 것으로 파악된다. 그렇지만, “인보사케이주”가 환자들에게 투여될 당시에는 허가가 취소되지 않았으며, 제약사의 부정행위에 관하여 의료기관 측이 가담하거나 사전에 알지도 못하였다는 점에서 민간실손보험사들의 주장은 심히 부당해 보인다. 특히 “인보사케이주”와 관련하여 의료기관 측의 비용수수가 부당하였다면 국민건강보험공단이 의료기관을 상대로 그 비용에 관한 환수처분 등을 해야 하는데 그러한 국민건강보험공단의 움직임은 없었다는 점에서도 민간실손보험사들의 주장은 근거가 없어 보인다. 이와 같이 “인보사케이주”처방 및 투여와 관련하여 의료기관 측의 비용수수가 부당하다는 전제 하에 자행되고 있는 민간실손보험사들의 의료기관 측을 상대로 한 소송 제기는 여러 가지 사정으로 볼 때 부당하다고 할 수 있으므로 즉시 중단되어야 할 것이고 향후에도 남발되어서는 아니 될 것이다. 이에 더하여 의료기관에서의 진료비와 관련된 민간실손보험사들의 인식이나 지금까지의 행태로 볼 때 “인보사케이주”뿐만 아니라 다른 의약품이나 치료재료 사용과 수술, 검사 등의 의학적 처치 등 의료의 전 영역에 관하여 지속적으로 문제 삼을 가능성이 크다고 할 수 있으므로, 의료계에서는 일부 종별 의료기관, 일부 진료과목 만의 문제로 인식할 것이 아니라 의료계 전체의 문제로 인식하여 다룰 필요가 있고, 이에 따른 체계적이고 전문적인 대응을 모색하는 것이 바람직할 것이다.

변호사 조진석

안과 백내장 수술과 관련한 민간실손보험사들의 소송 제기의 문제점

2022.04.12

안과 백내장 수술과 관련한 민간실손보험사들의 소송 제기의 문제점법무법인 세승 조진석 의료전문변호사/의사민간 보험회사가 판매하는 의료비 관련 보험상품(이하 ‘실손보험’이라 함)이 늘어나면서 실손보험 가입자 및 실손보험금 지급액이 증가하고 있다.이와 같이 실손보험금 지급이 증가하면서 보험금 지급에 따른 손해율을 줄이기 위해 최근 맘모톰이나 페인 스크램블러, MRI검사, 상급병실 사용 등과 관련한 보험회사들의 소송이 제기되고 있는 와중에, 일부 보험회사가 백내장 수술을 시행한 안과의원과 안과병원 등 안과 의료기관들을 상대로 손해배상을 청구하는 민사 소송을 제기한 것으로 확인되고 있다.해당 보험회사 측은, 안과 의료기관 측이 보험가입자들을 상대로 백내장 수술을 시행하면서 다초점 인공수정체를 사용하였는데 다초점 인공수정체는 보험금 지급대상이 아님에도 다초점 인공수정체의 치료재료대를 청구하거나 다초점 인공수정체의 치료재료대를 줄이고 검사비용을 증액하여 청구하는 방식 및 백내장 수술을 시행하면서 안과 의료기관에서 시행하지 않은 검사를 실제 시행한 것처럼 속여 청구하는 방식 등으로 실손보험금을 편취하여 이로 인해 보험회사가 실손보험금 상당의 손해를 입었다면서 안과 의료기관 측이 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하여야 한다는 취지로 주장하고 있다. 그렇지만 보험회사의 주장은 상당히 부당한 것으로 판단된다.우선 보험회사 측은 2016. 1.경 개정된 실손보험 표준약관을 근거로 안과 의료기관 측이 표준약관을 위반하여 치료재료대를 청구하였다고 주장하고 있지만, 안과 의료기관은 환자와의 치료위임계약관계 및 건강보험 요양급여기준에 따라 환자로부터 다초점 인공수정체 치료재료대 등 백내장 수술비용을 지급받았을 뿐, 안과 의료기관 측이 보험회사와 계약을 체결하거나 환자와 보험회사 사이의 보험계약에 안과 의료기관 측이 개입하거나 관여한 사실이 없어 실손보험 표준약관의 내용이 안과 의료기관에까지 영향을 준다고 할 수는 없으며, 안과 의료기관은 치료재료대 등 백내장 수술비용을 환자에게 청구하여 지급받은 것으로 안과 의료기관이 직접 보험회사에 수술비용을 청구하여 지급받은 사실도 없다. 이에 더하여 보험회사들은 가입자(환자)가 실손보험금을 청구하면, 의무기록과 상세진료비내역서 등을 검토하여 해당 검토결과에 따라 보험금 지급여부 및 지급범위 등을 결정하여 보험금을 지급하는데, 보험회사 측이 제출한 증거서류를 보면 백내장 수술과 관련된 실제 검사 결과와 치료재료로 다초점 인공수정체를 사용하였다는 사실 및 이에 관한 비용을 확인할 수 있어 보험회사가 직접 검토하여 보험금 부지급을 결정할 수 있었음에도 보험회사 스스로 직접 검토하여 보험금 지급을 결정한 사안에 관하여 보험회사 내부의 업무과정에서의 잘못이 아닌 안과 의료기관의 불법행위를 주장하는 것은 자신의 책임을 다른 사람에게 전가하는 것으로 매우 부당하다 할 것이다. 또한 보험회사 측은 안과 의료기관들을 상대로 민사 소송을 제기하면서 허위 진료기록부 작성에 따른 의료법 위반죄 및 가입자(환자)들과 공모하여 보험회사를 기망하였다고 하며 보험사기방지특별법 위반죄에 해당한다고 주장하고 있는데, 앞에서 언급한 실제 사실관계로 볼 때 보험회사 측의 주장은 사실적으로나 법리적으로나 모두 부당하며 안과 의료기관 측을 겁박하여 소송을 보험회사 측에 유리하게 이끌려고 하는 술책에 불과한 것으로 생각된다.따라서 백내장 수술과 관련하여 자행되고 있는 실손보험회사 측의 법적 대응은 여러모로 부당하다고 할 수 있다.그럼에도 불구하고 실손보험회사 측은 백내장 수술을 시행한 안과 의료기관을 상대로 무차별적으로 불법행위에 기한 손해배상 청구의 민사 소송을 제기하고 있으며, 해당 수술을 한 의료기관 측이 의료법 위반이나 보험사기방지특별법 위반에 해당한다는 주장을 하여 의료기관 측을 겁박하고 있는바 이와 같은 보험회사 측의 행태는 즉시 중단되어야 할 것이다. 이에 더하여 맘모톰, 페인스크램블러, MRI검사, 상급병실료, 백내장 수술 등에 관련한 소송사례에서 알 수 있듯이 실손보험금 지급액 증가에 따른 손해율 상승과 관련한 실손보험회사들의 인식이나 대응으로 볼 때 특정 진료과목의 특정 진료행위라는 한정된 범위가 아닌 의료의 전 영역에 관하여 문제 삼을 가능성이 크다고 할 수 있으므로, 의료계에서는 실손보험 관련 소송에 관하여 일부 종별 의료기관, 일부 진료과목 만의 문제로 인식할 것이 아니라 의료계 전체의 문제로 인식하여 다룰 필요가 있고, 이에 따른 체계적이고 전문적인 대응책을 마련하여 실행할 필요가 있을 것이다.출처: 의료정보 (http://www.kmedinfo.co.kr/)

변호사 김선욱

2021년 보건의료 입법 경향 및 내년 전망

2021.12.27

2021년 보건의료 입법 경향 및 내년 전망 법무법인 세승대표변호사 김선욱2021년 코로나 백신접종으로 인해 위드코로나 시대가 시작되나 싶었지만, 다시 오미크론 변이 코로나가 염려되고 확진자 수가 대폭 증가하면서 연말이 매우 어수선하다.대선정국으로 인해서인지 모든 이슈가 대선에 몰려 있기는 하나 2021년에도 주목할 만한 보건의료 관련 입법이 있었고, 시행됐으나 숨 고르기를 거쳐 2022년에 본격적으로 병원 현장에서 문제가 될 법들도 있어 살펴보고 미리 대비해야 할 필요가 있겠다.2020년에는 세 차례에 걸친 의료법 개정이 있었지만, 2021년에는 9월 24일 한 차례만 개정되는 것에 그쳤다. 하지만 그 내용은 논란이 많았던 이른바 CCTV법 개정(의료법 제38조의 2 신설)이었다.국회는 의료기관에서 수술하는 과정에서 의료사고가 발생하거나 비자격자에 의한 대리수술이나 마취된 환자에 대한 성범죄 등 불법행위가 발생하고 있으나, 수술실은 외부와 엄격히 차단돼 있어 의료과실이나 범죄행위의 유무를 규명하기 위한 객관적 증거를 확보하기 어려움이 있다는 전제하에, 의료기관의 수술실 내부에 폐쇄회로 텔레비전을 설치하도록 하고 환자 또는 환자의 보호자가 요청하는 경우 수술 장면을 촬영하도록 의무화함으로써, 수술실 안에서 발생할 수 있는 불법행위를 효과적으로 예방하고 의료분쟁 발생 시 적정한 해결을 도모하려 한다는 이유로 의료법을 개정하였다. 2년 후인 2023년 9월경 시행된다.그런데 실제 CCTV를 관리하는 의료기관은 이 법이 예상치 못한 강력한 처벌규정을 두고 있다는 점을 알아야 한다. 위 법률을 위반하는 경우 시정명령의 대상이 되고 법을 위반해 촬영한 영상정보를 열람하게 하거나 제공한 자, 촬영한 영상정보를 탐지하거나 누출·변조 또는 훼손한 자, 촬영한 영상정보를 이 법에서 정한 목적 외의 용도로 사용한 자의 경우 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다.또한 환자 또는 환자의 보호자가 요청하는 경우가 아님에도 폐쇄회로 텔레비전으로 의료행위를 하는 장면을 임의로 촬영한 자는 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다.의료기관장이 CCTV 영상정보의 외부 유출 등 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니해 폐쇄회로 텔레비전으로 촬영한 영상정보를 분실·도난·유출·변조 또는 훼손당한 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형에 처해진다.이 개정 법률이 도모하려고 하는 목적에 비해 의료계가 책임져야 할 부분은 너무도 과잉되고 더 나아가 지켜야 할 환자의 정보가 해킹 등으로 유출될 기술적 위험은 언젠가는 민간병원의 조악한 보안 수준을 넘어설 것은 분명하므로 형사처벌의 위험은 현실이 될 것이다.적어도 민사소송의 제소기한인 10년을 보관해야 할 것으로 보이니(법에는 30일 이상 보관해야 한다고 한다) 보관의 위험은 사실상 항구적이다.위 법에 대해 의협 등이 헌법소원을 준비하고 있다는 보도는 있었으나 정작 헌법소원이 제기됐다는 보도를 접하지는 못했다. 법이 시행되고 난 뒤 헌법소원을 제기한다면 헌법재판을 받는 과정에서 발생이 우려되는 환자의 개인정보 누출 등의 피해 위험 및 이에 따른 의료기관의 보안책임에 따른 형사처벌 위기가 상존하는 상황일 것이다.늦기 전에 하루속히 법 시행 전이라도 헌법재판소를 통해 합헌성 여부의 판단이 이뤄질 필요가 있다.다음으로 국민건강보험법 관련 사항이다. 국민건강보험법상의 징수금 체납자 명단공개가 2022년 7월 1일부터 시행된다. 내용은 속임수 등 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 자에 대한 부당이득 징수 제도의 실효성을 제고하기 위해 의료인, 약사 등의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 불법적으로 개설·운영하는 요양기관에 해당해 부당이득 징수금을 납부할 의무가 있는 요양기관 또는 요양기관 개설자가 납부기한의 다음 날부터 1년이 경과한 징수금을 1억원 이상 체납한 경우, 위반행위, 체납자의 인적사항 및 체납액 등을 공개할 수 있도록 하는 것이다.2021년 6월 30일부터 시행된 국민건강보험법 제47조의 2 규정 개정은 과거 사무장병원에만 적용되던 요양급여비용 지급보류를 확대해 다른 의료인 등의 명의로 의료기관을 개설·운영하거나 1인 1개설을 위반한 의료기관에 대한 요양급여비용의 지급 보류 근거를 신설하고, 요양급여비용 지급 보류 처분의 효력은 해당 요양기관이 그 처분 이후 청구하는 요양급여비용에 대해서도 미치도록 한 규정이 효력을 발생하는 것에 유의해야 한다.위 개정규정은 관련 대법원 판결을 전면적으로 역행한 입법이다. 대법원은 의료법의 이중개설(1인 1개설 원칙) 금지규정 위반 사례에 대해 국민건강보험공단이 요양급여 비용의 지급보류나 환수처분에 관해 ‘의료법을 위반해 이중개설을 한 의료기관의 의료인이 한 진료행위’도 ‘국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교해 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다’고 판시해, 의료법위반(이중개설)을 한 의료기관이 수령한 요양급여비용 상당액을 지급보류하거나 환수할 수 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결 등)고 판결한 바가 있다.이 판결로 인해 이중개설에 대해 적어도 공단이 환수할 근거가 없게 됐었다. 그런데 국회는 판결에 정면으로 반하는 방향으로 입법을 하게 된 것이다. 따라서 올해부터는 의료법 이중개설 금지의무를 위반한 의료인에 대하여도 지급보류나 환수처분 등을 할 법적 근거가 생김에 따라 이와 관련된 집중적인 단속이 예상된다. 위 내용은 지난해 개정된 의료법의 이중개설 금지 규정의 행정처분 강화규정과 연장선에 있다. 명의 대여를 하거나 1인 1개소를 위반해 두 군데 이상의 의료기관을 개설한 경우 과거에는 병원에 대한 업무정지 등의 행정처분 내용은 없었는데, 지난해 의료법은 이에 대해 개설허가 취소 또는 1년 이내의 의료업 정지사유로 해 행정처분을 강화했다.또한 의료법 제33조의 3을 통해 사무장병원 공표제도가 시행됐다. 이에 따라 보건복지부장관은 사무장병원의 실태를 파악하기 위해 실태조사를 실시하고 위법이 확정된 경우 그 사실을 공표해야 한다. 정기적으로 요양병원이나 의료법인, 성형외과 등 사무장병원으로 의심되는 의료기관에 대한 현장조사가 있을 것이 예상되고 현재에도 이러한 관점에서 실사가 진행되고 있다.한편, 지난해부터 시행됐던 무면허의료행위 관련 처벌강화(3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금형에서 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금)에 따른 법적 위험성이 현실화함에 따라 이에 따라 병원 내의 의료인력 간의 업무 분담체계를 보다 더 법률적으로 명확하게 분리해 관리해야 할 것이다.직접적인 보건의료법규는 아니나 2021년 1월 26일 제정돼 2022년 1월 27일부터 시행되는 중대재해처벌법도 대학병원 등 병원계에서 눈여겨봐야 할 법규이다. 산업안전보건법상의 산업재해에 해당되는 사건으로 1명 이상 사망자가 발생하는 등의 중대산업재해와 병원과 같은 공중이용시설의 하자로 인해 사망자가 1명 이상 발생하는 등 중대시민 재해가 발생할 경우 사업주와 경영책임자 및 법인 등을 형사처벌(1년 이상의 징역 또는 10억원 이하의 벌금, 병과 가능)하거나 손해의 5배 이내에서 배상할 책임을 물림으로써 중대재해사고를 방지하기 위한 목적으로 제정된 것이다. 동 법령에서는 ‘경영책임자등’을 사업을 대표하고 사업을 총괄하는 사람 또는 이에 준해 안전보건에 관한 업무를 담당하는 사람으로 해석된다. 따라서 학교법인 부설 병원의 병원장이나 의료원장도 경영책임자로 위 법률에 의해 처벌될 수 있다는 점을 알아 둬야 한다.2021년 발의됐지만 통과가 되지 않았던 대표적 법안들을 볼 때, 내년에도 보건의료계에 영향을 미치는 법 개정 사안으로는 다음과 같은 것들이 예상된다.우선 원격의료 도입을 위한 의료법 개정안 논의가 지속될 것이다. 환자·의사 간 원격 모니터링을 주요내용으로 하는 개정안이다. 관련 법안들을 보면, 원격의료의 대상이나 범위를 소극적인 관찰이나 상담수준으로 할지 아니면 의료취약지구에 한정되기는 하나 원격진단이나 처방까지 할 수 있는지에 관한 내용을 구상하고 있다. 또한 현재 의료법 내에 규정된 간호사의 지위를 의료법에서 벗어나 독자적으로 규율하는 이른바 간호법 제정 움직임도 눈여겨 볼만하다. 전문병원 대리수술 여파로 인해 전문병원지정취소 사유에 대리수술이나 무면허 의료행위 등 지정취소사유 추가 의료법안도 논의될 것이 전망된다.보건의료 정책에 대한 논의는 주로 규제를 강화하는 쪽으로 지난 수십여 년간 법안으로 나와서 결국 입법화돼왔다. 이러한 경향은 내년에 대선의 향방과도 무관하지 않을 것으로 판단한다. 20년이 넘는 동안 필자가 변호사로서 처음 의료법을 접했을 때 처벌규정은 불과 손에 꼽을 정도로 몇 개가 되지 않았는데 지금은 형량도 더 높아지고 처벌규정도 대폭 증가돼 다 기억하기가 불가능한 수준이 됐다. 이러한 처벌 일변도 규제입법은 국민이나 의료인에게도 바람직하지는 않다. 국민의 건강을 현장에서 직접 책임지는 의료인들을 범죄자가 될 가능성이 크도록 그물망을 촘촘하게 쳐 놓는 것은 바람직하지 않기 때문이다. 내년에는 병원계가 사회구성원으로서 역차별을 받지 않고 맡은 바 역할을 다하고 존중받는 해가 됐으면 한다.출처 : 병원신문(http://www.khanews.com)

변호사 현두륜

사법부가 바라본 마취전문간호사의 업무범위는?

2021.09.13

사법부가 바라본 마취전문간호사의 업무범위는?법무법인 세승대표변호사 현두륜보건복지부 장관이 2021. 8. 3. 「전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙」 일부 개정령안(이하 ‘개정안’이라고 함)을 입법 예고하였다. 개정안은 2018년 개정된 「의료법」 제78조에 따라, 전문간호사의 분야별 업무 범위를 규정함으로써 전문간호사 자격 제도를 활성화하고 전문의료인력을 효율적으로 활용하려는데 입법 목적이 있다고 한다. 2018년 개정 이전의 의료법 제78조는 전문간호사에 관하여 ①보건복지부장관은 간호사에게 간호사 면허 외에 전문간호사 자격을 인정할 수 있다. ②제1항에 따른 전문간호사의 자격 구분, 자격 기준, 자격증, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 되어 있었다. 그에 따라 보건복지부령인 「전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙」에서도 전문간호사의 자격 구분, 자격 기준, 자격증 등 주로 자격인정에 관하여 필요한 사항만을 규정하고 있었을 뿐, 전문간호사의 분야별 업무범위에 관한 사항은 규정하고 있지 아니하였다. 이후 2018년 개정된 의료법 제78조 제4항이 전문간호사의 자격에 관한 사항뿐만 아니라 그 업무범위에 관한 사항도 보건복지부령으로 정하도록 규정함에 따라, 이번 개정안이 마련된 것이다. 개정안 제3조는 전문간호사를 보건, 마취, 정신 등 13개 분야로 구분하고, 각 분야별 업무범위를 규정하고 있다. 그 중에서 특히 논란이 되고 있는 부분이 제2호의 마취전문 간호사의 업무에 관한 것이다. 즉, 개정안 제3조 제2호는 마취전문 간호사의 업무범위를 규정하고 있는데, 그 중 '가. 의사, 치과의사의 지도 하에 시행하는 처치, 주사 등 그 밖에 이에 준하는 마취환자 진료에 필요한 업무'라는 내용이 간호사의 업무범위에 관한 다른 의료법 규정 및 기존의 대법원 판례와 저촉될 가능성이 있다는 점이다. 현행 의료법 제2조 제2항에서는 각 의료인의 업무범위를 정하고 있다. 의사는 '의료와 보건지도'를 임무로 하고(제2조 제2항 제1호), 간호사는 '의사, 치과의사, 한의사의 지도하에 시행하는 진료의 보조' 등을 임무로 한다(제2조 제2항 제5호). 여기서 '진료의 보조'라고 규정한 이유는, 진료행위는 의사가 직접 해야 하는 것이 원칙이기 때문이다. 그에 따라 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도2306 판결 등은 “의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 고도의 지식과 기술을 요하여 반드시 의사만이 할 수 있는 의료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다"라고 일관되게 판시하고 있다. 또한, 대법원 2010. 3. 25 선고 2008도590 판결은 "마취전문 간호사라고 하더라도 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이어서 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 의사만이 할 수 있는 의료행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지이다"라고 하면서, 마취전문 간호사가 마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위는 마취전문 간호사가 할 수 있는 진료 보조행위의 범위를 넘어서는 것으로서, 의료법에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다고 판시하였다. 즉, 마취 약제의 선택이나 용법, 투약 부위, 환자의 체질이나 투약 당시의 신체 상태, 응급상황이 발생할 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있으므로 이러한 행위는 고도의 전문적인 지식과 경험을 갖춘 의사만이 할 수 있고, 비록 의사의 지시가 있다고 하더라도 마취전문 간호사가 이러한 행위를 직접 할 수는 없다는 것이 대법원의 판단이다. 그런데, 앞의 개정안 제3조 제2호의 가.목 내용은, 마치 의사나 치과의사의 지도만 있으면 마취전문 간호사도 마취에 관한 처치, 주사 등을 직접 할 수 있는 것으로 오인될 여지가 있다. 2018년에 개정된 의료법 제78조 제4항은 전문간호사의 분야별 업무범위를 구체적으로 규정하라는 것이지, 의료법 제2조 제2항에서 규정한 각 의료인의 업무범위를 벗어나서(또는 무시하고) 전문간호사의 업무범위를 새로이 규정하도록 한 것은 아니다. 만약, 전문간호사의 업무범위를 의료법 제2조 제2항과 무관하게 정하고자 한다면 이는 「전문간호사 자격인정 등에 관한 규칙」에서 규정할 것이 아니라 의료법에 특칙을 두어야 한다. 결과적으로 이번 개정안 중 마취전문 간호사의 업무범위에 관한 사항은 의료법 제2조 제2항의 규정과 저촉될 뿐만 아니라, 기존의 대법원 판결의 취지에도 반한다고 할 수 있다. 개정안의 내용대로 시행될 경우 법리적으로 뿐만 아니라 실무적으로 상당한 혼란이 초래될 수 있으므로, 재검토가 필요하다고 생각한다. 출처: Medical Times(http://www.medicaltimes.com)

변호사 김선욱

병원계 이슈-면허취소 사유 확대 방안

2021.08.25

병원계 이슈-면허취소 사유 확대 방안법무법인 세승대표변호사 김선욱문민정부라 불리는 김영삼 정부는 우리 사회에 전반에 걸쳐 국민의 자율과 창의를 저해하고 경제활동을 위축시키는 정부의 각종 규제를 폐지하거나 정비하기 위해 행정규제기본법을 제정하였다.이전 정부가 국가개발 독재에 따라 국민의 자유와 권리를 상당 부분 제한하고 있었다는 반성적인 고려에서 비롯된 선진적 입법이었다. 이러한 규제완화정책은 김대중 정부 때에도 이어졌다. 김대중 대통령은 행정규제기본법에 의한 규제정비계획에 따라 의료에 관해서도 과거의 규제를 폐지하거나 합리적으로 개선하고자 했다.2000. 1. 12. 개정 공포한 법률 제6157호 의료법 개정법률은 금고 이상의 형을 선고받은 자에 대한 의료인의 결격사유 및 면허취소사유를 의료법 또는 보건의료와 관련되는 법령을 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우로 조정하여 규제를 대폭 완화하였다.사견이기는 하지만, 1999. 12. 7. 정부가 강행한 의약분업 정책이 약사법 개정으로 시행되었는데, 당시는 의약분업 사태로 불릴 만큼 정부와 의료계의 갈등이 심했었다. 정부는 의약분업 정책을 관철하기 위해 의료계의 여러 요구사항 중 하나인 의료법 규제완화를 받아 주었던 것이 아닌가 한다.세월이 흐르고, 행정규제기본법에 따른 규제 폐지나 완화의 정책은 어느 사이 잊혀졌다. 더불어 의약분업정책 시행을 결사 저지하던 의료계의 대응도 희미해졌다.그사이 특이한 의료사고가 언론에 집중 조명되면서, 반 의료계 정서는 포퓰리즘이 되었다. 급진적 여론은 국회의원들에게 땜질식 입법을 부추기게 하였다. 사회여론이다, 국민의 눈높이다라는 이유로 입법 정책적으로는 바람직하지 아니한 ‘특정 사건 해결형 입법’이 폭증했다.신해철법, 민식이법, 주사기재활용금지법, 대리수술금지CCTV법안 등이 그러한 유형이다. 출처가 불확실하고 객관적이거나 과학적이거나 전문적이지 아니한 여론이라는 이름으로 등장한 법안 중 하나가 이른바‘의사면허법’이다. 의사면허법은 2015년 이후 지속해서 추진되어왔다.앞서 본 2000년 ‘면허취소규제완화법’이후, 별다른 규제 입법은 없었으나, 2016년 주사기 재사용이 사회문제화되자 국회는 의료법을 개정하여 일회용 의료기기의 재사용으로 인하여 사람의 생명이나 신체에 중대한 위해가 발생한 경우 면허를 취소하도록 규제를 강화하였다.그 다음이, 2020년 의료법 개정이다. 무면허 또는 면허 외 의료행위를 교사하는 일이 관행적으로 이어지고 있어 제재를 강화할 필요가 있다고 하여 수술, 수혈이나 전신마취에 있어 사람의 생명ㆍ신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료행위를 교사한 경우에는 의료인의 면허를 취소하도록 하였다.그런데 2021년이 되자마자 모든 금고형 이상의 범죄를 선고받은 의사에 대하여도 면허를 취소하여야 한다는 면허취소 사유 확대를 내용으로 하는 규제 끝판왕 의료법 개정안이 나왔다.현재 국회 법제사법위원회에 계류되어 검토되고 있다. 대강의 개정안 내용은 의료관련법 위반 이외에도 일반적인 형사벌을 위반하여 기소되어 법원으로부터 금고 이상의 실형을 선고유예를 받은 의사는 선고유예기간 동안, 집행유예를 받았을 때‘집행유예기간+2년’동안, 실형을 받으면 형이 종료된 후 5년 동안 취소된 면허를 재교부받지 못한다.또 금고 이상의 형으로 2차 면허취소 땐 10년 동안 재교부 금지, ‘1차 면허취소+재교부’에 이어 자격정지 사유 행위 땐 면허취소(현행대로 최장 3년)라는 제재를 받게 된다. 다만 의료행위의 특수성을 고려해 위험한 수술 등을 하다가 환자가 상해를 입거나 사망해 업무상과실치사상죄로 금고 이상의 형을 선고받는 의료인은 면허취소 대상에서 제외된다. 법사위를 통과하면 현재 국회의 상황상 법률로서 통과될 가능성이 크다.규제의 정점을 찍는 의사면허법을 발의한 국회의원은 국민 여론이 절대적으로 지지한다는 것을 법안의 합리적 사유로 들며 자랑하고 있다. 국민여론으로 의사면허를 관리하자는 생각 자체에 경악감을 느낀다. 전문가 직종을 국민의 눈높이라는 불명확한 개념으로 관리하자는 것은 전문가 직종에서 전문을 빼고자 한다는 의미로 읽힌다. 연장 선상에서 그러면 향후 의사 등 전문가도 국민의 눈높이나 여론으로 뽑아야 할 것이다.면허는 일반인에게는 허가되지 않는 특수한 행위를 특정한 사람에게만 허가하는 국가의 행정 처분을 의미한다. 이는 직업으로 보면 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해하는 행정청의 규제 설정적 행정행위에 해당한다.다만 의료행위가 국민의 보건 등에 위해를 가할 우려가 있어서 의료행위를 할 수 있는 자의 자격을 엄격히 제한하여 면허주의를 도입한 의료법의 기본권 제한이 수긍되고 있다(헌법재판소 94헌가7 결정 등). 의과대학교에서 교육을 받아 학위를 받은 이후 국가고시를 통과하여야만 면허를 받을 자격을 갖추는 것이어서, 의사가 되고 싶은 사람은 어쩔 수 없이 국가가 만든 교육 및 국가 시험제도를 모두 거쳐야 한다. 아무리 명의라도 제도 밖에서 배출될 수는 없다는 이야기이다.그런데 일단 면허를 취득한 이후 국가가 의사의 면허를 취소하는 것은 또 다른 측면에서 보아야 한다. 이는 헌법상 직업‘수행’의 자유에 해당하는 규제 영역이다. 헌법상 기본권인 직업선택의 자유 비해 직업수행의 자유는 비교적 폭넓은 기본권 제한이 이루어질 수는 있다.하지만 직업수행의 자유를 법에 따라 박탈하거나 사실상 박탈에 가까운 제한을 하는 규제는 입법목적의 정당성과 제한 방법의 상당성이 있어야 한다. 택시나 버스 운전기사도 모두 면허를 받은 국민이다.이러한 근로자나 자영업자가 업무관련성 범죄(예: 음주운전 등) 이외의 잘못을 저질러 금고 이상의 형을 받았다고 하더라도, 법으로 생업을 못 하게 할 방법은 없고 법률적이나 헌법적으로도 바람직하지도 않다. 쉽게 설명하자면, 생업박탈을 강제하기 위해서는 그럴만한 합리적 이유가 있어야 한다.예를 들어 국민의 세금으로 급여를 받는 공직자가 직무와 관련되지 아니한 범죄행위로 금고 이상의 형을 받았다고 했을 때 공직 박탈은 상식적으로도 가능하다. 공무원이나 국회의원 등 국민의 세금을 통해 업무를 수행하는 직업은 당연히 직무와 무관하더라도 범죄를 저지르면 옷을 벗을 법적 도의적 책임이 있는 것이다. 이러한 규제를 국민이 주장하여 공직자의 직업의 생사여탈권을 갖는 것은 지나치지 않으며 이에 대하여는 위헌의 시비는 없다.하지만 수십 년간 자신의 노력과 비용으로 면허를 받아 직업을 얻은 전문직 종사자들에게 공무원에 준하는 법적 제한을 적용하는 것이 과연 정당할지는 좀 더 고민해보아야 한다.변호사나 의사도 우리의 이웃이고 보호되어야 할 근로자이거나 자영업자일 뿐이다. 국회의원이나 공무원처럼 꼬박꼬박 국민의 세금으로 월급을 받아가는 직업이 아니다. 단지 특정한 전문적 지식을 가지고 서비스를 제공하는 직업군에 해당할 뿐이다.이들에게 면허를 부여한 것은 전문적 지식이나 기술이 있기 때문이지 일반 국민보다 윤리적이거나 도덕적으로 우수해서가 아니다. 만일 그렇다면 국민 중에서 더 윤리적이고 도덕적인 또 다른 사회적 신분을 만드는 것이어서 헌법에 위반될 수도 있다.변호사도 그렇지만 의사도 보건복지부장관으로부터 면허를 받을 때, 사전에 도덕 시험을 본다던가 과거 행실을 탐지하여 개인의 도덕성이나 윤리성평가를 하지는 않는다.이들 특수 전문직의 직업적 윤리성이나 자질에 관하여는 의사협회나 변호사협회 등 전문직 단체의 자체적인 규율이 더 중요하다. 대다수의 자유민주주의 선진국들은 전문가를 다룸에 있어 국가가 선제적으로 나서는 방식이 아닌 전문가단체가 소속 전문가들의 자질을 평가하고 징계를 하는 방식을 선호한다.법조계 일각에서는 변호사나 회계사도 지금 제시되는 의사면허규제법과 같은 방식으로 직업수행의 자유가 제한되고 있으니, 의사만 특별대우를 받고 있어 현행 변호사 면허취소 사유처럼 규정하는 것에 형평성의 측면에서 무리가 없다고 한다. 틀린 말이다.변호사가 한때 사법연수원에서 2년간 국민의 세금으로 급여를 받으며 국가로부터 연수의 기회를 부여받은 시절에는 변호사 개업을 한 이후에도 공무원과 같은 면허취소 기준을 갖는 것에는 수긍할만한 이유는 있었다. 로스쿨제도가 도입된 지금은 아니다.변호사나 회계사도 과도한 규제에 기본권을 제한당하고 있다고 보아야 합헌적이며 덜 규제적이고 합리적이다. 현행 의료법의 의사면허취소 사유와 같이 직무관련 범죄의 경우만 면허가 취소된다는 2000년 개정 의료법의 내용이 합리적이고 덜 규제적이다.김영삼, 김대중 정부 때 보다 더 규제적으로 되어 가고 있어 개탄스럽다. 현 국회의원들 대다수가 혐오하고 있는 문민정부 이전 시절의 규제가 더 좋았다는 것인가 되묻고 싶다.전문직은 윤리적으로 일반 국민보다 뛰어나야 한다는 의견은 편파적이며, 선민의식을 내세우는 봉건적이거나 후진적 사고에 기인한다. 우리 사회를 구성하는 군인이나 소방대원이 존경받아야 하는 이치와 마찬가지로 의사 직업도 존중받아야 한다는 의미는 그 업무의 전문성과 사회적 가치 때문이다. 2021년 현재 의사 개인의 인격이나 윤리성이 일반 국민보다 우월하다고 생각하는 국민은 없을 것이다. 의사도 일반 국민과 같은 인간이며 생활인이다.특정 직업군에 대하여 합리적 이유 없이 이미 20여 년 전에 철폐된 규제를 부활시키고자 한다는 것은 다수의 국민이 소수인 의사를 시기하고 미워한다는 감정적 이유 이외에 다른 원인을 찾기 어렵다. 정말로 다수의 국민이 이런 편협하고 부정적 생각을 하고 있는지 의문이지만, 사실이 그렇다면 좋지 아니한 감정을 법으로 객관화하면서 정작 아플 때는 좋은 진료를 받기를 원한다면 이율배반적이고 모순이다.연기 같은 정치적 인기를 위해 국민 사이를 갈라치고 상처를 주는 입법은 지양되었으면 한다. 또한, 과거 정책을 시행하기 위해 정책 이해당사자 간에 합의된 묵계도 관련 정책의 근본적 변화가 없는 이상 잊어서는 안 된다. 적어도 행정부가 기억하고 있어야 한다. 나비효과처럼 다른 곳에서 문제가 발생할 수도 있다.출처 : 병원신문(http://www.khanews.com)

변호사 김선욱

2020년 보건의료 입법 경향 및 2021년 전망

2021.01.07

2020년 보건의료 입법 경향 및 2021년 전망 법무법인 세승대표변호사 김선욱코로나로 시작된 2020년은 한 해 동안 바이러스와의 전쟁을 벌였고 내년에도 녹녹치 않을 전망이다. 병원계를 둘러싼 법적 환경도 규제강화로 나가고 있어 긴장을 놓쳐서는 안 된다. 변화된 상황을 미리 알고 대처를 해야 한다는 면에서, 2020년을 마감하면서 보건의료 관련 입법 경향 및 2021년의 전망을 살펴보도록 하겠다.코로나를 통해 급격히 변화된 점은 비대면 진료의 한시적 허용이다. 코로나가 닥치니 원격의료와 관련된 논의 자체가 무의미해졌고, 비대면진료 허용 정책이 갑자기 시행되었다. 보건복지부는 국민이 의료기관을 이용하면서 코로나19에 감염되는 것을 방지하기 위하여 2020. 2. 23. 「전화상담 또는 처방 및 대리처방 한시적 허용방안」을 공고하였다.의사의 의료적 판단에 따라 안전성이 확보된다고 판단되는 경우 전화상담 및 이에 따른 처방이 한시적으로나마 가능해졌고, 처방전도 대리수령이나 진료한 환자의 전화번호를 포함하여 팩스 또는 이메일 등으로 환자가 지정하는 약국에 처방전을 전송하는 방법도 가능하게 되었다. 그간 논란이 되어왔던 초진환자도 대상이다.또한 산업통상자원부는 2020. 6. 25. 산업융합 규제특례심의위원회에서 재외국민 보호 목적으로 재외국민 대상 비대면 진료 서비스를 제공할 수 있도록 몇 몇 대학병원에 2년간의 임시허가를 부여하였다. 이에 따라 임시허가를 받은 의료기관은 초진·재진 여부와 무관하게 재외국민이 온라인 플랫폼에 기재한 내용을 바탕으로 전화·화상 등을 통하여 재외국민에게 의료상담·진료 등의 서비스를 제공할 수 있게 되었고, 환자가 요청하는 경우 의료진의 판단 하에 처방전을 발급할 수 있게 되었다.또한 이와 같은 내용으로 2020. 12. 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 일부개정법률안이 국회를 통과하였다. 의료인, 환자 및 의료기관 보호를 위한 한시적 비대면 진료 허용 근거가 마련(제49조의3 신설)된 것이다. 감염병에 관하여 심각 단계 이상의 위기경보가 발령된 때에는 환자, 의료인 및 의료기관 등을 감염의 위험에서 보호하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우, 보건복지부 장관이 정하는 범위에서 정보통신기술을 활용하여 의료기관 외부에 있는 환자에게 건강 또는 질병의 지속적 관찰, 진단, 상담 및 처방을 할 수 있다는 내용이다.한편, 병원 계가 주목하여야 할 의료법 개정도 있었는데, 2020. 3. 4.개정된 의료법과 2020. 12. 국회를 통과한 의료법 개정 내용 중 주요 내용을 살펴보기로 한다.2020. 3. 개정 의료법 내용이다. 우선, 병원급 의료기관 개설 허가를 심의하기 위하여 시ㆍ도지사 소속으로 의료기관개설위원회를 두도록 하는 내용이다(제33조의2 신설). 법 개정 전에는 관할 시군구 보건소에 개설허가신청을 하여 특별한 결격사유가 없으면 허가를 받았지만, 이제는 그렇지 않다. 상위 시도지사가 두는 의료기관개설위원회의 허가를 받아야 한다.법 취지는 사무장병원의 진입을 막겠다는 입법취지였으나 허가 심사의 내용 중 개설 장소의 적합성 등을 보아 당해 지역의 병상수를 쿼터제로 관리하려는 입장으로 보이기도 한다. 이 규정은 공포된 지 6월 후인 2020. 9. 5.부터 시행되었는데 이에 따라 서울시 등 지자체에는 위원회를 구성하여 운영하기 시작했다. 의료전달체계를 바로잡는다는 명분은 있지만 과도한 허가권 남용에 따라서는 지역 독점 등 허가제의 폐해가 발생될 소지도 있다.다음으로 병원계에게 그동안 필요로 했던 부분인데, 병원은 치과의사를 두어 치과 진료과목을 추가로 설치ㆍ운영할 수 있다는 내용이다(의료법 제43조 제3항). 이 규정은 2021. 3. 5.부터 시행된다. 법규의 해석상 치과의사를 고용하여야 하는 것으로 보인다. 또한 의료기관 회계기준과 관련해서 과거 종합병원이상인 경우에서 100병상 이상의 병원급 의료기관으로서 보건복지부령으로 정하는 일정 규모 이상의 병원급 의료기관 개설자는 회계를 투명하게 하기 위하여 의료기관 회계기준을 지켜야 하는 규정(의료법 제62조 제2항)도 2021년부터 시행된다.2020. 12. 국회를 통과하여 대통령의 공포를 앞둔 의료법 개정도 매우 중요하다. 우선 사무장병원의 공표제도를 두었다. 보건복지부장관이 불법의료기관인 사무장병원의 실태를 파악하기 위하여 실태조사를 실시하고 위법이 확정된 경우 그 사실을 공표하도록 한 규정(법 제33조의3)이 신설된다.비급여진료 보고의무부과이다. 의료기관의 장에게 비급여 진료비용 등에 관한 사항을 보고하도록 의무화하고, 보건복지부장관은 보고받은 내용을 바탕으로 비급여 진료비용 등에 대한 현황을 조사·분석하여 그 결과를 공개하도록 하였다(법 제45조의2). 과거에는 비급여 현황에 대하여 보건복지부 장관의 요청에 대하여 수동적으로 응하는 방식이었는데 이제는 자발적 보고를 의무화하였다.병원계가 가장 신경을 써야 하는 부분으로 무면허의료행위 관련 처벌강화(3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금형에서 5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금)하고 위험한 수술이나 수혈, 전신마취에 무면허의료행위가 개입된 경우 과거 면허정지사유였던 것을 면허취소가 되도록 하였다(법 제27 제5항 등).PA문제가 법적으로 완벽히 정리되지 아니한 현 실정에서 무면허의료행위 여부에 관하여 명시적인 의료법 규정이 없는 상황으로 인하여 자칫 이해관계자나 경찰이나 검사의 일방적인 판단이나 주장에 따라 면허범위와 관련된 무면허의료행위 여부가 판단된다면 소속 의료인의 형사처벌은 물론이고 면허까지 취소될 수 있어 병원 계에 큰 위험요소로 작용될 것이 예상된다.마지막으로 이중개설 금지 규정의 강화이다. 명의 대여를 하거나 1인 1개소를 위반하여 2군데 이상의 의료기관을 개설한 경우 과거에는 병원에 대한 업무정지 등의 행정처분 내용은 없었는데 금번 의료법 개정안은 이에 대하여 개설허가 취소 또는 1년 이내의 의료업 정지사유로 하여 행정처분을 강화하였다보건의료는 국가의 허가권 등이나 행정처분권을 통해 규제와 억제가 가장 많은 사업영역 중에서도 대표적이라고 본다. 코로나 등의 사태로 국가가 개입하는 영역이 보다 강화되고 있고, 사무장 병원이나 무면허의료행위 등 언론에 나쁘게만 보도되는 영역에 대하여는 강한 규제가 새롭게 생기고 있다. 이러한 제도 규제적 태세가 계속 강화될 것이 예상되기 때문에 다른 일반 사회영역보다 더 큰 준법경영이 필요하다.출처 : 병원신문(http://www.khanews.com)

변호사 김선욱

직장 내 괴롭힘 금지 시행 1년, 제도 정착을 위한 제언

2021.01.07

직장 내 괴롭힘 금지 시행 1년, 제도 정착을 위한 제언법무법인 세승대표변호사 김선욱대부분의 국민들은 직장을 가지게 된다. 직장은 꿈을 이루게 하고 생계를 유지하게도 하지만 생활방식이나 성격이 다른 사람들과 교류하여야 하기 때문에 어려움도 준다. 가정이나 학교 그리고 직장 등 사회를 구성하는 사람들의 모임에는 갈등이 있기 마련이다.갈등이 외형적으로 표출되어 가해와 피해의 관계가 성립되는 것이 가정폭력이나 학교폭력으로 불리는 사회의 어두운 현상이다. 마찬가지로 직장 내 괴롭힘 문제도 꾸준히 사회 문제가 되어 왔었다.가장 대표적인 예가 ‘병원 내 태움문화‘라고 한다. 병원이 사람의 생명을 살리고 건강을 유지하게 해주는 좋은 직장임에도 이러한 낯선 용어가 생기게 된 것이 안타깝다.국가인권위원회의 2017년 조사에 따르면 직장인의 70% 내외가 직장 내에서 괴롭힘의 피해를 경험했다고 한다. 정부는 2018년 직장 등에서의 괴롭힘 근절 대책을 마련하였고, 국회는 근로기준법을 개정하여 ‘직장 내 괴롭힘’이라는 개념을 법에 도입하고 2019. 7. 16.부터 시행했다. 법이 시행된 지 1년을 넘었다. 직장 내 괴롭힘 금지가 제도화된 일부 원인을 제공하였다고 하여도 과언은 아닌 병원계에 있어 위 제도의 정착을 위해서 어떠한 점을 주의하여야 하는지를 알아보도록 하겠다.직장 내 괴롭힘 금지 제도(이하 금지제도라 한다)는 사업장별 상황에 맞게 취업규칙에 직장 내 괴롭힘 예방 및 대응조치를 두도록 규정하고 있다. 직장 내에 괴롭힘이라는 이상한 문화를 직장 내부 통제 시스템을 통해 없어지게 하자는 취지이다. 금지제도를 직장 내에서 구현하기 위해서 그 제도를 구성하는 주요 내용에 관하여 사업주로서 병원장 등이 알아 두어야 한다. 이하에서 간략히 설명하기로 한다.첫째, 병원마다 근로기준법에 따라 취업규칙을 반드시 구비하여야 한다. 금지제도를 취업규칙에 명시적으로 규정해야 한다. 따라서 취업규칙에 금지제도를 규정한 내용이 없으면 취업규칙을 개정해야 한다.둘째, 직장 내 괴롭힘 피해를 신고하거나 주장하는 것을 이유로 해고 등 불이익 처우를 한 경우에는 사업주가 형사처벌 된다.셋째, 괴롬힘 발생사실을 신고하는 경우 즉각 조사를 실시해야하고, 피해근로자에 대하여는 근무장소 변경이나 유급휴가 등 피해자근로자가 동의하는 보호조치를 해야 한다.넷째, 조사결과 괴롭힘 발생 사실이 확인되는 경우 피해근로자의 의견을 들어 가해근로자에 대한 장계 등 조치를 취하여야 한다. 징계 양정에 있어 사업주인 병원장 등의 주관이 개입되어서는 안되고, 형평성에 맞아야 한다. 양정을 판정하는 위원회의 성비나 직원 관여 정도도 중요하다.위와 같이 금지제도는 근로기준법에 정해진 것 이외에도 다른 법규의 변화도 이끌었다. 직장 내 괴롭힘을 이유로 발생한 질병은 산업재해보상보험법에 따라 업무상 질병에 해당되게 되었다. 직장의 구성원이 아닌 고객이나 환자 등으로부터 직원이 괴롭힘을 당하는 경우 이를 병원장 등 사용자는 당해 근로자에 대한 보호조치를 하여야 한다(산업안전보건법 제26조의 2). 이 법에서는 이러한 불편을 호소하는 간호사 등 근로자에게 오히려 불이익한 조치를 하는 경우에는 병원장 등은 형사처벌이 될 수 있다는 점을 알고 있어야 한다.금지제도의 주요한 내용인, 직장 내 성희롱을 금지하는 남녀고용평등법도 숙지하고 있어야 한다. 병원 내에서 성희롱 사건이 발생하면 경우에 따라서는 직접 성희롱을 하지 아니하였어도 사업주인 병원장이 1천만원 이하의 과태료 처분을 받을 수 있다. 육아휴직, 배우자 출산휴가, 난임휴가나 육아기 근로시간 단축 등 모성보호에 관한 괴롭힘이 있는 경우도 병원장이 문제가 될 수 있다.위에서 살펴본 법규에 관한 이해 이외에, 직장 내 괴롭힘이 발생하는 근본적인 이유는 잘못된 직장문화일 것이다. 대표적인 구습을 살펴보고 개선할 필요가 있다.첫째, 직장 내에서 공과 사의 구분이 명확하여야 한다. 괴롭힘 현상은 직장인 공적 영역에서 지위와 권한을 가지고 있는 상급자의 사적인 의도나 욕심에 의하여 가해지는 경우가 많다. 과거 언론에서 크게 보도된 회장이 직원인 기사에게 막말을 한 사례가 대표적이다. 직원 이상으로 친한 관계를 형성하여 이를 통해 직원을 대하다 보면 부하 직원에게 업무가 아닌 사적인 심부름을 시키거나 더 나아가 사적 감정이 발현되어 성추행 등으로 이어지는 경우가 있을 수 있다.둘째, 정기적으로 병원 직원에 대하여 직장 내 성희롱 금지나 괴롭힘 금지 관련 교육을 시켜야 한다. 교육과정에서 제시된 사례를 통해 이러한 금지된 행동이 어떠한 것인지를 간접적으로나마 접하게 하여 예방을 할 필요가 있다.셋째, 발생한 사건에 대하여 은폐를 하여 화를 키우지 않아야 한다. 과거에는 대수롭게 여기지 않았던 일들이나 이 또한 현재의 법적인 잣대를 대면 문제가 된다. 과거부터의 관행이라고 해서 일을 무마하거나 은폐하지 말아야 한다.넷째, 사건 규명도 중요하지만 규명에 관한 절차를 지키는 것도 중요하다. 신속히 피해자를 보호하고 가해자에게 징계를 함에 있어 당사자의 의견을 충분히 들을 수 있도록 하는 절차적인 프로세스 문제가 더욱 중요하다. 직장 내 괴롭힘 문제는 양 당사자의 의견이 다를 수 있기 때문에 법적인 문제가 제기되면 절차적으로 병원의 취업규칙이나 인사규정 등 자체 규정에 합당한 프로세스가 있었는지가 가장 먼저 주목을 받게 된다.마지막으로 직원들과의 단합도 중요하나 이는 병원의 공식행사로서 업무시간 내에 진행하여야 한다. 병원장 입장에서는 선의로 진행한 체육대회나 각종 행사가 직원들에게는 또 다른 업무 내지는 괴로움으로 여겨질 수 있다. 과거 모 병원의 체육대회 관련 행사가 사회문제가 된 적이 있다. 회식에서 지나친 과음에 따른 음주폭행이나 음주 중 노래방 등에서 의도치 않게 발생한 성추행 등의 문제가 최근에는 많이 줄어들었다고 하지만 여전히 주의해야 하는 반복되는 문제의 원인이다.직장 내 괴롭힘은 사후적인 규제를 강화한다고 해서 해소되는 것이 아니다. 선제적이거나 예방적으로 건전한 직장 문화가 자리 잡혀야지 비로소 없어질 것이다. 태움이라는 좋지 못한 용어가 발생된 원인이 된 만큼 사회 내 여러 직장 중 병원이 선도적으로 좋은 직장이 될 수 있도록 노력해야 할 것이다.출처 : 병원신문(http://www.khanews.com)

변호사 김선욱

우리나라와 외국의 원격의료 등 규제 비교

2020.05.04

우리나라와 외국의 원격의료 등 규제 비교법무법인 세승변호사 김선욱코로나19 사태를 계기로 이른바 원격의료의 국내 규제의 타당성에 대한 의문이 다시금 제기되고 있다. 보건복지부는 올 2월 한시적으로 의료기관에 방문하지 않는 진료를 허용하고 있다.전염병의 속성상 당연하고 합리적인 대처이다. 우리나라가 지금까지 해외 여러 국가에 비해 코로나 사태를 비교적 잘 대응하고 있는 이면에는 의료인들의 노력을 빼 놓을 수는 없다.전염병은 이번 사태 뿐 아니라 상시적으로 존재한다. 특히 수많은 환자가 방문하는 의료기관은 코로나 이외에도 많은 전염병에 노출되는 장소이다. 병원에 갔다가 병 걸렸다는 말이 그냥 생긴 것이 아니다. 그 간 현실적인 의료기관 방문으로 진료를 해야 한다는 ‘의료기관 방문 진료’ 원칙(이하 간략히‘방문진료’라 하며, 편의상 환자가 의료기관에 직접 방문하지 않고 진료하는 것을 ‘비 방문진료’라 한다)이라는 도그마를, 우리는 이런 저런 이유로 고집스레 지켜왔다. 이유를 보자면, 의료민영화 우려와 대형병원으로의 의료집중 반대라는 논리로 파악된다.OECD 회원국의 입법례를 볼 때, 우리의 ‘방문진료’원칙을 고집하는 입법례는 찾아보기 어렵다. 미국은 이미 ‘비 방문 진료’를 1990년대부터 시행해왔고, 우리의 의료법의 모체가 되고 있는 일본 의료법체계에도 2015년 ‘비 방문진료’를 허용했고 2018년부터는 이에 대하여 보험수가도 적용하고 있다.중국은 ‘비 방문진료’를 2016년 도입했고 이를 통해 전자처방전을 발행하여 약품까지도 택배를 통해 받는 이른바 '인터넷 의료' 시장이 4조원 규모로 성장하고 있다. EU도 마찬가지로 ‘비 방문진료’를 금하고 있지 않다. 이러한 외국 법체계는 의료에 대하여 공급자(의료인)의 관점이 아닌 환자의 편의라는 입장을 우선시하여 발생하게 된 것이다.그런데 전 세계에 보편적인 ‘비 방문진료’방식의 허용을 우리는 왜 시행하지 않고 있는 것일까? 의료 민영화라는 개념이 모호하고 또한 정치적 이슈가 있는 추상적인 이유 보다는, 대형병원 쏠림현상을 야기할 수 있다는 이유로 반대하는 의료계 내부의 의견이 더 명확한 논거로 보인다.하지만 코로나 사태로 복지부가 ‘비 방문진료’를 허용하였을 때, 일부 의료기관을 상대로 실시한 복지부 올해 2월의 실태조사가 관심을 끈다. 상급종합병원은 50%, 종합병원‧병원은 56%가 ‘비 방문진료’를 도입하겠다고 하였으나, 예상외로 의원급은 72%나 전화상담 및 처방을 시행 또는 시행 예정인 점이 확인되었다.대형 병원 보다는 의원급 의료기관이 ‘비 방문진료’에 더 호의적이라는 것이다. 따라서 의료계 내부의 ‘비 방문진료’에 관한 부정적 의견도 사실이 아닐 수 있다.법리적으로 볼 때, 우리 대법원은 의료법을 해석함에 있어, 이미 ‘비 방문진료’도 진료의 한 형태로 인정하고 있다. 대법원은 2013. 4. 11., 선고, 2010도1388 판결을 통하여 의료법의 “직접 진료”의 규정을 환자가 병원에 직접 내방하여 의사를 대면하여 진료하는 것만을 의미하는 것은 아니고 전화나 화상으로 진료도 가능하다고 보아야 한다는 규범해석을 했다. 물론 이에 대하여 보건복지부나 법제처는 대법원과 같은 입장은 아닌 것으로 보이나, 법규의 해석의 최종적 역할을 하는 대법원의 판례의 입장은 결코 무시될 수는 없을 것이다.또한 이러한 ‘비 방문진료’를 의미하는 ‘원격의료’라는 개념은 의료법 제34조의 원격의료에 관한 규정 때문인데, 실상 의료법의 ‘원격의료’라는 개념은 의료인이 원격지의 의료인에게 의료지식 등을 지원하는 지원행위이지 본연의 의료행위는 아닌 것이다.입법 기술적으로 원격‘의료’라는 단어를 선택한 것은 잘못이다. ‘원격지원’이 맞는 용어이다. 더 나아가 원격의료라는 단어가 금기시되다 보니 ‘비 대면진료’, ‘비 접촉진료’를 원격의료라는 명칭 대용으로 쓰이기도 한다.하지만 통상적인 언어습관을 볼 때, 위와 같은 용어도 적절하지 않다. 20세기 초도 아니고, 전화로 환자의 얼굴도 보지 않고 비 대면으로 깜깜이 진료(‘비 대면진료’)를 하자는 말은 아닐 것이다.병원에 방문하여 진료를 받을 때에도 의료적 이유가 없으면 접촉(촉진)을 하는 경우가 많지 아니하니, ‘비 접촉진료’도 일반적인 용어라 할 수 없다. 미국은 ‘virtual visit’이라는 용어를 사용하는데, 우리말로 단순 번역을 하면 ‘가상 방문’ 또는 ‘사실과 다름이 거의 없는 방문’정도 일 것이다. 가상 방문 등의 용어 또한 우리의 언어의 통상적 사용과는 거리가 멀다.코로나 사태로 인해서, 의료계 이외에도 커뮤니케이션을 하는 방식에 많은 변화가 있다. 예배나 교육도 화상(畫像)을 통하여 시행하고 있다. 국제화된 시대라 기업은 화상회의를 이미 많이 해오고 있다. 필자 또한 코로나로 인해 의뢰인들과 최근에는 화상회의를 보다 많이 진행하고 있다.진료에 있어서도 화상(畫像)진료는 이미 폭 넓게 시행되고 있어 왔다. 환자가 직접 의사 앞에 위치하지 않아도 엑스레이, CT나 MRI 사진의 영상을 가지고 진단 등의 의료행위를 하고 있다. 광학기술이나 컴퓨터 영상음성 정보처리 기술의 발전으로 촉진(觸診)을 제외하고는, 환자로부터 정보를 알기 위한 문진(問診)이나 시진(視診)을 위해서 화상(畫像)진료도 기술적으로는 충분히 가능하다고 본다.의료인이 행하는 의료행위에 대하여는 특별히 법규로 규제하는 이외에는 원칙적으로 누구든 간섭하지 못한다(의료법 제12조). 의료인과 환자 간의 진료의 방식 선택은 공공위생에 큰 위해를 초래할 위험이 없다면 원칙적으로 서로 협의하여 정할 수 있다고 보아야 한다.화면이나 화상을 통하여 의료인이 필요한 정보를 얻지 못하는 경우, 환자의 거소에 방문(출장진료)하거나 환자로 하여금 의료기관에 내원하도록 하여 추가 정보를 확보하는 방식을 불허할 의학적 이유는 없다고 본다.의료인이 화상진료만의 제한된 정보로 성급히 오진을 하였다면 응당 그에 따른 민사와 형사상의 책임이 발생하고 이미 관련 법 및 판례에 따른 규제가 존재하고 있다. 화상진료를 허용하면, 진료의 오남용에 따른 건강보험재정의 누수나 대형 병원 쏠림 현상 등의 부작용의 우려 때문이라면, 현재에도 의사 1인당 진료환자수를 제한하는 유사 보험규정을 참조하여 규제방식을 마련한 후시행하면 된다.대형병원의 경우 현재에도 있는 비싼 진료비(본인부담금) 등으로 쏠림현상을 제한 할 수도 있다. 화상진료의 기술적 특성상, ‘빨리 빨리’를 선호하고 예약제 대신 직접 가봐야 맘이 놓이는 생각을 가진 환자가 많다는 우리의 독특한 문화적 특성을 감안하면, 화상진료를 진료의 한 방법으로 추가적으로 열어 놓는다고 해서 특별한 사회문제가 발생할 우려는 적다고 본다. 오히려 환자의 편의나 감염병의 예방이나 관리라는 더 큰 사회적 편익을 위해 진료방식에 다양성을 줄 필요가 있다.환자의 관점에서 진료방식의 선택권을 넓히자는 것이 화상진료를 인정하는 궁극적인 목적이다. 대법원이 이미 현 의료법의 해석에 화상진료가 가능한 것으로 판단하고 있고, 복지부도 코로나 사태로 인해 잠정적으로 화상진료를 허용하고 있으며, 공단도 수가 방침을 내놓고 있어 화상진료를 위한 제도적 시스템도 이미 구축된 바와 다름이 없다.코로나 사태는 어느 시점 회복되거나 개선될 것이다. 이를 통하여 얻어지는 교훈도 있어야 한다. 화상진료[화상(火傷)진료를 의미하는 말과 혼동될 수 있어 용어로서 부적절하다면, 화면(畫面)진료라 해도 되겠다]가 의도치 않게 시행된 상황에서 그에 따른 이점이나 부작용도 또한 분석해 볼 필요가 있다.이점이 많다면 의료민영화 도그마에 빠져있는 ‘원격의료’라는 용어는 폐기하고 ‘화상(화면)진료’를 소비자인 환자의 선택권 보호 입장에서 인정해줄 필요가 있겠다. 이미 의료법의 처방전 등의 규정의 해석에 있어 대법원이 ‘화면진료’도 인정한 바가 있어, 별도의 입법이 필요한 것은 아니라고 본다. 오히려 앞서 살펴본 바와 같이 현실에서 별 쓰임도 없어 사문화된 의료법의 ‘원격의료’규정에 대한 입법적 개정은 필요하다.출처 : 병원신문

변호사 김선욱

의료수가를 규율하는 건보제도

2020.03.27

의료수가를 규율하는 건보제도법무법인 세승의료전문변호사 김선욱의료제도를 구성하는 마지막 구성요소인 ‘의료수가 제도’에 대하여 지난 호에 이어 살펴보면서 의료에 관한 쟁점 소개를 이번 호로 마감하겠다. 관심을 주신 독자께 감사드린다.수가는 지난 호에서 본 바와 같이 의료인과 환자 간에 자율적으로 정해지는 것이 아니라 국민건강보험법령 및 위임에 의한 세부 고시나 기준 등 보건복지부 장관이 만든 규칙에 의하여 정해지고 운영된다. 이들 고시는 행정청의 내부 행정업무 처리 기준에 불과하나, 보험제도 영역에서는 요양기관 개설자 등의 권리 의무를 규율하여 대개는 법규명령으로 판단되거나 행정처분성을 가지게 된다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 등).위 고시의 위법성에 관하여 “사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 상충하는 국민 각 계층의 갖가지 이해관계 등 복잡 다양한 요소를 함께 고려해야 한다. 따라서 이에 관한 기준을 설정하는 데에는 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당 기관에 상대적으로 광범위한 재량이 있는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결)”고 보거나, 위 입법재량권 행사가 “그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2011헌마123)”라고 하여 위 고시 등에 상당한 재량권을 주고 있다.수가제도는 원칙적으로 요양기관과 공단의 당사자에 의한 계약을 전제로 한다. 하지만 건보법은 계약 당사자인 요양기관에 대한 공단의 부당이득금 환수를 행정법상 처분으로 보고 행정소송으로 권리구제를 하도록 했다. 또한 요양기관에 대한 부당이득금 환수는 국세 체납처분에 따르게 해 집행의 편의를 공단에 주고 있다. 환수처분 외 보건복지부장관이 요양기관업무정지처분 또는 과징금처분을 할 수 있도록 하여 요양기관에 가중된 불이익 처분이 있다. 한편 요양기관의 당연(강제)지정제를 규정하고 있어 이에 대한 헌법재판이 2차례 있었으나 아직 헌법재판소는 합헌이라고 한다(헌재 2000헌마505 및 2012헌마865).판례가 가장 많이 형성된 건보법의 ‘사위 기타 부당한 방법’으로 인한 부당청구 여부의 해석에 관하여도 법리가 변화하고 있다. 과거 대법원은 고시나 사소한 의료관계 법령의 위반도 부당한 청구의 원인인 ‘사위 기타 부당한 방법’에 해당된다고 보아 왔다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010두26315 판결 등). 그런데 수가고시에 따르지 않고 환자와 의사간에 임의로 수가를 정하여 적용한 사안(이른바 임의비급여 사건)에서 대법원은 일정한 경우 고시위반이 있어도 부당청구로 보지 않을 수 있는 기준(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결)을 선보인 이후 최근에는 의료법 위반 사례(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두56370 판결)나 식품위생법 위반(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두59284 판결)만을 이유로 바로 부당청구가 되어 환수처분이 합리화 될 수는 없다고 판단하는 등 비교적 과거와는 다른 법 해석을 하고 있다.출처: 대한변협신문

변호사 정재훈

간호조무사의 진료보조행위의 범위

2020.03.03

의료법에 의하면 간호조무사는 진료보조행위를 할 수 있다. 이때 간호조무사가 할 수 있는 진료보조행위의 범위가 어디까지인지가 문제될 수 있다. 의료법은 간호조무사가 진료보조행위를 할 수 있다고만 규정하고 있기 때문에 구체적으로 그 범위가 구체적으로 어디까지인지는 개개의 사안마다 개별적으로 정하여지게 된다. 쟁점이 되는 점을 나누어 본다면 첫째, 간호조무사가 진료보조행위로서 할 수 있는 행위인지 아니면 의사가 직접 하여야 하는 행위인지 여부이다. 둘째는 간호조무사가 진료보조행위로서 할 수 있는 행위라고 할 때, 의사가 지도·감독을 함에 있어 반드시 현장에서 입회하여야 할 것이 요구되는지 여부이다. 간호조무사의 진료보조행위 범위는 개개의 사안별로 구체적으로 판단하여야 하는 문제이기에 법원의 판결 또는 보건복지부의 유권해석 등에 의하여 그 기준이 확립된 사안이 아니라면 의료현장에서 그 기준을 명확하게 알기 어려운데, 최근 물사마귀 제거 시술과 관련하여 간호조무사의 진료보조행위 범위에 대하여 판단한 판결이 있어 소개하고자 한다. 아동인 환자가 피부염 증상으로 내원하여 진료를 받았고 3개월 정도 뒤에 같은 증상으로 다시 내원하여 전염성 연속종 즉, 이른바 물사마귀로 진단되었다. 이에 의사는 큐렛을 사용한 간단한 제거 시술만으로 치료할 수 있다고 보아 간호조무사에게 제거 시술을 지시하였고 간호조무사가 제거 시술을 시행하였는데, 이러한 행위가 간호조무사의 진료보조행위를 벗어난 무면허 의료행위에 해당하는지 여부가 문제된 사안이다. 법원은 물사마귀 제거 시술이 의료행위 해당한다는 전제에서, 물사마귀의 경우 치료방법의 선택 및 치료시기의 결정이 중요한 반면 구체적인 제거 시술 자체는 비교적 간단한 행위에 해당하여, 특별한 사정이 없으면 흉터 없이 저절로 치유되고 가정에서 스스로 제거하는 경우도 있다는 점을 근거로 하여 의사가 직접 하여야만 하는 의료행위에 해당하지 않는다고 하였다. 그리고 법원은 큐렛을 이용한 물사마귀 제거 시술은 위험성이 낮다는 점, 제거 시술과 관련된 의사의 다른 진료행위가 적절했다는 점, 해당 간호조무사의 자질과 숙련도 등을 살펴보았을 때, 간호조무사가 진료보조행위를 함에 있어 의사가 반드시 현장에 입회하여야 하는 행위가 아니라고 판단하였고, 대법원의 판단까지 받아 결국 간호조무사의 큐렛을 이용한 물사마귀 제거 시술이 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 최종적으로 결론이 나게 되었다. 한편 이 사건에서 법원은 간호조무사에 의한 정맥주사를 일응의 기준으로 보았다. 정맥주사의 경우는 법원의 판결과 보건복지부의 유권해석에 의하여 진료보조행위의 범위에 관한 비교적 확고한 리딩케이스로 자리 잡았다고 할 수 있다. 일선 의료현장에서 개개의 행위에 대해서 진료보조행위 해당 여부를 판단하여야 하는데 관련 판결이나 유권해석이 없는 경우라면, 먼저 정맥주사의 경우와 비교하여 그 위험성의 정도 등을 살펴보는 것이 필요할 것이다. <출처 : 월간안과정보>

변호사 정재훈

[기고문]_ 직접 진찰하지 않은 의사 명의의 처방전 발행 

2020.02.12

직접 진찰하지 않은 의사 명의의 처방전 발행법무법인 세승정재훈 변호사의료법 규정에 의하면 환자를 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서 또는 처방전 등을 발행할 수가 없다. 최근 이와 관련된 행정소송 판결이 있어 소개하고자 한다.원고는 개인의원을 운영하는 의사인데, 휴가를 가면서 대진의를 고용하였다. 대진의가 환자 진찰을 하고 처방전을 발행하면서 자신의 명의로 발행하지 않고, 원장인 원고의 명의로 발행하였다. 이에 대해서 보건복지부는 원고가 ‘환자를 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서 또는 처방전 등을 발행할 수가 없다’는 의료법 규정을 위반하였다고 하여 의사면허 자격정지 1개월의 처분을 하였고, 원고는 이에 불복하여 의사면허자격정지처분 취소소송을 제기한 사건이다.먼저 사실관계를 살펴보면, 대진의는 환자를 진찰 후 처방전을 발행하면서 원고의 아이디로 로그인되어 있는 처방프로그램을 그대로 사용하였고, 결과적으로 환자를 직접 진찰하지 않은 원고의 명의로 처방전이 발행되었다. 당시 사용되었던 처방프로그램은 대진의가 신규아이디와 이름, 주민등록번호 및 면허번호를 입력하면 바로 사용할 수 있는 것이었고, 간호사에게 조치를 요구하면 수월하게 대진의 명의의 처방전 발행이 가능한 정도였다.법원은 판단하기를, 환자를 직접 진찰한 의사가 처방전을 발행하도록 규정하는 의료법 규정은 환자를 직접 진찰하지 않은 의사가 자신의 이름으로 처방전을 발행하는 것을 금지하고, 환자를 직접 진찰한 의사라도 다른 사람의 이름으로 처방전을 발행하는 것을 금지하는 규정으로 해석하였다. 그러나 환자를 직접 진찰한 의사가 다른 사람의 이름으로 처방전을 발행한 경우에, 자신의 의사와 무관하게 처방전의 명의자로 기재된 의사에게 위 의료법 위반 책임을 묻기는 어렵고, 다만 처방전의 명의자인 의사가 자신의 명의로 처방전이 발행된다는 사실을 인식하고 용인하여 처방전을 발행한 의사의 행위와 같이 평가할 수 있는 경우에는 예외적으로 의료법 규정을 위배한 것으로 볼 수 있다고 하였다.법원은 이 사건의 경우, 대진의가 원고의 동의 없이 임의로 원고 명의의 처방전을 발행한 것이어서, 원고에게 운영자로서 관리 소홀의 부주의가 있었을 수 있으나, 처방전에 원고 명의가 사용된다는 인식을 하거나 용인한 것으로 볼 수 없다고 하였다. 또한 대진의가 원고의 도움 없이 처방프로그램의 신규아이디를 만들어 처방할 수 있는데도 불구하고 아이디를 확인하지 않았고, 간호사에게 조치를 요구하지도 않았다는 점, 원고의원에 그동안 근무하였던 대진의가 60여명이 되는데 당시에는 모두 대진의 명의로 처방전이 발행되었던 점, 원고 명의의 처방전 발행이 원고에게 아무런 이익이 되지 않는다는 점, 검찰 수사결과 의료법 위반 혐의에 대해서 원고와 대진의 모두 혐의없음의 불기소처분을 받은 점을 지적하였다.즉, 법원이 관련 의료법 규정에 대한 법리적 해석을 함에 있어, 해당 규정은 의료인 개인에 대한 의무를 정한 규정이고, 의료기관의 소속 의료인에 대한 관리 의무를 정한 규정이 아니라는 점, 의료법 상 의사면허 자격정지 처분은 의료기관의 위반행위에 대한 행정제재인 의료업 정지, 개설 허가의 취소, 의료기관 폐쇄처분이나 과징금 처분 등과 달리 의료인의 위반행위에 대한 행정제재라는 점을 확인하면서, 다만 처방전의 명의자도 자신의 명의로 처방전이 발행된다는 사실을 인식하고 용인하였다면 예외적으로 의료법 규정을 위배한 것으로 인정될 수 있는 점을 확인하였다는 부분에서 의미를 찾을 수 있는 판결이라고 할 수 있다.(출처 : MD저널) 

변호사 정재훈

보험사의 채권자대위소송에 관하여

2020.02.12

보험사의 채권자대위소송에 관하여 법무법인 세승정재훈 변호사 최근 보험사가 의사 및 의료기관을 상대로 채권자대위소송을 대대적으로 진행하고 있다. 보험사의 주장에 따르면, 특정 진료에 대해서 이른바 임의비급여에 해당한다는 것을 전제로 하여, 임의비급여에 해당하여 피보험자(환자)에 대한 보험금 지급이 약관에 반하는 것으로서 무효이고, 또한 임의비급여 진료계약은 위법한 것이므로 환자(피보험자)와 의료기관 사이의 진료계약이 무효라고 주장한다. 보험사는 위와 같은 논리로서 수많은 채권자대위소송을 제기하였는데, 채권자대위권 행사와 관련된 법리는 공통으로 적용되는 것이므로 먼저 진행되는 사건의 판결의 결과에 많은 이들이 주목을 하고 있었다. 그러던 중 최근 몇몇 판결 결과들이 나오고 있는데, 결론부터 말하자면 보험사의 채권자대위소송을 허용하지 않는 각하판결이 나오고 있다. 먼저 보험사가 주장하는 채권자대위소송의 구조에 관하여 살펴보면, 보험사와 피보험자 사이의 관계가 무효이기 때문에 보험사는 피보험자에 대해서 부당이득반환청구권을 가지고, 피보험자와 의료기관 사이의 진료계약이 무효이기 때문에 피보험자는 의료기관에 대해서 부당이득반환청구권을 가진다는 것이다. 이러한 3자 관계(의료기관 - 피보험자 - 보험사)에서 피보험자의 채권자인 보험사가 피보험자에 대한 채무자, 즉 보험사의 입장에서는 제3채무자에 해당하는 의료기관을 상대로 피보험자의 의료기관에 대한 부당이득반환청구권을 대위하여 행사한다는 것이다. 위와 같은 구조의 채권자대위권 행사가 인정되기 위해서 필요한 요건 중 하나가 ‘보전의 필요성’이다. 구체적으로는 “채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한” 보전의 필요성이 인정되는 것이다. 이러한 보전의 필요성이 인정되지 않으면 피보험자와 의료기관 사이의 진료계약의 무효 여부 즉, 임의비급여 여부를 불문하고 보험사가 제기한 소는 각하된다. 최근의 각하판결 사례를 살펴보면, 법원은 ① 피보험자들 개개인을 기준으로 보면 진료비 금액이 다액이 아니고 집행곤란의 개연성이 높다고 볼 근거가 없는 점, ② 피보험자들이 다수이고 소송비용 등이 많이 소요된다고 하여 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험성이 높다고 보긴 어렵고 단지 보험사의 편의를 위하여 보전의 필요성이 인정되는 것은 아닌 점, ③ 보험사가 금융당국의 제재를 회피하기 위해 의료기관을 상대로 채권자대위권을 행사하는 것으로 볼 수 있는 점, ④ 피보험자들이 의료기관을 상대로 부당이득반환채권을 행사할 것인지 여부는 환자들의 입장과도 관련된 것인데, 임의비급여 진료행위에 해당하여 보험금 지급대상이 아니라고 하더라도, 피보험자들이 당연히 부당이득반환채권을 행사할 것이라고 기대하기는 어려운 점 등을 이유로 하여 채권자대위권 소송의 보전의 필요성을 부정하여 각하 판결을 하였다. 이러한 판결은 보험사의 의료기관을 상대로 한 무분별한 채권자대위소송에 대하여 제동을 건 판결이라고 할 수 있는바, 이후 유사사건의 판결에 대해서도 큰 영향을 미칠 것으로 예상한다. <출처 : 보네르>

변호사 김선욱

의료수가 제도

2020.02.12

의료수가 제도법무법인 세승의료전문변호사 김선욱지난 네 차례에 걸쳐 우리 의료제도를 구성하는 의료행위와 의료업에 관하여 알아보았다. 이번 호는 마지막 구성요소인 ‘의료수가 제도’에 대하여 다음 호까지 연이어 살펴보겠다.의료수가는 의료행위에 대한 대가이다. 무상의료라는 용어가 있다. 의료행위에 대한 대가를 지불하지 않는다는 측면에서 공짜의료라고 할 수 있으나 엄밀히 보면 무상의료는 세금 등으로 운영되는 것이어서 무료는 아니다. 사회주의 국가나 그러한 역사적 배경이 있는 일부 나라는 국가가 의료공급을 책임을 지고 있어 환자의 부담이 없거나 낮아진다. 하지만 이러한 사회주의 계열의 나라에도 보충적 또는 병렬적으로 환자가 의료비용을 직접 또는 보험회사를 통하여 지급하는 유상의료제도가 존재한다.우리나라는 유상의료제도를 채택해왔다. 유상의료는 시장경제 원칙상 당연하지만, 소득이 없거나 작은 계층에게는 돈이 없어 생명이나 건강을 잃는 안타까운 상황이 발생될 수 있는 단점이 있다. 이러한 이유로 세계 대부분의 나라는 공공적인 측면에서의 의료공급시스템을 가지고 있다. 국민의 세금이나 세금과 별도로 마련한 기금으로 의료의 공급에 대한 대가를 지불하는 것이다.우리나라는 1963년 300인 이상 사업장에 선택적으로 적용되는 의료보험제도를 최초 도입했지만 강제적이지 않았다. 1970년에 들어 500인 이상 사업장에 당연하게 적용하는 것으로 강화하고 1979년 공무원 등에게도 적용되게 했고, 점차 의료보험제도를 확대 적용하여 1989년에는 사업장 이외 자영업자(지역)까지 포섭한 전 국민 의료보험제도를 실현하게 된 것이다. 현재는 1999년 제정된 국민건강보험법을 통하여 성형수술 등 비급여 요양행위 이외의 대부분의 의료공급에 대한 건강보험재정을 통하여 대가를 지불하고 있다. 물론 세금에 의한 의료급여법에 따른 의료급여제도도 보충적으로 가지고 있다.우리 건강보험제도의 도입 및 발전에는 정치적 원인도 개입됐다. 제도 도입 초기에는 국가 재정이나 국민소득이 넉넉지 못했다. 수출로 먹고사는 나라이기 때문에 외교가 중요했다. 하지만 전 인민건강보험제를 미리 시행한 북한의 외교적 우위자랑으로 우리나라도 서둘러 의료보험제도를 강화할 필요가 있었다고 한다. 그 와중에 정부는 의료수가에 대한 가격결정권이 있던 의료계와의 협의가 필요했었다. 의료계는 당연히 의료인 이외의 일반인(속칭 사무장)이 의료업을 하는 것을 금지해 달라는 조건을 내세웠고, 이로 인해 사무장병원이 불법이 되는 의료법 개정이 1973년 강행된 것이다. 또한 법원에서도 의료행위의 범위를 대폭 넓히는 의료행위의 정의에 관한 판례(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결)가 그 무렵 나오게 되었다. 의료제도를 구성하는 의료수가는 의료행위 그리고 의료업과 서로 불가분의 연관관계가 있는 것이다.출처: 대한변협신문

변호사 김선욱

의료업(醫療業)과 비의료인

2019.12.05

의료업(醫療業)과 비의료인법무법인 세승의료전문 변호사 김선욱 지난 호는 의료업(醫療業)에 대하여 알아보았다. 연이어 의료업에 관하여 심화된 내용을 살펴보기로 한다.흔히 ‘의료업은 비영리’라고 생각한다. 비영리성이라 함은 여러 의미를 가지겠지만, 법적인 관점에서는, 의료업을 통한 수익이 지분에 따라 배당되지 않는 것을 의미한다. 따라서 주식이나 지분이 있어 배당이 가능한 상법상의 영리회사는 의료업에 참여할 수 없게 되는 것이다.그러나 의료법의 연혁을 보면 그렇지만은 않았다. 건국 이래 의료법은 의료인 등 이외 사(私) 경제주체로서 상법상 회사나 일반인도 허가를 통해 의료업을 할 수 있었다. 1973년 개정 의료법에 의하여 의료인과 국가, 지방자치단체나 특별법상 비영리법인만으로 의료업 수행 자격이 축소되는 규제가 신설되었다. 이른바 사무장병원도 1973년 이전에는 합법이었던 것이다.대법원은 의료업 제한의 취지를 ‘의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하여 그 이외의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호 증진하려는 데 있는 것(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도3875 판결)’으로 보았다.법원은 형식상 명의는 의료인으로 개설되었다 하더라도 운영의 실질에 있어 비의료인이 병원의 운영을 좌지우지한 경우, 비의료인과 의료인이 동업약정을 하여 병원을 운영하는 경우를 대표적으로 사무장 병원으로 인정하여 의료법 위반으로 처벌하고 있다.더 나아가 비영리 법인이나 생활협동조합 형태로 병원을 개설하였다고 하더라도 조합원의 구성이 실질적이지 않고 소수의 비의료인에 의하여 주도되었고, 조합인가 등에 있어 허위보고나 허위문서를 제출하여 설립을 한 경우나 형식적으로는 적법한 개설주체를 내세웠다고 하더라도 그 실질이 비의료인의 사업도구로 비영리법인 등이 활용된 경우도 의료법 위반으로 보고 있다. 또한 비영리 법인이 분사무소를 내어 그 장소를 주사무소와는 독립적으로 하여 의료기관을 개설·운영한 경우, 의료법인 이사진 간에 내부적으로 지분약정이 있고, 이사회가 지인이나 친인척으로 구성되어 있어 이사회가 독립적이지 못하고 형식적으로 운영된 경우, 이사장인 비의료인과 의료법인간의 거래가 빈번하여 법인을 사실상 사적인 금고로 이용한 경우도, 행정청의 법인설립허가 취소 처분이 있기 전이라도 법인격을 부인하고 개인인 이사장을 의료법 위반으로 처벌하고 있다.이러한 사무장병원 관련 의료법 위반은 국민건강보험법상 요양급여비용의 사기청구와 경합범으로 인정되어 선고형량이 높게 된다. 나아가 국민건강보험법상의 환수처분으로 많게는 수백억 원대의 행정처분이 개설 명의 의사는 물론이고 사무장에게도 나온다.출처: 대한변협신문

변호사 김선욱

의료업(醫療業)에 대한 의료제도

2019.10.31

의료업(醫療業)에 대한 의료제도법무법인 세승의료전문변호사 김선욱지난 호를 통해 우리 의료제도를 구성하는 의료인과 의료행위 면허에 대해 알아보았다. 이번 호는 의료업(醫療業)에 대한 의료제도를 알아보기로 한다.의료행위는 면허를 가진 의료인만이 할 수 있다. 무면허자가 업으로 의료행위를 하면 의료법이 아닌 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’에 의해 가중처벌 된다. 의료업은 의료행위를 전제로 한다. 개념자체부터 제한적 업무이다. 법원은 의료행위에 대해 상행위와는 달리 취급하고 있다. 의료기관의 상호사용금지 등 청구사건에 관해 상법 제23조나 부정경쟁방지법 제1조 소정의 상거래에는 해당되지 않아 상법 등이 적용되지 않는다고 하였다(서울고법 1983. 6. 10. 선고 83나274 제5민사부판결).한편 대법원은 의료업에 대해 상행위성은 인정되지 아니하나 의료기관에 대해서도 상법 제24조의 명의대여자의 책임은 인정된다(대법원 1987. 3. 24. 선고 85다카2219 판결)라고 판시하고 있다. 또한 대한의사협회는 서비스업 기타 사업을 행하는 사업자인 의사들이 구성원이 되어 공동의 이익을 증진할 목적 등을 가지고 의료법에 의해 조직된 사단법인이므로, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’의 적용대상인 사업자단체에 해당한다고 판시하기도 한다(대법원 2003. 2. 20. 선고 대판 2001두5347 전원합의체 판결).이와 같이 법원은 의료행위 또는 의료인에 대해 상행위성이나 상인성을 인정하지 않고 있지는 않지만 개별 사안에서 구체적 타당성을 보아 특수하게 법리를 적용하고 있다.의료업은 국민의 건강이나 보건을 보호해야 한다는 취지로 일반 직업과는 다른 광범위한 법적 규제를 받고 있다. 의료법에는 의료업의 수행 주체를 의료인, 국가나 지방자치단체 및 비영리단체로 한정 제한하고 있다. 또한 장소적 제한으로 의료기관 내에서만 의료행위를 해야 한다. 비교적 광범위한 의료광고의 제한 및 사전 심의제도, 의료인의 복수 영업장 개설 금지, 국민건강보험법상의 본인부담금 감면을 통한 환자유인의 원칙적 금지 및 리베이트 수수 금지 등의 영업활동에 대한 폭넓은 규제가 있다.또한 ‘국민건강보험법’에는 요양급여기준에 어긋나는 수가를 받는 것을 금지하고 있고, 법원은 의료인의 수가(보수) 결정의 자유를 원칙적으로 제한하고 허위, 과대청구에 대해 사기죄를 적용해 형사처벌을 하고 있는 점이 일반적 영업행위와는 다른 제한이다.이러한 의료업에 대한 규제의 입법취지는 의료업이 가지는 공공성 때문이라고 한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결). 의료의 공공성을 이유로 건강보험이 적용되는 요양급여행위에 대해서는 부가가치세가 면세되고 있다. 다만 건강보험이 적용되지 않는 비급여 영역(성형수술 등)이나 외국인 환자에 대한 의료행위에 대해서는 부가세가 과세되고 있다.출처: 대한변협신문

변호사 김선욱

의료법인 사무장병원 무죄판결의 법리에 관하여

2019.10.15

의료법인 사무장병원 무죄판결의 법리에 관하여 https://blog.naver.com/sslawmedilaw/221678222283

변호사 김선욱

'의료행위'에 대한 법적 평가

2019.09.23

'의료행위'에 대한 법적 평가법무법인 세승의료전문변호사 김선욱 지난 호를 통해 의료인제도 중 의료인 간의 면허 범위에 관한 법적 쟁점을 살펴보았다. 이번 호는 의료인의 면허 대상인 ‘의료행위’에 대한 법적 평가에 대해 알아보기로 한다.인간의 여러 활동 중 신체에 관한 질병을 치료, 예방하거나 건강 증진 등을 목적으로 하는 행위가 있다. 이러한 활동 중에 의료행위라 불리는 영역은 의료법이 특별히 규제하고 있다. 하지만 의료행위에 대한 규범적 정의는 법에서 정해놓고 있지 않다. 소극적으로 무면허의료행위에 대한 형사처벌규정만을 두고 있을 뿐이다. 따라서 의료행위가 무엇인가는 결국 형사사건에서 사법적 판단에 따르게 된다.의료행위에 대한 법원의 정의는 시대에 따라 달라졌다. 1974년 이전에는 법원은 의료행위를 ‘질병’과 관련된 전문적 행위라고 정의하였다. 따라서 “곰보수술, 눈쌍꺼풀, 콧날세우기 등 미용성형수술은 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 오직 일반의사에게만 허용되는 본조 소정의 의료행위라고 단정할 수 없다(대법원 1972.3.28. 선고 72도342 판결)”라고 보았다. 그런데 1974년 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결을 통해 기존 판례를 변경하였다. 질병과 무관한 미용시술도 시술과정에 감염 등 인체나 보건위생상 위험이 발생할 우려가 있다면 의료행위에 해당된다고 판단한 것이다. 따라서 코 높이기와 같은 미용시술도 수술과정에서 감염의 위험이 있기 때문에 면허가 있는 의사만이 해야 하는 의료행위로 판단하게 되었다. 이 대법원 판결로 인하여 의료행위는 그 범주가 대폭 확대되어 현재에 이르고 있다. 질병이나 건강 관련 행위 뿐 아니라 이와 관련이 없더라도 보건위생상 위험의 우려가 있는 모든 행위가 의료행위로 평가되게 된 것이다.이러한 대법원 판결이 나오게 된 원인은 여러 가지가 있다. 의사들이 학회나 협회를 조직하여 꾸준히 정치적 영향력을 키운 것도 한 이유가 되었다. 또한 1974년 전후 국가에 의한 전 국민 의료보험제도가 적극적으로 추진된 것도 원인이다. 의료보험제도가 조기에 정착되기 위해서는 의사들의 협조가 필수적이다. 의료보험제도의 시행은 의사의 수가 결정의 자유가 희생됨을 전제로 하기 때문이다. 의사의 반발에 대한 타협의 산물로 정부는 무면허의료행위 단속을 위한 의사의 면허 범위를 넓힐 필요가 있었던 것이다. 이러한 시대상황을 거쳐 질병과 관련이 없는 행위라도 위험성이 있으면 의사만이 하여야 한다는 법원의 판단이 생겼다고 평가할 수 있다. 흔히 대학가 주변에서 행해지고 있는 귀걸이를 위한 귓불 뚫기나 미용문신행위도 감염의 위험이 있기 때문에 의사만이 해야 하는 의료 행위로 사법적 판단을 받게 된다. 귓불 뚫기는 공중위생관리법에 의하여 미용사가 할 수 없는 행위로 법적으로 규정되고 있다.시대가 발전하면서 미용과 의료가 동시에 존재하는 영역이 많이 늘어나고 있다. 그러나 엄격한 의료행위 정의로 인하여 관련 산업이나 시장이 규제를 겪고 있다.출처: 대한변협신문

변호사 김선욱

의료제도의 이해와 법적 쟁점

2019.09.16

의료제도의 이해와 법적 쟁점법무법인 세승김선욱 의료 전문변호사 의료전문 분야라고 하면 대개 의료과오소송 영역을 생각하게 된다. 의료영역에는 민사소송 이외에도 형사, 행정소송이나 헌법소송 등 다양한 소송과 자문 사안이 존재한다. 본 호를 포함하여 6차례에 걸쳐 비교적 덜 알려진 의료와 관련된 소송 분야에 대하여 공유하고자 한다.의료제도는 의료인, 의료업 및 의료수가로 구성된다. 각 부분별로 법적 쟁점이 다양하다. 첫 번째로 의료인제도의 이해와 법적 쟁점을 살펴보기로 한다. 의료인제도는 자격제도와 의료행위에 관한 면허제도가 복합돼 있다. 의료법은 법이 정한 자격절차와 결격사유가 없는 경우 보건복지부장관에 의하여 면허가 부여되도록 규정하고 있다. 면허를 취득하면 의사협회 등 단체에 등록이 없어도 면허된 의료행위를 할 수 있다. 국가면허관리주의를 택하고 있어 면허정지나 면허취소도 복지부장관의 행정처분 대상이다. 행정처분으로 관리하기 때문에 관련된 행정소송 영역이 타 직역에 비해 상대적으로 넓어 변호사가 관여할 영역이 많다.의료법에는 의료인을 의사, 치과의사, 한의사, 조산사 및 간호사로 규정하고 있다. 그 외 간호사나 의사를 보조하는 간호조무사 자격제도가 있고 개별법인 ‘의료기사등에관한법률’에 의해 방사선사나 치과위생사, 물리치료사 등 의료기사 제도가 있다. 문제는 의료인별로 면허된 행위가 무엇인지가 명확히 법으로 규정돼 있지 않다는 점이다. 따라서 개별 의료행위 적법성은 사법적 판단의 대상이 되어 관련 법적 분쟁이 지속적으로 발생되고 있다. 예를 들어 치과의사가 성형수술을 하거나 한의사가 레이저 시술을 하거나 의사가 침을 놓는 것이 법률적으로 가능한 것인지에 관해 면허범위에 대한 다툼이 있다. 의료법은 일반인이 의료행위를 하는 것을 처벌하는 것 이외에도 의료인이라도 면허범위를 넘어서는 의료행위를 하는 경우 형사처벌은 물론 면허정지처분 및 의료기관 업무정지처분을 하도록 행정적으로도 규제하고 있다.2016년 대법원은 피부과 전문의들의 반대에도 불구하고 치과의사의 보톡스 주사행위를 치과의사 면허범위 내 행위로 판단했다(대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결). 한의사가 레이저시술을 통한 피부치료를 할 수 있는가에 대하여는 하급심은 가능하다고 판단했으나 대법원은 이에 반대했다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결).의료영역의 행정처분 대상 행위는 형사적으로도 처벌되고 있다. 형사판단의 결과를 행정처분에서 반영한다. 따라서 검사나 법원의 판단이 사실상 처분 근거가 된다. 의료인의 면허범위에 대하여 추상적인 사전적인 통제를 하면서도 구체적인 기준이 없어, 개별 상황에 따라 사법적 판단에 의하도록 한 의료법의 규정방식에 그 원인이 있다. 검사가 의료법 위반 여부에 대하여 기소유예 처분을 한 경우 이에 불복하여 의료행위성 여부 판단에 헌법재판소가 관여하는 경우도 있다(헌법재판소 2013. 12. 26. 2012헌마551 결정 등 참조).출처: 대한변협신문

변호사 김선욱

안전한 진료환경 조성에 대하여

2019.02.19

안전한 진료환경 조성에 대하여 법무법인 세승변호사 김선욱고 임세원 교수의 희생으로 안전한 진료환경 조성에 대한 목소리가 높다. 사망사건 이후에도 여전히 정신건강의학과 의원에서 난동을 부리다 체포가 된 사건이 방송을 탔다. 개원의 회장을 지낸 정신건강의학과 원장은 출근 전부터 병원에서 난동을 부리는 환자로 인해 업무가 마비되고 신변의 위협을 느꼈다는 실상을 SNS를 통해 알려 많은 우려를 낳고 있다. 병원 난동 문제가 어제 오늘의 일은 아니다. 과거부터 늘 있었던 일이었지만, 언론이 새삼 보도하여 새로운 느낌을 주는 것에 불과하다. 이 또한 근본적인 개선책이 없으면 시나브로 잊힐 것이다. 국회는 고 임교수님의 타계에 발맞추어 법안을 내놓고 있다. 크게는 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률(이하 정신건강복지법)의 개정과 의료법 개정 내용이다. 입법안의 주요 내용을 보자. 정신건강복지법의 개정안은 정신질환자 개념을 확대하고, 보호의무자 제도를 폐지하는 대신 비자의입원의 경우 법원을 통한 심사를 도입하고 있다. 또한 외래치료명령제를 통해 지속적 치료가 가능하도록 하고 있다. 사회적으로는 정신질환자에 대한 차별을 없애기 위해 보험사의 차별을 금지하고자 하고 있다. 한편 의료법 개정사항으로는 의료인 폭행에 대한 반의사불벌죄 조항을 삭제하자는 내용이다. 이에 더하여 대한신경정신의학회는 안전한 지료환경을 위한 국가적 지원이 필요하다고 한다. 구체적으로 의료기관 안전을 위한 구조개선이나 인력배치에 대하여 국가적 지원이 필요하고 안전관리 기금도 신설하자고 한다. 정신응급환자 후송지원을 위해 경찰과 119의 지원체계를 요청하고 있으며 정신응급치료 등을 위해 권역별로 정신응급지정의료기관을 설치하고 안정병실도 의무화하며 이에 대하여는 수가를 적정화하자는 내용이다.과거부터 의료계가 걱정해왔고 입법으로 논의하자고 한 내용이 안타까운 사태를 통해서나마 호응을 받게 된 것은 다행이라 생각한다. 하지만 근본적으로는 입법부뿐만 아니라 국민들의 일반적 생각의 변화도 있어야 한다. 의사나 병원이 돈벌이의 대상으로 환자를 이용한다는 류의 부정적 여론이나 인식이 수정되어야 한다. 개개의 환자의 권리 보호만큼이나 환자를 돌보는 의료진의 안전도 배려해 주어야 한다는 평범한 생각이 지지를 얻을 수 있어야 한다. 지금껏 정신건강복지법의 개정 방향은 환자의 권리를 보장하자는 쪽에만 치우쳐있었고, 환자를 돌보는 병원의 입장은 경계하여 왔던 것을 솔직히 인정해야 한다. 막연하고 추상적이거나 일부 극히 나쁜 실제 케이스를 두고 법을 만들다보면 부작용은 반드시 일어나게 된다. 이번 사태도 어찌 보면 정신질환자에 대한 현실적이고 근본적인 이해가 없이 가치지상적인 법을 만들다 보니 발생한 안타까운 결과가 아닐까한다. 금번 사태가 반복되지 않으려면 국회의 노력만으로는 부족하다. 언론의 인식 변환이 필요하다. 의료인에 대한 부정적인 여론이 언론에 의해 무분별하게 확산되는 것에 주의감을 가져야 한다. 의료인에 대한 부정적 여론은 잠재적으로 의료진 개인에 대한 분노감을 정당화 하거나 심화 시킬 수 있다. 다음으로 의료진에 대한 폭행이나 상해 사건에 대한 처벌 보도가 매우 미미하다는 것도 개선되어야 할 점이다. 의료진에 대한 폭행이나 상해가 엄한 벌에 의하여 처벌된다는 보도는 잠재적 범죄를 억제하는 효과가 분명히 있을 것이다. 이러한 보도가 비록 사이다 같이 일반 국민에게는 흥미를 주지는 않을 것이다. 그러나 병원 폭력에 의하여 희생되는 제2의 피해자는 다른 환자나 일반 국민이다. 간접적 피해자들의 안전을 위해서도 버스나 택시의 운전기사 상대 폭력에 대한 사회적 경계가 같이 수준에서 적용되어야 한다.마지막으로 경찰에 의한 긴급체포와 행정입원에 대한 적극적 자세가 필요하다. 병원에서 주취자 등이 난동을 부리는 경우 현행범 체포 법집행이 강력하게 필요하다. 반의사불벌죄라는 법적 구실을 틈타 병원에게 여러 가지 사유를 들어 처벌불원서를 내도록 하거나 아예 입건을 하지 않고 난동자를 훈방하는 것은 경찰행정력의 부담감경을 위한 편의일 수는 있지만 엄정한 법집행은 아니다. 직무유기에도 해당된다. 따라서 현재 논의되는 반의사불벌죄 폐지 의료법 개정안은 이러한 편법적 행정실무를 막기 위해서도 반드시 관철되어야 할 것이다. 더 나아가 난동의 원인이 주취인 경우 재발 방지 및 치료를 위해서도 정신건강복지법상의 경찰에 의한 행정입원이나 응급입원 제도가 적극적으로 집행되어야 한다. 마지막으로 병원에서 난동을 부린 자를 경찰이나 구급대가 어떠한 과정을 거쳐 어떻게 처리를 했는지 병원에 알려주는 것을 강제하는 입법도 난동사태 이후 막연한 불안에 떨 수 있는 진료환경에 안도감을 줄 수 있을 것이다.<출처:병원신문>

변호사 김선욱

병원정보보안의 최근 이슈<1>

2019.02.13

병원정보보안의 최근 이슈<1> 개인정보보호법 관련 문제점 및 자율규제 필요성법무법인 세승변호사 김선욱다사다난했던 2018년이 저물고 있다. 올해에도 병원과 관련된 여러 사건 사고가 있었다. 병원운영의 자유를 제한하려고 하는 입법들은 여전히 병원계를 어렵게 하고 있다. 특히 환자권리나 의료사고 예방 등을 이유로 하는 수술방 CCTV 설치 여론에 대응하는 입법안은 법리적 문제를 논하기 전에 의료진을 잠재적 범죄인으로 취급하고 예방적 조치를 하자는 것이다. 일선에서 환자의 생명을 책임지고 있는 의료진들의 자존심도 많이 상하게 하고 있다. 빅데이터,AI,4차 산업혁명 등 새로운 기술과 관련 산업이 급속도로 발전하고 있다. 이 모든 변화에 DATA가 핵심 구성요소로 자리하고 있다. DATA는 석유와 비견되고 있다. 석유(원유)처럼 여러 변환과정을 거쳐 다양한 형태로 활용될 수 있기 때문이다. 산업적 유용성이 큰 만큼 반대로 DATA의 보호에도 많은 관심과 노력이 존재하고 있다. 지금도 형사재판이 진행 중인 약학정보원 사건을 보면 환자나 의사 또는 약사의 의료나 처방관련 정보가 거래의 대상이 되고 있다는 점을 알 수 있다. 특히 의료정보는 개인정보 중에서도 그 보호의 필요성이 매우 크다. 개인의 내밀한 사항을 담고 있기 때문이다.EU는 올해 5월 GDPR(General Data Protection Regulation)을 시행하였다. EU거주민의 개인정보를 보호하고 그 유통에 대한 기준을 마련하였다. 특히 GDPR은 이를 위반한 경우 엄청난 규모의 과징금을 정해놓았다. EU회원국 이외의 나라에 있는 기업이나 병원이라도 EU거주민의 개인정보를 잘못 활용하면 과징금이나 손해배상의 대상이 되도록 역외적용 규정을 마련했다. 이미 페이스북과 같은 굴지의 회사가 GDPR위반 혐의로 고발이 되어 있다. 병원은 의료법에 근거해서 환자의 개인정보를 취득함이 원칙적으로 허용되어 있다. 다른 산업과는 달리 개인정보가 필수적으로 취득되는 의무기록을 작성함에 있어 미리 환자에게 동의를 구하지 않아도 되는 것을 보면 쉽게 이해할 수 있을 것이다. 기본법인 형법에 이미 의료인의 비밀보호의무 형사처벌 규정이 전제되어 있기 때문에, 의료기관에 모인 정보가 제3자에게 유출되지 않을 것이라는 기대가 있다. 또한 현행 의료법은 ‘누구든지 정당한 사유 없이 전자의무기록에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출ㆍ변조 또는 훼손하여서는 아니 된다.’고 규정(의료법 제23조 제3항)하고 있다. 따라서 병원 내 종사자라고 하더라도 정당한 사유가 없이 환자의 개인정보를 볼 수도 없다. 더 나아가 의료법은 개인의 정보를 누설하는 의료인에 대하여 형사처벌을 넘어서 면허정지처분까지 할 수 있게 규정되어 있다. 우리 의료법 체계는 이미 환자나 개인정보의 보호를 위한 충분한 법적 조치를 취하고 있는 셈이다.그런데, 이에 더 나아가 일부 국회의원은 진료현장에서의 성적 문제 예방이나 의료과실 확인 등을 위해 또 다른 규제를 만들고자 한다. 그 입법취지를 부정하는 것은 아니다. 그러나 그 방법이 문제이다. CCTV라는 광범위한 개인정보 취득 기구를 활용하자는 점에 문제가 있는 것이다. 범죄의 예방을 위한 필요성 때문이라고 한다. 제한되는 기본권들은 환자의 초상권, 의사의 기본적 행동의 자유 등이 될 것이다. 자유주의 국가에서 CCTV라는 감시와 모니터링 방안은 최소화되어야 한다. 확대될수록 과거 인권의 제한이 대폭 강화되었던 경찰국가로 회귀하는 꼴이 된다. 의료사고나 성추행 등은 발생되어서는 안 되는 범죄이기는 하다. 전체 병원의 수에 비해서 이러한 사고가 발생하는 빈도가 명확히 조사되지 않았고 실제는 미미할 것이다. 그런데 이러한 벼룩을 잡기 위해 광범위한 기본권이 제한되는 입법조치를 하는 것은 과잉입법이다. ‘형벌의 보충성’이라는 법 원칙이 있다. 다른 제제나 감독수단이 있으면 형벌의 개입은 자제하고 이러한 수단이 없을 때 비로소 형벌이 최후로 적용되어야 한다는 것이다. 의료사고는 민사적으로 손해배상 청구가 가능하고, 최근 사례에서도 볼 수 있듯이 형사적으로 당해 의료진이 구속이 될 수도 있다. 성추행 등도 형사적으로 처벌이 이미 존재한다. 더 나아가 성추행 의료인은 취업이나 개업이 제한되는 막대한 행정처분도 같이 있다.따라서 현행 법체계에 따라 해결될 수 있음에도, 추가적으로 법리에 맞지 않는 법(개인정보보호법)을 개정하려는 것은 과잉한 규제를 또 다시 만들어 내는 것에 불과하다. 소수의 감정풀이로 법을 만들어서는 안 된다. 문제는 소수의 잘못된 의료인들을 잡기 위해 법을 만들었다고는 하지만 그 피해는 환자들의 개인정보의 광범위한 침해 및 피해로 이어질 것이 충분히 예상된다는 점이다. 당초의 입법취지와 그 실제 결과가 달라질 것이 명확하다. 병원이 자율적으로 설치한 CCTV에 찍힌 연예인 사진이 병원 직원을 통하여 외부로 유출되어 논란이 되는 사건도 발생하였다. 정보는 모이면 언젠가는 유출되기 마련이다. 오히려 개인정보의 잘못된 관리나 유출의 위험을 막기 위해 병원 내에 무분별하게 설치되어 있는 CCTV나 개인정보 채집 및 관리 방식에 대하여 관심을 갖아야 한다. 병원은 정보관리 책임자를 두고 지속적이고 정기적으로 환자 등 채집된 개인정보 관리 시스템의 적정성 여부를 현행법에 따라 관리하고, 정보침해나 유출 등에 대한 평가를 해야 한다. 현재 병원 상황에서 개인정보 관리의 취약점이 어디인지 어떻게 보완하거나 정비해야 하는지를 알아내고 관리를 해두는 것도 필요하다. 더불어 병원장이 양벌규정으로 형사처벌을 당하지 않으려면 의료진 및 행정직원에 대한 정보관리에 관한 교육도 정기적으로 실시하여야 한다. 앞서 언급한 GDPR 입법례와 같이 개인정보는 한 나라에 국한되는 문제가 아니라 전 세계적인 파급효과가 있는 사안으로 변화되고 있다. 특히 외국인 환자를 유치하는 우리 병원들은 더욱 개인정보관리에 신경을 써야 한다.이제 병원의 개인정보관리는 선언적인 수준을 넘었다. 그렇지는 않겠지만, JCI 등 외부인증을 받을 목적으로 그 순간에만 형식적인 관리를 하는 것에 그치는 것은 매우 위험하다. 외부자의 해킹이나 내부 직원의 정보 유출 등으로 병원장이 형사재판에 넘겨지거나 거액의 민사집단 소송의 대상이 되는 일이 발생할 위험을 배제할 수는 없다. 개인정보는 법에 의하여 강제되어 억지로 하는 소극적인 관리수준이 아니다. 크게 보면 환자의 안전관리의 한 부분으로 병원의 능동적이고 자율적인 관리가 필요한 대상이 되었다. <출처:병원신문>

변호사 김선욱

의사면허 취소 확대 법안의 문제점

2018.11.26

의사면허 취소 확대 법안의 문제점 법무법인 세승변호사 김선욱올해 초부터 꾸준히 특정사안에 관한 의료법 개정안이 발의되었다. 의료인의 면허취소 사유를 확대하자는 내용이다. 사회적으로 논란이 되어왔던 일부 의료인의 대리수술, 진료 중 성범죄, 무허가 주사제 사용 등의 행위를 한 경우를 면허 취소 사유로 명시하고, 의료행위와 관련한 업무상과실로 형의 선고를 받은 경우 그 정도에 따라 면허 취소 또는 자격정지 처분의 대상이 되도록 하려는 것이다.현행 법은 면허취소사유를 한정하고 있다. 모든 법위반이 아니라 의료법 등 보건의료관련 법령을 위반하여 금고 이상의 실형을 받거나 그 형의 집행유예를 받은 경우를 면허취소 사유로 한정하고 있다. 예를 들어 의사가 운전 중 사고를 일으켜 피해자가 사망한 경우 원칙적으로는 업무상 과실치사죄에 해당되는데 이로 인해 법원으로부터 금고 이상의 형을 받아도 의사 면허가 취소되는 것은 아니다. 마찬가지로 과실이 있는 의료사고로 환자가 사망한 경우도 업무상 과실치사죄에 해당되는데 이 경우도 면허취소나 정지는 되지 않는다. 그러면 원래부터 의사는 범죄로 실형을 받아도 면허에 지장이 없었을까? 그렇지는 않았다. 과거 의료법 규정으로 돌아가 보자. 현행 법은 2000. 7. 13. 시행된 법률 제6157호, 2000. 1. 12. 일부개정 의료법(이하 2000년 의료법)에 따른 것이다. 2000년 의료법 이전에는 현재 발의된 내용과 거의 유사한 규정을 가지고 있었다. 2000년 의료법은 의료에 관한 종전의 규제를 폐지하거나 합리적으로 개선하기 위해서 마련된 것이다. 금고 이상의 형을 선고받은 자에 대한 의료인의 결격사유 및 면허취소사유를 의료법 또는 보건의료와 관련되는 법령을 위반하여 금고이상의 형의 선고를 받은 경우로 제한하여 조정한 것이다. 2000년 이후 대다수의 법률들은 규제를 완화하는 방향성을 가지고 있었다. 그런데 시대에 역행하는 규제 강화법이 유독 의료법에서 두각을 나타내고 있다. 의료인에 대한 비판적이고 감성적인 언론 경향은 결국 이러한 시대 역행적 입법을 만들어낸 계기가 되고 있다. 선행적인 의료를 보도하기 보다는 소수의 악행자들에 대한 보도가 절대적으로 많다. 이러한 언론의 취재경향은 결과적으로 우리 사회에 필수 직역인 의료직에 대한 전 사회적인 비난으로 이어지고 있다. 의료인들의 자긍심 추락에 따라 결과적으로는 국민 건강의 위해로 돌아오는 악순환이 이어질 우려가 적지 않다. 다시 최근 법안으로 돌아와서 문제점을 살펴보자. 업무상 과실치사는 사회 여러 곳에서 발생할 수 있다. 부주의한 상황에서 사람이 사망하게 되는 경우 업무상 과실치사죄가 일반적으로 적용된다. 공사업무를 하다가 혹은 운전을 하다가 심지어는 개와 산책을 하다가 주의를 소홀히 하여 비록 고의는 아니지만 사고가 발생하고 그 사람이 사망하면 당사자는 업무상 과실치사죄로 처벌될 수 있다. 우리 국민 모두가 겪을 수 있는 범죄 유형이다. 그러나 대부분은 형사처벌로 끝나지 생업을 못하게 하지는 않는다. 그런데 이 법은 형사처벌 이외에 생업까지 하지 못하도록 의료인을 규제하는 것이다. 입법목적을 달성하기 위해 의료인에게 너무 과도한 처벌을 예정하고 있어 형평성이나 균형성에 문제가 있다. 물론 전문직인 변호사나 회계사도 죄를 범한 경우 면허가 취소되는 엄격한 규제가 있다. 필자는 개인적으로 변호사 등 전문직에 대하여 업무와 무관한 범죄로 인하여 면허나 자격을 취소하는 것은 지나치다는 입장이다. 면허나 자격은 일정한 전문적 업무를 할 수 있는가에 대한 전문지식이나 능력에 관한 문제이지 사람에 대한 도덕적이거나 윤리적인 평가 결과는 아니기 때문이다. 다음으로 의료는 사람의 생명을 직접적으로 다루고 있어 사회의 일반 업무에 비해 상대적으로 위험한 직역에 해당된다. 기본적으로 인체에 대한 침습적 업무를 하여야 하므로 사망사고가 발생할 확률이 높다. 이러한 업무환경이 감안되어야 한다. 헌법상 평등의 원칙은 의무나 책임의 영역에서도 지켜져야 한다. 평등은 실질적 평등을 의미하고 같은 것과 다른 것을 구분할 수 있어야 한다. 위험한 업무 환경에서 발생한 사고에 대하여 민사적 배상 책임과 별도로 형사처벌을 하는 것이 타당한지도 생각하여 볼 필요가 있다. 그런데 민사배상책임과 또한 형사 죄를 묻고 더 나아가서 생업까지 못하게 하는 것은 지나치게 가혹하지 않은가 살펴보아야 한다. 또 다른 형벌로 이중의 처벌은 아닌가도 고려해 보아야 한다. 의료는 본질적으로 생명을 구하기 위한 선의성에서 행위 동기가 설정된다는 것을 부정할 수는 없을 것인데 악 결과가 발생하였다고 획일적으로 엄단하는 것은 서로 앞뒤가 맞지 아니하다. 마지막으로 의료에는 타 직업에 없는 진료거부 금지 규정이 있다. 이를 통해 국민들은 자신의 병의 난이도나 급박성에도 불과하고 안심하고 병원에 갈 수 있는 것이다. 반대로 의사의 입장에서는 위급한 환자로 사망의 가능성이 높은 환자라 하더라도 진료가 강제되고 있다는 의미이기도 하다. 의사는 사전에 자신에게 주어질 위험 요인을 선택하거나 회피를 할 방법이 없다. 따라서 만일 위 법안이 합리적이고 공평하려면 의료법의 진료거부 금지 규정 또한 삭제하여야 할 것이다. 형사처벌되고 또한 생업을 못하게 하는 위험한 일을 법에 의하여 강제하고 결과를 기다려 이중 처벌하려는 것은 이해되기 어렵다. 사회 구성원 일부에서 발생한 슬픔에 대하여 공감하는 것은 중요하다. 그런데 정도가 지나치면 안 된다. 상호부조의 미덕에서 출발하고 마감되어야 한다. 슬픔을 위로하는 선에서 그쳐야 한다. 더 나아가 타인의 슬픔을 공분으로 연대하여 가해자를 집단으로 다시 가해하는 것은 집단보복에 불과하다. 선진 문명에 반하는 야만적인 현상이다. 죄형법정주의 및 법치주의에도 맞지 아니하다. 최근 입법은 일종의 보복 연대를 법이라는 이름으로 실행하는 것 같아 매우 안타깝다.<출처:병원신문>

변호사 김선욱

의료행위 CCTV 관련 법 개정안 등에 관한 문제점

2018.10.25

의료행위 CCTV 관련 법 개정안 등에 관한 문제점 법무법인 세승 변호사 김선욱 의료행위 녹화 필요성과 관련된 주장이 사회일각에서 제기되고 있다. 불신의 빌미를 제기한 소수 병원들의 문제도 있다. 수술을 하기로 한 의사가 아닌 다른 의사에 의한 이른바 유령수술이나 심지어는 의료인이 아닌 의료기기 업체 직원에 의한 수술 가담 그리고 마취된 환자에 대한 성희롱 사건이나 수술실에서 생일파티 등 누가 봐도 희한하거나 법적으로 문제된 일이 있어왔다. 그러한 이유로 지난 국회(2015년)에 폐기된 의료법 개정안에 관한 내용이 다시금 논의되기 시작했다. 더불어 경기도지사가 도립병원에 2018. 10.부터 수술실 CCTV를 시행하겠다고 하였다. 과거 의료법 개정안과 경기도의 접근법은 약간 결이 다르기는 하다. 의료법 개정안은 CCTV 녹화 내용을 의료사고 증거로 하여 분쟁해결에서 사용하자는 취지였다. 경기도의 입장은 수술실에서 발생하는 폭언·폭행 등의 인권침해 행위나 의료사고를 예방하자는 의미라고 한다. 경기도 도립병원이 환자의 동의를 얻어 수술실 CCTV를 실시하겠다는 것은 의료기관 개설 운영자의 업무방침이다. 업무방침 자체가 법적인 문제가 있는지는 좀 더 검토하여 보아야겠지만 환자의 동의를 전제로 한 것이므로 현행법 체계상 외부 유출이 없는 이상은 뭐라 할 성질은 아닌 것 같다. 현재에도 병원에 따라서는 환자의 동의를 얻어 수술실의 상황을 촬영하는 일이 없지는 않다. 더 나아가 필자는 환자의 동의가 과연 필요한 것인가라는 의문도 가지고 있다. 왜냐하면, 의료법은 의료에 관한 기록을 하도록 의무화 하고 있고, 과거에 종이에 의한 기록이 현재에는 방사선 사진을 거쳐 전자의무기록 등 컴퓨터 장치에 의하여 처리되는 데이터로 보관되는 경우도 법이 허용하고 있다. CCTV에 담긴 수술관련 영상정보도 결국은 데이터이다. 전자의무기록을 작성하는 것을 환자에게 미리 동의를 구하지는 않는다. 다만 현행법상 법적으로 기록과 보관의 의무가 챠트에는 있지만 CCTV에는 그 법적인 의무가 없기 때문에 다르게 볼 뿐이지 엄밀한 의미에서 의료와 관련된 모든 기록이라는 점에는 차이가 없다. 상황이 이와 같은데, 개개 병원의 업무 방침으로 환자와 사적 계약(동의)를 통해 업무방법을 임의로 선택하는 것과 달리, 법으로 이를 강제하는 것은 문제가 있다고 본다.우선 우리 증거법에 관한 사법체계와 충돌될 수 있다. 의료사고 증빙을 위한 증거로서 촬영을 하자는 것이다. 증거를 만들거나 만들지 않거나를 환자와 병원이 합의를 하여 변경할 수 있는가? 사법적 영역인 증거에 대하여 환자와 병원이 동의 여부에 따라서 증거를 없애거나 증거를 남겨 두는 것을 입법기관이 법으로 결정할 수 있을지 의문이다. 이런 입법안이 우리 사법질서에서 용인될지도 의문이다. 입법목적 자체가 사법체계와 모순된다. 다음으로 입법이 추구하려는 또 다른 목적(성희롱 예방, 유령수술 금지, 무자격자 수술 방지 등)은 그 자체로는 이해는 간다. 하지만 이러한 목적을 달성하기 위해서 이미 다른 무수한 규제 수단이 존재하고 있다. 성희롱은 아동청소년성보호에 관한 법률에 따라 형사처벌은 물론이거니와 그 보다 더 한 의료인 취업이나 개설 금지 등을 규정하고 있다. 유령수술 금지는 최근 의료법 개정으로 형사처벌도 부과 되어 있다. 무자격자 수술은 무면허의료행위에 관한 의료법이나 보건범죄단속에관한특별조치법상 가중처벌 되며, 관련된 의사는 면허취소도 된다. 명찰제 등이 이미 도입되어 있고, 수술에 관여하는 의사를 설명하도록 의무화도 되어 있다. 입법목적을 달성하기 위한 다른 입법된 수단이 이미 존재하는 것이다.타 법과의 충돌도 문제된다. 개인정보보호법은 CCTV에 의한 기본권(사생활) 침해가 광범위하고 크기 때문에 원칙적으로 금지하고 있다. 예외적으로 범죄예방 등 공공의 이익을 위해 공공장소에서만 허용하고 있을 뿐이다. 의료행위를 소매치기나 강도 등과 같은 선상에서 보고 이를 예방하기 위한 이유라고 하면 의료행위의 선의성(善意性)에 대한 기본적 이해가 없는 것이다. 사생활의 자유는 가장 기본적인 인권이다. 특히 신체의 생김새나 수술시 발생하는 남에게 보여주고 싶지 아니하는 자신의 모습이 촬영되지 않을 권리가 무엇보다도 중시되어야 한다. 복지부의 가이드라인과도 충돌 된다. 보건복지부는 2013년 안행부와 공동으로 의료기관 개인정보보호 가이드라인을 만들었는데 의료기관의 진료실, 처치실, 수술실 등은 원칙적으로 CCTV를 설치하지 못하도록 하고 있다. 그 내용은 2015년 개정 가이드라인에도 유지되고 있다. 입법안은 분쟁조정 목적이외에 CCTV내용을 사용할 수 없다고 한다. 분쟁조정을 준비하기 위해서는 CCTV의 내용이 어찌되었든 환자 측에 전달될 수밖에 없다. 전달된 정보는 법적 분쟁조정이 아니라 비 법적으로 합의 강요수단으로 활용될 수 있게 된다. 최근에 환자 수술 장면이 언론에 여과 없이 보도된 사례를 보면 실제 현장에서는 입법취지와는 다르게 활용될 것임이 예견된다. 의료사고 여부인지 분쟁조정중재원에서 논의되기도 전에 CCTV촬영 장면이 언론사에 흘러들어가서 병원을 위협하는 수단으로 활용된 것이다. 언론은 수술의 과실 여부를 논하기 이전에 CCTV에 담긴 당시의 의료진의 태도만을 가지고 감각적인 비난으로 일관하였다. 병원은 억울한 부분이 있는데도 여론에 밀려 합의를 하였다고 한다. 누가나 다 병이 든다. 이 법안을 성안하여 통과시키는 국회의원들도 모두 환자로서 병원을 이용하게 된다. 자신들이 환자로서 수술 받은 내용이 데이터로 저장되는 것은 다른 국민들과 마찬가지이다. 하지만 모든 쌓인 정보는 유출될 수 있다. 가장 안전한 데이터 보관은 데이터를 만들어내지 않는 것이라는 말도 있다.오히려 개인정보와 사생활 보호를 위해, 병원이 자신의 의료행위의 정당성을 입증하려고 환자들의 사전 동의 없이 또는 포괄적 동의만을 받고 촬영을 해두는 것을 금지하자는 입법안에 대한 논의가 더 필요할 수도 있다. <출처:병원신문>

변호사 김선욱

간호인력 1인당 환자수 제한 의료법 개정안에 관하여

2018.10.12

간호인력 1인당 환자수 제한 의료법 개정안에 관하여 법무법인 세승변호사 김선욱2018년 3월 9일 의료법 개정안이 발의됐다. 개정 법률안은 병원에 근무하는 간호사들이 인력이 부족해 장시간 노동에 노출되어 피로도가 쌓이게 될 경우 환자들에게 그 피해가 돌아갈 수 있다고 보고 있다. 그래서 간호사 1인당 적정 환자수를 대통령령으로 규정해 이를 초과하지 않도록 하고, 위반 시 1년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처하는 벌칙규정을 둔다(제15조의2 신설)는 내용이다. 법안의 입법취지에는 어느 정도 수긍을 할 수 있으나, 그 방식에는 헌법상 위헌의 문제가 있다. 법안은 ‘의료기관의 장’에게 간호인력 기준을 준수할 의무를 부과하면서 의무 위반에 따른 벌칙을 규정하고 있다. 개정안의 준수를 위해 적정 인원의 간호사를 고용해 의료기관을 운영해야 하는 의료기관장에 대한 헌법상 직업수행의 자유가 침해될 소지가 있다. 개정안의 입법목적의 정당성을 부정할 수는 없다. 간호사 1인당 환자 수의 기준을 마련하고 의료기관의 장에게 준수 의무를 부과한 것 역시 목적달성에 적합한 수단이라 보일 수도 있다. 그러나 개정안 조항은 간호사 1인당 적정 환자수를 초과해 진료하는 것을 금지하면서도 적정 환자수를 산정하는 구체적 기준은 대통령령으로 포괄적으로 위임해 정하게 한 것이다. 규제의 기본 원칙이 무엇인지, 모든 의료기관에 동일하게 적용할 수 있는지, 간호사 및 간호조무사의 구분이 필요한지 등에 대한 고려가 전혀 없다. 더욱이 대통령령이 어떻게 규정될지는 모르겠지만 이를 위반하는 경우 의료기관장에게 형벌을 부과하도록 하고 있다. 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려해 의료기관 운영을 위한 의사결정을 해야 하는 상황이 발생할 수 있다는 여지를 일체 배제하고 그 위법의 정도나 비난의 정도가 극히 미약한 경우까지도 의료기관의 장에게 형벌을 부과할 수밖에 없도록 하는 것으로 헌법상 기본권 제한의 원칙 중 하나인 침해 최소성의 원칙에 반한다고 볼 소지가 있다. 또한 이미 의료법은 의료기관의 시설, 인력, 관리 및 운영 기준을 정하고 있다(의료법 제36조 및 동법 시행규칙 제38조). 이를 위반하는 경우 의료기관에 대한 시정명령(1차) 및 업무정지(2차)의 행정처분이 부과(동법 제63조 내지 제64조)되는 등 간호 인력에 대한 환자수의 제한을 규제하는 법령이 이미 존재하고 있다는 것이다.개정안은 이미 있는 규제에 추가해 의료기관에 행정처분이 아닌 형사처벌을 부과하고 있어 과도하게 기본권을 침해하는 행위라는 비판에서 자유로울 수 없다. 유사한 입법례를 보면 그 문제점이 더 들어난다. 건강검진기본법은 건강검진 기관의 인력·시설 및 장비 등 지정기준 및 절차를 지정하고(제14조 및 동법 시행규칙 제4조), 그 지정기준에 미달하게 된 때, 가령 건강검진 시행 의사 인력이 지정기준에 미달한 상태로 건강검진을 실시한 경우 국가건강 검진 업무의 정지 및 지정취소의 행정처분만이 부과되고(동법 제16조), 달리 건강검진기관의 장을 처벌하는 규정은 없다. 응급의료에 관한 법률은 응급의료기관 지정기준에 따라 시설, 인력 및 장비 등을 유지해 운영해야 한다고 규정하고(동법 제31조의2), 이를 위반한 자는 300만원 이하의 과태료가 부과되고(동법 제62조 제1항), 달리 응급의료기관장에 별도의 헝사벌칙이 부과되는 규정은 없다. 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률은 정신의료기관의 시설·장비의 기준과 의료인 등 종사자의 수·자격에 관해 규정하고(동법 제19조 및 동법 시행규칙 제11조), 이를 위반한 경우 정신의료기관에 대한 시정명령(1차) 및 업무정지(2차), 개설허가 취소 등의 행정처분이 부과되고(동법 제19조 및 동법 시행규칙 제12조), 달리 정신의료기관의 장을 형사처벌하는 규정은 없다. 현재에도 차등수가제를 실시하여 보험수가를 차등으로 지급하는 방식으로 의료인의 인력을 적절하게 조정하고 있다. 간호사의 경우도 유사하게 수가조정 또는 수가신설 등의 방법으로 의료기관장으로 하여금 간호 인력을 보충하게 할 유인책을 마련할 수 있음에도 불구하고 이를 의무부과 및 위반 시 형벌 부과의 방식으로 하는 것은 침해 최소성의 원칙에 반할 가능성이 크다. 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한해 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다. 기본권을 제한하는 입법은 비례의 원칙에 따라 입법 목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 수단의 적합성, 침해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 제한되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 개정안 조항은 비례의 원칙에 위배돼 의사인 의료기관장의 직업 행사의 자유를 과도하게 침해하고 있다. 법리적인 면은 아니지만 국민 법정서에도 반한다. 만일 위 법안이 통과될 경우 본의 아니게 병원들은 진료거부를 할 수 밖에 없게 될 것이다. 위 법안 기준에 따른 간호인력 당 적정 환자수를 초과했다는 이유로 새로운 환자의 입원 등을 거부할 수밖에 없을 것이다. 물론 의료법에 명시적이지는 않지만 해석상 진료거부를 할 수 있는 정당한 사유에 해당될 수는 있다. 그러나 이로 인해 환자들에게 불신을 받게 될 우려가 매우 높다. 민간이 자율적으로 재정 등 상황에 고려해 직원을 고용하는 것을 제한하고 어기면 형사처벌을 하자는 발상은 너무도 전근대적이고 전체주의적이다.<출처:병원신문>

변호사 최민호

의료인의 정보 누설 금지 의무와 법 해석 원칙

2018.10.05

의료인의 정보 누설 금지 의무와 법 해석 원칙 법무법인 세승 최민호 변호사 환자의 진료내용 등 건강에 관한 정보는 일반적인 개인정보에 비교해 더욱 민감하고, 외부에 누설될 경우 막대한 피해를 초래할 수 있다. 이와 같은 이유로 의료법과 형법은 의료인이나 의료기관 종사자가 환자에 관한 정보를 외부에 누설하는 등 행위를 금지하고 있다(의료법 제19조 제1항과 제21조 제2항, 형법 제317조 제1항). 의료인이 이를 위반하는 경우 의료법에 따라 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금형에 처할 수 있고(의료법 제88조 제1호), 1년의 범위에서 면허자격이 정지될 수 있다(같은 법 제66조 제1항 제10호). 한편, 의료법 제88조 제1호 단서는 “다만, 제19조, 제21조 제2항 또는 제69조 제3항을 위반한 자에 대한 공소는 고소가 있어야 한다.”라고 하여 환자 정보 누설을 친고죄로 규정하고 있다. 이와 관련하여, 서울고등법원은 최근 환자 정보 누설로 의사면허 자격정지 처분을 받은 A의사가 보건복지부 장관을 상대로 제기한 행정소송에서 의사의 손을 들어주는 판결을 하였다. A의사는 의원을 개설 운영하면서, 타인에게 의원의 환자 관리시스템에 접속할 수 있는 권한을 부여하여 병원 광고 효과 분석 등 업무를 하도록 하였는데, 위 시스템에는 환자의 이름과 내원 경위, 수술 일자, 수술 부위 등의 정보가 저장되어 있었다. 이에 보건복지부 장관은 A의사가 구 의료법 제21조 제1항(현행 의료법 제21조 제2항)을 위반하였다고 보아 15일 의사면허 자격정지 처분을 하였다. 그러나 법원은 ① 환자 정보 누설을 친고죄로 규정한 입법 취지는 위 위반죄가 기소되어 사회에 알려지면 그 과정에서 오히려 피해자가 비밀로 유지하고자 하는 은밀한 정보가 누설되어 수치심을 일으키거나 명예를 손상케 할 염려가 있어 이를 피해자의 의사나 감정 또는 명예를 존중하기 위함인 점, ② 행정처분 역시 고소가 없음에도 제재를 강행하는 경우 오히려 피해자의 비밀이 널리 누설될 우려가 있는 점, ③ 보건복지부 장관이 위 취지에도 불구하고 행정처분을 하고자 했다면 부령에 불과한 의료관계행정처분규칙을 개정하여 그에 따른 처분을 할 수 있었다고 보이는 점, ④ 위 의료관계행정처분규칙 제정 후 20여 년간 피해자의 고소 없이 환자 정보를 누설한 의료인에게 행정처분을 한 사실이 없는 점(자기구속의 원칙 위반) 등을 이유로, 보건복지부 장관의 A의사에 대한 의사면허 자격정지 처분은 피해자의 고소가 없어 위법하다고 판단하였다. 이처럼 법 해석은 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 있고, 그 과정에서 가능한 한 법에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하되, 법의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등이 고려되어야 한다. 특히, 의료영역에서의 법적 분쟁은 민·형사와 행정법령이 동시에 문제되는 경우가 많은 만큼, 이를 다루는데 있어 법률 전문가의 도움을 받아 현명하게 대처하는 것이 매우 중요하다 하겠다. <출처 : 보네르>

변호사 조우선

법원에 우리 환자의 기록을 제출해도 될까?

2018.08.14

법원에 우리 환자의 기록을 제출해도 될까?법무법인 세승조우선 변호사 의료사고에 대한 소송 과정에서 환자가 의료사고가 발생한 병원이 아닌 제3의 병원에서도 진료를 받은 사실이 밝혀진 경우 제3의 병원에서 치료를 받은 기록이 사고병원의 과실 유무를 판단하기 위한 매우 중요한 증거자료가 되는 경우가 있다. 이와 같은 경우 소송당사자들은 제3의 병원의 진료기록을 확보하기 위하여 증거신청을 하고, 법원이 제3의 병원에게 환자의 진료기록을 제출해달라는 문서를 보내는 경우가 있다. 이와 같은 서류를 받은 병원이 ‘법원에서 제출하라고 했으니 합법적이겠지’라는 생각으로 환자의 의무기록을 제출했다가는 의료법 위반 문제가 발생할 수 있다. 의료법 제21조 제2항은 의료인이나 의료기관 종사자는 환자가 아닌 다른 사람에게 환자에 대한 기록을 열람하게 하거나 그 사본을 내어줄 수 없도록 규정하고 있고 이를 위반하는 경우 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 동조 제3항에서는 환자가 아닌 자에게 환자에 대한 기록을 열람 혹은 복사할 수 있도록 하는 예외적인 사유에 대해서는 상당히 제한적으로 규정하고 있다. 형사소송의 경우는 압수수색영장에 의하는 경우, 민사소송에 관련하여서는 법원이 민사소송법 제347조에 따라서 ‘문서제출을 명한 경우’에 한하여 예외적으로 환자에 대한 진료기록을 법원에 송부할 수 있다. ‘문서제출명령’이란 소송의 당사자 중 일방이 법원에 제3자가 보유하고 있는 문서제출을 신청하는 경우 법원이 제3자에게 해당 문서의 제출을 명령하는 제도이다. 제3자가 소지하고 있는 문서에 대해서 제출신청이 접수된 경우 신청에 이유 있는지를 확인하기 위하여 법원은 제3자를 소환하여 심문한다. 이에 불응하고 심문기일에 출석하지 않는 경우 당사자의 문서제출신청이 이유 있는 것으로 보아 문서제출명령신청이 인용되고 법원은 곧바로 문서제출명령신청을 발하게 된다. 법원이 문서제출명령신청을 하였음에도 불구하고 이를 제출하지 않는다면 500만원 이하의 과태료에 처해질 수도 있다. 결국 병원은 법원에서 온 환자의 진료기록을 보내달라는 서류를 받는 경우 해당 서류가 ‘문서제출명령’인지, 아니면 단순한 ‘사실조회’ 혹은 ‘문서송부촉탁’인지를 따져보아야 한다. 만약 법원으로부터 온 서류가 ‘사실조회촉탁’ 혹은 ‘문서송부촉탁신청’이라면 해당 기록제출 요청에 응하지 아니하여도 된다. 환자의 기록을 제출하고 환자가 이에 대하여 문제를 제기하게 된다면 이는 오히려 의료법 위반을 구성할 수도 있다. 법원으로부터 온 서류가 병원이 가지고 있는 기록에 대한 문서를 제출하라는 ‘문서제출명령’이라면 조속히 해당 기록을 제출하여야 한다. 하지만 해당 환자가 병원에서 진료를 받지 않은 환자라서 기록이 존재하지 않는다면 이와 같은 경우까지 존재하지도 않는 서류를 제출할 수는 없으므로 문서제출을 위한 심문기일에 출석하여 해당 환자에 대한 진료기록이 존재하지 않는다는 점, 따라서 제출이 불가능하다는 점에 대하여 적극적으로 소명하면 된다. (출처: 보네르)

변호사 조진석

국세기본법 개정안을 통해 살펴본 요양기관 현지조사에서의 조사대상자 권리 보호 방안

2018.08.09

국세기본법 개정안을 통해 살펴본 요양기관 현지조사에서의 조사대상자 권리 보호 방안 법무법인 세승 조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 2018년 7월말, 기획재정부는 세무공무원과 납세자가 세무조사의 과정을 녹음할 수 있도록 하는 내용의 국세기본법 일부개정법률안을 입법예고하였다. 기존에는 세무조사과정을 납세자가 녹음할 수 있는 법적 근거가 부족하여 세무조사 과정에서 세무공무원의 위법·부당한 행위가 있다 하더라도 이에 관하여 증명하기가 불가능하여 세무공무원의 위법·부당한 행위에 관하여 납세자가 실질적으로 대항하기가 어려웠지만, 납세자가 세무조사 과정에 관하여 녹음할 수 있도록 하는 내용의 국세기본법 일부개정법률안이 시행된다면 납세자가 위법·부당한 세무조사에 대항할 수 있는 수단이 마련되고, 세무조사 과정에서의 적법절차 준수에도 도움이 될 것으로 보인다. 의료계에도 세무조사와 유사한 요양기관 현지조사라는 행정조사가 이루어지고 있는 상황인데, 요양기관 현지조사 과정에서 조사공무원에 의한 강압적 자료 제출 요구, 사실확인서 작성 강요, 비협조시 불이익한 처분 고지 등의 위법·부당한 조사행위가 문제되고 있는 상황이다. 그런데 요양기관 현지조사 과정에서 조사공무원의 위법·부당한 행위가 있었다 하더라도 기존의 세무조사와 마찬가지로 요양기관 현지조사의 조사대상자인 의료인 또는 의료기관 종사자가 조사 과정을 녹음·녹화하는 것이 사실상 불가능하였고, 이로 인해 조사공무원의 위법·부당한 행위의 존재사실을 증명할 수 없어 현지조사에 따른 처분의 위법성을 소송으로 다투어도 의료기관측이 패소하는 경우가 대부분이었고, 몇몇 의료인들은 현지조사 과정에서의 위법·부당한 조사행위로 인하여 자살이라는 극단적인 선택을 한 사례까지 발생하였다. 사실 요양기관 현지조사 관련 법령인 행정조사기본법을 볼 때 현지조사시에 조사대상자가 조사 과정에서 녹음·녹화를 전혀 할 수 없는 것은 아니지만, 행정조사기본법에 따르더라도 조사과정을 녹음·녹화하기 위해서는 사전에 그 사실을 보건복지부장관에게 통지하여야 하고, 상대방과 녹음·녹화의 범위 등을 협의하여 정하도록 하는 등 현실에서 쉽게 적용할 수 없는 절차를 거친 후에야 비로소 녹음·녹화가 가능하다. 이렇게 현실에서 쉽게 따르지 못할 절차를 형식적으로 규정한 것만으로는 요양기관 현지조사에서 발생할 수 있는 조사공무원의 위법·부당한 행위로부터 조사대상자의 정당한 권리를 보호하는 수단이 될 수는 없을 것이다. 국세기본법은 세무조사 과정에서 발생할 수 있는 세무공무원의 위법·부당한 조사행위를 방지하고 납세자의 정당한 권리를 보호하기 위하여, 세무조사시에 변호사 등의 조력자가 조사에 참여하거나 의견을 진술할 수 있게 규정하였고, 이에 더하여 이번 법률개정을 통해 세무조사 과정에서 다른 절차가 요구되지 않는 녹음권을 새로이 규정한 것이다. 앞에서 언급한 것처럼 의료계에서의 요양기관 현지조사 과정에서도 강압적 조사와 같은 조사공무원의 위법·부당한 조사행위가 문제되고 있는 상황이지만 형식적 수단만으로 조사대상자인 의료인이나 의료기관 종사자를 실질적으로 보호하고 있다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 국세기본법 개정안을 참고하여 요양기관 현지조사와 관련하여서도 관련 법령을 개정하여, 현지조사시 조사대상자가 변호사 등 조력자의 조력을 받을 권리와 현지조사시 다른 절차가 요구되지 않는 녹음권을 규정하는 등 요양기관 현지조사에서 조사공무원이 적법절차를 준수하도록 감시함과 동시에 조사대상자의 정당한 권리가 실질적으로 보호될 수 있도록 할 필요가 있을 것이다. <출처 : 의료정보>

변호사 정재훈

부정한 방법에 의한 보험급여와 보험급여비용의 지급

2018.08.03

부정한 방법에 의한 보험급여와 보험급여비용의 지급 법무법인 세승정재훈 변호사 국민건강보험법상의 등장인물은 환자, 병원, 국민건강보험공단이라고 할 수 있다. 병원과 환자 사이에서는 진료가 이루어지게 될 것이고, 환자와 국민건강보험공단 사이에서는 보험급여가 이루어지며, 병원과 국민건강보험공단 사이의 관계에서는 보험급여비용 지급이 이루어지게 된다. 이처럼 보험급여와 보험급여비용은 문언적으로 다른 의미를 지니는 것이 분명한데도 불구하고, 국민건강보험법의 해석에 있어 2심인 서울고등법원과 3심인 대법원의 결론이 달랐던 사례가 있어 소개하고자 한다. 국민건강보험법에 의하면 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 받게 한 자’는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하게 된다. 과거 과태료 부과에 불과했던 것을 징역 또는 벌금형으로 처벌하게 된 것이다. 문언상 ‘보험급여를 받거나 타인으로 하여금 받게 한 자’를 처벌하는 것이므로 이는 ‘가입자·피부양자 또는 가입자·피부양자이었던 사람이 자격을 잃은 후 자격을 증명하던 서류를 사용하여 보험급여를 받은 경우’이거나 또는 ‘건강보험증 또는 신분증명서의 양도·대여나 그 밖의 부정한 사용을 통하여 보험급여를 받은 경우’ 등을 예로 들 수 있을 것이다. 즉 환자가 서류 또는 신분증의 부정한 사용 등을 통하여 부당하게 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 보험급여를 받게 한 자를 처벌하는 규정인 것이다. 그러나 서울고등법원의 판단은 그렇지 않았다. ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 받게 한 자’에는 소위 사무장병원을 개설·운영하여 의료법상 의료기관이 아니어서 보험급여비용 지급을 받을 수도 없는데도 불구하고 보험급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우에도 처벌규정을 적용할 수 있다고 판단한 것이다. ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받거나 타인으로 하여금 받게 한 자’에는 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여비용을 지급받거나 타인으로 하여금 지급받게 한 자’도 포함된다는 해석이다. 그러나 서울고등법원의 이러한 판결은 대법원에서 파기되었다. 이 사건 처벌규정은 ‘환자’가 거짓이나 부정한 방법으로 보험급여를 받은 경우에 적용되는 것이고, 병원이 보험급여비용을 지급받은 경우에는, 비록 보험급여비용 청구와 지급이 불가한 사무장병원의 경우라도, 적용되는 것이 아니라고 판결하였다. 앞서 예를 들었던 ‘가입자·피부양자 또는 가입자·피부양자이었던 사람이 자격을 잃은 후 자격을 증명하던 서류를 사용하여 보험급여를 받은 경우’와 ‘건강보험증 또는 신분증명서의 양도·대여나 그 밖의 부정한 사용을 통하여 보험급여를 받은 경우’는 과태료 부과 사유로서 구법상 법률에 규정되었던 사항이다. 과태료 부과에 그치던 것을 징역 또는 벌금형으로 처벌하는 것으로 법을 개정하면서 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이라는 보다 포괄적인 표현으로 바뀐 것이다. 그럼에도 불구하고 검찰은 보험급여비용이 포함된다는 해석 하에서 기소를 하였고, 서울고등법원 또한 같은 해석 하에서 판결을 하였던 것이다. 의료법상 의료기관이 아닌 사무장병원에 관한 것이었던 점과 구체적인 사실관계를 고려해본다면, 서울고등법원의 판단에도 나름의 이유는 있을 것이라고 생각한다. 하지만 이처럼 짧은 한 문장의 해석에 있어서도 법률적 관점에 따라서 그 해석이 정반대가 될 수 있다는 것은 법률전문가가 아니면 상상하기도 힘들 것이다. 따라서 법률적 해석이 문제되는 경우에는 가급적 이른 시점에서 법률전문가의 조언을 구하는 것이 필요하다고 할 것이다. <출처 : 보네르>

변호사 최민호

의료인의 복수의료기관 진료

2018.08.03

의료인의 복수의료기관 진료 법무법인 세승 최민호 변호사 의료인은 의료기관을 개설하지 않고는 의료업을 할 수 없고, 응급환자 진료 등 일정한 경우를 제외하고 그 의료기관 내에서 의료업을 해야 한다(의료법 제33조 제1항). 이를 위반한 경우 벌금 500만 원 이하의 벌금과 자격정지 3개월의 행정처분에 처할 수 있다(의료법 제90조, 제66조 제1항 제10호). 다만, 의료기관의 장은 그 의료기관의 환자를 진료하는 데 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 않은 의료인에게 진료하도록 할 수 있다(의료법 제39조 제2항). 한편, 보건복지부는 2009년 12월경부터 「신성장동력 확충을 위한 규제개혁」 추진의 일환으로 의료기관 개설자를 제외한 의사, 치과의사, 한의사가 복수의 의료기관에서 진료를 할 수 있도록 허용하고 있다. 이와 관련하여, 최근 1심과 2심의 판단이 엇갈린 사안이 있다. A의사는 전주시에 안과의원을 개설하였는데, 2014년 7월경부터 같은 해 10월 말경까지 매주 수요일과 토요일 정기적으로 서울 소재 B의사가 개설한 안과의원에 방문하여 총 환자 58명에 대한 안과 수술을 하였다. 이에 대해, 1심은 ① 의료법이 의료행위와 의료업을 구분하고 있는 점, ② ‘업’은 생계유지를 위해 자신의 적성과 능력에 따라 일정한 기간 계속하여 종사하는 일이라는 사전적 의미가 있는 점, ③ 의료인이 의료기관에 고용되어 보수를 받고 의료행위를 하는 것은 의료업 영위로 볼 수 없는 점, ④ 의료기관의 장은 그 의료기관의 환자를 진료하는 데에 필요하면 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 수 있는 점을 근거로, 의료인이 의료업을 영위한 것으로 보기 위해서는 의료행위를 통한 성과가 그 의료인에게 귀속됨이 요구되는데, A의사는 B의사로부터 아무런 대가를 받지 않았으므로 의료업을 영위한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 반면, 2심은 의료법 제33조 제1항 및 관련 제반 규정 등을 고려할 때, 의료인이 자신이 개설한 의료기관이 아닌 곳에서 의료업을 영위하였는지는, ① 해당 의료행위로 인한 권리의무 귀속 관계뿐만 아니라 계속적·반복적으로 특정 시기에 내원하는 환자를 상대로 일률적으로 의료행위를 하였는지, ② 해당 의료인이 단순 지시·종속관계가 아니라 실질적으로 주도적인 위치에서 의료행위를 수행하는지, ③ 해당 의료기관에 근무의로 관할 관청에 신고가 이뤄졌는지 등을 종합적으로 고려해야 한다고 하면서, A의사의 진료행위는 의료법 제33조 제1항 위반에 해당하고 A의사가 아무런 대가를 받지 않았다 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 판단하였다. A의사는 이 사건 판결에 대해 상고를 제기한 상태로, 대법원의 최종 판단을 기다리고 있다. 다만, 그 판단에 개설 의료기관 외 장소에서의 의료행위를 금지하는 의료법은 의료의 공백을 막고, 의료사고 발생에 따른 책임소재를 분명히 하는데 그 입법 취지가 있는 점, 의료자원의 효율적인 활용과 의료기술 발전 도모를 위해 복수 의료기관 진료 허용의 필요성이 존재하는 점 등이 충분히 고려되었으면 하는 바람이다. <출처 : 의료정보>

변호사 김선욱

최근 의료사고 관련 법 개정안의 헌법적 문제점

2018.08.01

최근 의료사고 관련 법 개정안의 헌법적 문제점법무법인 세승변호사 김선욱국회는 2018년 5월 ‘의료사고’와 관련하여 환자안전법 및 의료분쟁조정법 개정안을 여러 개 내놓았다. 그 가운데에서 특히 문제가 되고 있는 개정안은 다음과 같다. 환자안전법과 관련된 개정안 중 안전사고 보고를 자율에서 의무로 하고, 이를 강행하기 위해 형사처벌 규정을 두자는 개정안과 의료사고 시 병원에게 보상방안 등에 관하여 설명할 의무를 부과하는 의료분쟁조정법 개정안이다. 논의에 앞서, 몇 가지 기본적 개념이나 법리를 정리하고자 한다. 우선, ‘의료사고’라 함은 통상 특별한 가치판단이 없는 ‘무가치’ 개념으로 사용되고 있다. 의료진의 과실이 증명된 의료과오 또는 의료과실과는 다른 개념이다. 환자의 피해가 발생한 모든 사건(의료사고라고 약칭할 수 있겠다)과 병원이 책임을 져야 하는 의료사건과는 다르다. 그 중에는 불가항력적인 경우도 있다. 또한 피해와 의료진의 과실과 법적 인과관계가 없는 경우도 있다. 결국 의료과오 또는 의료과실이라 결론을 내리려면 최종적으로는 법원을 통한 법적 판단이 있어야된다. 법리적으로 보면, 구체적인 특정 사안에 관하여 법원의 판단으로 해결해야 할 문제를 국회가 사전적으로 개개의 사안에 결론을 미리 내리는 법을 만들 수는 없다. 법원이 해야 할 일과 국회가 해야 할 일은 다르다는 말이다. 다음으로 헌법의 기본권 침해의 문제이다. 헌법은 제12조 2항을 통해 ‘모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.’ 규정하고 있다. 묵비권이나 진술거부권 또는 자기부죄거부의 권리라고도 한다. 강요나 고문에 의하여 사실과 다른 진술이 발생할 수 있어, 공정해야 할 사법체계가 교란되고 더욱이 그 과정에서 인권의 침해가 발생될 수 있기 때문이다. 따라서 모든 국민은 위법행위 여부에 관한 자신의 행동이나 행위에 대하여 자신의 코멘트를 강요당하지 아니할 권리가 있는 것이다. 만일 국회나 정부가 법이나 행정행위로 국민에게 특정한 진술을 강요한다면 헌법상 기본권을 침해하는 것이다. 본론으로 들어가서 위 개정안의 문제점들을 살펴보자. 우선, 환자안전법은 의료기관 내 발생할 수 있는 안전사고가 공개되어 다른 병원이 이를 학습해서 그 교훈을 의료현장에 적용시켜 결과적으로 국민의 안전을 도모하자는 취지이다. 병원에서 발생되는 다양한 안전사고들은 앞서 언급한 바와 같이, 최종적으로 법원에 의하여 과실로 판정되는 의료과오사건도 있지만 불가항력 등의 이유로 과실이 부정되는 사고도 있는 것이다. 한편 의료인이 안전사고를 보고하면 마치 자신의 잘못을 자백하는 모양이 되기 때문에 이를 본능적으로 숨기려 하는 것은 인지상정으로 이해될 수 있다. 때문에 이러한 위험을 무릅쓰고 보고를 하는 경우에는 행정처분을 감면해 주겠다는 규정을 두고 있는 것이다. 따라서 이러한 보고에 대하여는 행정처분 이외 형사처벌이나 민사책임도 모두 면책되지 아니하는 한 강제되어서는 아니 된다. 그래서 현행법이 보고를 자율에 맡기게 한 것이다. 앞서 설명한 헌법상 권리인 진술거부권도 고려한 입법 규정인 것이다. 그런데 개정안은 이러한 헌법적 권리를 도외시하고 사망 등 일정한 사건은 의무적으로 보고하여야 하고, 보고하지 아니하면 형사처벌을 하겠다는 것이다. 위헌성이 매우 높다. 다음으로, 의료분쟁조정법 개정안은 환자에게 발생한 악결과(개정안은 ‘의료사고’라고 하고 있다)에 대하여 의료기관이 환자 측에게 일정한 정보를 제공하여야 한다는 것을 내용으로 하고 있다. 문제는 악결과를 마치 병원에 귀책사유가 있는 좁은 의미의 의료사고로 파악하고 있다는 점이다. 환자측에 대하여 가치판단이 전제된 ‘피해자’라는 용어를 전면적으로 사용하고 있다. 환자에 대한 보상방안을 충분히 설명하라는 규정도 같은 의미이다. 귀책사유가 없어도 악결과(의료사고)가 발생하면 보상을 하라는 의미로 읽힌다. 만일 그렇다면 더 큰 헌법상 문제가 발생한다. 마치 무과실에 대하여도 그 피해에 대하여 ‘배상’은 아니어도 ‘보상’을 하라는 의도인 것으로 해석될 수 있기 때문이다. 우리 법체계에 ‘보상’을 규정하고 있는 입법례는 있다. 하지만 대부분은 국가 또는 국가기관의 행위 등으로 인하여 발생한 손실(피해)에 대하여 과실이 없거나 과실을 입증하기 어려운 때에 한하여 제한적으로 그 손실을 ‘보상’하라는 규정들이다. 국가기관이 아닌 엄연한 사적 경제주체인 의료기관에게 환자에게 발생한 피해(손실)에 대하여 보상을 하라는 규정은 초유의 입법례가 될 것이다. 이러한 조짐은 이미 산부인과 불가항력의 사고에 대하여 무과실 보상을 해주겠다는 의료분쟁조정법 규정에서 연유된 것으로 파악된다. 그런데 그 보상 재원은 사실상 사경제 주체인 의료기관들이 분담하고 있는 것이 되어 위헌의 소지가 여전하다. 환자와 병원은 대등한 경제주체로서 분쟁이 발생하면 법원을 통한 해결 등 법적 해결절차가 마련되어 있다. 그런데 국회가 다수인 환자의 편만을 들어 대향적 타방 당사자인 병원에게 보상방안을 설명하라고 하는 것은 헌법상 문제가 있다. 앞서 본 바와 같이 모든 국민은 자신에게 불리한 사실에 관한 진술을 거부할 권리가 있다. 또한 의무가 없는 일을 강요당하는 경우 형법상 강요죄에 해당될 수도 있다. 병원의 입장에서는 헌법상 보장된 양심의 자유도 침해될 수 있다. 악결과가 발생하여 그에 대하여 병원이 대처를 어떻게 하는가는 윤리나 양심의 영역이지 법의 영역이 아니다. 대처를 잘 하지 못하는 병원은 시장에서 평가를 받게되는 것이다. 요사이 같이 인터넷, SNS 및 언론의 자유가 폭넓게 보장된 상황에서 환자와의 갈등을 잘 처리하지 못하는 병원은 시장에서 외면을 받게 되어있다. 억지로 법을 만들 필요도 없다. 국회는 입법을 함에 있어 헌법이 국민들에게 보장한 제반 권리가 침해되는지 여부를 심사숙고해서 법안을 만들어야 한다. 법안은 비록 의무규정(보상방안 등 설명) 위반에 관하여 처벌규정을 두고 있지 않지만, 이는 꼼수이다. 처벌규정이 없기 때문에 헌법위반은 아니라고 하면서 은근슬쩍 법을 통과시키고 나서는, 향후 처벌규정이 없어 설명이 잘 안된다는 이유로 처벌규정을 둘 것이라는 것은 이미 여러 의료관련 입법례에서 한 패턴으로 경험되고 있다.<출처: 병원신문>

변호사 조진석

척추 질환 치료 관련 의료사고의 유형과 영향

2018.07.18

척추 질환 치료 관련 의료사고의 유형과 영향 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 최근 척추 추간판 탈출증, 척추관 협착증, 척추 전방 전위증, 후종인대 골화증 등 여러 척추 질환에 관하여 수술적 치료 또는 비수술적 치료가 활발하게 개발되어 임상 진료 현장에서 환자에게 적용되고 있는 가운데 척추 질환 치료와 관련한 의료분쟁도 과거에 비하여 확연히 증가하고 있는 추세이다. 척추 관련 시술이나 수술의 경우 해부학적으로 척추 내에 감각신경 및 운동신경으로 구성된 척수(spinal cord)가 위치하기 때문에 치료경과에 따라 의도하지 않게 감각이상, 통증, 마비 및 사망의 결과까지 발생할 수 있다. 따라서 의료기관의 과실로 인하여 척추 관련 치료 후 환자에게 신체적 장애가 발생할 경우, 앞에서 언급한 바와 같이 해부학적 특성상 다른 질환에서의 의료사고와 비교하여 장애의 정도가 더 크고 심각할 수 있어 이로 인해 환자 측이 직면하게 될 정신적 고통이나 금전적 부담이 상당히 클 수밖에 없고, 의료과실이 인정될 경우 손해배상액도 상당히 크게 산정될 수 있다. 실제로 수년전에는 경추 수술 과정에서 척추동맥이 손상되어 환자가 사망한 사건에 관하여 법원이 의료진의 수술상의 과실을 인정하여 6억원에 가까운 손해배상책임을 인정한 사례가 있었고, 통증치료를 위해 요추부위에 비수술적 치료를 시행한 후 혈종이 발생하여 하반신 마비와 배변·배뇨장애 등이 나타난 사건에 관하여 법원이 의료진의 경과관찰상의 과실 및 설명의무 위반을 인정하여 2억원 가량의 손해배상책임을 인정한 사례가 있었다. 척추 질환 치료 관련 사건에서 과실로 인정된 주요 사실들을 살펴보면, 수술중 수술도구에 의한 혈관이나 척수 손상, 시술후 척수 압박으로 인한 신경학적 증상이 나타남에도 필요한 검사 미시행, 수술후 척수부종 소견이 있음에도 스테로이드 치료나 감압술 미시행, 시술후 감염 소견에도 항균제 미투여, 수술전 검사에서 응고 이상이 확인되었음에도 특별한 추가조치 없이 수술 시행 등이 있다. 앞에서 언급한 것과 같이 척추 치료 관련 사고는 중대한 장애가 발생할 수 있어 환자 본인, 그 가족이나 의료기관, 사회에 미치는 영향이 매우 크므로 사전에 예방하는 것이 필요하고, 예방을 위해서는 의료진 개인의 역량강화도 중요하겠지만 안전한 척추질환 진료·관리체계를 구축하여 의료진의 착오나 과실, 기타 문제상황을 사전에 차단하는 것이 중요하다. 이를 위해 의료기관들은 척추질환자를 진료하거나 관리할 때 사고가 발생하지 않도록 환자의 상태나 검사결과를 이중으로 확인하게 하거나, 검사결과·활력징후 등에서 이상소견이 확인될 경우 의료진에게 즉시 보고되어 확인하게 하는 검사결과전달시스템을 갖추어야 할 것이다. 또한 척추질환자 관리 업무지침을 마련하여 운용하는 등 안전한 척추질환자 진료·관리체계를 구축하는 것이 필요할 것이다. 이와 더불어 진료·관리상의 착오나 과실 등을 차단하기 위해서는 해당 사례를 파악하여 문제점을 분석하는 것이 중요하므로, 의료기관 내부적으로 착오·과실 사례를 보고·분석하는 체계를 구축하고 이에 관하여 교육이나 회의를 통하여 공유하는 것이 바람직할 것이다. 또한 정부도 최근 사회적 문제가 되고 있는 환자안전문제의 연장선상에서 척추질환자의 안전이 확보될 수 있도록 의료기관의 척추질환 진료·관리체계 개선과 시설·인력 확충에 대하여 진료수가반영, 개선자금 지원, 의료기관평가우대 등의 정책적 지원을 하여 의료기관들이 자발적으로 척추질환자 진료·관리체계를 개선할 수 있도록 보조하여 궁극적으로는 환자 안전 향상이 가능하도록 하는 여건을 조성하는 것이 필요할 것이다. <출처:MD저널>

변호사 최민호

의료과실과 진료비 청구

2018.07.11

의료과실과 진료비 청구 법무법인 세승최민호 변호사 최근 대법원은 의료과실 있는 병원(원고)이 식물인간 상태로 입원 중인 피해자(피고)를 상대로 진료비를 청구한 사안에서 항소심 법원의 판단을 파기하고, 원고 패소 취지의 판결을 하였다. 피해자는 과거 병원을 상대로 한 1차 의료소송에서 병원의 과실과 그에 따른 일실수입, 향후치료비 및 개호비 등의 손해배상을 인정받았다. 그러나 피해자는 위 소송 감정의가 추정한 기대여명기한보다 오래 생존하자 병원을 상대로 다시 추가 발생한 손해와 향후치료비 및 개호비의 지급을 구하는 2차 의료소송을 제기하였다. 이때, 피해자는 피해자의 생존을 조건으로 2012년경까지의 향후치료비와 2037년까지의 향후개호비를 각 청구하여 인정받았는데, 향후치료비는 2차 의료소송 감정의가 추정한 기대여명기한을, 향후개호비는 우리나라 여성 평균여명 종료일을 그 기준으로 삼은 것이다. 한편, 피해자는 2차 의료소송 감정의가 추정한 기대여명기한이 지나서도 생존하였고, 이에 병원을 상대로 2014년 이후의 향후치료비 등 지급을 구하는 3차 의료소송을 제기하였다. 그러나 법원은 향후치료비 부분이 2차 의료소송 판결의 기판력에 저촉된다고 보아 각하하였다. 이에 병원은 피해자를 상대로 피해자가 계속 입원치료를 받으면서 발생한 2015년분 진료비를 청구하였다. 대법원은 의사의 과실로 환자 신체에 손해가 발생하고, 이후 그 후유증세 치유 또는 악화 방지를 위한 치료를 계속한 경우, 그 치료행위는 진료채무 본지에 따른 것이 아니거나 손해전보의 일환에 불과하므로, 병원은 환자에게 그 치료비 등 지급을 청구할 수 없다고 전제하였다. 그리고 피해자가 2차 의료소송에서 2013년 이후 향후치료비를 청구하지 않아 별도 소송으로 이를 청구하는 것은 2차 의료소송 판결의 기판력에 저촉되어 소송법상 허용되지 않지만, 그 권리가 실체법상 소멸한 것은 아니므로, 병원으로서는 피해자가 위 권리를 포기하는 등 특별한 사정이 없으면 치료비 등을 청구할 수 없다고 판단하였다. 즉, 법원은 피해자가 2차 의료소송에서 2013년 이후 향후치료비 청구를 할 수 있었음에도 하지 않은 채 확정되었으므로, 더 이상 병원에 소송으로 향후치료비 지급을 구하거나(소구력) 그 지급을 강제(집행력)할 수 없지만, 그 권리 자체가 소멸한 것은 아니라고 보았다. 한편, 피해자가 원고병원에서 퇴원하여 다른 병원에서 치료를 계속하면서 원고병원을 상대로 향후치료비의 지급을 구하는 소송을 제기하였다면, 법원은 3차 의료소송 때와 같이 피해자의 청구가 2차 의료소송 판결의 기판력에 저촉된다고 하여 각하하였을 것이다. 결국, 병원으로서는 의료과실 피해자가 병원에서 치료를 계속하는지에 따라 그 치료비 상당의 경제적 부담을 감내해야 할 수도 있고 그렇지 않을 수도 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 다만, 법원은 병원과 환자 간 치료위탁계약이 민법상 위임계약으로, 원칙적으로 병원과 환자 모두 민법 제689조에 따라 그 계약을 해지할 수 있지만, 병원은 의료법 제15조 제1항 ‘의료인은 진료나 조산 요청을 받으면 정당한 사유 없이 거부하지 못한다.’는 규정 때문에 ‘정당한 사유가 있는 때’에 한하여 환자의 진료 요청을 거부하고 퇴원을 요구할 수 있다고 보고 있다. 이처럼, 의료과실에 관한 분쟁이 소송으로 나아가는 경우 실체법상 손해배상의 법리뿐만 아니라 소송법적 쟁점이 중요한 화두가 될 수 있다. 나아가, 의료소송 분야에서의 독특한 법리들이 사안에 내재한 경우가 드물지 않아 해당 분야 전문가의 조언을 통해 가장 바람직한 대응 방향을 모색하는 것이 무엇보다 중요하다 하겠다. <출처 : 의료정보>

변호사 김선욱

의료진 폭행, 경찰청 차원 대응 매뉴얼 필요

2018.07.06

의료진 폭행, 경찰청 차원 대응 매뉴얼 필요법무법인 세승변호사 김선욱몇 달 전 단식 투쟁을 하던 국회의원을 폭행한 사람이 현행범으로 체포되어 구속된 사안이 언론을 통해 보도된 적이 있다. 7월1일. 익산의 한 병원응급실에서 발생한 의사 상해 및 살인 협박 사건은 앞선 국회의원 폭행사건에 비해 경찰의 대응 양상은 확연히 다르다. 법의 집행에 있어 차별이 있다는 점이 다시금 확인되고 있다. 가해자는 응급실 의사의 코뼈가 불어지게 상해를 가하였고 더 나아가 살인하겠다고 말했다. 협박할 당시 경찰은 이미 그 옆에 있었다. 그런데도 가해자는 간단한 조사만을 받고 석방되었다고 한다. 의사가 국회의원이 아니기 때문에 가해자를 구속시키지 않은 것인가? 법치주의는 법의 적용의 형평성이 담보되어야 그 의미가 있다. 우리나라는 이런 의미에서 매우 후진적인 사회다. 지방으로 갈수록 법보다는 지역 정서나 관행이 더 중요한 사법처리 기준이 되는 것 때문인가? 정말 창피한 나라다. 2016년 5월 법 개정을 통해 의료법에 ‘누구든지 의료행위가 이루어지는 장소에서 의료행위를 행하는 의료인, 간호조무사 및 의료기사 또는 의료행위를 받는 사람을 폭행·협박해서는 아니된다’는 규정(의료인폭행방지법)이 신설됐다. 그러나 법이 만들어졌는데도 병원 내 의료인 폭행사건은 지속되고 있다. 2017년 4월13일. 청주의 한 종합병원 응급실에서 만삭의 여성 응급구조사가 한 남성에 의해 얼굴 등을 수차례 가격 당하는 폭행사건이 발생 했었다. 당시만 해도 매우 떠들썩한 사건이었다. 그런데 그 이후 가해자가 어찌 되었는지는 언론보도를 찾기 어렵다. 병원 내 의료인 폭행은 5년 이하의 징역형이 가능한 중죄이다. 형사소송법으로 긴급체포의 요건(3년 이상)에도 넉넉히 해당된다. 그런데 의료인 폭행범을 현장에서 임의 동행이 아닌 긴급 체포했다는 보도는 어디에도 찾아 볼 수 없다. 의료인폭행방지법은 실효를 거두지 못하고 있고 여전히 의료인들만의 자위에 활용되고 있는 수준이다. 이 사안을 보면 제일 먼저 경찰의 대응이 문제가 많다는 점을 알 수 있다. 특히 상해사건이 발생한 응급실은 생명의 촌각을 다투는 장소이다. 응급실을 담당하는 의사의 부재는 환자의 생명에 치명적 악영향을 줄 수 있다. 이런 의미에서 응급 의료인력은 사회 어느 구성원보다 우선적으로 법의 보호를 받아야 하는 대상중 하나인 이유이다. 그런데 이번 익산 사건에 있어 경찰의 태도는 응급실이라는 현장의 특수성을 간과했다. 취객들의 소란 사고가 많은 유흥가 폭행 사고 때와 응급실 폭력사고 현장에 경찰이 임하는 자세에 별 차이가 느껴지지 않는다. 특수한 상황에 맞는 대응 매뉴얼이 부재한 탓이다. 당시의 현장상황이 담긴 녹화영상을 보면 경찰은 그냥 ‘좋은 게 좋은 거니 싸우지 마세요’식의 ‘동네 아저씨’ 수준의 안일한 대응으로 보인다. 가해자는 경찰이 있는 현장에서도 욕설을 하며 기물을 걷어차는 등 위법행위를 자행한다. 이럴 바에 경찰은 왜 필요한지 모르겠다. 의협 회장 등이 관할 경찰서장을 만나 대책을 논의한 것으로 안다. 그런데 이같은 문제는 전국적으로 지속적으로 발생하는 사건이다. 문제가 된 경찰서의 서장이 아니라 전국 경찰을 대표하는 경찰청장에게 병원 내 폭력에 대한 대응 매뉴얼과 기준을 마련하라고 주장해야 한다. 기준은 당연히 현행범 체포 및 무관용 원칙으로 해야 마땅하다. 그간 경찰은 병원 의료진 폭행사건을 당사자 간 고소 고발사건으로 치부해 사실상 적극적 개입을 하지 않아왔음을 부인할 수는 없을 것이다. 환자를 보기에도 바쁜 의료진에게 고소장을 작성하게 하고, 시간을 내어 경찰서에 찾아가 고소인 진술을 하는 등의 어려움을 피해자인 의료진에게 떠 넘겨 암묵적으로 수사를 회피하려고 한다는 경찰에 대한 비판이 설득력 있어 보인다. 이러한 소극적인 경찰의 입장 때문에 그간 피해를 입은 의료진들은 적극적으로 고소를 하는 절차를 포기하고 가해자에 대한 사법 처리 절차를 진행시키지 않은 면이 있다. 그런데 형사소송법상 당연히 이러한 유형의 사건은 현행범 체포가 가능하고 인지사건으로 처리할 충분한 사회적 이유와 증거방법적 환경이 존재한다. 따라서 위와 같은 이유로, 전국을 관할하는 경찰청은 병원 내 의료진 폭행 방지를 위한 통일적인 기준을 마련해야 한다. 행정청이 내부기준을 마련해야 그에 따르지 않고 동네 아저씨 같은 경찰들을 직무유기죄로 처벌할 근거가 생기는 것이다. 이렇게 강제가 돼야 의료인 폭행방지법은 비로소 실제 실효성이 생기는 것이다. 검찰 또한 이러한 난동 가해자에 대하여 구속영장청구 등 엄정한 법적 원칙을 적용하여야 한다. 아직까지 병원 내 의료인 폭행 가해자에 대해 검사가 영장을 신청한 사례는 적극적으로 보도되고 있지 않다. 법원도 영장발부나 병원 내 의료인 폭행 피고인에 대한 선고형을 정함에 있어서 특별한 사유가 없는 이상 실형을 선고하는 등 엄정해질 필요가 있다. 또한 당분간이라도 법의식이 제고될 때까지는 응급실내 경찰인력의 상주가 필요하다. 응급실 폭력은 어제 오늘의 일이 아닌 만성화된 사회 악덕 범죄중 대표적인 사례다. 특히 응급실 의료인 폭력은 생명을 다투는 다른 환자들에게 직접적인 위협요인이다. 더 큰 사고로 이어질 수 있다. 미국 등 선진국은 응급실에 경찰인력을 상주시키고 있다. 이러한 경찰의 응급실 배치는 예컨대 성폭력사건, 음주 운전사고 등 응급실에 내원하는 다른 범죄의 피해자 구조와 사건 초기 단계에서의 범인 검거에도 도움이 될 것이다. 이번 익산 사건을 계기로 병원 내 특히 응급실 내 의료진 폭행사건이 더 이상 발생하지 않도록 하는 제도적 장치가 생겼으면 하는 바람이다.<출처: 병원신문>

변호사 최민호

‘리베이트’ 관련 행정처분과 재량권 일탈·남용

2018.07.05

‘리베이트’ 관련 행정처분과 재량권 일탈·남용 법무법인 세승 최민호 변호사 의료법 제23조의3 제1항 본문은 의료인 등이 의약품공급자로부터 의약품 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익 수수를 금지하고 있다. 의료인 등이 이를 위반하면 같은 법 제88조 제2호에 따라 3년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있다. 더욱이 같은 법 제66조 제9호는 이와 같은 ‘리베이트’ 행위를 면허자격정지처분의 사유로 정하고 있다. 한편, 의료관계 행정처분 규칙 제4조 등은 행정처분의 세부적 기준을 정하고 있다. 특히 ‘리베이트’의 경우 그 수수액을 처분의 기준으로 삼는데, 과거 수수액이 300만 원 미만(1차 위반)이라도 ‘자격정지 2개월’이던 것이, 2013. 3. 29. 개정(같은 해 4. 1.부터 시행)에 따라 ‘경고처분’으로 완화되었다. 다만, 개정 부칙 제3조는 2013. 4. 1. 이전 300만 원 미만(1차 위반)의 리베이트를 받은 경우에도 종전 규정에 따라 처분할 것을 규정하고 있다. 이와 관련하여, 2013. 4. 1. 이전 300만 원 미만 리베이트 수수를 이유로 2013. 4. 1. 이후 면허자격정지처분을 받은 의료인 등이 법원에 처분의 위법·부당함을 수차례 주장하였으나, 법원은 매번 보건복지부의 손을 들어줬다. 그런데 최근 법원의 태도가 바뀐 것으로 평가되는 판례가 있어 소개하고자 한다. 사안에서, 원고는 서울 소재 재활의학과 의원을 운영하는 의사로 2011. 10.경부터 같은 해 12.경까지 제약회사 영업사원 등으로부터 의약품 판매촉진 목적으로 합계 152만 원 상당의 경제적 이익을 제공받았다. 원고는 이를 이유로 2016. 8. 26. 서울서부지방검찰청으로부터 기소유예처분을 받고, 같은 해 10. 26. 보건복지부장관으로부터 의사면허자격정지처분 2개월을 받았다. 이에 대해, 원고는 첫째, 현행 의료관계 행정처분 규칙의 소급 적용과 둘째, 자격정지처분의 재량권 일탈·남용을 주장하였다. 서울행정법원은 원고의 첫 번째 주장은 배척하였으나, 두 번째 주장을 인용하여 자격정지처분을 취소하는 판결을 하였다. 법원은 원고의 리베이트 수수와 관련 의약품 처방의 연관성이 떨어지고, 자격정지처분 당시 리베이트 수수액이 300만 원 미만인 경우 ‘경고처분’이 적정하다는 새로운 규범 상태가 생겼다고 보았다(서울행정법원 2017. 6. 15. 선고 2017구합51044 판결). 피고인 보건복지부장관은 서울행정법원의 판결에 항소하였다. 그러나 서울고등법원 역시 현행 개정 시행규칙은 그동안 제도 운용 과정의 일부 미비점을 개선·보완하는 취지로 처분의 경중을 합리적으로 개정한 것이라면서, 보건복지부장관의 처분은 재량권 일탈·남용에 해당한다고 판단하였다(서울고등법원 2017. 11. 22. 선고 2017누56867 판결). 보건복지부장관은 이후 서울고등법원의 판결에도 불복하여 상고를 제기하였다. 그러나 대법원은 2018. 3. 15. 위 상고에 대해 심리불속행 기각 결정을 하였다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017두73389 판결). 한편, 서울행정법원은 최근에도 유사한 사안에서 이상과 같은 이유로 보건복지부장관의 의사면허자격정지 처분을 취소하는 내용의 판결을 하였다(서울행정법원 2018. 5. 10. 선고 2017구합76128 판결). 이에 따르면, 의료인 등이 2013. 4. 1. 이전 리베이트를 수수하였더라도 보건복지부장관이 2013. 4. 1. 이후 위 행위에 대한 처분을 하는 경우 개정 시행규칙을 참작하여 ‘경고처분’을 내릴 수 있음에도 그러하지 않은 것은 재량권의 일탈·남용에 해당하는 것으로 이해된다. 다만, 법원의 이와 같은 태도 변경은 형사처벌의 공소시효 및 자격정지처분의 처분시효(5년)를 고려한 ‘정책적’ 판단이 일부 작용한 것으로 생각된다. 그러나 이번에 소개한 법원의 판단은 ‘리베이트’ 외에도 위반행위 시 법령과 처분 시 법령이 변경된 사안에서 유의미한 자료로 활용될 수 있을 것으로 보인다. 또한 의료법 등 의료관계법령은 형사처벌과 행정처분이 함께 문제 되는 경우가 많고, 때에 따라서는 형사처벌보다 행정처분이 당사자에게 미치는 영향이 클 수 있는 만큼, 전문가의 도움을 통한 효과적인 권리구제수단 강구가 반드시 필요하다고 할 것이다. <출처:MD저널>

변호사 정재훈

인접 의료기관의 위치에 따른 약국 개설 장소의 제한

2018.07.05

인접 의료기관의 위치에 따른 약국 개설 장소의 제한 법무법인 세승정재훈 변호사 약사법에 의하면 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우와 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수(改修)하여 약국을 개설하는 경우에는 개설등록 신청을 받지 아니한다. 이는 병원과 약국을 분리하는 의약분업의 취지에 따른 것이다. 이러한 약사법상의 인접 의료기관의 위치에 따라 약국 개설등록 불가처분을 받은 사안에 대하여 법원이 취소판결을 하게 된 두 가지 사례를 소개하고자 한다. 첫 번째는, 지상 2층부터 5층까지를 병원이 임차하여 사용하고 있는 건물의 1층에 약국이 개설등록신청을 한 사례이다. 관할 행정청은 건물의 1층에 병원안내데스크가 있고 병원 직원이 상주하면서 손님들에게 안내를 하는 점을 이유로 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우로 판단하여, 지상 1층 점포에 대한 약국개설등록불가처분을 하였다. 이에 대해 법원은, 지상 1층은 병원이 임차한 장소가 아닌 점, 지상 1층에는 해당 약국 점포 외에 다른 점포에는 은행과 빵집 등이 입점해 있는 점, 지상 1층에 안내데스크가 존재한다는 사정만으로는 일반인이 이를 병원으로 인식하지는 않을 것이라는 점, 병원과 약국 점포 사이에 바로 출입할 수 있는 통로가 따로 없다는 점 등을 이유로 하여 관할 행정청의 약국개설등록불가처분이 위법하다고 판시하였다. 두 번째는, 4개의 의원이 입주한 4층 건물과 같은 울타리 내에 위치하고 있는 단층 건물에 대하여 약국개설등록신청을 하였으나, 등록거부가 된 사례이다. 법원은, 4층 건물에 4개의 의원이 입주해 있어 약국이 어느 의료기관의 시설 안 또는 구내에 위치하는지 또는 어느 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수(改修)한 곳에 위치하는지에 대하여 개설등록불가처분이 특정하지 못한다는 점, 4층 건물과 단층 건물이 같은 부지 위에 있고 4층 건물의 출입구에서 곧바로 단층 건물로 출입할 수는 있지만 약국 개설 장소가 의료기관으로부터 공간적·기능적으로 독립되어 있지 않아 의약분업의 취지가 훼손된다고 볼만한 사정이 없다는 점 등을 이유로 하여 약국개설등록불가처분이 위법하다고 판시하였다. 위의 두 사례를 살펴보면 공통점을 발견할 수 있다. 구 사례 모두 건물의 구조 및 의료기관의 시설 구조상 약국을 개설하고자 하는 장소가 의료기관의 시설 또는 부지 내라고 할 수 없는 경우이다. 그러나 법원은 단순히 형식적으로 약국이 의료기관의 시설 또는 부지 내에 위치하는지 여부만을 판단하는 것이 아니라, 의약분업의 원칙에 따라 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 약사법의 입법 취지를 고려한다는 것이다. 따라서 단순히 형식적으로 건물 및 시설 구조상 의료기관과 별개의 장소에 해당하면 약국 개설 장소로서 충분한 것이 아니라, 의약분업의 취지를 훼손하지 않는 정도 즉, 일반인이 인식하기에 병원과 약국이 독립적으로 분리되어 있다고 할 수 있는 정도여야 한다는 것이 보다 중요한 점이라고 할 것이다. <출처:대한치과교정학회>

변호사 김선욱

의료사고시 면허취소한다는 의료법 개정안의 문제점

2018.06.28

의료사고시 면허취소한다는 의료법 개정안의 문제점법무법인 세승김선욱 변호사 2018. 3. 29. 의료인의 대리수술, 진료 중 성범죄 또는 무허가 주사제의 사용 등 위법일탈행위에 대하여 자격정지나 면허취소의 행정처분을 예정하는 의료법 개정안이 발의되었다. 위 개정안은 논란이 될 수 있는 내용을 상당수 포함하고 있어 문제가 있다. 특히 의료인이 ‘의료사고’로 인하여 업무상과실치사상죄로 기소되어 법원으로부터 형을 받는 경우, 자격정지(벌금형)나 면허취소(금고형)를 한다는 내용은 입법론적으로 문제가 많다. 개정안은 시사적인 국민의 법감정이라는 다소 추상적인 면을 앞에 내세우고는 입법적 문제점은 감추고 있다. 위법일탈행위로 보아 법으로 규제하자는 내용을 먼저 보자. 의료인의 대리수술, 진료 중 성범죄 또는 무허가 주사제의 사용 등의 행위는 국민의 공분을 살 수 있다. 그러나 규제를 위한 법 개정이 필요하다면 우선 현행법으로 규제가 불가능한지를 먼저 살펴야 한다. 위 일탈위법행위들은 현행법으로도 비도덕적 진료행위에 해당되어 1년 이내의 범위에서 자격정지 처분을 할 수 있다. 특히 진료중 성범죄를 범한 경우는 아동청소년의 성보호에 관한 법률상 이미 상당기간 취업이나 개업이 금지되어 있다. 면허취소와 다름이 없어 굳이 법을 개정하면서까지 면허취소를 할 실익이 없다. 무허가 주사제 사용 행위는 매우 애매하다. 학문적으로 인정되어도 약사법상 식약처의 허가를 받지 아니한 경우가 있을 수 있다. 식약처 허가는 행정 절차적 영역이다. 개인이 면허를 박탈하는 영역과는 관련이 없다. 허가를 받은 주사제를 학문적 원리에 따라 혼합하여 사용하는 것도 금지되는지도 불분명하다. 의학적으로 정당성이 있는 경우는 해당되지 않는다고 한다. 그러나 학문의 다양성상 보는 각도나 입장에 따라 의학적 정당성은 유동적이다. 의료인의 대리수술 부분도 명확성이나 예측가능성이 매우 떨어진다. 환자의 동의가 있으면 가능하나, 의식이 없는 환자의 경우는 어떻게 해야할지 그리고 여러 의료인이 협동하여 수술 등을 할 때 모든 관여 의료진을 미리 환자에게 알려줘야 하는지도 불분명하다. 이렇듯 행정처분법규의 애매모호함 때문에, 대부분의 행정처분 규정은 형사처벌규정을 같이 가지고 있다. 행정처분을 하기 위해서는 사실관계의 확정이 우선 되어야 한다. 그러나 보건복지부 등 행정청은 사실관계를 확정함에 필요한 강제 수사권이 없으며 최종적인 사법적 판단을 할 수도 없다. 그래서 다소 시간이 소요된다고 하더라도 형사적 판단을 먼저 받아 보고 그 이후 형사사건이 확정되면 그에 따른 사실관계를 가지고 법을 적용하여 행정처분을 하게 된다. 앞서 거론한 위법일탈행위 중 무허가주사제나 대리진료 등은 직접적인 형사처벌규정이 없다. 형사처벌규정의 뒷받침이 없으면 사실상 장식품처럼 사용될 뿐 실효성은 매우 떨어질 것이다. 물론 그러니 형사처벌규정도 만들자는 의견은 더더욱 아니다. 금번 개정안의 가장 큰 문제 부분은 역시 의료사고에 따른 업무상과실치사상 건에 대하여 자격정지나 면허취소를 하겠다는 내용이다. 우선, 입법목적이 무엇인지 불분명하다. 의료사고를 낸 의사의 면허를 박탈하여 국가가 환자측을 대신하여 분풀이를 하자는 것이 입법의 목적은 아닐 것임은 명백하다. 의료사고에 있어 국민의 자력구제를 금지하고 범죄행위에 대한 비난적 벌을 국가가 대신하기 위한 형사처벌 규정(업무상과실치사상죄)이 이미 존재하고 있다. 행정처분은 추구하려고 하는 행정목적을 달성하기 위해 필요 최소한으로 사용되어야 한다. 면허취소 규정은 면허제로 운영되는 우리 의료시스템의 근간을 흔들 정도의 문제 행위에 대하여만 선별적으로 적용되어야 한다. 의료사고는 인간이 신이 아닌 이상 발생할 수 있다. 의료사고가 발생하였다고 해서 우리 의료시스템이 붕괴될 우려가 있는 정도의 행위라고 단정할 수는 없는 것이다. 실수로 교통사고를 낸다고 해도 통상의 경우에는 운전면허를 정지하거나 취소하지는 않는다. 음주운전 등 운전면허제도가 용인할 수 없는 특이한 경우에 한정하여 면허정지나 취소를 하게 된다. 다음으로 입법론적으로도 문제가 있다. 국회는 2000. 1. 12. 의료법 개정을 통해 업무상과실치사상 등 형사 사건으로 의료인이 금고이상의 형을 받으면 무조건 면허취소를 했던 과거 의료법 규정을 개정한 적이 있다. 국회는 당시 당해 규제가 합리성이 없어 개선할 필요가 있다고 보았다. 이에 따라 의료법의 면허취소사유는 형법상 낙태죄나 허위진단서작성죄 및 의료법 등 보건의료관련법령을 위반하여 금고이상의 형을 받은 경우로 한정하게 된 것이다. 당시 개정에는 형법상 업무상과실치사상죄를 면허취소의 사유로 추가하지 않았다. 입법 과정에서 검토와 논의를 통하여 의료인이 업무수행과정에서 불가피하게 발생할 수 있는 의료사고 등에 따른 업무상과실치사상죄에 대하여는 면허의 불이익을 주지 말자는 입법적 결단이 있었던 것이다. 국회가 사회현상을 반영하여 시의적절하게 법을 개정하는 것은 바람직하다. 그러나 나타난 사회현상이라는 것이 반드시 진실이거나 진리라고 단언할 수는 없다. 특정 사건에 대하여 감정적으로 격앙된 여론을 반영한 법 개정은 장기적으로는 독이 될 수도 있다. 일반인이 잘 알 수 없는 전문적 영역에 관한 법 개정은 신중할 필요가 있다. 자칫하면 국가의 필수 업무를 담당하는 전문 영역을 붕괴시키는 원인이 될 수도 있기 때문이다. 주사기 재사용 금지를 법률에 넣은 나라이다. 전 세계에 아마 우리밖에 없을 것이다. 이에 보태어 전 세계에 의료기술을 자랑하는 우리 의료제도가 실상은 후진국 수준이라는 명백한 증거를 국회가 법을 통해 만천하에 밝힐 필요가 있을지도 곰곰이 생각해보아야 한다.<출처:병원신문>

변호사 김선욱

요양급여비용 심사청구소프트웨어 검사 등에 관한 기준 고시 개정안의 위헌·위법성에 관하여

2018.06.28

요양급여비용 심사청구소프트웨어 검사 등에 관한 기준 고시 개정안의 위헌·위법성에 관하여 법무법인 세승김서욱 변호사 보건복지부(이하 복지부라 한다)는 최근 ‘요양급여비용 심사청구소프트웨어 검사 등에 관한 기준(이하 고시라 한다)’를 개정하는 내용의 고시개정안 입법 예고를 하였다. 위 고시는 국민건강보험법 시행령 제28조의 제2항에 근거하여 복지부 장관이 고시하는 행정법규이다. 고시로 인하여 병원(국민건강보험법 상의 요양기관)들이 많은 걱정을 하고 있다. 고시는 건강보험심사평가원에 요양급여비용 심사청구소프트웨어를 검사할 권한을 주고 있고 적정하지 않다고 판단된 청구소프트웨어를 통한 요양급여비용 심사청구를 반송할 수 있게 하여 사실상으로나 법률상으로나 국민인 요양기관개설자에게 부담을 주는 내용을 포함하고 있다. 국민건강보험체계 내에서 병원은 요양급여를 실시하고 국민건강보험공단에 그 비용을 청구하게 된다. 물론 사전에 심사평가원에 심사청구를 함으로써 비용 청구의 정당성을 확보하게 된다. 요양급여비용 청구에 있어서 이제는 심사청구소프트웨어를 갖추는 것은 사실상 필수 조건이 되었다. 건강보험체계를 관리하는 국가(복지부)입장에서는 심사청구가 적절하고 효율적이 되도록 관련 법제를 정비하는 것은 당연한 일이다. 따라서 국가 공무원도 아닌데 병원이 정부의 행정직원이 알아야 하는 행정청의 내부 업무 처리 지침인 고시 내용을 숙지하여야 하는 것은 바람직하지는 않지만 어쩔 수 없는 상황이다. 문제는 위 고시 개정안의 내용이다. 고시는 국민인 병원 개설자의 기본권을 상당히 제한하고 있다. 고시의 원래 제정 취지는 요양급여비용을 심사평가하는 심평원과 병원간의 소통의 도구가 되는 청구프로그램이 갖추어야 하는 최소한의 공유 기준을 설정하는 것이 목적이다. 그런데 위 고시 개정안은 여기서 더 나아가 병원의 개인정보에 관한 사항 등 심평원 심사청구와 무관한 사항까지 규정하고 있다. 또한 이에 보태어 약사법상의 의약품안전사용에 관한 정보시스템까지 추가했다. 이럴 바에야 의료사고방지 프로그램이나 기타 필요한 모든 행정적 필요사항을 추가하지는 않았는지 의문이다. 고시는 관할 행정청의 장관이 대통령령인 시행령을 보충하기 위해서 시행령에 근거를 두고 만들어진다. 따라서 상위법규인 대통령령이 명문으로 허용하는 범위 내에서만 규정이 성안되어야 한다. 이 고시의 근거인 국민건강보험법 시행령 제23조는 ‘법 제47조에 따른 요양급여비용의 “심사청구와 관련된” 소프트웨어의 개발ㆍ공급ㆍ검사 등 전산 관리’와 관련된 사항에 관하여 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 하고 있다. 부연하자면 ‘심사청구와 관련된’사항에 관하여만 복지부장관이 고시로 정할 수 있다는 것이다. 개인정보보호법의 내용이나 약사법 제23조의 3에 따른 의약품안전사용정보시스템과 관련된 사항을 위 고시에 담을 수는 없는 것이다. 모법이 허용한 한계 내에서 하위 법규가 운영되어야 함이 법치행정의 당연한 기본 원칙이다. 만일 그렇지 않으면 기본권제한을 법률에 유보한 헌법 위반이며, 국회가 만든 법률이 위임하지 아니한 사항을 행정법규로 만드는 꼴이 되어 위헌 또는 위법하게 된다. 약간 다른 이야기 이기는 하지만, 만일 심사평가원의 본연의 기능인 심사의 적정성 평가업무 이외에 병원의 개인정보보호 관리업무나 약화사고 방지 업무까지 추가하려면, 국회가 심평원의 권한에 대한 법(규정의) 개정을 하여야한다. 이러한 국민건강보험법 개정안이 국회에서 논의가 되면 통과가 쉬울까? 아마 국회에서 갑론을박이 매우 거셀 것이 분명 예상된다. 심사평가원의 업무범위를 확대하고자 한다면 법을 개정해야 한다. 그것이 원칙이다. 그렇지 아니하고 고시나 행정규칙의 일부 내용을 행정부가 임의로 바꾸는 것은 국회의 입법권을 침해할 수 있다. 복지부의 견제되지 아니한 공권력 사용(고시개정)으로 국민(병원)의 기본권이 침해되는 것은 순간의 일이지만 복구하는 것은 매우 지난하다. 금번 고시 개정안의 취지 자체는 이해 못할 바는 아니나 다른 원칙적인 방법을 선택하는 것이 옳다는 의견이다. 병원은 자율적으로 환자나 개인의 정보보호를 하고 있다. 병원의 질을 높이기 위한 자구책들은 인증평가 등으로 유인되고 있다. 관련한 법규들은 병원에게 형사처벌이나 행정처분 규정을 통해 병원의 의무를 다하도록 하고 있다. 기술적으로도 금번 고시안이 추구하려는 개인정보보호 안전성 확보조치는 단순히 청구프로그램 하나의 보안체계를 고치는 일이 아니라 병원의 전반적인 의료정보시스템을 바꾸어야 할 만큼 쉽지 않은 일이며 따라서 병원에는 큰 비용부담이 된다. 위와 같은 이유로 위 고시안은 법률적 근거가 부족하고, 타 법률에서 규율할 내용에 대한 과도한 개입이며 병원 측에는 추구하려고 하는 행정목적에 비하여 큰 희생이 발생하게 하는 것이어서 타당하지 못하다.<출처:병원신문>

변호사 조진석

의료현장에서의 민간 실손보험 관련 보험사기 연루 위험성에 주의할 필요가 있다.

2018.06.19

의료현장에서의 민간 실손보험 관련 보험사기 연루 위험성에 주의할 필요가 있다. 법무법인 세승조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 민간 보험회사가 판매하는 의료비 관련 보험상품(이하 ‘실손보험’이라 함)이 활성화되면서 실손보험 가입자 및 실손보험금 지급이 늘어나고 있다. 그런데 최근 ‘보험사기방지 특별법’이 시행되면서 실손보험이 적용되는 진료를 행한 의료기관 및 의료진이 보험회사의 고발 또는 수사의뢰 등으로 인해 실손보험 관련 보험사기의 공범으로 수사를 받는 일이 발생하고 있다. 의료기관이 보험사기의 정범 혹은 공범이라는 혐의로 수사 받은 대표적인 몇 가지 사례를 보면 다음과 같다. 첫 번째 사례는 주로 중장년 여성들인 환자들이 어깨 및 무릎 관절과 관련한 수술을 받기 위하여 의료기관에 입원하였고, 수술 및 물리치료 등을 받은후 퇴원하여 실손보험금을 청구·수령하였는데, 해당 환자들의 입원 기간이 일반적인 환자에 비해 장기간인 것으로 나타났고, 이러한 경향이 특정 의료기관에서 수술받은 환자군에서 두드러지게 나타나자 해당 보험사는 이들이 중점적으로 수술 받은 A정형외과병원과 환자들에 대하여 수사기관에 수사를 요청하였다. 수사기관에서는 환자들을 소환하여 실제로는 귀가하여 통원치료를 받았지만 보험모집인과 A정형외과병원의 묵인 아래 퇴원처리는 되지 않았다고 하는 진술을 확보하였고, 이를 근거로 해당 A정형외과병원의 의료진 역시 환자들을 도왔다는 명목으로 사기방조죄 및 진료기록부 허위 작성죄로 기소되었다. 두 번째 사례는 성장기 소아 및 청소년들을 대상으로 한 성장클리닉에서, 각종 검사 후 환자들이 성장호르몬 주사 처방을 받고 처방전을 발급받아 성장호르몬 주사제를 투여한 후 이에 관한 실손보험금을 청구·수령하였는데, 해당 환자들의 거주지가 성장클리닉과 수십 km이상 떨어져 있고, 환자들이 학생임에도 평일 일과시간에 환자들에 대하여 진료 및 처방되었다는 것이 확인되자 해당 보험회사는 환자 대부분을 진료한 B성장클리닉 및 환자들에 대하여 수사기관에 수사를 요청하였다. 수사기관에서는 환자 및 환자의 보호자들을 소환하여 실제로는 거리 관계상 직접 B성장클리닉에 방문하지 않았고 환자의 보호자가 B성장클리닉에 전화로 처방전만 요청하여 처방전을 발급받았다고 하는 진술을 확보하였고, 이를 근거로 해당 B성장클리닉의 원장 역시 환자 측을 도왔다는 명목으로 사기방조죄가 적용되었다. 세 번째 사례는 C안과의원에서 시력교정을 위해 내원한 환자들에게 실손보험 가입여부를 확인한 후 실손보험에 가입된 환자들을 대상으로 백내장이나 녹내장 치료를 위한 수술을 한 것으로 하여 진료내역서와 진단서 등을 발급하였고 이에 환자들은 시력교정술을 받았음에도 백내장이나 녹내장 수술에 관한 실손보험금을 청구·수령하였다. 그런데 환자와 C안과의원 사이에 시력교정술후 부작용에 관한 의료분쟁이 발생하였고, 해당 환자가 C안과의원에서의 진료상 과실에 관하여 수사기관에 고소하여 조사를 받던 중, 실제로는 시력교정술을 시행받았지만 보험회사에는 백내장 수술을 한 것으로 하여 실손보험금을 청구하여 보험금을 수령하였다고 진술하였고, 이를 근거로 해당 C안과의원의 원장은 진료상 과실 여부와는 별개로 보험사기죄 및 허위 진단서 작성죄 등으로 처벌받게 되었다. 앞에서 살펴본 것과 같이 실손보험과 관련하여 여러 가지 문제유형이 발생할 수 있다. 그러므로 의료기관이나 의료진이 보험사기 관련 혐의를 받지 않기 위해서 환자들이 어떠한 요구를 하더라도 오로지 실제 행해진 진료 내용대로만 진료내역서, 진단서 등 관련 서류를 발급하여야 할 것이다. 또한, 어떠한 진료를 시행하였는지 사실대로 진료기록에 상세히 남겨 둘 필요가 있다. 이에 더하여 환자들에게 먼저 실손보험 가입 여부를 확인한 후에 진료하는 행위를 자제하여야 한다. 환자들이 먼저 실손보험 적용 여부에 대하여 문의하는 경우는 안내가 가능하겠지만 의료기관이 선제적으로 실손보험 가입 여부를 알려달라는 등의 행동을 하는 경우 불필요한 오해를 받을 수 있다. 일반적으로 의료분야와 관련한 수사는 의료와 관련된 전문지식이 필요한 경우가 많기 때문에 수사기관에서 구체적 내용을 다루지 않고 관련자의 진술 또는 자백에 의존하는 경향이 있고, 고발 또는 수사를 의뢰한 측에서 제출한 자료에 근거하여 판단하게 된다. 특히 의료인의 경우 보험사기 및 그와 부수되는 진단서 허위 작성과 같은 행위와 관련하여 형을 선고받게 되면 의료인 면허자격에 중대한 영향을 줄 수도 있어 상당한 주의가 필요하다. 따라서 모든 의료인들은 실손보험 등 보험과 관련하여 위와 같은 내용들을 충분히 숙지하여 자칫 보험사기행위로 오인 받아 수사 또는 처벌받을 수 있는 법적 위험을 사전에 회피할 필요가 있을 것이다. 출처 : 월간안과정보

변호사 정재훈

리베이트 수수와 법률적 쟁점

2018.06.04

리베이트 수수와 법률적 쟁점 법무법인 세승정재훈 변호사 의료인의 리베이트 수수와 관련한 사건은 최근까지도 계속하여 발생하고 있다. 최근의 리베이트 관련 사건에서 법률규정의 해석에 의하여 허용 여부가 달라지는 몇 가지 법률적 쟁점이 있어 살펴보고자 한다. 첫 번째, 최근 대법원은 의료인의 반복적인 리베이트 수수가 포괄일죄에 해당한다고 판시하였다. 최초 리베이트를 수수한 시점 및 그로부터 일정기간 시점을 기준으로 공소시효가 이미 도과하였다고 하더라도, 범행이 끝난 시점을 기준으로 하여 공소시효의 도과 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 따라서 의료인이 수수하였다고 인정되는 리베이트 금액은 가장 마지막 리베이트 수수 시점 기준 공소시효가 도과한 것이 아니라면, 최초 수수한 리베이트 금액에 대하여도 모두 범죄성립이 인정되는 것이다. 두 번째, 의료인이 반대급부 없이 단순히 금원을 지급받은 것이 아니라, 동영상 강의 촬영 등의 일정한 용역제공을 하였고, 그에 대한 보수 지급 차원에서 의료인에게 금원을 지급한 사안이 있었다. 법원은 강의 촬영 등의 용역 제공과 의료인에 대한 보수의 지급 사이에 상당성이 없다고 하여 의료인의 리베이트 수수가 인정된다고 하였다. 강의 촬영의 횟수, 시간, 강의 주제의 선정 방식 등 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하였을 때 강의 촬영 대가로 지급된 강의료가 상당한 고액이라고 판단하여 리베이트 수수를 인정하였던 것이다. 따라서 이를 반대해석하면 용역 제공과 보수 지급 사이에 상당성이 인정된다면 불법적인 리베이트 수수에 해당하지 않는다고 할 수 있다. 세 번째, 리베이트를 수수한 후 이러한 경제적 이익을 배분하는 경우이다. 어느 정도의 규모가 있는 병원의 경우 1인이 비교적 소액의 리베이트를 수수한 후에 이를 개인적인 용도로 사용하지 않고, 회식, 병원의 비품 구입 등 공동목적으로 사용하는 것이 일반적이라고 할 수 있다. 그리고 이러한 사용에 대해서 같은 병원의 다른 의료인이 인지하고 있는 경우가 대부분이다. 예를 들어 1,000만원의 리베이트를 수수하였다고 했을 때 담당자 1인이 1,000만원을 수수하였다고 보아야 할지, 5명의 의사가 있었고 공동목적으로 금원을 사용했다면 1,000만원을 5인이 200만원씩 수수하였다고 보아야 할지가 문제될 수 있다. 리베이트 수수 금액이 300만원 미만인 경우 자격정지의 행정처분 없이 경고로 그치기 때문에 이슈가 되는 쟁점이다. 1인이 리베이트를 수수하고 5인이 나누어 사용하였다고 하여도, 그 자체로 1인에 대하여 5로 나눈 금액이 적용되는 것은 아니다. 법률규정은 리베이트 수수를 처벌하는 것일 뿐, 수수 후의 사용에 관하여 규정하는 바는 없기 때문이다. 그러나 만약 금원의 수수는 1인이 담당을 하고 있지만, 수수의 방식, 실질적인 금원 배분 여부, 다른 의료인의 지급 요구 여부 등에 따라서 담당자가 단지 창구 역할을 했을 뿐이라는 사정이 인정된다면 1인이 리베이트 수수를 한 것이 아니고, 5인이 리베이트 수수를 한 것이라고 인정될 수도 있을 것이다. 이처럼 최근 이슈가 되는 법률적 쟁점에 관하여 숙지를 하여 형사처벌 또는 행정처분의 위험이 있는 불법 리베이트를 수수하지 않도록 주의하여야 할 것이다. <출처 : 의료정보>

변호사 정재훈

무면허 의료행위에 적용할 법률에 관하여

2018.05.11

무면허 의료행위에 적용할 법률에 관하여 법무법인 세승정재훈 변호사 의료법은 무면허 의료행위를 금지하고 있다. 구체적으로는 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다’고 규정하고 있으며, 나아가 ‘의료인이라고 하더라도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다’고 규정하고 있다. 그리고 보건범죄단속법이 무면허의료행위를 금지하고 있는데, 의료법상의 무면허 의료행위 금지규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업(業)으로 한 경우에 부정의료업자의 처벌이라는 제목으로 처벌규정을 두고 있다. 무면허 의료행위를 금지하고 이에 위반한 사람을 처벌한다는 점에 있어서는 비슷한 규정이라고 할 수 있지만, 그 처벌 정도의 차이는 엄청나다. 의료법 위반의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금인 반면에, 보건범죄단속법 위반의 경우에는 무기 또는 2년 이상의 징역에 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다. 주의·감독 의무자에게 대한 양벌규정의 경우에도 의료법 위반의 경우는 5천만원 이하의 벌금인 반면에, 보건범죄단속법 위반의 경우는 1억원 이하의 벌금을 규정하고 있다. 그리고 보건점죄단속법에 의한 처벌을 받게 되면 면허·등록 등을 필요적으로 취소하고 5년간 해당 업무에 종사하지 못하게 된다. 이처럼 보건범죄단속법 위반에 대해서 강력하게 처벌하는 이유는 보건범죄단속법의 입법 목적과 배경에서 찾을 수 있다. 보건범죄단속법의 입법목적은 ‘무면허 의료행위나 부정식품 등의 범죄에 대하여 가중처벌을 함으로써 국민보건의 향상에 기여’하는 것이다. 1950~60년대 국민들의 경제사정이 넉넉하지 못했고, 의료인의 수가 적었기에 무면허 의료행위가 성행하게 되었고, 국민보건을 위하여 정부의 결단으로 1969년 보건범죄단속법이 제정되어 현재까지 이르게 된 것이다. 입법 목적 및 배경에서 알 수 있듯이 보건범죄단속법은 의료인의 범죄를 처벌하기 위한 법이라기보다는 애초에 의료인이 아닌 자에 의한 영리적이고 계속적인 무면허 의료행위를 처벌하기 위한 법이라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 의료인이 관련된 사건에서 비의료인 뿐만 아니라 의료인까지도 보건범죄단속법에 의하여 강력한 처벌을 받은 사례가 종종 있었다. 최근에는 검찰이 의료인을 보건범죄단속법으로 기소하는 것을 자제하고 있는 것으로 보이지만, 수사단계까지는 아직도 의료인이 보건범죄단속법 위반으로 규율되는 경우가 있다. 보건범죄단속법에 의할 경우 처벌의 정도가 매우 중하고 면허 취소 등 매우 강력한 행정적 규제가 따르기 때문에 보건범죄단속법 위반이 문제되는 사건에서 해당 의료인은 매우 당황할 수밖에 없고, 혐의사실과 무관하게 관련 절차가 종료될 때까지 하루하루 불안에 떨 수밖에 없는 것이 현실이다. 검찰 및 경찰 등 수사기관은 하루 빨리 무면허 의료행위에 관련하여 의료인에 대한 적용 법률의 기준을 합리적으로 마련하여 의료인의 법률적 예측가능성을 확보할 수 있도록 하여야 할 것이다. - 출처 : 의료정보

변호사 조진석

의료분쟁 조정절차 자동개시가 의료분쟁의 조기해결에 도움이 되었을까.

2018.05.11

의료분쟁 조정절차 자동개시가 의료분쟁의 조기해결에 도움이 되었을까. 법무법인 세승조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 2018년 4월 30일 한국의료분쟁조정중재원(이하 “의료중재원”)에서 ｢2017년도 의료분쟁 조정․중재 통계연보｣를 통하여 의료중재원에서 처리한 의료분쟁 상담, 감정, 조정․중재 등 제도운영 관련 통계자료를 발표하였다. 이번 통계연보는 2016년 11월 30일 의료분쟁에 관하여 조정절차 자동개시규정을 둔 “의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률”(이하 “의료분쟁조정법”)의 개정법이 시행되고 약 1년이 경과한 때에 발간된 것으로 조정절차 자동개시규정의 영향을 확인할 수 있다는 의미가 있을 것이다. 통계연보를 살펴보면 조정절차 자동개시규정을 둔 의료분쟁조정법이 시행된 이후 의료분쟁에 관한 조정 신청이 26.9% 가량 증가하였고, 조정절차 개시율도 11.3% 가량 높아졌다고 나타났다. 이와 같이 의료중재원으로의 의료분쟁 조정 신청이 증가한 이유는 그 동안의 홍보를 통하여 의료중재원에서의 절차 진행이 적은 비용으로 신속하고 수월하게 의료분쟁을 해결하여 줄 것이라는 기대감이 반영된 것으로 보인다. 그런데 통계연보를 살펴보면 2017년 전체 사건의 조정성립률의 경우 90.5%로 2016년 전체 사건의 조정성립률과 비교하여 약 3.3%가 하락하였고, 특히 조정절차 자동개시 사건의 조정성립률은 81.0%에 불과한 것으로 나타났다. 이와 더불어 조정절차 자동개시 사건의 부조정결정, 취하, 각하 비율이 전체 사건에서의 경우와 비교하여 높은 것으로 나타났다. 이와 같은 통계 수치로 볼 때, 의료분쟁 조정절차 자동개시에 관하여 정부가 홍보하는 내용이나 시민들의 예상과는 달리 자동개시로 인하여 절차는 진행되지만, 제도가 구현하고자 하는 소기의 목적은 달성하지 못하고 제도가 비효율적으로 운용되고 있다는 것을 의미하는 것이라 할 수 있다. 의료분쟁조정법의 조정절차 자동개시 규정에 따라 비록 조정절차 개시율은 상승하겠지만 조정각하 및 조정불성립 비율이 증가할 수 있다는 것은 이미 필자 및 여러 전문가들이 우려한 내용이다. 분쟁의 법적 해결방식 중의 하나인 조정의 경우 양 당사자의 의사를 최우선적으로 고려하여야 하고, 당사자의 의사는 절차 시작여부 결정에서부터 존중되어야 하는데, 의료분쟁 조정절차 자동개시로 인하여 절차 시작단계에서부터 당사자의 의사가 배제된 상태에서 절차가 진행되어 버리고, 이에 더하여 조정절차가 객관적이고 합리성을 갖추지 않았다는 인식까지 있다보니 결과적으로 조정절차 자동개시 사건의 조정성립률이 낮은 것으로 생각된다. 어떠한 절차를 통해서라도 분쟁을 해결하고자 하는 경향이 강한 의료분쟁의 특성상, 의료중재원에서의 조정절차 자동개시 사건의 조정성립률이 낮다는 것은 단순히 조정이 성립되지 않았다는 의미를 넘어 분쟁의 해결을 위해 법원에서의 의료과오소송으로 이어지게 되고, 결과적으로 조정절차 자동개시 규정은 의료중재원에서의 절차를 거치지 않아도 되는 절차임에도 강제적으로 거치게 한 것에 해당하여 오히려 의료분쟁의 신속하고 원만한 해결을 저해하는 역할을 한다고 평가할 수 있을 것이다. 결국 조정절차 자동개시 규정으로 인하여 소송을 거치지 않고도 시민들이 적은 비용으로 신속하면서도 수월하게 의료분쟁을 해결할 수 있다고 홍보하였던 정부나 일부 시민단체의 의견과는 달리, 오히려 의료중재원에서의 조정절차 자동개시로 인하여 의료분쟁 해결에 더 오랜 시간과 비용이 소요되게 됨으로써 적은 비용으로 의료분쟁의 조기해결을 도모한다는 의료분쟁조정제도의 목적을 달성하지 못하게 되었다고 할 수 있다. 따라서 정부로서는 이번 통계연보상의 통계수치를 통해 나타난 조정절차 자동개시제도의 현황을 엄중히 인식하여 현행 의료중재원에서의 조정 등 분쟁해결제도의 주요 문제점이라 인식되고 있는 객관성과 합리성에 관하여 지금이라도 보완함으로써, 의료분쟁의 양 당사자가 자발적으로 조정절차에 참여할 수 있도록 하여 의료중재원에서의 절차가 의료분쟁의 조기해결에 기여할 수 있도록 해야 할 것이다. -출처 : 데일리메디

변호사 임원택

개인정보 수집시 중요내용 표시 의무 신설

2018.05.08

개인정보 수집시 중요내용 표시 의무 신설법무법인 세승변호사 임원택 개인정보처리자(환자로부터 정보 수집ㆍ이용 동의를 받는 병의원도 해당할 수 있다.)가 정보주체로부터 정보 수집ㆍ이용의 동의를 받을 때에는 중요한 내용을 명확히 표시하여 알아보기 쉽게 하여야 한다는 내용의 개인정보보호법이 2017년 10월 10일부터 시행되었다. 기존 개인정보보호법은 개인정보 처리에 관한 동의를 받을 때에 동의 사항을 “명확하게 인지할 수 있도록 알리”도록만 하였으나, 개정 개인정보보호법은 동의를 받는 과정에서 중요한 내용은 행정자치부령이 정하는 방법에 따라 명확하게 표시하여야 하는데 그 차이가 있다. 이때 중요한 내용이란 “개인정보의 수집·이용 목적 중 재화나 서비스의 홍보 또는 판매 권유 등을 위하여 해당 개인정보를 이용하여 정보주체에게 연락할 수 있다는 사실”, “민감정보, 여권번호, 운전면허의 면허번호 및 외국인등록번호”, “개인정보의 보유 및 이용 기간(제공 시에는 제공받는 자의 보유 및 이용 기간을 말한다)”, “개인정보를 제공받는 자 및 개인정보를 제공받는 자의 개인정보 이용 목적”을 말한다(개인정보보호법 시행령 제17조 제2항). 개인정보처리자가 정보주체로부터 중요한 내용의 정보를 수집할 때는 행정안정부령에서 정하는 바에 따라 알아보기 쉽게 명확히 표시하여야 하는데 그 구체적 방법은 다음과 같다. “글씨 크기는 최소한 9포인트 이상으로서 다른 내용보다 20퍼센트 이상 크게 하여야 하고”, “글씨의 색깔, 굵기 또는 밑줄 등을 통하여 그 내용이 명확히 표시되도록 하여야 하며”, “동의 사항이 많아 중요한 내용이 명확히 구분되기 어려운 경우에는 중요한 내용이 쉽게 확인될 수 있도록 그 밖의 내용과 별도로 구분하여 표시”하여야 한다. 한편 개정된 개인정보보호법은 전자문서 형태의 동의서에도 적용될 수 있으므로 홈페이지나 태블릿PC 등을 통해 동의를 받는 경우에도 위 사항을 준수하여야 한다. 만약 개인정보처리지가 위 사항을 위반할 경우 1천만원 이하의 과태료(제75조 제3항 제2호)가 부과될 수 있다. 일선 병의원은 종래 사용하던 개인정보 관련 동의서식을 미리 검토하고 개정 개인정보보호법에 위반되는 사항이 없는지 확인하도록 하여 불이익 받는 일이 없도록 주의하여야 하자. <출처 : 치과교정학회>

변호사 임원택

직장 내 성희롱 발생 시 사업주의 조치의무

2018.04.06

직장 내 성희롱 발생 시 사업주의 조치의무 법무법인 세승 변호사 임원택 최근 ‘미투(Me too)’ 캠페인이 활발해지면서 직장 내 성희롱·성폭력 사건에 대한 대응 방안과 관련 법령에 대한 관심이 높아지고 있다. 직장 내 성희롱 문제는 일차적으로 ‘남여고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 ‘남녀고용평등법’)’이 적용된다. 이하에서는 직장 내 성희롱 관련 남여고용평등법의 주요 내용과 사업주(의료기관 포함) 의무사항을 정리하였다. ‘직장 내 성희롱’이란 ‘사업주 상급자 또는 근로자가’, ‘직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 다른 근로자에게 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나’, 또는 ‘성적 언동 또는 그 밖의 요구에 따르지 아니하였다는 이유로 고용에서 불이익’을 주는 것을 의미한다(2조 2호). 사업주는 직장 내 성희롱 예방 교육을 매년 실시하여야 하고, 성희롱 예방 교육의 내용을 근로자가 자유롭게 열람할 수 있는 장소에 항상 게시하여야 한다(13조). 만약 단순히 교육자료 등을 배포·게시하거나 전자우편을 보내는 데 그치는 등 근로자에게 교육 내용이 제대로 전달되었는지 확인하기 곤란한 경우에는 예방 교육을 안 한 것으로 평가될 수도 있다. 한편 2018. 5. 29.부터 시행되는 개정 남녀고용평등법은 성희롱 사건 발생 시 사업주에게 추가 조치의무를 부과하고 있다. 개정 남녀고용평등법에 따르면 사업주는 직장 내 성희롱 발생 사실을 알게 된 경우 지체 없이 조사 하여야 하며, 피해를 입은 근로자 또는 피해를 입었다고 주장하는 근로자가 조사 과정에서 성적 수치심 등을 느끼지 아니하도록 하여야 한다(개정법 14조 2항). 또한 사업주는 조사기간 동안 필요한 경우 피해근로자의 근무 장소 변경, 유급휴가 명령 등의 조치를 하여야 한다(개정법 14조 3항). 사업주는 조사 결과 직장 내 성희롱 발생 사실이 확인된 때에는 지체 없이 직장 내 성희롱 행위를 한 사람에 대하여 징계, 근무 장소의 변경 등 필요한 조치를 하여야 하는데 징계 등의 조치를 하기 전에 그 조치에 대해 피해를 입은 근로자의 의견을 들어야 한다(개정법 14조 5항). 직장 내 성희롱 발생 사실을 조사한 사람, 조사 내용을 보고 받은 사람 등은 조사 과정에서 알게 된 비밀을 사업주에게 보고하거나 관계 기관의 요청에 따라 정보를 제공하는 경우를 제외하고는 피해근로자등의 의사에 반하여 다른 사람에게 누설해서는 아니 된다(개정법 14조 7항). 한편 직장 내 성희롱이 아니더라도 고객이 성적인 언동을 통해 근로자에게 성적 굴욕감 등을 느끼게 한 경우 근로자가 그로 인한 고충해소를 요청하면 사업주는 근무 장소 변경, 배치전화, 유급휴가의 명령 등 적절한 조치를 하여야 한다(개정법 14조의2 1항). 마지막으로 조사 의무를 이행하지 않거나 근무 장소의 변경 등 적절한 조치를 하지 아니한 경우 500만 원 이하의 과태료가 부과될 수 있다(개정법 39조 2항). 특히 사업주가 직장 내 성희롱 발생 사실을 신고한 근로자 및 피해근로자 등에게 불리한 처우를 한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있으므로 주의가 필요하다(개정법 37조 2항 2호). <출처 : 의료정보>

변호사 현두륜

병원 감염과 의료인의 형사책임

2018.04.05

병원 감염과 의료인의 형사책임 법무법인 세승현두륜 변호사 2017년 12월 16일 이대목동병원 신생아 중환자실의 인큐베이터 내에 있던 미숙아 4명(남아 2, 여아 2)이 연이어 심정지를 일으키고, 80여분 만에 모두 사망하는 사건이 발생하였다. 당시 환아들은 중환자실에 입원해 있기는 하였지만, 심각한 선천성 기형이나 중대한 질환을 앓고 있었던 것은 아니고, 일반적인 미숙아 상태였다고 한다. 이런 신생아들이 짧은 시간에 동일한 증상을 보이며 연쇄적으로 사망한 사건은 매우 이례적이고 국내에서도 전례가 없는 사건이었다. 불의의 사고로 소중한 생명을 잃은 신생아들과 그 가족들의 충격과 분노, 슬픔은 말로 표현하기 힘들 것이다. 일부 언론에서는 의료계의 ‘세월호사건’에 비유하기도 하였다. 사고 발생 직후 수사기관은 이 사건에 대한 전담팀을 구성해서 집중적인 수사에 착수하였고, 질병관리본부에서도 역학조사를 실시하였다. 워낙 이례적인 사건이다 보니, 집단 사망의 원인에 관해서 많은 추정이 제기되었고 이에 대한 논란도 뜨거웠다. 2017년 12월 19일 질병관리본부는 사망한 신생아 3명이 사망하기 전에 채취한 검체(혈액)로 배양검사를 하여 항생제 내성이 의심되는 시트로박터 프룬디균를 검출했다고 발표하였다. 그리고, 2018년 1월 12일 국립과학수사연구원은 신생아들의 사망 원인이 시트로박터 프론디균 감염에 의한 패혈증임을 발표하였다. 감염의 경로는 신생아들에게 투여된 수액영양제를 나누어 투여하는 과정에서 발생한 것으로 추정되고, 구체적인 감염원인으로는 신생아 중환자실 내에서의 감염관리상의 문제가 있었던 것으로 언론은 보도하고 있다. 그에 따라, 수사기관은 담당 간호사, 전공의, 주치의 등을 업무상 과실치사 혐의로 입건하였고, 3월 30일 그 중 4명에 대한 구속영장을 청구하였다. 수사기관은, 병원 신생아중환자실의 잘못된 관행에 따라 지질영양제를 준비하는 과정에서 시트로박터 프룬디균에 감염되었다고 하면서, 이러한 “잘못된 관행을 묵인·방치해 지도·감독의무 위반의 정도가 중한 사람에 대해 구속영장을 신청했다”고 설명하였다. 의료계의 강력 반발에도 불구하고, 법원은 4월 4일 신생아중환자실 주치의를 포함한 의료진 3명에 대한 구속영장을 발부하였다. 법원의 밝힌 구속사유는 증거 인멸의 가능성이다. 현재 수사가 진행 중이고 언론 보도를 통해서 사건의 내막을 전해듣는 제3자적 입장에서 이번 구속영장 청구와 그에 대한 법원 판단의 적절성 여부에 대해서 구체적인 언급을 하는 것은 적절치 못하다. 그럼에도 불구하고, 이번 의료진에 대한 구속영장 청구가 적절하였는지에 대한 의문은 떨쳐 버리기 어렵다. 이미 이 사건은 발생 직후부터 수사 전담팀이 구성되어 의무기록에 대한 압수수색, 국과수에 의한 부검, 질병관리본부의 역학조사 등 필요한 수사가 상당 부분 진행된 것으로 안다. 국과수에서 사망 원인이 시트로박터 프론디균 감염에 의한 패혈증으로 발표한 때가 2018. 1. 12.인데, 그로부터 70여일이 지난 후에 의료진에 대한 구속영장을 신청한 것은 때늦은 감이 있다. 이미 관련 의무기록은 모두 압수되어 있고 역학조사와 부검결과까지 발표된 상황에서, 피의자들이 인멸할 증거가 남아 있는지도 의문이다. 재판과정에서는 사망의 원인은 물론 감염 경로, 감염과 사망과의 인과관계 등에 대한 치열한 의학적 논쟁이 제기될 것으로 예상되는데, 이번 구속은 피의자들의 방어권을 심각하게 제한할 수도 있다. 물론 이번 사건은 4명의 신생아가 연쇄적으로 사망하였다는 점에서 사안이 매우 중대하고 우리나라 의료계의 감염관리실태를 점검하고 전환하는 계기가 될 수 있다는 점에서, 구속영장 청구는 불가피하다고 생각하는 견해도 많을 것이다. 개인적으로도 이번 사건을 계기로 병원의 감염관리실태가 획기적으로 개선되고, 앞으로 이러한 불행이 다시 반복되지 않기를 간절히 기대한다. 그러나, 이번의 구속영장 발부가 병원 감염사건에 있어서 선례나 기준으로 되어서는 안된다고 생각한다. 이번 사건은 병원 감염 중에서 매우 이례적인 사건이기 때문이다. 통상적인 병원 감염은 병원에서 상당히 흔한 일이라고 할 수 있다. 정확한 통계는 알 수 없지만, 1년에도 수천건씩 병원 감염으로 인한 분쟁이 발생한다고 한다. 이러한 분쟁의 대부분은 민사적인 방법으로 해결되고 있다. 일부 형사고소가 제기된 경우라도 병원 감염으로 해당 의료진이 유죄판결을 받는 경우는 매우 드물고, 특히 의료진이 구속되는 경우는 매우 이례적인 상황이라고 할 수 있다. 의료법 등에서도 병원 감염에 관한 관리와 책임을 강조하고 있지만, 병원 감염을 100% 방지하기는 현실적으로 불가능하다. 그리고, 병원 감염은 의료진뿐만 아니라 환자, 면회객 등 의료기관 이용자들, 그리고 더 나아가서는 정부, 관련 기관 등이 모두 긴밀히 협조해야 해결이 가능한 구조적인 문제이다. 이를 의료진 개인에 대한 형사처벌로 해결하려는 시도는 결코 근본적인 해결책이라고 할 수 없다. <출처 : 의학신문>

변호사 조진석

줄기세포 관련 치료행위에서의 기망 및 정보 왜곡에 따른 법적 책임

2018.04.03

줄기세포 관련 치료행위에서의 기망 및 정보 왜곡에 따른 법적 책임 법무법인 세승변호사/의사 조진석 2017년 12월경, 줄기세포 시술 후 사망한 환자에 관한 법원의 판결이 있었다. 해당 판결에서 법원은 피고의 설명의무 위반을 이유로 원고들에 대한 피고들의 손해배상책임을 인정하였다. 위 판결 대상 사건의 경우, 전이가 동반된 유방암 환자에 대하여 피고 측이 환자로부터 자가줄기세포를 채취하여 배양·보관하였고, 환자는 피고 측이 보관하던 자가줄기세포를 투여받는 시술을 받았는데, 이 같은 줄기세포 시술에도 불구하고 환자는 암세포의 전이가 진행되어 사망하였다. 줄기세포(Stem cell)란 하나의 세포가 여러 종류의 다른 세포로 분화할 수 있는 다중분화능을 가진 미분화 세포로, 줄기세포 치료 또는 줄기세포 시술(이하에서는 ‘줄기세포 치료’라고 통칭함)은 지금까지 치료가 어려웠던 여러 질환을 치료할 수 있는 새로운 의학적 수단으로 주목받고 있다. 그러나 줄기세포 치료의 경우 재생불량성 빈혈(Aplastic anemia)이나 백혈병(Leukemia)과 같은 혈액질환에서는 유효성과 안전성이 검증되어 표준적인 치료법으로 인정되고 있지만, 대다수의 고형암이나 퇴행성 질환 등에 대해서는 아직까지 유효성과 안전성이 검증되지 아니한 단계이다. 따라서 대다수의 질환에 대한 줄기세포 치료는 아직까지 유효성과 안전성이 인정되지 않은 ‘연구단계’ 혹은 ‘치료적 시도 단계’에 해당한다. 또한 상당수의 질환에 대한 줄기세포 치료는 신의료기술평가의 대상으로, 신의료기술 평가를 받지 않았거나 평가 중이라면 환자에게 실시하더라도 비용을 받아서는 안 되고 의료광고도 할 수 없다. 한편 유효성과 안전성이 인정되지 아니한 치료수단 또는 의약품 등에 관하여 환자에게 유효성과 안전성이 검증되지 아니한 점을 설명하고 표준적 치료법과 비교하여 설명한 후 환자의 동의를 받아 ‘임상시험’ 또는 ‘치료적 시도’로써 환자에게 적용하는 것은 가능할 것이다. 그렇지만 유효성과 안전성이 인정되지 아니한 치료법 또는 치료제임에도 불구하고 해당 치료법 또는 치료제의 유효성과 안전성이 인정되지 않았음을 소극적으로 설명하지 않는 것을 넘어서, 환자를 현혹하여 환자로부터 시술대가로 거액의 금전을 받기 위하여 환자에게 해당 치료법 또는 치료제의 유효성과 안전성이 인정되었고 표준적인 치료보다 우수하다고 적극적으로 속이는 것은 기망 행위, 즉 ‘치료를 빙자한 사기’에 해당할 수 있다. 위 판결의 대상 환자의 경우 자가줄기세포 투여 당시 기준으로 줄기세포를 이용한 유방암 치료가 연구단계에 불과하고 우리나라에서 항암제로 허가받은 줄기세포 치료제가 없음에도, 피고 측으로부터 줄기세포 시술에 관하여 치료효과 및 부작용 등에 관하여 제대로 설명받지 못한 상태에서 피고 측이 제작한 홍보자료의 치료 성공사례를 신뢰하여 줄기세포 시술을 받았는데, 이에 관하여 법원은 피고 측은 환자에게 줄기세포 시술의 치료효과를 보장할 수 없을 뿐만 아니라 그 과정에서 발생할 수 있는 위험 및 당시까지 알려진 의학적 결과 등을 상세히 설명하여야 함에도 피고 측이 이러한 설명의무를 제대로 이행하지 않고 줄기세포 시술에 따른 치료효과와 가능성을 과장함으로써 환자에게 과장된 기대를 가지게 한 결과 표준적 치료를 받을 수 있는 기회를 상실하게 하여 환자의 자기결정권 등을 침해한 불법행위라고 판단하였다. 그러면서 법원은 통상적으로 설명의무 위반에 따른 손해로 인정되는 정신적 손해뿐만 아니라, 줄기세포 시술에 관하여 환자 측이 지출한 비용까지 피고 측의 설명의무 위반에 따른 손해로 인정하였는데, 이와 같은 법원의 판단은 피고 측의 설명의무 위반 내지 승낙 취득 과정에서의 잘못이 기망이나 과장 등으로 인하여 상당히 중대하다고 평가한 것에 기인한다고 생각된다. 환자들은 자신에게 적용되는 의료기술이 새롭고 특별하기를 원하는 경향이 있고, 특히 암이나 신경계 질환과 같이 삶의 질이 극도로 저하되는 난치성 질환자의 경우 생존을 위한 절박한 심정으로 자신이 진료를 받을 의료기관이나 의료인을 선택할 때 새로운 의료기술 사용에 관한 사항을 선택의 기준으로 삼는 경우가 많은데, 이와 같은 절박한 환자들은 새로운 의료기술에 관한 홍보물이나 치료자의 설명 등을 신뢰하여 치료 결정을 하게 된다. 그런데 새로운 의료기술을 환자에게 적용함에 있어 ‘눈 미백수술’ 사건이나 ‘줄기세포 치료 한의원’ 사건 등 환자의 절박한 심정을 이용하여 기망이나 왜곡 등을 통하여 금전적 이득을 취하여 ‘치료를 빙자한 사기’로 평가받을 만한 사건들이 발생하고 있어 문제가 되고 있다. 앞에서 소개한 줄기세포 시술 관련 판결을 통하여 의료계 및 사회 일반에서 경각심을 가지고, 유효성과 안전성이 인정되지 아니한 치료법 또는 치료제와 관련하여 합법적 ‘임상시험’이나 건전한 ‘치료적 시도’와 악의적인 ‘치료를 빙자한 사기’를 명확히 구분하여 ‘임상시험’이나 ‘치료적 시도’는 보호받되, 거액의 금전적 이득을 취하기 위한 목적의 ‘치료를 빙자한 사기’는 민사 손해배상책임 뿐만 아니라 행정 처분이나 형사 처벌 등의 응분의 법적 책임을 모두 부담하도록 하여 생명권 및 자기결정권 등 환자들의 권리를 보호함과 동시에 선량한 의료진 및 연구진이 안정적으로 활동할 수 있는 환경을 조성하여 의학의 발전을 도모하여야 할 것이다.

변호사 임원택

이혼시 지급하는 위자료는 양도소득세의 대상이다.

2018.03.22

이혼시 지급하는 위자료는 양도소득세의 대상이다.법무법인 세승변호사 임원택 이혼을 하는 부부는 재산을 분할하고 위자료를 정해서 주고받는다. 그 과정에서 여러 종류의 세금이 부과된다. 예상하지 못한 세금이 나올 때가 있는데, 간혹 재산을 더 많이 준 쪽이 세금을 이유로 재산분할을 다시 하자고 주장하는 경우도 있다. 아내에게 아파트를 무상으로 넘겨 준 남편은 어떤 세금을 부담하게 될까. 아내는 위자료로 받은 아파트에 대해서도 취득세를 내야 할까. 이혼 과정에서 남편이 아내에게 위자료를 지급하는 것은 위자료 채무가 있음을 전제로 한 것이다. 위자료 지급 방법으로 자신 소유의 주택 소유권을 이전하면, 아내에 대한 위자료 채무의 이행을 갈음한 것이 된다. 결과적으로 남편은 주택을 양도한 대가로 위자료를 지급할 채무가 소멸하는 경제적 이익을 얻는 셈이다. 이러한 이유로 대법원은 남편이 아내에게 자신 명의의 주택을 위자료 명목으로 양도하는 것은 양도소득세의 부과대상이 된다고 판시하였다(92누1891 판결). 다만 위자료라 하더라도 1가구 1주택 등의 부동산에 대해서는 비과세가 되는 예외사유가 있다. 재산분할을 이유로 이전하는 재산에 대해서는 양도소득세나 증여세가 부과되지 않는다. 부부의 협력으로 이룩한 재산을 이혼을 하면서 자신의 원래 지분만큼 되돌려 받는 것에 불과하다고 보기 때문이다. 재산분할이 위자료 보다 상대적으로 세금부담 측면에서 유리할 수 있다, 그러나 재산분할이라고 해서 언제나 과세가 면해지는 것은 아니다. 재산 분할 후 자산 가액의 비율이 실질적인 공동재산의 정산범위를 넘어서는 것은 과세 대상이 될 수 있다. 또한 재산분할 비율과의 차이에 따른 정산을 하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에도 유상양도로 보아 양도소득세나 증여세가 부과된다. 특히 부동산은 유의할 점이 한 가지 더 있다. 재산분할로 받은 부동산은 남편이 처음 취득할 때를 부동산 취득시기로 보게 된다. 나중에 아내가 그 부동산을 처분하면 남편이 취득한 때를 기준으로 양도소득세가 부과되므로 세금 부담이 커질 가능성이 있다. 부동산을 이전 받은 아내는 일정 범위의 취득세와 등록세를 납부해야 한다는 점도 간과하기 쉽다. 마지막으로 자녀의 양육비 명목으로 부동산을 이전하면 어떠한 세금이 부과될 수 있을까. 위자료의 경우와 비슷하다. 즉 양육비 지급 의무가 있는 측에서는 부동산을 양도하는 대가로 양육비 채무 소멸이라는 경제적 이익을 얻게 되므로 양도소득세의 대상이 된다. 재산분할과 위자료는 부부 각자 명의의 재산과, 그 재산 형성에 대한 기여도, 혼인 지속 기간, 과책 정도 등에 따라 적정 비율이 결정된다. 양도소득세 등의 과세처분도 제반 사정에 따라 다르게 나올 수 있다. 전문가의 도움을 받아 예상하지 못한 세금이 나오지 않도록 주의하자. < 출처 : 의료정보>

변호사 정재훈

시력교정술의 비급여 대상 범위

2018.03.20

시력교정술의 비급여 대상 범위 법무법인 세승정재훈 변호사 지난 2012년의 대법원 판결에 의하여 요양기관이 가입자 등에게 실시 또는 사용한 행위·약제 및 치료재료가 비급여 대상에 속한다면 외형상 급여대상에 해당하더라도 요양급여대상에서 제외되고, 시력교정술을 시행하는 경우에 시력교정술 자체뿐만 아니라, 이에 필요한 그 수술 전후의 진찰·검사·처치 등의 행위를 포함한 일련의 과정이 모두 비급여 대상으로 취급하여야 하는 것으로 정리가 되었다. 위 대법원 판결 있은 후 보건복지부가 판결 전인 2010년부터 2012년까지의 진료내역을 조사하여 요양급여비용 환수처분을 하고, 의사가 이에 불복하여 취소소송이 진행되어 최근 대법원을 거쳐 확정된 사례가 있어 소개하고자 한다. 보건복지부는 대법원 판결 후 시점인 2013년 원고에 대한 현지조사를 실시하였다. 조사대상은 2010년부터 2012년까지의 진료내역이었다. 진료내역 조사 결과 시력교정술 전후의 진찰·검사·처치 등에 관한 요양급여비용 청구를 적발하여 2015년 원고에 대하여 국민건강보험공단이 요양급여비용 환수처분을 하였다. 이에 원고는 취소소송을 제기하게 되었다. 1심 법원은 시력교정술의 비급여 대상 범위에 관하여 2012년 대법원 판결의 태도를 따르면서 시력교정술 전후의 진찰·검사·처치 등의 행위를 포함한 일련의 과정을 모두 비급여 대상으로 처리하여야 한다고 하였다. 다만, 조사 대상이 된 진료내역은 2010년부터 2012년까지의 기간에 관한 것인데, 이 기간은 대법원 판결에 의하여 시력교정술 비급여 대상 범위에 관한 논란이 정리되기 이전이었다는 점과 당시 서울고등법원의 2심 판결은 대법원 판결과 달리 시력교정술 전후에 시행하는 검사나 진료는 급여대상이라는 취지의 판결을 하였던 점 등 동기와 경위에 참작할 사정이 있어 요양급여비용의 전액에 대한 환수처분은 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판시하였다. 그러나 2심 법원은 1심 법원의 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다. 그리고 이에 따른 원고의 상고에 대하여 대법원은 기각판결을 하였고 확정되었다. 2심 법원이 제시한 판결이유는 첫째로, 원고가 신뢰하였다고 주장하는 서울고등법원 판결은 미확정의 판결일 뿐만 아니라 이후 대법원 판결에 의하여 비급여 대상 범위가 최종적으로 정리된 이상, 원고가 주장하는 ‘신뢰 및 동기’ 등의 사유는 요양급여비용 환수처분의 환수금액을 감액하는 사유가 되지 못한다는 것이다. 서울고등법원 판결을 신뢰한 사정을 고려하지 않고 내려진 환수처분이 재량권 일탈·남용의 위법한 것이 아니라는 것이다. 둘째로, 원고의 비급여 수납대장에 의하면 본인부담금 관련 내용이 없어 검사비용 중 본인부담금이 특정되어 있지 않고 환자별로 비급여 비용이 같지도 아니하므로 본인부담금을 실제로 받았는지도 불분명하다고 하였다. 시력교정술 전 진찰료 및 검사비용을 요양급여비용으로 청구하면서도 가입자에 대하여는 비급여로 하였다고 볼 여지가 있다고 하여, 원고가 서울고등법원 판결을 신뢰하였다고 단정하기 어렵다고 하였다. 이 사건 판결은 2012년 대법원 판결의 취지에 따라 시력교정술 전후의 검사 등은 비급여 대상 범위에 속한다는 것을 다시 한 번 확인하였다는 점에서 의미를 가진다. 그리고 요양급여비용 환수처분에 관한 행정청의 재량권 일탈·남용을 주장하기 위해서는 최소한 본인부담금에 관한 부분이 특정되고 일관된 기준에 의하였다는 것이 전제되어야 그 설득력이 높아진다는 점 또한 이 판결이 시사하는 부분이라고 할 것이다. <출처 : 월간안과정보>

변호사 현두륜

A병원 임의비급여 판결의 의미와 그 내용

2018.03.08

A병원 임의비급여 판결의 의미와 그 내용 법무법인 세승현두륜 변호사 1. 사건의 개요 보건복지부는 2012년 5월 A병원에 대해서 건강보험 및 의료급여 비용청구와 관련한 현지조사를 실시하였다. 보건복지부는 A병원이 건강보험 및 의료급여에 관한 수가기준을 위반하여 건강보험 요양급여비용 4억 8,000여만원 및 의료급여비용 4,000여만원 상당을 부당 청구한 사실을 확인하고, 부당금액에 대한 환수처분과 별도로 부당금액의 4배(건강보험) 및 3배(의료급여)에 해당하는 합계 20여억원의 과징금을 부과하였다. A병원은 2013년 위 과징금부과처분에 대한 취소소송을 서울행정법원에 제기하였다. 서울행정법원은 5년여 기간의 심리를 거쳐 2018년 2월 원고 승소판결을 선고하였다. 2. 보건복지부의 처분 사유 및 A병원의 주장 요지 보건복지부의 처분 사유는 대부분 임의비급여에 관한 것이다. 즉, A병원이 건강보험 및 의료급여 수가기준을 위반하여 환자들로부터 진료비를 과다하게 징수하였다는 것이다. 그 내역은 의약품비용, 치료재료비용, 이학요법료, 검사료, 영상진단 및 방사선치료료, 선택진료비 등으로 진료영역 전반에 두루 걸쳐 있고, 각 내역별 세부항목도 많고 다양하다. 예를 들어, 의약품비용에는 호의주, 스모프리피드주, 겜빈주, 맘테라주, 옥살리틴과 옥사플라주, 히알주 등이, 치료재료비용에는 수액유량조절세트, 급속항온주입기, 경피적 관상동맥 확장술에 사용되는 치료재료, 미세카테터 치료재 등이, 검사료에는 종양표지자검사, 심근경색진단검사, 결핵초기진단검사, 혈액가스분석 등이 포함되어 있다. 이렇게 해서 부당청구로 확인된 사례는 총 30,000건 정도에 이른다. A병원은 보건복지부 현지조사 당시 급여기준 위반을 인정하는 내용의 사실확인서를 작성한 바 있고, 30,000건에 대해서 일일이 급여기준 위반 여부를 다툰다는 것은 사실상 불가능하였다. 그에 따라 A병원은 각 유형별로 대표적인 사례를 선정하여, 일부 항목의 경우 급여기준을 위반하지 않았고, 급여기준을 위반한 경우에도 환자에 대한 최선의 진료를 위해 불가피하게 급여가 제공되었기 때문에 결과적으로 ‘부당청구’에 해당되지 않는다고 주장·입증하였다. 또한, 만약 A병원의 진료비 청구가 임의비급여 허용요건에 해당되지 않는 경우에도, 환자에 대한 최선의 진료를 해당 치료를 할 수 밖에 없었고, 그 비용을 병원측에만 부담하도록 하는 것은 사회적 정의와 형평에 어긋난다는 점을 주장하였다. 3. 법원의 판단 서울행정법원은 일부 항목인 경우 임의비급여 예외적 허용요건에 해당된다고 보고, 이 부분은 과징금산정에서 제외해야 한다고 하였다. 그리고, 임의비급여 허용요건 중 일부를 충족시키지 않은 경우에도 구체적인 상황에 따라 과징금 감경사유에 해당될 수 있는데, 이러한 사정을 고려하지 않고 일률적으로 부당금액의 4배 및 3배를 과징금으로 부과한 것은 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판시하였다. 즉, 법원은 "A병원의 행위는 상당 부분 환자의 생명을 구하기 위한 치료를 위하여 필요하다고 판단한 경우에 한하여 이루어진 것으로 보인다"고 하면서, "최선의 진료행위가 요양급여행위로 정하여지지 아니하였다는 이유만으로 진료행위의 정당성을 부정하고 이익의 환수뿐 아니라 업무정지나 과징금의 3∼4배 제재까지 가한다면 이는 오히려 국민보건을 향상시키려는 국민건강보험법의 취지에 반한다"고 하였다. 특히, "병원이 별도의 이익을 얻은 바도 없음에도 의학적으로 타당성을 인정할 수 있는 진료행위에 대해 예외 없이 3∼4배 과징금을 부과한다면 병원으로서는 특수한 비용은 지출하지 않은 채 통상적인 방법에 의한 치료를 할 수밖에 없을 것인데, 이는 환자의 귀중한 생명에 대한 권리를 침해하며, 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하는 의사의 진료행위를 과도하게 규제하는 것으로서 역시 헌법에 위배된다고 볼 여지가 크다"고 판시하였다. 4. 판결의 의미 이번 사건은 부당청구의 유형이 매우 다양하고 개별 사례별 부당청구사유도 각기 다르기 때문에, 모든 사례에 대해서 부당청구 해당 여부를 다투는 것은 사실상 불가능하였다. 그에 따라 병원은 각 유형별로 대표적인 사례만을 추려내서 이에 대한 주장과 입증을 할 수 밖에 없었는데, 그럼에도 불구하고 5년이라는 기간이 소요되었다. 5년의 재판기간 동안 수많은 서면과 증거자료가 제출되어 사건내용이 매우 방대하고 복잡함에도 불구하고, 130여 페이지에 달하는 판결문을 통해 원고의 주장에 대해서 일일이 판단해준 재판부에 대해서 경의를 표하지 않을 수 없다. 그리고, 임의비급여가 발생할 수밖에 없는 임상현실을 이해하고 그러한 사정을 감안하여 과징금을 감경해야 한다고 판시한 부분은 병원계의 입장에서는 매우 고무적이라고 할 수 있다. 다만, A병원이 임의비급여 예외적 허용요건에 해당되어 ‘부당청구’가 아니라고 주장한 사례에 대해서, 법원이 대부분 이를 인정하지 아니한 부분은 다소 아쉽다. 법원이 병원측에 임의비급여의 허용요건을 전부 입증하도록 하고 그 요건을 엄격하게 판단한 것은, 2012년 대법원의 여의도성모병원 임의비급여 판결에 충실한 입장이라고 할 수 있다. 이미 잘 알고 있는 바와 같이, 2012년 대법원은 임의비급여는 원칙적으로는 불법(부당청구)에 해당하지만, 1) 의학적 필요성과 유효성, 2) 절차적 시급성, 3) 환자에 대한 설명과 동의 요건을 갖춘 경우에는 예외적으로 허용하고 있다. 그런데, 그 허용요건이 상당히 엄격할 뿐만 아니라 이를 전부 병원이 입증하도록 하고 있기 때문에, 임의비급여 진료를 하게 될 경우 해당 병원이 면책되기는 상당히 어렵다. 본 건의 경우에도 법원이 임의비급여 허용요건에 해당한다고 인정한 사례는 극소수에 불과하다. 그러나, 병원이 임의비급여 허용요건을 전부 입증하지 못하였다고 하여, 이를 전부 ‘부당청구’로 판단하는 것은 부당하다고 생각한다. 임의비급여는 개별 의료기관의 잘못 이외에 제도적이고 구조적인 이유로 발생하는 경우가 많기 때문이다. 즉, 의료법에서는 의료인에게 최선의 진료의무를 요구하는 반면, 요양급여기준에서는 경제적이고 비용효과적인 진료를 요구하고 있어서 의료인에게 의무의 충돌을 야기하고 있다. 또한, 의료행위의 종류가 매우 다양하며 새로운 의료기술 등이 도입됨에 따라 급여와 비급여의 중간 영역이 계속 발생하고 있는데, 현행 급여체계에서는 이러한 문제를 해결하는데 한계가 있다. 불합리하고 불명확한 요양급여기준과 일관되지 않은 심사관행 등으로 임의비급여 문제가 발생하는 경우도 있다. 앞으로도 임의비급여로 인한 분쟁과 갈등은 계속 발생할 수 밖에 없는데, 이러한 갈등상황을 대법원의 법리에만 의존해서 해결하기는 어렵다고 생각한다. 또한, 임의비급여 문제는 그 유형과 발생원인이 다양하므로 다른 부당청구 유형과는 구별할 필요가 있다. 이번 사건을 계기로 정부가 임의비급여 문제 해결에 대해서 다른 시각을 갖고 접근할 수 있기를 바란다. <출처 : 대한병원협회>

변호사 임원택

연명의료결정법 Q&A

2018.03.08

연명의료결정법 Q&A법무법인 세승 변호사 임원택 지난 2월 4일 ‘연명의료결정법’이 본격 시행되면서 임종과정에 있는 환자에 대한 연명의료를 합법적으로 중단할 수 있는 길이 열렸다. 그러나 절차는 여전히 복잡하고 헷갈리는 부분이 한두 군데가 아니다. 아래에서는 의료기관이 궁금해 하는 질문을 Q&A 형식으로 정리해보았다. Q. DNR은 앞으로 의미가 없나요A. DNR(Do Not Resuscitate)은 일반적으로 급성 호흡 혹은 심정지가 발생했을 때 심폐소생술을 실시하지 않는 것을 의미하는 것으로 ‘심정지’라는 특수상황에 대하여 활용되는 양식입니다. 따라서 DNR은 ‘임종과정’이라는 의학적 판단을 전제로 임종과정에 있는 환자를 대상으로 하는 연명의료결정법과는 적용 평면이 다를 수 있습니다. 응급환자가 발생하면 의료인은 1차적으로 응급의료에 관한 법률에 따라 응급의료 시행 여부를 결정할 수 있습니다. DNR은 응급환자의 의사 내지 의학적 판단을 증명하는 자료로 활용될 수 있습니다. 반면 말기환자 및 임종과정에 있는 환자에게 심폐소생술이 필요한 경우에는 연명의료결정법에 따라 심폐소생술의 시행을 결정하여야 할 것입니다. 다만 연명의료결정법과 DNR(내지 응급환자에 대한 치료중단)의 관계에 대해서는 아직 의견이 일치되지 않고 있습니다. 앞으로 법률 개정 등을 통해 명확한 기준이 마련될 필요가 있다고 생각합니다. Q. 아무리 가망이 없는 환자라 하더라도 무조건 CPR을 해야 하는 것 인가요A. 의료인은 응급환자에 대한 의학적 판단에 따라 심폐소생술을 포함한 응급의료 시행 여부를 결정할 수 있습니다. 아직 임종과정에 대한 판단이나 연명의료중단결정이 확인되지 않은 환자라면 담당의사는 자신의 의학적 판단에 근거하여 응급의료에 관한 처치를 결정할 수 있습니다. 한편 연명의료결정법은 임종과정에 있는 환자에게 연명의료를 계속 시행할지 여부를 결정하기 위한 법률입니다. 응급상황이 발생하기 전에 심정지로 인한 임종의 가능성이 충분히 예측된 경우라면 환자 등과 미리 의논하여 연명의료중단을 결정하여야 할 것입니다. Q. 보호자의 동의가 반드시 필요한가요A. 연명의료결정법에 의하면 연명의료중단 결정을 이행하려는 담당의사는 먼저 ① 이행 대상 환자인지 판단하고, ② 연명의료중단 결정에 관한 환자의 의사를 확인한 후 ③ 이를 이행하여야 합니다. 연명의료결정법에서 정한 ‘연명의료계획서’나 ‘사전연명의료의향서’ 등은 연명의료중단 결정에 대한 환자의 의사를 확인하기 위한 문서들입니다. 따라서 위 문서들을 통해서는 환자의 의사가 확인되지 않는 경우에 한하여 보호자의 동의가 필요합니다. Q. 연명의료중단 결정을 하기 위해서는 반드시 병원에 설치된 의료기관윤리위원회의 승인을 받아야 하나요A. 연명의료중단 결정 업무를 수행하려는 의료기관은 의료기관윤리위원회를 설치하고 보건복지부장관에게 등록하여야 합니다. 의료기관윤리위원회는 의료인이 임종 과정에 대한 판단이나, 연명의료중단 결정에 대한 환자의 의사 확인을 요청한 경우 해당 문제를 심의하는 기관입니다. 따라서 연명의료중단 결정을 하는데 의료기관윤리위원회의 승인이 반드시 필요한 것은 아닙니다. Q. 연명의료중단 결정을 하기 위해서는 반드시 사전에 ‘연명의료의향서 등록기관’으로 지정을 받아야 하나요A. 환자가 ‘사전연명의료의향서’를 미리 작성하지 않은 경우 의료기관은 ① ‘연명의료계획서’를 통해 환자의 연명의료중단 결정에 대한 의사를 확인하거나, ② 위 방법으로 환자의 의사를 확인할 수 없고, 환자도 자신의 의사를 표현할 수 없는 의학적 상태이라면 환자가족(19세 이상) 2명의 일치하는 진술로, 또는 ③ 환자가족 전원의 합의로 연명의료중단 결정에 대한 의사표시를 할 수 있습니다. 반면, ‘사전연명의료의향서 등록기관’은 사전연명의료의향서의 작성 및 등록 등의 업무를 지원하기 위한 기관입니다. 따라서 ‘사전연명의료의향서 등록기관’으로 지정받지 않은 의료기관이라 하더라도 위와 같은 방법을 통해 연명의료중단 결정을 할 수 있습니다. <출처 : MD저널>

변호사 조진석

과실로 인한 의료사고에 대한 국민건강보험공단 및 국민연금공단의 구상권 등의 행사에 관한 제한이 필요하다.

2018.03.05

과실로 인한 의료사고에 대한 국민건강보험공단 및 국민연금공단의 구상권 등의 행사에 관한 제한이 필요하다. 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 의료기관 의료진의 과실로 환자에게 장애가 발생하여 국민건강보험공단(이하 ‘건보공단’)이 의료사고이후 환자에 대하여 관련 후유증 치료를 위한 진료비로 의료기관에 보험급여비용을 지급하였다면 건보공단이 사고 의료기관 측에 보험급여비용에 관하여 구상권을 행사할 수 있다는 판결이 나온 이후, 의료기관과 환자 측 사이에서 의료분쟁이 발생하여 의료사고가 알려질 경우 건보공단이나 국민연금공단(이하 ‘연금공단’)이 의료기관 측에 구상권이나 대위권 등(이하 ‘구상권 등’)을 행사하는 사례가 늘어나고 있다. 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 건보공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 가지며, 국민연금법 제114조에 따라 연금공단도 제3자의 행위로 장애연금이나 유족연금의 지급 사유가 발생하여 장애연금이나 유족연금을 지급한 때에는 그 급여액의 범위에서 제3자에 대한 수급권자의 손해배상청구권에 관하여 수급권자를 대위할 수 있다. 2000년대 초반까지는 건보공단이나 연금공단이 의료과실로 인한 보험급여 또는 연금 비용지출에 관하여 의료기관에 구상권 등을 거의 행사하지 않았지만, 그 이후부터 위 법률 규정에 근거하여 의료기관측의 과실에 의하여 환자에게 보험급여 또는 연금 비용을 지출한 경우 의료기관에 구상권 등을 행사하는 빈도가 계속해서 증가하고 있다. 이렇게 건보공단, 연금공단 등이 구상권 등의 권한을 광범위하게 행사함에 따라 의료인 및 의료기관으로서는 의료사고시 환자에 대한 손해배상금 이외에도 추가로 비용을 부담할 위험이 증가하게 되었다. 이에 따라 의료기관으로서는 의료사고 발생의 위험성을 제거하기 위해서 되도록이면 고난이도 수술을 회피하고, 고위험 환자들을 진료하지 않고 다른 의료기관으로 전원시키는 등 소극적인 방어진료의 경향이 강화되고 있으며 이에 따라 시민들이 적절한 진료를 받지 못하는 부작용이 발생하고 있다고 한다. 의료기관에서 행해지는 의료행위는 환자의 질병예방, 치료를 목적으로 하는 행위로서 선의의 공익적인 목적을 가진다는 점에서 다른 제3자의 행위와 구별할 필요가 있다. 특히 우리나라의 의료는 국민건강보험이 적용되고, 비급여 영역까지도 정부가 규제할 정도로 정부가 영향력을 행사하는 공공의료이므로 의료인 및 의료기관은 일종의 공무를 수행하고 있다고 보아야 할 것인데, 공무원의 경우국가배상법상 공무원의 고의 또는 중과실에 한하여 국가 또는 지방자치단체의 구상권행사가 가능하게 규정하여 공무원의 소신있는 공무수행이 가능하게 한다는 점에 비추어 볼 때, 의료행위 본연의 목적을 달성하고 공공의 이익을 증대시키기 위하여 의료인의 경과실로 의료사고가 발생한 경우에는 건보공단이나 연금공단 등이 구상권 등을 행사하지 못하도록 하는 등 의료인이 적절한 의료서비스를 소신과 의학적 지식에 따라 부담없이 제공할 수 있도록 하는 것이 국민보건 향상과 사회보장에 이바지함을 목적으로 하는 국가정책방향에 부합한다 할 것이다. 따라서 정부와 국회는 의료인이 소신과 의학적 지식에 따라 진료할 수 있도록 건보공단, 연금공단 등이 의료인 또는 의료기관에 행사할 수 있는 구상권, 대위권 등 권한 행사의 범위를 고의 또는 중과실로 인한 가해행위로 제한하고, 응급진료·고위험환자에 관한 진료 등의 의료행위로 인한 의료사고의 경우는 건보공단, 연금공단 등과의 관계에 있어서는 구상이나 대위에서의 면책사유로 규정하는 등의 정책을 마련하여야 할 것이다.

변호사 정재훈

한국판 선샤인 액트(Sunshine Act)의 첫걸음

2018.02.19

한국판 선샤인 액트(Sunshine Act)의 첫걸음 법무법인 세승정재훈 변호사 의약품 등의 공급과 관련하여 부당한 리베이트 수수를 근절하고자 하는 노력이 계속되고 있다. 2010년 부당 리베이트 수수에 있어 제공자뿐만 아니라, 제공받은 의료인까지 처벌하는 이른바 ‘리베이트 쌍벌제’가 도입되었고, 올해부터는 지출보고서 작성제도인 이른바 한국판 ‘선샤인 액트’가 시행된다. 약사법, 의료기기법 그리고 해당 시행규칙의 개정으로 인하여 의약품 공급자, 의료기기 제조업자 등은 의료인 등에게 제공한 경제적 이익에 관하여 그 내역을 지출보고서로 작성하여야 하며, 관련 자료들을 5년간 보관하여야 한다. 그리고 보건복지부장관은 이러한 지출보고서의 제출을 의약품 공급자, 의료기기 제조업자 등에게 요구할 수 있다는 것이 주요 내용이다. 의무의 주체는 의약품 공급자 및 의료기기 제조업자 등이다. 의무의 구체적인 내용은 지출보고서의 작성의무, 보관의무, 사실대로 작성할 의무 및 정당한 사유가 없는 한 보건복지부장관의 제출 요구에 따를 의무 등이다. 한국판 ‘선샤인 액트’인 지출보고서 작성 제도는 의약품 공급자와 의료기기 제조업자 등에게 지출보고서 작성 등의 의무를 부과하는 것이고, 의료인 등에 대해서는 특별한 의무를 규정하고 있지는 않다. 다만, 약사법 시행규칙, 의료기기법 시행규칙은 의료인 등이 본인에 대한 내역에 관하여 의약품 공급자와 의료기기 제조업자 등에게 확인을 요청할 수 있도록 권리를 규정하고 있다. 물론 이때 확인을 요청할 수 있는 사람으로는 해당 의료인 본인만이 가능하고, 의료기관 개설자 등은 소속 의료인에 대한 내역을 확인요청 할 수는 없다고 해석된다. 오리지널이라고 할 수 있는 미국의 선샤인 액트는 정부의 제출요청이 없어도 의약품 공급자와 의료기기 제조업자 등은 지출내역을 정부에 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 지출내역에 관한 데이터가 일반인에게도 완전히 개방되어, 경제적 이익을 제공한 제약회사 등의 지출 규모와 그에 따른 순위 등을 검색까지 할 수 있다. 의료인 역시 어떤 의료인이 경제적 이익을 많이 제공받았는지 검색할 수 있다. 지출내역 등에 대해서 일반인에게까지 완전 개방하는 대외개방 제도가 한국판 선샤인 액트와 비교하여 가장 큰 차이점이라고 할 수 있다. 대외개방 제도가 빠진 한국판 선샤인 액트는 어찌 보면 반쪽짜리 선샤인 액트라고 할 수도 있다. 아무래도 우리나라 제약업계가 오리지널 의약품보다는 복제의약품 위주이다 보니, 단계적으로 규정을 강화해 나갈 것으로 예상된다. 그럼에도 불구하고 2018년은 한국판 선샤인 액트가 처음으로 시행된 역사적인 연도로 기념하고 싶다. 부당 리베이트를 근절하기 위한 지출보고서 작성 제도가 잘 정착되어 의약품, 의료기기 등의 시장질서가 건전하게 유지될 수 있기를 기대한다. <출처 : 데일리메디>

변호사 조우선

병원 이름을 정할 때 주의할 점

2018.02.06

병원 이름을 정할 때 주의할 점 법무법인 세승변호사 조우선 병원 개원을 앞둔 의사라면 병원 이름을 어떻게 지어야 환자들에게 쉽게 기억이 될 수 있을지 많은 고민을 할 것이다. 예전에는 의사 자신의 성명을 넣어서 OOO 의원이라고 정직하고 담백한 네이밍을 하는 경우가 많았지만 요즘은 그렇지 않다. 요즘은 세련된 영어이름이나, 기억되기 쉬운 이름, 아니면 진료과목을 떠올리기 쉬운 이름을 선호하는 것 같다. 개원 전에 병원 이름을 정할 때는 먼저 특허청 상표검색 사이트인 Kipris에 들어가서 내가 쓰려고 하는 이름을 누가 먼저 등록해 두지는 않았는지 확인할 필요가 있다. 서비스업 구분에서 병원업, 의료업은 44류에 해당한다. 따라서 Kipris에서 내가 사용하고자 하는 병원이름으로 누가 미리 44류 등록을 해두었는지 확인해볼 필요가 있고, 내가 원하는 이름이 이미 등록되어 있다면 다른 이름을 사용할 것을 고려해야 한다. 상표법은 상표를 등록하면 다른 사람이 이와 동일하거나 유사한 상표를 사용할 경우 이를 사용하지 못하게 금지할 수 있고, 자신의 상표를 함부로 사용한 것에 대한 손해배상까지 구할 수 있도록 규정하여 상표권등록자를 보호하고 있다. 그렇기 때문에 선등록된 상표인지 확인해보지 않고 괜찮겠지, 하는 생각으로 사용했다가는 한참 병원을 홍보한 이후에 선등록한 병원으로부터 사용금지청구를 당하고 최악의 경우에는 병원 명칭을 변경해야 하는 곤란한 상황에 처할 수 있다. 내가 사용하고자 하는 상표를 미리 다른 의사가 44류로 등록해두었다고 해서 무조건 해당 상표를 사용할 수 없다는 의미는 아니다. 상표법 제119조 제1항 제3호에 의하면 상표등록만 해두고 3년 이상 국내에서 사용하지 않는 경우에는 해당 상표를 사용하고자 하는 사람이 상표의 등록취소심판을 청구할 수 있다. 따라서 누군가 내가 원하는 상표를 등록해두고도 3년 이상 사용하고 있지 않은 경우라면 등록취소심판을 구해서 해당 상표의 등록을 취소한 후 자신이 다시 해당 상표를 등록하여 사용할 수 있다. 만약 다른 사람이 등록해둔 상표라는 사실을 모르는 상태에서 상표를 사용하다가, 상표권자가 이는 자신의 상표이므로 사용하지 말라는 연락을 받은 경우에는 어떻게 해야 할까? 그렇다고 하더라도 무조건 상표를 사용할 수 없다는 의미는 아니다. 상표법 제99조 제1항에 의하면 타인이 상표등록출원을 하기 전부터 부정경쟁의 목적 없이 이와 동일하거나 유사한 상표를 국내에서 계속하여 사용하고 있던 자는 다른 사람이 상표등록을 하더라도 해당 상표를 계속해서 사용할 권리를 가진다(이른바 선사용에 따른 상표사용권). 따라서 해당 상표의 등록출원일을 확인해보고, 내가 출원일 이전부터 해당 상표를 사용하고 있었다는 점을 입증할 수 있다면 해당 상표를 계속해서 사용할 수도 있다. 이미 만들어서 홍보를 하고 있는 병원 명칭을 하루아침에 바꾼다는 것은 상당한 부담이 되는 일이다. 이와 같은 일을 막기 위해서는 병원 명칭을 정하기 전에 미리 이 명칭이 선등록되어 있지는 않은지 확인해 보아야 할 것이고, 혹여 나중에라도 문제가 발생한다면 법률전문가에게 적절한 조언을 받아 분쟁을 해결해나가야 할 것이다. 끝. <출처: MD저널>

변호사 정인회

존엄사 가능하게 할 연명의료결정법의 시행을 앞두고

2018.02.06

존엄사 가능하게 할 연명의료결정법의 시행을 앞두고법무법인 세승 정인회 변호사 환자의 자기결정에 따라 연명치료를 중단할 수 있도록 할 『호스피스 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료중단 등 결정에 관한 법률』 (이하 “연명의료결정법”)이 2018년 2월 4일 그 시행을 약 1달 앞두고 있다. 이를 앞두고 2017년 10월 23일부터 약 3개월 동안 시범사업이 이루어졌고 그 기간 동안 국내 첫 합법적 존엄사도 발생했다. 우리 모두가 그 적용대상자 또는 관련자가 될 수 있는 이 법의 내용에 대해 소개하고자 한다. 연명의료결정법은 호스피스 또는 임종과정에 있는 환자의 연명치료에 관하여 환자 본인의 결정을 존중하고 환자의 이익을 최선으로 보호하기 위하여 제정되었다 (연명의료결정법 제1조). 담당의사가 환자에 대해 연명의료중단결정을 이행하기 위해서는 1) 임종과정에 있는 환자임이 확인되어야 하고 2) 연명의료중단결정에 관한 환자의 의사가 확인되어야 하여 3) 연명의료결정법에서 정하는 바에 따라 이행되어야 한다. 연명의료중단결정의 대상이 될 수 있는 환자는 ‘임종과정’ 중에 있어야 하는데, 이 때 임종과정은 ‘회생의 가능성이 없고, 치료에도 불구하고 회복되지 아니하며, 급속도로 증상이 악화되어 사망에 임박한 상태’를 말한다 (법 제2조 제1호). 환자가 임종과정에 있다는 점은 연명의료중단결정을 이행하고자 하는 담당의사와 해당분야의 전문의 1인, 총 2인의 의사의 판단에 의해 확인되어야 되어야 하고 그 결정은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기록되어야 한다 (법 제16조). 연명의료중단결정에 관한 환자의 의사를 확인할 수 있는 방법은 4가지가 있다. 우선 ① 연명의료계획서에 의하거나 ② 사전연명의료의향서에 의할 수 있다. 연명의료계획서는 말기환자 및 임종과정에 있는 환자의 의사에 따라 담당의사가 환자에 대한 연명의료중단결정 및 호스피스에 관한 사항을 계획하여 작성한 문서를 말한다. 그리고 사전연명의료의향서는 19세 이상의 사람이 자신의 연명의료중단결정 및 호스피스에 대한 의사를 직접 작성한 문서를 말한다. 사전연명의료의향서는 현재 병을 앓고 있는 지와 관계없이 작성할 수 있기 때문에 실제 이에 의하여 연명의료중단결정을 이행하고자 할 때 담당의사는 의향서의 내용을 환자에게 다시 확인해야 한다. 만일 이때 환자에게 의사능력이 없다면 환자 대신 담당의사와 해당분야의 전문의가 사전연명의료의향서의 적법성의 확인할 수 있다 (법 제17조 제1호 및 2호, 제2조). 환자가 위와 같이 서면으로 의사를 표시한 바가 없고 의학적으로 새롭게 의사를 표현할 수 없는 상태인 경우에는 다음 2가지 방법에 의하여 환자의 의사를 확인할 수 있다. ③ 환자가 연명의료중단결정에 관하여 의사가 보기에 충분한 기간 동안 일관하여 표시해온 의사가 있고, 이에 대하여 환자가족 2인 이상이 일치하는 진술로 확인하는 때에는 환자의 의사가 있던 것으로 간주할 수 있다. 하지만 이때 만일 그 진술과 배치되는 내용의 다른 환자가족의 진술이나 객관적인 증거가 있는 경우에는 그럴 수 없다. 그리고 ‘환자가족’이란 19세 이상인 자로서 배우자, 직계비속, 직계존속을 말하며, 이 해당자가 모두 없는 경우에만 형제자매가 해당할 수 있다. (법 제17조 제1항 제3호) 앞선 방법에 의해서도 환자의 의사를 확인할 수 없는 경우에는 ④ 환자가족 전원의 합의를 통해 연명의료중단결정을 결정할 수 있고 환자가 미성년자인 경우에는 그 친권자가 결정할 수 있다. 이 경우에는 담당의사와 해당분야의 전문의 1인의 확인이 추가로 필요하다 (법 제18조). 담당의사는 환자의 연명의료중단결정을 존중하여 연명의료중단을 이행해야 하지만 이행을 거부할 수도 있다. 이때 의료기관의 장은 법에서 정한 절차를 통해 담당의사를 교체해야 한다. 그리고 연명의료중단을 이행하는 경우에도 통증완화를 위한 의료행위와 영양분 공급, 물 공급, 산소의 단순 공급은 시행하지 않거나 중단해서는 안된다(법 제19조). 2017년 10월 23일부터 진행되어 1월 15일 종료예정인 시범운행 중에는 선정된 기관에서 사전연명의료의향서와 연명의료계획서를 작성할 수 있었다. 보건복지부에 따르면 시범사업 실시 약 50일에 사전연명의료의향서 작성자가 4000명을 넘었다고 한다. 제한된 기관에서만 위 서류를 작성할 수 있었고 제도에 대한 본격적인 홍보가 이루어지기 이전의 결과임을 고려할 때에 많은 국민들이 무의미한 연명치료의 문제점에 대해 관심을 가지고 있었음을 알 수 있다. 시범사업 결과 연명의료결정법의 사각지대와 악용가능성, 의료인들의 인식부족 등의 문제가 지적되었다. 예를 들어 환자의 의사를 확인할 수 없어 2인 이상 가족의 확인으로 그 의사를 대체하는 경우 그 외의 가족은 배치되는 의견을 언제까지 제출할 수 있는 것인지, 연명의료결정법 시행 이전에 관행적으로 통용되던 DNR (Do not Resuscitate) 동의서에 대한 인정가능성을 전혀 두지 않은 것이 과연 바람직한지 등의 문제이다. 국가호스피스연명의료위원회는 연명의료결정법의 일부 내용에 대해 개정을 권고하였고, 보건복지부는 작년 12월부터 총15회에 걸쳐 의료진을 대상으로 연명의료결정법 교육을 실시하고 있다. 국민의 생명에 관한 법이고 오랜 논의 끝에 시행되는 법인만큼 연명의료결정법이성공적으로 정착하여 우리 임종문화를 긍정적인 방향으로 변화시키는데 기여했으면 하는 바람이다.<출처: 대한치과교정학회>

변호사 조진석

이인위감(以人爲鑑), 변호사 뿐만 아니라 의료인도 비밀유지의무가 있다.

2018.02.02

법무법인 세승조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 얼마 전, 인터넷으로 정보를 검색하던 중 ‘Y모 법률사무소 의료 전문센터’의 홈페이지에 접근하게 되었다. 그 홈페이지에는 최근 신생아 사망 사건으로 문제가 되고 있는 E모 대학병원을 상대로 그 법률사무소 소속 변호사들이 미숙아 실명 관련 사건을 맡아 수억원대 승소를 하였다는 내용이 첫 화면에 아주 크게 기재되어 있었다. 변호사는 변호사법 제26조에 따라 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아니면 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 되고, 변호사가 직무처리 중 알게 된 타인의 비밀을 누설한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 위 ‘Y모 법률사무소’ 소속 변호사들의 경우, 만약 해당 당사자의 동의나 양해 없이 의료기관의 실명을 밝혀 해당 의료기관이 패소했다는 것을 공개하였다면 변호사법에 따른 비밀유지의무 위반, 형법에 따른 업무상 비밀누설 뿐만 아니라 형법 등 관련 법령에 따른 명예훼손 등이 문제될 수 있어 보인다. 의료인도 변호사와 마찬가지로 비밀유지의무를 부담한다. 수년 전, TV에서 교통사고 후 피해자를 방치하고 도주하는 운전자를 경찰이 총을 쏘아 검거하였다는 뉴스를 보도하였는데, 해당 뉴스에서 검거된 운전자의 것으로 보이는 CT영상과 방사선단순촬영영상을 그대로 보여주었고 해당 운전자를 진료한 의사가 CT영상을 설명하는 장면이 나왔다. 의료법 제19조에 따라 의료인이나 의료기관 종사자는 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 정보를 누설하거나 발표하지 못하는데, 이를 위반한 경우 의료법이 적용된다면 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 형법이 적용된다면 3년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 법원의 판례에 따르면 의료법이 누설을 금지한 다른 사람의 ‘비밀’이란 일반에게 알려지지 않은 사실로서 타인에게 알려지지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것으로 의미하고, 본인이 다른 사람에게 알려지는 것을 금한 경우도 포함된다. 그러므로, 환자의 내원여부, 진단명, 과거력, 진료내용, 수술명, 검사결과 등 의료인이 의료행위를 하면서 알게 되는 모든 정보가 환자의 주관적 의지에 따라 비밀에 해당할 수 있다. 뉴스에 나온 CT영상과 방사선단순촬영영상은 해당 운전자가 의료기관으로 이송되어 응급진료를 받으면서 촬영한 사진이며, 진료과정에서 얻게 된 정보로서, 환자의 비밀에 해당할 수 있다. 만약 해당 의료기관이나 담당 의사가 운전자에게 운전자의 검사내용과 진료결과 등 진료정보를 언론을 통해 대중에게 공개함을 설명하고 동의를 구하지 아니하였음에도 해당 운전자의 검사내용과 진료결과 등 진료정보를 언론을 통해 공개하였다면, 이는 의료인의 비밀유지의무 위반에 해당하여 의료법이 정한 형사처벌 및 행정처분의 대상이 되고, 해당 의료인과 의료기관은 비밀누설로 인하여 해당 운전자에게 발생한 손해에 관하여 배상하여야 할 민사책임을 부담하여야 한다. 앞에서 언급한 TV뉴스 사례뿐만 아니라 의료기관 홍보, 시사정보 프로그램 촬영, 교육발표자료 등을 위하여 환자의 정보를 사용하면서 환자에 관한 영상이나 진료기록을 환자의 동의를 받지 않았음에도 모자이크처리와 익명처리 등을 하지 않은 상태로 사용하고 환자의 진료내용을 그대로 공개하는 경우가 있다. 얼마 전에는, 자신이 진료하였던 환자가 사망하여 환자의 유가족과 의료분쟁이 발생하자 해당 환자의 진료정보를 인터넷을 통하여 공개하였던 의료인에 대하여 의료법 위반이 인정되어 실형이 선고된 사례도 있었다. 의료인과 의료기관은 진료과정중 알게 된 환자, 보호자 등 다른 사람의 비밀이 누출되어 법적 문제가 발생하는 것을 예방하기 위해서 보도, 정보전달, 홍보 등 선의의 목적이라 하더라도 환자에 관한 모든 정보가 법령의 근거나 환자의 동의 없이 외부에 알려지지 않도록 정보보호체계를 구축하여 시행하고, 법률가나 관련 전문가를 초빙하여 환자정보보호에 관한 직원교육을 하는 등 지속적으로 환자정보보호에 관심을 가져야 할 것이다.

변호사 임원택

유언장을 씁시다.

2018.01.24

유언장을 씁시다.법무법인 세승 변호사 임원택 2018년 1월 12일 서울고등법원은 “아버지가 딸들에게는 재산상속을 하지 않는다는 유언을 남겼다면, 상속재산목록에 포함되지 않은 차명주식이 발견되었더라도 상속권을 주장할 수 없다.”고 판결했다. 재판부는 유언장을 근거로 “딸들에게는 재산상속을 하지 않는다는 것이 돌아가신 아버지 확고한 의사이다.”고 하였다. 유언장에는 ‘세 자매에게는 별도의 재산상속을 하지 않는다. 딸들은 오빠 및 남동생의 상속에 대해 관여하지 말기를 바란다.’고 기재된 것으로 알려졌다. 우리는 죽기 직전까지 언제든 유언을 할 수 있다. 유언은 기본적으로 자신이 가진 재산을 누구에게 얼마만큼 나누어 줄 것인지 정하는 것이다. 하지만 믿을 수 있는 제3자에게 분할 방법을 위탁하거나 죽은 후 최대 5년 까지 분할하지 못하도록 유언할 수도 있다. 다만 유언을 할 때에는 반드시 민법이 정한 방식을 따라야 한다. 우리 민법은 ‘자필증서’, ‘녹음’, ‘공정증서’, ‘비밀증서’, ‘구수증서’ 이렇게 5가지 방식만 인정한다. 다른 방법은 허용되지 않으며, 방식에 작은 흠결이 있어도 무효이다 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 내용과 연월일, 주소, 성명을 직접 쓰고 날인하여야 한다. 종이에 유언장이라고 제목을 쓰고, 무슨 재산을 누구한테 얼마만큼 분배할 것인지 상세하게 자필로 쓰면 된다. 일단 내용이 완성되면 유언장을 작성한 날짜와 주소까지 정확하게 기입해야 한다. 연월일 중 어느 하나가 빠지거나 번지수를 적지 않은 유언장은 유언으로써 효력이 없다. 몸이 아파 자필증서를 작성하기 어려운 사람은 구수증서를 고려해 볼 수 있다. 필자는 생명이 얼마 남지 않은 환자의 보호자로부터 유언장 작성을 위해 병원으로 와 달라는 부탁을 받은 적이 있다. 당시 환자는 의사소통만 겨우 가능한 수준이었기 때문에 구수증서에 의한 방식이 적합하였다. 구수증서는 환자가 유언 내용을 말로 하면 증인이 이를 받아 적은 후 환자가 다시 정확함을 확인하는 방식으로 이루어진다. 이때 2명의 증인이 참석해야 하고, 법원에 검인도 받아야 한다. 공정증서는 공증인을 통해 작성하는 것이므로 다른 방식에 비해 안전하고 간편하다. 다만 공증 비용이 들고 2명의 증인이 필요하다. 잘 사는 것만큼 잘 죽는 것에 대한 관심이 높다. 오는 2월 4일부터 본격적인 시행을 앞두고 있는 연명치료 결정법이 대표적이다. 임종 과정에 있는 환자는 본인의 결정에 따라 연명의료계획서를 작성하고 연명치료 등을 중단할 수 있다. 그런데 잘 죽는 것에는 자신의 재산을 둘러싼 다툼도 포함되지 않을까. 모두들 자기 자식들은 그렇지 않을 거라고 하지만 상속 문제로 인한 소송은 해마다 증가하고 있다. 지금이라도 유언장 작성을 진지하게 고민해 보길 바란다. <출처 : 월간안과정보>

변호사 정혜림

동업계약 체결 시 유의사항

2018.01.22

업계약 체결 시 유의사항 법무법인 세승 정혜림 변호사/약사 A씨는 동료의사들과 동업하여 병원을 개원하여 공동으로 운영하였다. 동업기간은 개원 후 5년으로 하였다. 그러나 개원 후 3년 만에 A씨는 개인적인 사유로 동업관계에서 탈퇴하고 동업자들에게 지분의 환급을 청구하였다. 동업 계약서에 명시한 기간 이전에 탈퇴하는 A씨는 지분까지 환급받을 수 있을까. 의료인들이 개원 초기에 필요한 자금과 운영에 대한 책임의 부담 때문에 동업을 선택하는 경우가 종종 있다. 주식회사의 형태가 아닌 개인사업자로서의 동업은 민법상 ‘조합’에 해당한다. 따라서 동업관계의 의사결정, 업무집행, 탈퇴 및 해산 등에 대한 법률상 관계는 ‘조합’ 관련 조항을 근거로 판단하게 된다. 이러한 동업계약의 체결, 즉 조합을 설립하는 과정에서 가장 중요한 것은 책임과 권한을 정확하게 명시하고 이를 계약서 형태로 남기는 것이다. 그러나 계약서 작성 당시 모든 사정을 예측하여 계약서에 포함시킬 수는 없으므로 동업관계가 문제되는 시점에서 필연적으로 당사자 간의 계약서의 해석 및 적용에 대한 갈등도 발생하게 된다. 위 사례에서 A씨는 동업계약 체결 시 동업의 탈퇴하는 시기 등에 따라 지분비율을 조정하거나 권리금의 정산 여부를 달리하여 계약서 조항으로 명시하였음에도 불구하고 실제 동업 탈퇴로 인해 지분을 평가해야 하는 상황에 이르자, 지분평가에 영업권이 포함되는지, 병원의 나머지 자산과 부채까지 함께 고려되어야 하는지 등 계약서 조항에 대한 해석과 적용의 입장차이로 인해 법적분쟁까지 이르게 되었다. 위 사안에 대하여 대법원은, 영업권을 갖는 사업체가 거래의 객체가 되는 경우에는 당연히 그 부분에 대한 대가를 주고받을 것이 예상되므로, 이러한 사업체를 동업으로 경영하다가 동업관계에서 탈퇴한 조합원의 사업체에 대한 지분은 당연히 영업권을 포함하여 평가하여야 한다고 판단하였다. 다만, 조합원들이 약정으로 지분의 평가방법을 정하면서 영업권을 평가에 포함하지 않기로 정하는 경우 그 증명책임은 이를 주장하는 사람에게 있다고 판시하였다. 따라서 조합원들의 합의가 있다면 영업권을 포함하지 않고 지분을 평가하는 것 또한 가능하다고 볼 수 있다. 더불어 대법원은 한쪽 당사자가 주장하는 약정의 내용이 상대방에게 권리를 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 약정의 의미를 엄격하게 해석해야 하고, 조합의 재산 가치를 평가함에 있어 당해 조합의 상황, 업종의 특성 등을 종합적으로 고려해야 하는바, 탈퇴 요청에 따른 지분 평가 시 영업권이 갖는 무형의 가치는 자산에 포함하되, 이 사건 병원의 나머지 자산과 부채도 함께 고려하여 지분을 평가하는 것이 타당하다고 판단하였다. 결국 위 사안에서 A씨는 계약서에 명시된 대로 탈퇴시기에 따른 지분을 받되, 영업권 및 병원의 자산과 나머지 부채까지 함께 고려하여 평가된 지분을 환급받으면서 동업에서 탈퇴할 수 있었다. 원칙적으로 민법은 조합계약에서 조합의 존속기간이 정해져 있는 경우가 아니거나 존속기간을 정한 때에도 부득이한 사유가 있는 경우라면 조합원의 임의탈퇴를 인정하고 있다. 따라서 탈퇴와 관련하여 그 요건을 가중하는 조합계약은 가능하나 탈퇴 자체를 전면 금지하는 특약은 무효로 보아야 한다. 물론 위 사안처럼 조합의 존속기간이 있더라도 조합계약 시 탈퇴 조건으로 조합의 불리한 시기에 탈퇴하는 것에 대한 패널티를 부담하는 조항으로 하여 별도 약정하는 방법도 가능하다. 동업계약은 의료기관의 경영과 수익이 순조롭다면 원만하게 지속되지만, 의료기관 운영 방침에 대한 견해차이라든가 수익의 저하라는 경영상의 문제 등이 발생하면 일순간에 신뢰관계는 무너지고 법적 분쟁으로까지 이어지는 일이 적지 않다. 이러한 분쟁을 미연에 방지하려면 친분에 의해 동업계약을 체결하고 공동개원을 하더라도 동업계약서의 작성은 기본이라 할 것이다. 또한 설사 동업계약서를 작성하였다고 하더라도 운영이나 수익분배와 같이 사전 합의가 필요한 사항을 구체적으로 명시하지 않거나 일방 당사자에게 불리하게 규정한 경우 오히려 그 동업계약서가 분쟁의 발단이 될 수 있는 점을 고려하며 동업계약을 체결하되, 체결 및 추후 그 적용에 있어 법적 쟁점까지 고려하는 지혜를 발휘해야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 조진석

본격적으로 시행되는 연명의료결정 제도

2018.01.15

본격적으로 시행되는 연명의료결정 제도 법무법인 세승변호사/의사 조진석jscho@sslaw.kr 2018. 2. 4.부터 “호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률(이하 ‘연명의료결정법’)”에 따라 임종과정에 있는 환자에 대한 연명의료를 시행하지 아니하거나 중단하기로 하는 결정(이하 ‘연명의료중단등 결정’)을 이행하는 것이 가능하다. ‘연명의료결정법’은 호스피스·완화의료와 임종과정에 있는 환자의 연명의료와 ‘연명의료중단등 결정’ 및 그 이행에 필요한 사항을 규정함으로써 환자의 최선의 이익을 보장하고 자기결정을 존중하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하는 것을 목적으로 제정되었다. ‘연명의료결정법’의 내용 중에서 ‘연명의료중단등 결정’에 관한 사항은 다음과 같다. 첫째, ‘연명의료중단등 결정’의 대상이 되는 사람은 회생의 가능성이 없고 치료에도 불구하고 회복되지 아니하며, 급속도로 증상이 악화되어 사망에 임박한 상태에 있는 환자로서 담당의사와 해당 분야의 전문의 1명가 임종과정에 있다는 의학적 판단을 받은 ‘임종과정에 있는 환자’이다. 둘째, ‘연명의료중단등 결정’에 대한 환자의 의사 확인방법은, ① 의료기관에서 작성된 연명의료계획서가 있거나, ② 담당의사가 사전연명의료의향서의 내용을 환자에게 확인한 경우. ③ 담당의사가 및 해당 분야의 전문의 1명이 환자가 사전연명의료의향서의 내용을 확인하기에 충분한 의사능력이 없다는 의학적 판단과 사전연명의료의향서가 ‘연명의료결정법’에 따라 작성되었다는 사실을 모두 확인한 경우에는 이를 환자의 의사로 본다. 또한 ④ 19세 이상의 환자가 의사를 표현할 수 없는 의학적 상태이면서 사전연명의료의향서 등이 없는 경우에는 환자의 평소 의사를 추정할 수 있는 환자가족 2명 이상의 일치하는 진술(환자 가족이 1명인 경우에는 1명의 진술)과 담당의사와 해당 분야 전문의 1명의 확인을 환자의 의사로 본다. 셋째, 연명의료계획서나 사전연명의료의향서 등이 없는 상태에서 환자의 의사를 확인할 수 없고, 의사표현도 할 수 없는 경우에는 환자 가족의 전원합의와 담당의사 및 전문의 1명의 확인이 있어야 한다. 미성년자인 환자의 경우 친권자인 법정대리인이 ‘연명의료중단등 결정’의 의사표시를 하고 담당의사 및 해당 분야 전문의 1명의 확인이 필요하다. 넷째, 중단할 수 있는 연명의료는 심폐소생술, 혈액 투석, 항암제 투여, 인공호흡기 착용의 의학적 시술로서 치료효과 없이 임종과정의 기간만을 연장하는 것을 의미하며, 통증 완화를 위한 의료행위와 영양분 공급, 물 공급, 산소의 단순 공급은 중단할 수 없다. 다섯째, 의료기관의 장은 ① 연명의료계획서, ② 임종과정에 있는 환자 여부에 대한 담당의사와 해당 분야 전문의 1명의 판단 결과, ③ 연명의료계획서 또는 사전연명의료의향서에 대한 담당의사 및 해당 분야 전문의의 확인 결과, ④ 환자가족의 진술에 대한 자료·문서 및 그에 대한 담당의사와 해당 분야 전문의의 확인 결과, ⑤ 환자의 의사를 확인할 수 없고 환자가 의사표현을 할 수 없는 의학적 상태인 경우 환자가족 또는 친권자인 법정대리인의 의사표시에 대한 자료·문서 및 그에 대한 담당의사와 해당 분야 전문의의 확인 결과, ⑥ ‘연명의료중단등 결정’ 이행의 결과에 관한 기록 및 ⑦ 그 밖에 ‘연명의료중단등 결정’ 및 그 이행에 관한 중요한 기록으로서 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 ‘연명의료중단등 결정’이행 후 10년 동안 보존하여야 하며, 환자가족이 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관리기관의 장 또는 해당 의료기관의 장에게 환자의 ‘연명의료중단등 결정’ 또는 그 이행에 관한 기록의 열람을 요청할 경우 정당한 사유가 없으면 사본을 교부하거나 그 내용을 확인할 수 있도록 하여야 한다. 여섯째, ‘연명의료중단등 결정’ 및 그 이행에 관한 업무를 수행하려는 의료기관은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 의료기관에 의료기관윤리위원회를 설치하고 이를 보건복지부장관에게 등록하거나, 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다른 의료기관의 윤리위원회 또는 공용윤리위원회와 업무수행 위탁협약을 맺어야 하는데, 의료기관윤리위원회의 위원은 위원장 1명을 포함하여 5명 이상으로 구성하되, 해당 의료기관에 종사하는 사람으로만 구성할 수 없으며, 의료인이 아닌 사람으로서 종교계·법조계·윤리학계·시민단체 등의 추천을 받은 사람 2명 이상을 포함하여야 한다. 필자가 법무법인 및 종합병원 법무팀에서 근무하면서 연명의료결정 제도 관련 실무를 담당한 경험에 따르면 의료진, 행정직원 등 의료기관 구성원들이 ‘연명의료결정법’의 내용 및 실제 적용에 관하여 지대한 관심을 가지고 ‘연명의료중단등 결정’에 관하여 의료기관윤리위원회 구성, 내부 규정 마련 등 많은 준비를 하고 있지만, 제도 관련 법령 규정의 모호성과 관련 정보의 부족 및 제도의 내용과 의료현실 사이의 간극 등 제도가 안정적으로 정착하기까지 여러 가지 난관도 분명 존재한다. 이와 같은 연명의료결정 제도에 관한 여러 난점들은 환자의 자기결정권, 생명권과 같은 기본적 권리를 불합리하게 제한하거나 의료진을 의도하지 않은 법적 위험성에 노출되게 할 수 있다. 따라서 정부는 ‘연명의료결정법’에 따른 ‘연명의료중단등 결정’에 관하여 안정적이고 현실성 있는 제도 시행을 위하여 지속적으로 의견 수렴, 법령 개정 등 제도 개선을 위하여 노력하여야 할 것이며, 의료기관 구성원들도 연명의료결정 제도에 관하여 적극적으로 의견을 밝히면서 제도 변화의 추이를 살펴 기민하게 대응할 필요가 있다. 본격적으로 시행되는 연명의료결정제도와 관련하여, 제도의 취지와 같이 환자의 자기결정권과 생명권 등이 존중됨과 동시에, 의료진이 안정적으로 연명의료결정 관련 업무를 수행할 수 있는 여건이 마련되기를 기대한다.

변호사 정재훈

행정처분의 지연과 그 위법성

2018.01.05

행정처분의 지연과 그 위법성 법무법인 세승변호사 정재훈 행정청이 국민에 대하여 행정처분을 하고자 하는 때에는 행정절차법에 따라서 처분 이전에 일반적으로 사전통지, 의견청취 등의 절차를 거쳐야 한다. 그리고 이러한 절차를 거친 후 행정청은 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 할 의무가 있음이 행정절차법에 규정되어 있다. 이와 관련하여 1심과 2심에서 결론이 엇갈린 사건이 있어 소개하고자 한다. 다섯 명의 의사들은 제약회사로부터 리베이트를 받은 사실과 관련하여 모두 비슷한 시기에 의사면허 자격정지 처분의 사전통지를 받고, 이에 대하여 행정청에 의견제출을 하였다. 그런데 보건복지부는 의사들의 의견제출 후 의사들에 대하여 약 3년 6개월의 기간이 경과한 후에야 비로소 자격정지 2개월의 행정처분을 하였고, 이에 대해서 의사들이 행정절차법 위반 등을 주장하며 취소소송을 제기한 사례이다. 1심은 원고들인 의사들이 승소하였다. 행정청이 신속하게 처분을 하여야 한다는 의무는, 상대방의 정당한 법적 이익을 보호함과 아울러 처분을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정하고, 분쟁의 조기 해결, 행정의 투명성과 예측가능성 등을 보장하려는데 그 취지가 있다고 1심 법원은 설시하였다. 그리고 행정청은 의견제출 등을 거친 후 법률상·사실상의 장애 등 특별한 사정이 없는 한 곧바로 처분을 하여야 하고, 이에 위반하여 처분이 지연되어 상대방의 신뢰를 저버리게 되면 위법한 처분에 해당한다고 하였다. 그러면서 이 사건은 3년 6개월의 기간 경과로 인하여 의사들에게는 정당한 기대 또는 신뢰가 형성된 반면에, 행정청의 처분 지연을 정당화 할 수 있는 정도의 법률상·사실상 장애가 없다고 보아 지연된 처분이 위법하다고 하여 원고 승소 판결을 하였다. 그러나 2심에서는 그 결과가 뒤바뀌어 원고가 패소하였고, 이러한 2심 판결은 3심에서도 바뀌지 않아 결국 원고가 패소하게 되었다. 1심 법원과 달리 2심 법원은 행정청의 신속 처분 의무 위반이 아니라고 판단하였다. 행정절차법에 처분시기를 구체적으로 제한하는 규정이 없는 점, 제약회사 대표 등에 대한 형사판결 결과에 따라 의사들에 대한 처분이 변동될 수 있음을 예상할 수 있었던 점, 리베이트 쌍벌제 시행 전 사건이라서 행정청 내부적 검토 및 정책 수립이 필요한 점, 행정청은 관련자들의 형사판결 결과를 곧바로 확인하기 어려운 점, 리베이트 쌍벌제 시행 전이라서 의사들에 대한 형사처분이나 사법기관의 조사가 이루어진 바가 없었던 점, 행정청에서 보도자료 및 언론기사 등을 통하여 리베이트 쌍벌제 이전 리베이트 수수 의료인에 대하여도 행정처분을 할 것임을 공표한 점 등을 살펴볼 때 의사들에 대한 자격정지 처분이 있지 않을 것이라는 신뢰를 형성하였다고 볼 수 없고, 그러한 신뢰를 하였다고 하더라도 이에 대하여 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다는 것을 그 이유로 설시하였다. 그러나 이러한 2심 판결은 행정편의주의에 치우친 면이 있다. 2심 판결에서 설시한 이유를 종합해 보면, 결국 이 사건 원고들인 의사들에 대하여 자격정지 2개월의 처분을 하기에는 아직 불확실한 부분이 많아서 처분이 지연되었다는 것으로 볼 수 있다. 한편 행정절차법은 막연히 처분이 지연되지 않아야 한다고 규정하고 있는 것이 아니라, ‘청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에 행정청은 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 할 의무가 있는 것’으로 규정하고 있는 것이다. 청문·공청회 또는 의견제출이라는 절차는 처분 당사자의 의견을 듣기 위한 절차인바, 처분을 하는 행정청은 이러한 절차 이전까지 처분을 위한 조사를 충분히 하고, 당사자의 의견을 듣는 절차를 거친 후, 이러한 의견이 처분 여부에 영향이 없다면 신속히 처분을 하여야 한다는 것이 행정절차법 규정의 취지라고 보아야 할 것이다. 요컨대 당사자의 의견제출 등의 절차를 거친 후에도 처분여부가 불확실하여 행정청이 새로운 조사를 하는 등으로 인하여 당사자의 법적·사실적 불안정 상태가 지속되지 않게끔 하여야 한다는 것이다. 의사면허 자격정지 처분에 관하여는 2016년 의료법의 개정으로 시효제도가 도입되어 신속한 처분 의무에 관한 논의의 의미가 퇴색할 수도 있다. 그러나 시효제도가 도입되지 않은 업무정지 처분, 과징금 부과처분 등의 기타 처분에 관하여는 여전히 그 의미가 있다고 할 것이다.

변호사 조진석

외상성 골절 환자의 수술을 위한 마취 유도 중 발생한 심정지에 관한 판결

2017.12.12

외상성 골절 환자의 수술을 위한 마취 유도 중 발생한 심정지에 관한 판결 법무법인 세승조진석 변호사/의사 얼마전, 필자가 의료기관을 대리하여 수행하였던 의료분쟁사건에 관하여 법원의 판결이 있었다. 교통사고로 인하여 개방성 골절과 흉부 손상 등이 발생하여 이송된 후, 골절에 관한 수술을 받기 위하여 수술실에서 마취 유도를 하던 중 심정지가 발생하였고 이후 환자가 사망한 사건으로, 유가족이 해당 의료기관을 상대로 손해배상을 청구한 사건이었다. 사건의 경위는 다음과 같다. 환자는 교통사고가 발생하여 근처 A병원 응급실로 이송된 후 개방성 골절, 흉부 손상 등을 진단받았고, 이에 A병원 의료진은 환자 및 보호자에게 정형외과로 입원하여 외상에 관한 수술이 필요함을 설명하고 수술을 받을 것을 권유하였으나 환자측이 연고지 부근 병원에서 수술을 원한다고 하여 연고지와 가까운 B병원으로 전원하였다. 그런데 B병원에서 수술이 지연되자 환자측은 다시 즉시 수술이 가능한 병원으로 전원시켜 줄 것을 요구하였고 이에 B병원 의료진이 환자의 전반적인 상태가 좋지 않아 상태가 호전된 후 다른 병원으로 옮길 것을 권유하였으나 환자측이 원하여 C병원으로 환자를 전원시켰다. 한편 C병원 정형외과 의료진은 추가 검사를 통하여 환자에게 외상에 따른 급성 구획증후군(Acute compartment syndrome)과 횡문근융해증(Rhabdomyolysis)이 추가로 발생한 것을 확인하고 수액 증량 등의 조치를 취한 후 골절에 관하여 응급 수술을 시행하기로 하고 환자를 수술실로 옮겼다. 수술실에서 C병원 마취통증의학과 의료진은 환자에게 마취유도를 위한 진정제를 투여하다가 마취유도가 되자 투여를 중단하였는데, 그로부터 수 분 후 환자의 혈압과 심박수가 급격히 하강하고, 심전도 모니터상 무수축(Asystole)이 발생하여 C병원 의료진은 즉시 흉부 압박과 승압제를 투여하여 환자의 활력징후를 어느 정도 안정시킨 후 환자를 중환자실로 옮겨 집중 치료를 하였지만, 안타깝게도 환자는 회복하지 못하고 사망하였다. 이에 관하여 환자의 유가족은 C병원을 상대로, ① 수액투여 등 횡문근융해증에 대한 조치 미흡, ② 마취 유도약제 과다 투여, ③ 심정지 상태에서의 기도 삽관 지연 등과 ④ 마취유도에 관한 설명의무 위반을 주장하며 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. 이러한 유가족들의 주장에 관하여 필자는 진료기록 검토 및 관련 의학 자료 확인을 통하여, ① 환자는 A병원 및 B병원에서부터 충분한 수액이 공급되어 C병원에서 횡문근융해증 대응을 위한 추가 수액 투여의 필요성이 없었고 횡문근융해증 발생의 근본 원인이라 할 수 있는 외상에 대한 정형외과 수술이 우선적으로 요구되는 상황이었다는 점, ② C병원 마취통증의학과 의료진은 마취유도를 위한 약제를 적정 용법에 따라 감량하여 투여하였다는 점, ③ 마취를 유도하던 중 발생한 심정지에 대하여 C병원 의료진이 즉각적인 승압제 투여 및 흉부압박 등의 조치를 취하였고, 기도 삽관이 아닌 마취기에 연결된 마스크만으로도 충분한 산소포화도를 확보할 수 있었다는 점 등을 주장하고 이를 증명하기 위하여 진료기록감정촉탁 신청을 하고 진료기록부와 여러 의학 전문자료를 제출하였다. 또한 설명의무 위반 주장과 관련하여서도, ④ C병원 의료진이 마취의 방식과 부작용, 위험성 등에 관하여 환자 본인에게 직접 설명하고 동의의사를 확인한 동의서를 제출하여 설명의무가 충분히 이행되었음을 주장하였다. 이 사건에 관하여 법원은 진료기록감정과 각종 증거 등을 종합하여 필자와 C병원의 주장이 타당하다고 하여 유가족들의 청구를 전부 기각하였다. 인위적으로 호흡과 의식을 통제하는 마취의 특성상, 마취가 의학적으로 적절하게 이루어지지 않을 경우 환자에게 상당히 중대한 결과가 발생할 수 있다. 그렇지만 마취 도중 환자에게 의도하지 않은 나쁜 결과가 발생하였다는 이유만으로 의료진에게 과실이 있다고 단정하여서는 안 될 것이고, 과실여부에 관하여는 객관적인 증거를 통하여 판단하여야 할 것이다. 다만 마취기록지 등 진료기록이나 동의서가 적절하게 작성되어 있지 않다면 의료진의 과실이나 설명의무 불이행이 추정될 수 있으므로 상당한 주의가 필요하다. 이 사건의 경우 응급실 기록지부터 마취 기록지, 중환자실 기록지 및 동의서까지 적시에 꼼꼼하게 잘 작성되어 보존되고 있어서, 이를 토대로 수술을 위한 마취를 유도하다가 환자에게 심정지가 발생하였지만 심정지의 발생은 불가항력적 상황이었고 심정지에 관하여 적절한 조치가 이루어졌음을 밝힐 수 있었다. 마취와 관련하여 모든 마취통증의학과 의료진이 필자가 대리한 이 사건 C병원 의료진과 같이 환자에 대하여 의학적으로 적절한 조치를 취하여 환자의 안전을 도모함은 물론이고, 이를 적시에 기록함으로써 혹시나 발생할 수 있는 의료분쟁에 대비하여 스스로를 보호할 수 있는 여건이 조성되기를 기대한다.

변호사 임원택

봉직의사가 알아두어야 할 법률 이슈

2017.12.06

봉직의사가 알아두어야 할 법률 이슈법무법인 세승 변호사 임원택 동네의원 사이에 경쟁이 심화되고 장기간 저수가 정책이 지속되면서 이미 개원하였던 의사가 봉직의사로 돌아가거나 처음부터 개원을 포기하는 의사가 많아졌다. 봉직의사는 의료행위라는 근로를 제공하고 임금을 받는 의사를 말한다. 법률상으로는 근로자에 해당하므로, 봉직의사와 봉직의사를 고용한 의료기관 사이의 법률관계는 근로계약과 근로기준법 등에 따라 해결할 수밖에 없다. 아래에서는 봉직의사가 알아두어야 할 법률 이슈를 소개하고자 한다. 먼저 반드시 의료기관과 근로계약서를 작성하여야 한다. 의사들은 선후배, 지인으로 서로 얽혀 있다 보니 근로계약서를 작성하는 것을 꺼리는 경우가 많다. 구두로 전체 연봉만 정하는 경우도 있다. 그러나 근로계약서는 그 존재만으로도 분쟁을 예방할 수 있으며, 분쟁이 발생하더라도 신속한 해결에 도움이 된다. 또한 의료기관 개설자와 직접 대면하여 근로계약서를 작성하고 그 직인을 받아 둔다면 그 의료기관이 사무장병원으로 밝혀지더라도 형사처벌을 감면받을 가능성이 있다. 의사는 보통 기본급과 시간외수당을 합한 연봉제를 선호한다. 연봉제를 선택할 때는 기본급과 시간외근로에 대한 수당(야간·휴일수당 등)을 구분하고, 시간외근로에는 일주일당 몇 시간의 추가근무를 정한 것인지 세부적으로 기재하여야 한다. 연·월차 유급휴가수당은 원칙적으로 연봉총액에 포함해서 계산할 수 없으므로 근로계약서 내용과 상관없이 별도로 청구할 수 있다. 의료사고에 대한 책임귀속 문제도 분명히 하여야 한다. 의료기관의 의사배상책임보험에 가입 여부를 확인할 필요가 있다. 봉직의사의 경험이나 급여, 근무기간 등을 고려해 미리 병원과 책임비율을 정하거나, 일정 금액 미만의 손해배상금액에 대해서는 책임을 면제하는 방식으로 택할 수도 있다. 퇴직금은 1년 이상 계속해서 근무하였다면 청구할 수 있다. 의사는 보통 퇴직금을 포함하는 네트방식으로 연봉을 정하는 경우가 많다. 그러나 월급에 퇴직금을 포함하기로 하는 약정은 강행법규에 위반되어 원칙적으로 무효이다(일정한 경우 퇴직금 중간정산에 해당하여 허용되는 경우가 있다). 따라서 그러한 약정이 있더라도 봉직의사는 근로관계가 종료하면 퇴직금과 지연손해금을 청구할 수 있다. 다만 이미 수령한 퇴직금 명목의 금원은 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다. 마지막으로 병원을 중간에 옮긴 경우에는 종전 병원에서 ‘근로소득원천징수 영수증’을 받아 새 병원에 제출하면 근로소득을 합산해서 연말정산을 받을 수 있다. 종전 병원이 폐업해 버렸다면 폐업한 병원의 세무대리인이나 관할 세무서를 통해 ‘근로소득원천징수 영수증’을 발급받아야 한다. <출처 : 보네르>

변호사 현두륜

의료분쟁의 원인과 그 대처법 -소아청소년과 의료분쟁을 중심으로-

2017.12.06

의료분쟁의 원인과 그 대처법- 소아청소년과 의료분쟁을 중심으로- 법무법인 세승현두륜 변호사 1. 소아청소년과 의료분쟁의 특수성 변호사로서 의료분쟁을 처리하거나 의료분쟁조정중재원에서 감정위원으로서 활동하다보면 다양한 유형의 의료분쟁을 접하게 된다. 그 중에는 의료인측의 과실이 분명한 경우도 있지만, 대부분은 의료과실 여부가 불명확하거나 의료인측의 과실보다는 의료행위에 따르는 일반적 부작용이나 후유증 또는 환자의 기왕증이나 체질적 소인 등으로 인하여 어쩔 수 없이(즉, 그 누구의 잘못도 없이) 발생하는 경우가 더 많다. 과실이 분명하지 않거나 의료인의 과실을 인정하기 어려운 경우에도, 의료행위의 결과가 중대하고 환자측의 사정이 어려운 경우에는 어느 측에 있든 간에 심적으로 상당한 부담감을 갖게 된다. 특히, 그 환자가 어린 아이들일 경우에 그 부담감은 더욱 심하다. 어린 아이들의 경우에 아이들의 잘못을 탓하기는 어려운 데 비해, 아이들은 그로 인한 고통과 피해를 평생토록 짊어지고 살아야 하기 때문이다. 그리고, 그러한 아이들을 평생동안 보살피고 책임져야 할 그 부모들의 고통은 이루 말할 수 없을 것이다. 환자의 부모들은, 앞으로 자신의 아이는 어떻게 되고 얼마나 살아갈 수 있을지, 그동안 어떤 치료를 받아야 하고 그 치료를 통해서 호전이 될 수 있을지, 치료비는 얼마나 들고 그러한 치료비를 앞으로 감당할 수 있을지, 부모들과 다른 자식들의 운명은 어떻게 될지 ....? 등의 고민 속에서 살아가야 한다. 이러한 고통과 번민, 불안은 간혹 그 부모들에게 합리적이고 냉정한 판단을 할 수 없게 만든다. 그래서, 치료를 담당한 의료인의 잘못으로 악결과가 발생하였다고 의심하거나, 의료인에게 잘못이 있는 경우에도 그 잘못의 정도에 비해 훨씬 과다한 배상을 요구하기도 한다. 심지어는 소송 이외에 폭력이나 명예훼손과 같은 비합법적인 방법이 동원되는 경우도 있다. 소아청소년과는 다른 과목에 비해 의료분쟁이 많지는 않은 편인데, 이는 소아청소년은 성인에 비해 질환이나 사고를 당하는 비율이 훨씬 적기 때문이다. 질환이 있더라도 그 내용이 일시적이거나 경미하여 커다란 수술을 해야 할 정도는 아닌 경우가 대부분이다. 그래서 소아청소년과 의료분쟁은 주로 선천적인 기형이나 유전 질환에 대한 진단 및 수술 과정에서 주로 발생한다. 이하에서는 본인이 직·간접적으로 경험한 소아청소년과 분쟁 사례를 간단히 소개하고, 이러한 분쟁사례를 통해서 우리가 얻을 수 있는 교훈이 무엇인지 살펴보고자 한다. 2. 분쟁사례 첫 번째 사례는 척추측만증 환자 수술 사건이다. 환아(내원 당시 6세)는 백혈병을 진단받고 조혈모세포 이식 및 항암치료를 받은 과거력이 있다. 그러던 중 신경섬유종이 흉․요추에 광범위하게 침범하였고, 이로 인하여 척추후․측만증이 발생하였다. 피고병원에 내원할 당시, 피부의 다발성 병변, 뇌의 종괴, 흉․요추의 척추강내 종괴, 우측 대퇴와 하퇴의 이상 소견 및 종괴, 변형각 90도의 척추후만증 및 측만증이 있었고, 척추 변형의 진행과 그로 인한 마비, 심폐기능 저하 등의 위험이 높았기 때문에, 피고병원 의료진은 척추후․측만증을 개선하기 위한 수술이 필요하다고 판단하였다. 피고병원 의료진은 수술에 따른 부작용과 위험성 등을 충분히 고지하고 척추수술을 시행하였는데, 수술 후에 좌측 하지의 통증, 운동저하, 감각저하가 발생하였다. 그러자, 환아의 부모는 집도의사의 수술상 과실로 인해 환아에게 장애가 발생했다고 주장하면서 거액의 배상을 요구하였다. 병원은 위와 같은 증상은 수술로 인한 것이 아니라 환아의 기왕증으로 인한 것이라고 판단하여 합의를 거부하였다. 하지만 이후 환자측이 계속 병원을 찾아와 행패를 부리고, 수술한 의사도 환자의 상태가 측은하여 도와주자는 의견을 제시하자, 병원은 입장을 바꿔 환자측에 상당한 금액의 보상을 제의하였다. 그러나, 환자측은 병원의 합의 제안을 거부하고, 피고병원과 집도의사를 상대로 거액의 손해배상청구 소송을 제기하였고, 민사소송과 별도로 집도의사등을 업무상과실치상, 의료법위반(진료기록부 허위기재) 등의 혐의로 형사고소하였다. 민사소송 진행 과정에서도 재판부를 통해 여러 차례 합의 시도가 있었으나, 환자측이 거액의 손해배상을 요구하는 바람에 합의는 결렬되었고, 현재 5년째 1심 재판이 진행 중이다. 환자측은 그 외에도 심평원 등에 수술과 관련한 각종의 민원을 제기하고 있다. 두 번째는 폐결핵 오진 사건이다. 환자(내원 당시 14세)는 2014. 5. 30. 병원에 내원하여 폐기능검사, 흉부 및 부비동 방사선촬영후 천식 약제를 처방받았고, 이후 실시한 알레르기 검사상 양성이었고, 천식치료제를 처방받았다. 같은 해 7. 14. 및 8. 16. 기침이 지속되었고 같은 달 27. 천명음이 있었는데, 병원은 천식약을 증량처방하였을 뿐 결핵에 대한 검사를 하지 않았다. 같은 해 9. 25. 일주일 전부터 기침 및 가래가 악화되어 다른 병원에 내원하였고, 그 병원에서 실시한 흉부 CT 및 기관지내시경검사상 기관지결핵소견, 객담도말검사상 폐결핵으로 진단받고 격리입원하여 이후 항결핵제 등을 계속 복용하고 있다. 이에 대해, 환자측은 병원에 내원하여 천식진단으로 2014. 5. 30.부터 5개월 동안 매월 1회 가량 총 7회에 걸쳐 천식치료만 받았을 뿐 폐결핵에 대한 진단 및 치료가 없었다고 하면서, 의료분쟁조정중재원에 분쟁조정을 신청하였다. 이 사건에 대해 감정부는 1-2개월 정도의 천식치료로 호전이 없으면 다른 질환의 가능성을 고려하여 객담검사 등 좀더 정밀한 검사가 필요하였는데, 피신청인병원이 이러한 검사를 제대로 시행하지 못한 잘못이 있다고 인정하였다. 당사자들은 이러한 감정결과와 조정준비기일 및 조정기일에서 의료적, 법리적 사항에 대한 조정부의 설명을 들었다. 조정부는 신청인에게는 피신청인병원에 과실은 존재하지만 신청인의 기왕질환이 결과에 영향을 미친 점, 소송 진행시 발생한 비용 부담 등을 설명하였고, 피신청인병원에 대해서는 진단상의 과실이 인정된다는 점을 설명하였고, 당사자들이 이에 수긍하여 결국 900만원을 지급하는 것으로 종결되었다. 세 번째는 모야모야병 진단 지연 사건이다. 환아(내원 당시 7세)는 2017. 3. 18. 두통, 오심, 구토 증상으로 피신청인병원에 내원하여 약을 처방받았고, 3. 29.에도 두통 증상으로 병원에 내원하였다. 내원 당시 환아의 부모는 그 동생이 이전에 모야모야병 진단을 받고 서울대병원에서 치료를 받고 있다는 사실을 의사에게 얘기하였고, 그에 따라 병원은 감별진단을 위해 3. 29. 뇌 MRI, 4. 1. 뇌 MRA 촬영을 각각 실시하였다. 그러나, 병원은 두 검사 결과 모두 정상이라고 판단하고, 환아에게 진통제 등을 처방하면서 소아정신과 진료를 받아보도록 권유하였고, 그 후 두 달 동안 환아는 소아정신과에서 외래 진료를 받았다. 그런데, 갑작스러운 두통과 분출성 구토 증상으로 환아는 응급실로 내원하였고, 응급실에서 실시한 뇌파검사에서 이상 소견이 발견되자, 환아의 부모는 그 동생이 치료받고 있는 서울대학교병원을 방문하였다. 서울대학교병원 의사는 피신청인병원에서 실시한 MRI 및 MRA 영상자료를 다시 판독하였고, 그 결과 모야모야병을 진단하였다. 환아는 같은 해 8. 17. 서울대병원에서 1차로 뇌경질막동맥간접문합술을 받았고, 앞으로 2차수술을 받을 계획이다. 환아의 부모는 피신청인병원을 상대로 모야모야병 진단을 하지 못한 과실을 물어 의료분쟁조정중재원에 조정신청을 하였고, 현재 분쟁 조정절차가 진행 중이다. 3. 시사점 위에서 세 가지 분쟁사례를 소개하였다. 세 가지 분쟁사례가 소아청소년과 의료분쟁의 모든 유형을 대표하는 것은 아니지만, 위 사례들을 통해 우리는 다음과 같은 점을 배울 수 있다고 생각한다. 첫 번째는, 소아청소년과 의료분쟁의 특수성을 확인할 수 있다. 소아청소년과 분쟁사례들은 대부분 환아에게 중대한 기저 질환이 있었는데 이를 진단하지 못하였거나 이를 수술하는 과정에서 발생한다. 그리고, 질환의 특성상 그 부모들은 환아의 운명이나 질병 경과의 불확실성으로 인하여 극도의 불안감을 갖게 된다. 이러한 불안감에다가 질병과 그 치료행위에 대한 이해 부족까지 겹쳐지면, 의료진의 잘못에 대해서 지나치게 집착하게 되고, 그 결과 다른 의료사고 분쟁에 비해서 상황이 더욱 복잡하게 된다. 척추측만증 수술 사건에서 환아의 부모들이 의사의 잘못에 집착하게 된 것도 이러한 이유 때문인 것으로 보인다. 모야모야병 오진 사건에 부모들이 특히 화가 난 이유는, 그 동생이 모야모야병으로 진단받고 치료를 받고 있다는 사실을 의사에게 얘기하고, 의사들이 이를 진단하기 위해서 MRI 및 MRA 검사를 실시하였음에도 불구하고, 모야모야병을 진단하지 못하였다는 사실이다. 그리고, 부모들은 그 기간 동안 환아가 엉뚱하게도 소아정신과에서 정신과치료를 받았다는 것이 너무 속상하다고 하였다. 만약 피신청인병원이 검사 초기에 모야모야병을 진단하였더라면, 환아의 예후가 훨씬 달라졌을 것이라고 부모들은 생각하고 있다. 두 번째는 이러한 분쟁을 해결하는 방식이다. 환자나 그 부모는 의료에 관한 전문지식이 없고, 분쟁의 당사자인 병원의 진술을 별로 신뢰하지 않으려는 경향이 있다. 그렇기 때문에, 의료분쟁 해결에서 있어서 중립적이고 공정한 전문가의 의견이 더욱 필요하다. 폐결핵 오진사건에서 의료분쟁이 조기에 종결되었던 이유는, 양 당사자가 법률 및 의료전문가들로부터 전문적이고 중립적인 설명을 듣고, 그 설명을 수긍하고 합의를 하였기 때문이다. 반면, 척추측만증 수술 사건의 경우, 환자측은 자신들이 제기한 형사고소사건에서 수술의사가 무혐의처분을 받았고, 이후 민사재판 과정에서도 전문가의 감정의견을 받았음에도 불구하고, 이러한 의견을 수용하지 않음으로써, 장기간에 걸쳐 법정공방이 지속되고 있다. 소송은 그 결과를 떠나 그 과정 자체가 너무 힘들고 시간도 오래 걸리기 때문에, 의료사고로 인한 악결과 못지않게 당사자들에게 큰 부담과 상처를 준다. 세 번째는 소아청소년과 의료분쟁을 예방할 수 있는 방법이다. 위 사례에서 우리는 수술전에 충분한 설명의 필요성과 적극적인 검사 및 검사결과에 대한 정확한 판단이 얼마나 중요한지 실감할 수 있다. 이는 다른 진료과목의 경우에도 마찬가지이다. 그러나, 특히 소아청소년과 의료분쟁에서 더욱 강조하는 이유는, 아픈 아이들의 미래 때문이다. <출처 : 의료분쟁조정중재원 >

변호사 임원택

의료기관 폐휴업시 환자권익보호를 위한 조치

2017.12.06

의료기관 폐휴업시 환자권익보호를 위한 조치법무법인 세승 변호사 임원택 건강보험심사평가원의 요양기관 개·폐업 현황에 따르면 2016년에 폐업한 요양기관이 4,529곳에 이르는 것으로 나타났다. 그 중 종합병원이 7곳, 병원이 120곳, 의원 1,324곳이었다. 수입 감소로 인한 경영난이 주요 원인이라고 한다. 의료기관의 폐·휴업이 증가함에 따라 환자들이 선결제한 진료비를 돌려받지 못하거나, 입원환자가 다른 병원을 구하지 못하는 등의 피해를 호소하는 일이 많아졌다. 문제점이 지적되자 의료기관의 폐·휴업 과정에서 환자의 권익 보호를 위한 조치를 의무화하는 내용의 의료법이 2016. 12. 20. 개정되어 2017. 6. 21.부터 시행되었다. 개정된 내용을 포함하여 의료기관 폐·휴업과 관련한 주요 법 규정은 다음과 같다. 첫째, 의료기관 개설자는 의료기관을 폐업하거나 1개월 이상 휴업(입원환자가 있는 경우에는 1월 미만의 휴업도 포함)하려면, 사전에 관할 시장, 구청장 등에게 의료기관 휴업(폐업) 신고서를 제출하여야 한다. 이때 ‘세탁물 처리 완료’, ‘진료기록 이관 여부’, ‘환자 권익보호 조치’ 등에 대한 확인 조치를 받은 서류를 첨부하여야 한다. 둘째, 의료기관 개설자는 원칙적으로 기록보존하고 있는 진료기록부 등을 관할 보건소장에 넘겨야 한다. 일부 의사들은 자신이 운영하던 병원을 폐업하고 다른 곳에 취업하면서 진료기록부 등을 가지고 가기도 한다. 그러나 의료기관 개설자가 진료기록부 등을 직접 보관하기 위해서는 진료기록부 등의 보관계획서를 제출하여 관할 보건소장의 허가가 필요하다. 셋째, 의료기관 개설자는 폐업 또는 휴업 신고 예정일 14일 전까지 환자 및 환자 보호자가 쉽게 볼 수 있는 장소 및 인터넷 홈페이지에 폐업 등 개시 예정 일자, 진료기록부등 이관 등, 진료비 정산 및 반환 등, 입원환자 전원에 관한 사항을 기재한 안내문을 게시하여야 한다. 입원 환자에 대해서는 폐업 또는 휴업 신고예정일 30일 전까지 직접 안내문의 내용을 알려야 한다. 마지막으로 의료기관에 입원 중인 환자를 다른 의료기관으로 옮길 수 있도록 하는 등 환자의 권익을 보호하기 위한 조치를 하여야 한다. 이를 위반하는 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원의 벌금이 부과될 수 있다. 의료기관의 갑작스런 폐·휴업은 의료기관 개설자에게도 황망한 일이지만, 환자도 큰 피해를 입을 수 있다. 위와 같은 점들을 유의하여 억울하게 불이익 받는 일이 없도록 주의하자. <출처 : 데일리메디>

변호사 조우선

미성년자의 성형수술, 법정대리인의 명시적 동의가 반드시 필요

2017.12.06

미성년자의 성형수술, 법정대리인의 명시적 동의가 반드시 필요 법무법인 세승 조우선 변호사 다음주면 대학수학능력시험이 종료된다. 미용가는 수능 직후를 ‘성수기’로 보고 있다. 수능을 마치고 대학 진학을 앞둔 다수의 학생들이 성형수술을 결심하기 때문이다. 하지만 올해 수능을 치루는 1999년생은 만18세로 아직 미성년자이므로 원칙적으로 부모 동의가 있어야 수술이 가능하다는 사실을 간과하는 경우가 있어 주의가 요구된다. 민법에 의하면 사람은 만 19세로 성년에 이르게 된다. 민법은 만 19세에 이르지 않은 미성년은 아직 정신적으로나 윤리적으로 성숙되지 않았기 때문에 이들의 행위능력을 제한하고 있다. 민법에 따르면 미성년자는 독자적으로 유효하게 법률행위를 할 수 없고 법률행위를 하기 위해서는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 특히 성형수술 등의 수술을 하는 행위는 해당 미성년자가 진료비 지급의 채무를 부담하는 것 뿐 아니라 미성년자의 신체에 침습을 가하는 행위이므로 법정대리인의 수술동의서에 기반한 명시적 동의가 필요한 영역이다. 일부 병원의 경우 보톡스나 필러같은 미용시술은 간단한 시술이므로 반드시 부모의 동의가 필요하지 않다고 안내하는 경우가 있으나, 이 역시 환자의 신체에 대한 침습행위이며 진료계약에 기초한 진료행위이므로 원칙으로 돌아가 이 역시 법정대리인의 동의가 필요하다. 따라서 미성년자에 대하여 수술을 하기 위해서는 법정대리인의 수술동의서를 받아 두어야 한다. 가장 좋은 방법은 부모가 미성년과 방문해서 수술동의서에 자필서명하고 가족관계증명서를 제출하는 것이다. 만약 부모가 방문하기 어렵다면 미성년자가 부모의 서명을 위조할 수 있으니 부모의 인감도장을 찍고 가족관계증명서와 부모의 인감증명서를 받아오도록 하는 정도는 되어야 법정대리인의 동의가 있다고 볼 수 있을 것이다. 이정도가 아닌 단순 전화통화를 통한 동의의사 확인은 전화 상대방이 실제로 법정대리인이 아닐 수도 있으므로 동의의사 확인방법으로는 다소 부족할 것으로 보인다. 만약 미성년자의 동의 없이 수술을 하는 경우, 또는 미성년자가 부모의 서명을 임의로 위조해서 동의서를 제출했음에도 병원이 이를 제대로 확인하지 않은 경우는 어떻게 될까? 이와 같은 경우 부모가 수술예약을 취소할 수 있고, 수술비가 이미 지급된 상태라면 부모가 자신의 동의가 없었음을 이유로 수술비를 환급받아갈 수 있다. 법적인 문제를 차치하더라도 미성년자들이 성형수술을 하는 경우는 여러 가지로 위험하다. 미성년자들은 아직 정신적으로 성숙하지 않기 때문에 성형수술의 위험성에 대하여 제대로 인식하지 않고 단순히 예뻐지겠다는 마음 하나로 수술을 결심하는 경우가 있기 때문에 자칫 위험할 수 있는 수술을 함부로 결심하는 경우가 종종 발생한다. 또한 아직 신체가 완전히 성장하지 않은 미성년자의 경우 수술 이후 신체 성장에 의하여 수술결과가 달라질 수도 있으며 수술 과정에서 성인에 비하여 합병증이 발생할 가능성이 증가한다. 따라서 미성년자에 대하여 성형수술을 하는 것이 과연 바람직한지에 대해서는 진지한 고민이 필요하다. 병원 역시 미성년자에 대해서는 수술을 무조건적으로 권유하기보다는 미성년자의 정신적 미성숙함을 고려하여 수술로 인하여 발생할 수 있는 부작용에 대해서 성년의 경우보다 자세히 설명하고 합병증이 발생할 가능성이 높은 수술에 대해서는 조금 더 진지하게 생각해보고 오도록 권유하는 것이 필요할 것으로 보인다. <출처 : MD저널>

변호사 임원택

과로사와 관련된 법적 쟁점들

2017.12.06

과로사와 관련된 법적 쟁점들법무법인 세승변호사 임원택 과로사는 근로자가 장시간의 근무나 과도한 스트레스 등으로 인하여 뇌심혈관 질환이 발생한 경우를 의미하는 것으로 카로시(過労死)라는 일본 말에서 유래하였다. 과로사는 전 세계적으로 한국, 일본, 대만에서만 특징적으로 나타난다. 세 나라 모두 단기간 급속한 경제 성장을 이루는 과정에서 근로자의 근면성과 희생을 중요시하는 사회적 분위기가 원인이 되어 과로사라는 현상이 발생한 것으로 분석된다. 아래에서는 과로사와 관련된 법적 쟁점을 소개하겠다. 과로사는 법적으로 업무상 재해로 인정되어 산업재해보상의 대상이 될 수 있는지가 관건이다. 근로자가 뇌심혈관 질환 등으로 사망하거나 질병을 얻은 경우 근로자측은 근로복지공단에 산업재해보상보험을 청구할 수 있는데, 이때 육체적 과로나 정신적 스트레스가 질병이나 사망의 원인이라고 판명되면 산업재해보상법상의 보험급여를 받게 된다. 근로복지공단이 보험급여 지급을 거부하면 근로자측은 법원에 그 거부처분을 취소해달라는 소송을 제기할 수 있다. 업무상 재해는 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병을 의미한다. 법원은 “질병의 주된 발생원인이 업무수행과 직접적인 관계가 없더라도 적어도 업무상의 과로나 스트레스가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병을 유발 또는 악화시켰다면 그 사이에 인과관계가 있다고 보아야 할 것이고, 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다.”라고 판시하였다. 이 때의 상당인과관계는 규범적 판단이지 과학적 증명의 대상이 아니다. 아울러 장시간 근로 등에 사용주의 고의, 과실이 개입될 필요도 없다. 고용노동부 고시는 근로복지공단으로 하여금 과로사를 3가지 유형으로 구분하여 판단하도록 하고 있다. 첫째 발병 전 24시간 이내에 업무와 관련된 돌발적이고 예측 곤란한 사건 등이 발생한 경우, 둘째 발병 전 1주일 이내 업무량이나 업무시간이 30% 이상 증가하였거나, 동종근로자로도 적응하기 어려운 정도로 업무강도가 바뀐 경우, 마지막으로 발병 전 3개월 이상 연속적으로 과중한 육체적 부담을 발생시킨 경우이다. 특히 3개월 이상 과중한 육체적 부담을 발생시킨 요건과 관련해서는 발병 전 12주 동안 업무시간이 일주일 평균 60시간(발병 전 4주 동안 일주일 평균 64시간)을 초과하면 발병과의 관련성이 강한 것으로, 그 시간을 초과하지 않는 경우라도 업무시간이 길면 관련성이 서서히 증가하였다고 판단한다. 위 기준을 충족하지 못하는 경우라도 근로자측이 업무와 재해 사이에 상당인과관계를 입증하면 보험급여를 청구할 수 있다. 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존 질병이라 하더라도 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 경우에는 업무상 재해로 인정된다. 과도한 업무가 유일한 원인일 필요가 없으며, 기존 질병을 가진 근로자도 과로사를 인정받을 수 있다. 인과관계 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하기 때문에 보통 평균인이 감내할 수 있는 정도의 업무라 하더라도 기존 질병을 가진 근로자에게는 과도한 업무가 될 수 있다. 실제로 업무상 재해를 인정한 판례를 보면 고혈압이나 부정맥을 가진 근로자도 있으며 이들 중 일부는 흡연 및 음주 습관이 있었다. 마지막으로 업무상 스트레스와 정신적 고통으로 인하여 정상적인 인식능력 내지 정신적 억제력이 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없는 상황에 빠지게 되었고 그러한 상태에서의 자살하는 경우, 즉 과로자살도 업무와 사망 사이에 인과관계가 인정되어 보험급여를 받을 수 있다. <출처 : 월간안과>

변호사 조우선

공사소음관련 분쟁, 어떻게 해결하면 좋을까?

2017.12.06

공사소음관련 분쟁, 어떻게 해결하면 좋을까?법무법인 세승변호사 조우선 건물을 신축하는 과정에서 어느 정도의 소음과 진동은 발생할 수밖에 없다. 만약 병원을 위한 건물을 신축하는 과정에서 인근 주민의 민원이 발생하는 경우 어떻게 대처하는 것이 좋을까? 요구하는대로 무조건 합의금을 지급하기보다는 먼저 건축분쟁에 대한 해결방법에 대하여 살펴보자. 소음·진동관리법에 따르면 구조물의 용적 합계가 1,000㎥ 이상 또는 면적 합계가 1,000㎥ 이상인 토목건설공사를 하는 경우 소음이나 진동이 발생하는 공사를 하므로 시군구청장에게 사전신고를 하여야 하고 법령이 정하는 기준에 적합한 방음시설, 소음 및 진동을 줄이기 위한 저감대책을 수립한 후에 비로소 공사를 시작할 수 있다. 주거지역, 녹지지역, 관광개발지구, 자연환경보전지역, 학교, 종합병원, 공공도서관 내의 공사장에서 발생하는 소음은 아침 및 저녁(05:00-07:00시, 18:00-22:00시)은 60dB, 주간(07:00-18:00)은 65dB이하, 야간(22:00-05:00)은 50dB를 넘어서는 안 된다. 진동은 주간(06:00-22:00)에는 65dB, 심야(22:00-06:00)에는 60dB를 넘어서는 안 된다. 만약 이 기준을 초과하여 소음 진동이 발생하는 경우 300만원 이하의 과태료가 부과된다. 만약 이와 같은 기준을 초과하는 소음과 진동이 발생하는 공사를 하는 경우 인근 주민이나 상인들로부터 민원 및 손해배상 청구를 당할 수 있다. 법원은 건설공사에 있어서는 일정 정도의 소음, 진동, 분진이 수반되기 마련인 점에 비추어, 어떠한 공사에 수반하여 소음, 진동, 분진 등이 발생하였다는 것만으로는 그 공사가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어난 것이라고는 단정할 수 없지만 소음, 진동, 분진 등의 배출 및 그로 인한 피해의 정도가 사회통념상 일반적으로 용인하는 수인한도를 넘어서는 경우에 그 배출행위는 불법행위가 된다고 보고 있다. 인근 주민의 소음피해에 대해서는 공사지역과의 인접성, 생활소음기준 초과여부, 소음의 지속시간, 소음방지조치를 취하였는지, 소음기준 위반으로 감독기관으로부터 제재를 받은 사실이 있는지 등의 사정을 고려하여 배상액이 정해진다. 법원은 이와 같은 사정을 고려하여 사안에 따라서 가구당 50만원에서 300만원까지 다양한 배상이 인정하고 있다. 가축의 경우 최근 법원은 생활소음 기준치에 미달한 소음이 발생했음에도 소음으로 인한 가축의 피해를 인정한 바 있다. 이는 복선전철 터널공사장에서 발생한 소음 때문에 인근의 애견 훈련학교의 어미개들이 유산하거나 새끼들이 폐사한 사건인데, 당시 공사장에서 발생한 소음은 허용기준을 초과하지 않았음에도 불구하고 개의 경우 사람보다 소음에 16배 민감한 점을 감안, 손해배상을 인정한 것이다. 이와 같이 공사장 인근 소음 및 진동으로 인하여 어류나 가축의 폐사가 발생하는 경우 해당 동물의 소음 및 진동에 대한 민감도에 따라서 통상적인 소음 및 진동기준 이내라 하더라도 배상책임이 인정될 수 있음에 유의하여야 한다. 당사자간의 원만한 합의를 통하여 분쟁이 해결되지 않는 경우 반드시 소송을 통해서 다투어야 하는 것은 아니다. 환경분쟁조정법은 환경분쟁은 소송으로 진행하는 경우 시간과 비용이 많이 소모되므로 각 시도의 지방자치단체가 환경분쟁조정위원회를 구성하여 당사자간의 원만한 재정, 조정, 알선을 통한 해결을 지원하도록 규정하고 있다. 처리기간도 1년을 넘지 않으며 환경분쟁에 대한 입증도 위원회가 지원한다. 조속한 분쟁의 종결 및 원만한 해결을 희망한다면 중재, 재정, 조정 등으로 분쟁을 해결하는 것도 방법일 것이다. < 출처 : 의료정보 >

변호사 임원택

포인트 적립 마케팅과 부당환자유인행위의 구별

2017.12.06

포인트 적립 마케팅과 부당환자유인행위의 구별 법무법인 세승 변호사 임원택 비급여 진료비용의 일정 비율을 포인트로 적립하여 주거나 할인권 내지 무료쿠폰을 제공하는 마케팅이 의료시장에서 유행하고 있다. 환자는 적립된 포인트를 현금처럼 사용할 수 있고, 병원은 기존 환자의 충성도를 올릴 수 있기 때문에 많은 병원들이 홍보의 한 방법으로 이용한다. 그런데 병원이나 홍보회사들의 의료광고 법률자문을 하다보면 의외로 그들 중 다수가 이러한 마케팅이 의료법에 위반될 수 있다는 사실을 모르고 있음을 발견하게 된다. 이에 최근 나온 헌법재판소 판례를 토대로 병원이 포인트 적립 마케팅 과정에서 주의할 점을 소개하고자 한다. A는 2015. 7. 25.경부터 같은달 27.경까지 자신이 운영하는 치과의원의 인터넷 홈페이지에 “3주년 기념 이벤트/비보험료 (예) 임플란트, 보철, 레진/교정 등등/포인트를 적립해드려요/2015년 8월부터 시작!!/ 쌓인 포인트는 저희 치과에서 현금처럼 사용가능 합니다.”라는 광고를 팝업창 형식으로 게시하였다. 검사는 위와 같이 적립된 포인트는 치과의원에서 진료비를 대신하여 결제할 수 있는 금전과 동등한 가치가 있으므로, A가 의료법 제27조 제3항을 위반하여 부당환자유인행위를 하였다는 혐의로 기소유예처분을 하였다. 이에 대하여 A는 기소유예처분을 취소해 달라고 헌법소원을 청구하였다. 위 사건에서 헌법재판소는 검사의 기소유예처분이 A의 평등권 등을 침해하므로 취소한다고 판시하면서, ① 포인트를 적립해 주겠다는 비보험진료 분야는 A 스스로 금액을 자유로이 정할 수 있고, ② 적립과 동시에 포인트를 바로 사용할 수 있으므로 포인트 적립행위를 사실상 가격할인행위로 볼 수 있으며, ③ 광고를 게재한 기간이 3일로 짧았고, ④ 환자 스스로 병원 홈페이지에 접속하여야만 광고를 볼 수 있었던 점 등을 종합적으로 고려할 때 위와 같이 광고행위를 게재한 행위가 의료법 제27조 제3항에서 말하는 유인행위에 해당한다고 단정할 수 없다고 하였다(헌법재판소 2017. 5. 25. 자 2016헌마213 결정). 헌법재판소의 최종 결정만 보면 포인트 적립 마케팅이 의료법에 위배되지 않는 것처럼 보이나, 우리가 주목해야 할 부분은 오히려 검사의 기소유예처분과 헌법재판소의 판결이유이다. 포인트 적립이나 할인쿠폰 제공과 같은 이벤트를 실시할 때에는 반드시 다음과 같은 점을 주의하도록 하자. 먼저, 포인트나 할인 쿠폰도 사실상 금전으로 평가되므로 이러한 이벤트는 반드시 의료인이 금액을 자유로이 정할 수 있는 비급여 대상 진료에 한정되어야 한다. 적립된 포인트는 환자가 적립과 동시에 사용할 수 있도록 하고, 재방문 시에만 사용할 수 있게 하거나 다른 사람에게 양도할 수 있도록 하는 것은 피하는 것이 바람직하다. 그리고 이벤트 기간이 짧을수록, 적립되는 포인트 비율이 낮을수록 의료법에 위반될 가능성은 적어진다. 원가에 미치지 못할 정도의 과도한 할인이나 쿠폰제공은 그 자체로 부당환자유인행위에 해당할 수 있다. 마지막으로 비급여 진료비용의 할인•면제 금액, 대상, 기간이나 범위 또는 할인•면제 이전의 비급여 진료비용에 대하여 허위 또는 불명확한 내용이나 정보 등을 게재하여 광고하는 것도 반드시 피해야 할 것이다. <출처 : MD저널>

변호사 조우선

행정처분 취소소송에 대해서 다투려면 90일 이내에

2017.12.06

행정처분 취소소송에 대해서 다투려면 90일 이내에 법무법인 세승변호사 조우선 송무를 담당하는 변호사들이 가장 스트레스를 받는 것은 ‘불변기간’이다. 자다가도 불변기간을 놓친 사건은 없는지 벌떡 깨서 놀라기도 할 정도로 불변기간은 중요하다. ‘불변기간’은 불변기간은 법원이 그 기간을 연장하거나 단축시킬 수 없는 기간으로, 민사소송의 항소기한과 상고기한이 ‘불변기간’으로 규정되어 있다. 그런데 특이하게 행정처분에 대한 취소소송에 있어서는 취소소송을 제기할 수 있는 제소기간이 불변기간으로 규정되어 있다. 따라서 이 기간을 놓치면 행정처분에 대하여 취소를 구하여 법률구제를 받을 방법이 거의 없다고 봐야한다. 행정소송법은 행정처분에 대하여 다툼이 있어 취소소송을 제기하고자 하는 자는 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 반드시 소를 제기하도록 규정하고 있다. 이 중에서 하나의 기간이 지나면 행정소송을 제기하지 못하게 된다. 그렇기 때문에 변호사들은 행정처분에 대한 구제에 대해서 상담을 하게 되면 처분서를 언제 받았는지부터 가장 먼저 물어보게 된다. 보통 법원은 처분서를 받은 날은 ‘처분이 있음을 안 날’로 간주하기 때문에 처분서를 받은 날로부터 90일 이내에 무조건 소장을 제출해야 한다. 처분이 위법하다는 것을 알게 된 날이 아니라 처분서를 받은 날임을 반드시 주의해야 한다. 아마 행정처분을 받게 되면 처분서에 이 처분에 대해서 다툼이 있다면 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다고 안내하고 있을 것이다. 그렇다면 행정심판을 반드시 거친 후에 행정소송을 제기하여야 하는 건 아닌지 궁금해 하는 분들이 있다. 답은 “꼭 그런 것은 아니다.”이다. 행정소송법에 의하면 취소소송은 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 않고 제기할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 관련 법률에 행정심판을 반드시 거친 후에 비로소 취소소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있지 않다면, 행정처분에 대하여 행정심판을 먼저 거치지 않고도 곧바로 행정소송을 제기하는 것도 가능하다. 만약에 행정심판을 거치고 재결을 받은 후 ‘행정소송을 제기한다면 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내’에 소를 제기해야 한다. 만약 이 제소기간을 넘겨서 소를 제기하게 되면 행정법원은 제소기간 도과를 이유로 소를 각하하게 되어 법률상 구제를 받을 길이 막히게 된다. 처분서를 받고 이에 대해서 다툼이 있다면 반드시 90일 이내에 변호사와 상의하여 소를 제기하여야 구제를 받을 수 있음을 유념하자. < 출처 : 의료정보 >

변호사 임원택

새 연명의료결정법의 내용과 과제

2017.12.06

새 연명의료결정법의 내용과 과제 법무법인 세승변호사 임원택 2017. 8. 4.부터 「호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률(약칭 : 연명의료결정법)」이 시행되었다. 연명의료결정법은 ‘호스피스·완화의료와 임종과정에 있는 환자의 연명의료와 연명의료중단등결정 및 그 이행에 필요한 사항을 규정함으로써 환자의 최선의 이익을 보장하고 자기결정을 존중하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하는 것을 목적’으로 제정되었다. 연명의료결정법의 주요 내용은 아래와 같다. 첫째, 연명의료 중단 결정의 대상이 되는 환자는 ‘임종과정에 있는 환자’, 즉 회생의 가능성이 없고 치료에도 불구하고 회복되지 아니하며, 급속도로 증상이 악화되어 사망에 임박한 상태에 있는 환자이다. 담당의사는 해당 분야의 전문의 1명과 함께 해당 환자가 임종과정에 있는지 여부를 의학적으로 판단하여야 한다. 둘째, 연명의료중단결정에 대한 환자의 의사 확인방법이다. ① 환자가 사전에 사전연명의료의향서를 작성해 두었거나, ② 의료기관에서 환자의 의사에 따라 연명의료계획서를 작성한 경우에는 이를 환자의 의사로 본다. ③ 만약 19세 이상의 환자가 의사를 표현할 수 없는 의학적 상태이면서 사전연명의료의향서 등이 없는 경우에는 환자의 평소 의사를 추정할 수 있는 환자가족 2명 이상의 진술과 전문의 1명의 확인을 환자의 의사로 본다. 마지막으로 ④ 사전연명의료의향서 등이 없는 상태에서 환자의 의사를 확인할 수 없고, 의사표현도 할 수 없는 경우에는 환자 가족의 전원합의와 담당의사 및 전문의 1명의 확인이 있어야 한다. 미성년자인 환자는 법정대리인(친권자)이 연명의료중단결정 의사표시를 하고 담당의사 및 전문의 1명의 확인이 필요하다. 셋째, 중단되는 연명의료는 심폐소생술, 혈액 투석, 항암제 투여, 인공호흡기 착용의 의학적 시술로서 치료효과 없이 임종과정의 기간만을 연장하는 것을 말한다. 통증 완화를 위한 의료행위와 영양분 공급, 물 공급, 산소의 단순 공급은 중단할 수 없다. 넷째, 말기 암 환자에 제한되었던 호스피스 대상자가 후천성면역결핍증, 만성 폐쇄성 호흡기질환, 만성 간경화 등을 앓고 있는 환자까지 확대된다. 아울러 환자가 원하는 곳에서 호스피스를 받을 수 있도록 입원형, 자문형, 가정형으로 구분하여 호스피스 전문기관을 지정한다. 다섯째 연명의료계획서 작성, 임종과정에 있는 환자인지 여부에 대한 판단, 호스피스 신청을 위한 의사소견서 발급 및 호스피스의 이용 등에 따른 비용이 국민건강보험으로 지원된다. 건강보험정책연구원의 ‘호스피스·완화의료 인식도 조사 및 홍보 전략 개발’ 보고서에 따르면 연명의료결정법 시행에 대하여 일반인 집단의 84.4%가 ‘몰랐다’라고 답하였고, 의료진과 환자 및 보호자 집단에서도 의료진의 66.4%, 환자 및 보호자의 62.8%가 모른다고 대답하였다. 우여곡절 끝에 연면의료결정법이 제정되었지만 정작 당사자인 환자와 보호자, 그리고 의료진은 법을 제대로 알지 못하는 상황이다. 연명의료결정법에 대한 낮은 인지도는 환자의 시간을 허비하게 하고 환자와 의료진 사이에 불필요한 갈등을 조장하는 등 혼란을 가져올 수 있다. 정부는 호스피스·완화의료에 대한 부정적 인식을 개선하고 올바른 정보가 전달될 수 있도록 홍보활동에 힘써야 한다. 아울러 의료진은 관련 법률에 대한 충분한 이해를 바탕으로 환자와 그의 보호자에게 설명하고 공감을 얻기 위한 준비가 필요하다. <출처 : 의료정보>

변호사 정혜승

건강보험 보장성 강화와 임의비급여

2017.09.20

건강보험 보장성 강화와 임의비급여 법무법인 세승정혜승 변호사 정부가 소위 ‘문재인 케어’를 통해 건강보험의 보장성을 확대할 것이라는 소식에 의료계의 우려가 높다. 건강보험의 보장성을 높인다는 목적이 문제가 아니고 의료계의 일방적 희생으로 보장성이 확대될 것을 우려하는 것이다. 일각에서는 요양기관 강제지정제도를 폐지해야 한다는 목소리까지 나오고 있다. 보장성 강화라는 이상을 실현하는 한편, 일방적 희생을 막기 위해서 무엇보다 중요한 것은 의료수가의 현실화일 것이나 어느 정도의 수가가 적절한지에 대해서는 다양한 견해가 존재할 수밖에 없다. 수가의 현실화만큼 중요한 것이 의사의 진료가 요양급여기준에 구속되지 않는다는 점을 명확히 하는 것이다. 현재 국민건강보험자의 업무 행태에 따르면 특정 환자에게 요양급여기준과 상이한 진료행위가 필요하더라도 이를 시행하고 환자로부터 그 대가를 지급받는 것이 쉽지 않다. 아무리 의학적 견해와 환자의 필요에 따라 진료를 하더라도 요양급여기준과 다르면 이 행위에 대해 보험청구를 할 수 없음은 물론, 환자로부터 비용을 지급받더라도 진료비 확인을 거쳐 환불해야 할 위험에 놓이기 때문이다. 이는 의료인의 ‘진료행위’와 건강보험법상 보험급여범위인 ‘요양급여’가 동일하다고 해석하기 때문에 발생하는 문제이다. 그러나 건강보험이 모든 질병, 모든 치료방법에 비용을 지급할 수 없는 것과 마찬가지로 진료행위와 요양급여의 범위는 다르다. 과거 논란이 계속되어 대법원은 2012년 여의도성모병원 사건에서 의학적으로 타당하고 환자에게 필요하며 사전절차를 거칠 여유가 없고 환자에게 비용안내를 포함한 설명을 하고 동의를 받았다면 요양급여기준 외의 진료행위, 즉 임의비급여 진료행위를 하고 환자로부터 비용을 받을 수 있다고 판시하였지만 이는 환자와 의사 간 건강보험 보장범위 외 진료를 하는 것이 원칙적으로 위법하다는 시각에서 이루어진 판단이다. 그러나 과연 우리나라 건강보험제도를 설계할 때부터 입법자는 건강보험 기준 외 진료가 위법이라고 생각했을까? 1999년 현행 건강보험제도가 완성되며 요양기관 강제지정제도가 위헌이라는 논란이 불거졌을 때 헌법재판소는 비록 강제지정제를 실시하더라도 국민건강보험법에 따를 때 의료행위를 비급여대상으로 제공할 수 있다는 점을 들어 강제지정제가 위헌이 아니라고 판단하였다. 환자들 역시 보험으로 보장되는 급여부분 외에도 의료소비자의 자율적인 결정에 따라 자신의 부담으로 선택할 비급여대상이 있다는 것도 합헌 판단의 이유 중의 하나였다. 즉, 건강보험으로 보장이 되는 것은 건강보험 재정으로, 그 기준으로 보장이 되지 않는 범위는 환자의 부담으로 치료가 가능한 상황을 당연히 예상한 것이다. 헌법재판소의 판단과 마찬가지로 국민건강보험법령에 따를 때 보험으로 보장이 되지 않는 범위의 진료에 대해 환자와 의사 간 사적인 계약을 금지하는 명시적 규정은 찾아볼 수 없다. 그리고 공보험제도란 본래 환자와 의사 간 사적 계약을 통해 환자가 부담하던 진료비를 보험제도에서 어느 정도 보장해주고자 하는 취지에서 등장한 것이다. 그런데 현행 법령 해석 및 운용 상황에 따르면 위 취지에서 벗어나 보험 보장 범위 내의 진료가 아니면 환자에게 제공하여서는 안된다는 방향으로 진행되고 있다. 그렇다면 건강보험이 모든 환자의 모든 필요한 진료에 대해 비용을 지급할 수 있는 것일까? 당연히 그렇지 않고 그렇게 될 수도 없다. 환자에 대한 진료는 제각각 다를 수 있을 뿐 아니라 미처 보험이 보장하지 못하는 새로운 의료기술이 속속 등장하기 때문이다. 현재 환자들은 자신들도 모르는 새 법령의 근거도 없이 제공받을 수 있는 진료의 범위를 사실상 요양급여기준 범위로 제한당하고 있을 수도 있다. 법령 해석에 있어 원칙으로 돌아가야 한다. 본래 진료는 의사와 환자 간 계약에 따라 행해지는 것이다. 국민건강보험은 이 계약에 따른 비용의 일부를 보장해주는 제도이며, 보험으로 보장이 되지 않는 부분은 환자가 선택하여 자신의 비용으로 치료를 받을지를 결정할 수 있어야 한다. 현재처럼 요양급여와 진료행위를 혼동하는 상황이라면 건강보험의 보장성을 표면적으로만 높인다 한들, 실제 환자들이 제공받는 진료의 범위는 오히려 좁아질 수도 있을 것이다.

변호사 조진석

임상시험과 의학연구 정보공개, 법령을 통한 정보공개 강제화만이 능사는 아니다.

2017.08.10

임상시험과 의학연구 정보공개, 법령을 통한 정보공개 강제화만이 능사는 아니다. 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2017년 7월, 임상연구의 투명성 확보방안에 관한 토론회에서 임상연구에 관한 정보공개를 법제화하여 모든 임상시험이나 의학연구에 관한 모든 정보를 공개하도록 강제하자는 의견이 제시되었다. 의약품, 의료기기, 진단·치료법 등은 인체에 직접적인 영향을 줄 수 있어 동물시험 등의 전(前)임상시험과 인간을 피험자로 하는 임상시험 및 기타 관찰연구 등의 의학연구 등 다양한 방법으로 의학적 유효성과 안전성을 확인하고 검증하여야 한다. 특히 최근에는 의학연구(Medical research)논문이나 임상시험(Clinical trial) 결과를 토대로 체계적 문헌 고찰(Systemic Review)을 통한 합리적 의사결정을 하고자 하는 근거중심의학(Evidence Based Medicine, EBM)이 의학계의 주류적 흐름으로 인식되면서 의사결정의 근거가 되는 의학연구나 임상시험의 객관성이 중요한 요소가 되었는데, 연구자가 연구 대상 의약품, 의료기기, 진단·치료법 등에 관하여 선별적으로 유의한 결과만 발표하는 출판편향(Publication bias)이 발생하거나 심지어는 의도적으로 데이터를 변조하여 도출된 결과를 발표할 수 있어서 경우에 따라 합리적인 의사결정이 이루어지지 않거나 방해받을 수 있다. 실제로 외국에서 담배회사들이 담배의 유해성 관련 연구결과를 은폐하여 문제가 되고, 유명 제약회사의 지원을 받아 실시한 진통제나 항우울제에 관한 임상시험 결과가 조작되거나 은폐되어 문제가 된 사례가 있었으며, 우리나라에서도 제네릭 의약품(Generic medicine)에 관하여 조작된 생물학적 동등성(Bioequivalence, 생동성) 시험결과에 근거하여 허가를 받아 사회적 논란이 된 사례 및 줄기세포 관련 기술이나 새로운 수술법과 관련하여 연구결과 조작이 문제가 된 사례가 있었다. 또한 최근에는 가습기 살균제의 유해성과 관련하여 가습기 살균제 제조사인 O사가 가습기 살균제가 폐 손상의 원인이라는 역학 조사를 반박하기 위한 목적으로 가습기 살균제의 흡입 독성 여부를 검증하기 위하여 동물 흡입 독성 실험을 연구자에게 의뢰하였는데, 이 과정에서 실험 데이터 조작이나 불리한 자료 누락 및 유리한 자료 선별사용 등이 문제된 사건도 있었다. 이와 같은 연구부정 사건들을 방지하기 위해서는 연구자의 연구윤리의식 함양도 중요하겠지만 연구논문이나 임상시험 결과에 관하여 전문기관이나 제3의 연구자가 사후에라도 검증할 수 있는 체계를 구축하는 것도 유용한 방법이 될 수 있을 것인데, 의학연구 및 임상시험 결과를 검증하기 위해서는 의학연구 및 임상시험의 정보가 확보되어야 하므로, 사후 검증을 위해서는 의학연구나 임상시험의 정보가 공개되어 누구든지 접근하여 이용이 가능하여야 한다. 이를 위해 세계적으로 의학연구와 임상시험의 투명성을 확보하기 위한 목적으로 관련 자료를 공개하도록 하는 추세로서, 미국은 임상시험에 관하여 연구정보를 등록하여 공개하도록 하는 정보공개에 관하여 법률에 규정하여 시행중이며, 유럽연합(European Union, EU)도 권역내에서 수행되는 임상시험에 관하여 임상시험의 정보를 등록하여 공개하도록 하는 제도를 시행하고 있다. 한편 우리나라는 2010년경부터 임상연구정보서비스(Clinical Research Information Service, CRIS)가 운영중이지만, 의학연구와 임상시험을 등록하는 것이 법적 의무사항이 아니고, 그 필요성에 관한 인식도 낮은 수준이어서 활성화되지 않고 있다. 이와 같은 우리나라의 현실에 관하여 최근 문제제기가 있었고, 관련 토론회에서 임상연구에 관한 정보공개를 법제화하여 임상시험이나 의학연구에 관한 모든 정보를 공개하도록 강제하자는 의견이 제시된 것이다. 그렇지만 모든 임상시험이나 의학연구의 모든 정보공개를 법령으로 강제할 경우 임상시험기관 또는 연구자의 지식재산권(Intellectual property) 보호 관련 문제가 발생할 수 있고, 개별 연구의 특성을 고려하지 않은 정보의 공개로 인하여 임상시험이나 의학연구에 의도하지 않은 편향(Bias)이 발생할 수 있으며, 광범위한 정보 공유로 인하여 공개된 정보가 재가공되거나 변조되어 정보공개의 목적과는 무관하게 오용될 가능성도 배제할 수 없다. 그러므로 법령으로 모든 임상시험이나 의학연구의 모든 정보를 공개하도록 강제하기 보다는 구체적 사안에 따라 세분화된 법 적용이 가능하도록 하고, 임상시험기관이나 연구자가 자발적으로 관련 정보를 공개하도록 유도할 수 있는 지원방안을 모색하는 것이 바람직할 것이다. 의학연구와 임상시험의 투명성을 확보하기 위해 관련 정보를 공개하는 것은 세계적 흐름이고 시민의 건강권 보호 및 의학수준의 향상에도 기여할 수 있을 것이지만, 앞에서 언급한 바와 같이 모든 임상시험이나 의학연구에 관한 모든 정보를 공개하도록 강제하는 것은 지식재산권 침해, 정보공개 자체로 인한 편향 발생, 공개된 정보의 오용가능성 등의 여러 가지 문제점이 있으므로 신중하게 재고되어야 할 것이다. 향후 의학연구와 임상시험 관련 정보 공개 법제화와 관련하여, 위에서 언급한 요소들을 감안한 논의가 이루어져서, 의학연구와 임상시험의 투명성 확보에 기여하면서도 연구자 및 피험자 측뿐만 아니라 사회에서 수용 가능한 법령이 마련되기를 기대한다.

변호사 정혜승

민간보험사와 환자, 그리고 의료기관

2017.08.10

민간보험사와 환자, 그리고 의료기관 법무법인 세승변호사 정혜승 우리나라 건강보험에는 전 국민이 가입했을 뿐 아니라 모든 의료기관에서 건강보험 진료를 해야 하기 때문에 환자에게 의료기관 방문 시 보험 적용은 ‘기본값’처럼 인식된다. 그리고 건강보험 요양급여비용의 청구를 환자가 아닌 의료기관이 하는 방식이기 때문에 당연히 환자보다는 의료기관이 보험 적용 여부에 대해 잘 알 수밖에 없다. 그러나 민간보험회사가 내놓은 상품인 의료실비보험은 각 보험 약관에 따라 달라지는 보험 적용 요건도 환자가 스스로 알아내야 하고, 보험금의 청구도 환자가 직접 해야 한다. 의료실비보험은 어디까지나 환자와 민간보험회사의 관계에 그치는 것이다. 그러나 건강보험제도에 익숙해진 환자들은 의료실비보험 역시 의료기관이 적용여부에 대해 잘 알 것이라는 점, 건강보험과 마찬가지로 자신이 받은 진료에 대해 의료실비보험이 폭넓게 적용될 것이라는 점 등의 착각을 하게 된다. 그리고 진료 후 민간보험사가 실비보험금을 지급하지 않는 경우 이에 대해 도리어 의료기관에게 왜 보험이 적용되는 방향으로 진료를 하지 않았는지 항의하거나 보험금을 받을 수 있도록 (사실과 다른 내용으로) 문서를 작성해 달라고 요구하기도 한다. 이처럼 민간보험의 경우 환자와 보험사 간 해결해야 하는 문제도 환자들은 자연스레 의료기관으로 가져와 해결(?)을 요구한다. 민간보험회사도 마찬가지다. 민간보험이 잘못 지급되었다면 그 책임은 1차적으로는 보험사가, 2차적으로는 잘못된 보험금을 지급받은 환자가 져야 한다. 의료기관은 그야말로 제3자인 것이다. 그러나 민간보험회사들은 잘못 지급된 보험금을 환자로부터 회수하는 것에 소극적인 듯하다. 오히려 의료기관에게 왜 잘못된 보험금이 지급되도록 외양을 만들었는지에 대한 책임을 물어 의료기관으로부터 비용을 보전 받는 경우가 있다. 민간보험사가 보험을 판매할 때 보험 적용이 가능한 범위를 명확히 알리고, 환자가 보험금을 청구하면 스스로 그 적정성을 심사한 후에 신중하게 지급하여야 함에도 고객인 환자들에게는 최대한 아량을 베풀고 혹시 문제가 발생하면 제3자인 의료기관을 문제 삼는 형국이다. 국민건강보험제도에 따르면 보험자인 국민건강보험공단이 직접 시행할 요양급여를 각 의료기관이 대신 시행하고 요양급여비용도 직접 지급받으니 당연히 의료기관도 보험제도의 한 축을 담당하게 된다. 그러나 민간보험의 영역에서 의료기관 또는 공공 영역을 불필요하게 당사자화 하는 것은 분명 문제가 있다. 의료기관은 환자를 진료할 때 민간보험을 의식할 필요가 전혀 없다. 잘못된 청구는 보험사 스스로 걸러내야 하며, 보험사가 이에 미흡하여 보험계약자들에게 손해를 입히는 경우 그에 대한 책임도 스스로 져야 한다. 그러나 민간보험인 자동차보험의 심사를 공공기관인 건강보험심사평가원이 담당하는 것도 모자라 의료실비보험 역시 각 보험사가 건강보험심사평가원으로 심사업무를 넘기고자 기회를 살핀다. 자동차보험을 심사하며 건강보험을 통해 수집된 국민의 건강정보를 사용하겠다고 법안을 만드는 시도도 한다. 또한 잘못 지급된 보험금을 환자로부터 환수하는 것이 아니라 의료기관으로부터 돌려받을 구실을 찾는다. 사기업 및 가입자들의 이익만을 추구하는 민간보험의 부정청구를 막는 것을 공공영역이 대신해줄 이유는 없다. 그리고 각 환자가 자신의 계산 하에 민간보험사와 자유롭게 맺은 보험계약에 대하여 의료기관이 불필요한 책임을 질 이유도 없다. 만약 환자 또는 의료기관이 명백하게 거짓으로 보험금을 지급받았다면 그에 대하여 사기죄의 죄책을 지는 것은 별론, 의료기관의 고유한 진료행위나 업무방식이 사기업에 의하여 좌우될 필요는 없는 것이다. 이미 기존 법률에 따라 민간보험사를 기망하여 보험금을 지급받는 행위에 대한 처벌이 가능하고, 수사기관에서도 민간보험사의 의뢰에 따라 수사를 개시하며 이들의 의견을 매우 중요하게 여겨 기소여부를 판단하고 있음에도 보험사기방지 특별법이라는 옥상옥의 법률까지 제정되어 시행되고 있다. 건강보험제도를 지키는 것은 공공의 영역이지만, 민간보험은 어디까지나 사적인 영역, 환자와 보험사 간의 문제라는 아주 기본적인 원칙을 상기해야만 민간보험이 마치 공보험인 것처럼 비추어지는 것을 막고 민간보험과 환자 사이의 분쟁에서 의료기관이 불필요한 희생을 당하지 않을 수 있다.

변호사 조우선

인터넷 카페의 명예훼손 게시물에 대한 대응방안

2017.08.10

인터넷 카페의 명예훼손 게시물에 대한 대응방안 법무법인 세승조우선 변호사 자문을 하다보면 종종 교정관련 유명 네이버 카페들의 이름을 접하게 된다. 치아교정은 짧게는 6개월에서 길게는 2-3년까지 장기간 이루어지기 때문에 환자들은 진료기간동안 자신이 받고 있는 진료에 대해서 더 잘 알고 싶어 이러한 카페들을 자주 찾는 것으로 보인다. 하지만 병원 입장에서는 이 카페에 자신의 병원을 비방하는 게시글이 올라오는 경우 상당히 괴롭다는 말을 한다. 결국 명예훼손에 대한 구제를 받기 위해서 변호사 사무실을 두드리게 되는데, 보통 이러한 사건은 세 가지 방법으로 해결을 시도한다. 첫 번째 방법은 ‘임시차단조치’를 이용하는 방법이다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의3에 의하면 정보통신서비스제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 유통되는 정보가 사생활 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해한다고 인정되면 임의로 임시조치를 할 수 있으므로 병원은 이와 같은 임시조치를 해달라고 네이버 측에 게시중단을 요청할 수 있다. 하지만 이는 말 그대로 ‘임시조치’이고 30일 이상 임시조치를 하기 어렵다. 즉 원글의 작성자가 이에 대해서 이의신청을 하여 이의신청이 받아들여지면 30일 후 해당 글이 다시 게시되고, 이의신청을 하지 않으면 30일이 지난 후 해당 글은 삭제된다. 하지만 요즘은 작성자들이 자신의 글이 임시조치를 당하면 그 글을 복사해서 곧바로 다시 게시하는 경우가 많아 크게 실효성이 있다고 보이지는 않는다. 두 번째 방법은 민사법원에 게시된 명예훼손성 게시물에 대한 ‘게시금지 가처분’신청을 하는 방법이다. 이는 작성자가 작성한 글이 병원의 명예를 훼손하고 병원의 영업을 방해하는 불법행위이고 병원은 작성자에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구권이 있으니 이를 보전하기 위하여 ‘임시의 지위를 정하는 가처분’으로 명예훼손성 글에 대하여 삭제 및 재개제 금지를 요청하는 것이다. 하지만 가처분 결정이 이루어지기 위해서는 채무자, 즉 가처분결정서를 송달받을 사람이 특정되어야 한다. 병원이 네이버 ID만을 특정해서 가처분 신청을 하는 경우 법원은 채무자 특정이 되지 않는다고 보아 일단 ‘보정명령’을 한다. 하지만 이와 같은 보정명령으로 주식회사 NHN에 작성자의 인적사항을 요구하기는 어렵다. 주식회사 NHN에 사실조회신청을 하는 방법을 고려해볼 수 있지만 요즘 주식회사 NHN은 이와 같은 사실조회에도 거의 응하지 않는다. 결국 법원의 보정명령을 받고도 보정을 하지 못하면 신청은 ‘각하’된다. 따라서 작성자가 누구인지 확실히 알 수 있는 경우가 아니라면 이와 같은 방식은 큰 효용이 없을 수 있다. 마지막으로 수사기관의 힘을 이용하는 방법이다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조는 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하고, 허위의 사실을 드러내는 경우는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 따라서 병원은 사이버수사대에 수사를 의뢰하여 작성자의 처벌을 요청할 수 있다. 수사기관은 법원과 달리 피해자의 권리구제에 보다 적극적이기 때문에 네이버 ID를 기초로 IP 추적 등의 방법을 통하여 피의자를 특정하여 실제 작성자를 찾아내는 경우가 많다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 위반죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 ‘반의사불벌죄’이기 때문에 작성자가 형사처벌을 면하기 위해서는 고소인인 병원과 합의를 하고 게시물을 삭제할 가능성이 높으므로 지금까지는 이 방법이 가장 확실하다고 보인다. 끝.

변호사 조진석

보건의료 관련 규제 분야에서의 규제과학 적용 필요성

2017.08.10

보건의료 관련 규제 분야에서의 규제과학 적용 필요성 법무법인 세승조진석 변호사/의사 jscho@sslaw.kr 최근 소위 ‘심평의학’이라 하여 의료기관에서의 수술, 처방 등 의료행위에 대한 건강보험심사체계의 문제점이 지적된 바 있으며, 특정 의료행위에 관한 의료수가가 해당 의료행위 제공 원가에도 미치지 못하는 사례가 상당수 있다는 문제가 제기된 바 있다. 이처럼 오늘날 보건의료분야는 여러 가지 법령과 제도에 따른 규제를 받고 있으며, 이러한 규제가 순기능을 하는 경우도 있지만, 규제에 따른 부작용도 상당수 나타나고 있다. 일반적으로 규제는 국가나 행정기관이 특정한 목적을 실현하기 위하여 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것으로서 법령 등에 규정되는 사항을 의미하며, 대부분의 규제는 국민 또는 사회를 위한 목적으로 기대되는 효과도 이상적이지만, 규제로 인한 부작용이 나타나게 되면서 규제개혁의 필요성이 부각되게 된다. 규제로 인한 부작용의 예를 몇가지 살펴보면 규제의 내용이 현실과 괴리가 있어 피규제자에게 과도한 희생을 요구하거나 규제가 실행되더라도 목적을 이룰 수 없는 경우 및 규제 자체가 실현 가능성이 없는 경우 등이 있다. 위와 같은 규제의 부작용을 최소화하기 위하여 규제는 권리 제한·의무 부과의 정도와 목적 사이의 인과관계 평가 및 합리적 한계(규제기준) 설정이 필요한데, 이러한 인과관계 평가 및 기준 설정 등의 합리적 규제를 위한 연구를 수행하고, 규제와 관련된 지식정보를 생산하는 과학활동을 규제과학(Regulatory science)이라 한다. 한편 보건의료 분야의 경우 고도의 과학적 타당성이 요구되는 분야로 끊임없이 진료방법이나 의료기술 등이 발전하고 있는 분야인바, 규제내용의 과학적 타당성이 검증되지 않은 방식의 규제방법을 따를 경우 국민보건에 심각한 위해를 주는 등 규제로 인한 부작용이 극대화되어 나타날 수 있는 영역으로, 규제과학의 방식을 적용하여 규제로 인한 권리 제한·의무 부과의 정도와 목적 사이의 인과관계 평가 및 합리적 규제기준 설정이 필요할 것이다. 예를 들어 앞에서 언급한 소위 ‘심평의학’의 문제의 경우 개별 환자에 대한 특정 의료행위의 의학적(과학적) 타당성이 의료계에서는 광범위하게 인정되어 수년전부터 표준적인 진료법으로 인정되고 있음에도 건강보험심사체계에서는 수가기준이 최신 의료지식을 반영하지 못하여 삭감조정되는 경우가 종종 발생하는데 이는 규제기준의 설정이 과학적 타당성을 결여한 것이라 할 수 있으므로, 합리적 규제기준 설정을 위한 규제과학의 개입이 필요할 것이다. 또한 특정 의료행위에 관한 의료수가가 해당 의료행위 제공 원가에도 미치지 못한다는 문제의 경우 의료수가제도의 목적은 ‘국민에 대한 적정의료의 제공을 통한 국민보건의 향상’인데, 제공 원가에도 미치지 못하는 의료수가 책정이 적정의료 제공을 통한 국민보건 향상의 목적을 이룰 수 있는지에 관하여 평가하고 적정 수가를 산출하기 위하여 규제과학의 개입이 필요할 것이다. 이처럼 보건의료 분야에서의 규제는 과학적 타당성이 적절히 반영되지 못하여 규제로 인한 부작용이 상당부분 나타나고 있는바, 이러한 문제점을 해소하기 위하여 의료계와 시민단체는 보건의료 관련 규제가 과학적 타당성을 갖추지 못하여 부작용이 나타나고 있는 것에 관한 실태를 확인하여 이에 관한 의견을 제시하고, 정부는 보건의료 관련 규제에 관하여 규제과학적 장치가 적용될 수 있도록 제도를 보완하여, 보건의료 관련 규제에 규제과학이 적용되어 과학적 타당성을 검증하고 이를 통하여 규제 관련 부작용을 줄일 수 있도록 하는 방안을 적극적으로 모색하여야 할 것이다.

변호사 정혜승

민간보험사와 환자, 그리고 의료기관

2017.08.10

민간보험사와 환자, 그리고 의료기관 법무법인 세승변호사 정혜승 우리나라 건강보험에는 전 국민이 가입했을 뿐 아니라 모든 의료기관에서 건강보험 진료를 해야 하기 때문에 환자에게 의료기관 방문 시 보험 적용은 ‘기본값’처럼 인식된다. 그리고 건강보험 요양급여비용의 청구를 환자가 아닌 의료기관이 하는 방식이기 때문에 당연히 환자보다는 의료기관이 보험 적용 여부에 대해 잘 알 수밖에 없다. 그러나 민간보험회사가 내놓은 상품인 의료실비보험은 각 보험 약관에 따라 달라지는 보험 적용 요건도 환자가 스스로 알아내야 하고, 보험금의 청구도 환자가 직접 해야 한다. 의료실비보험은 어디까지나 환자와 민간보험회사의 관계에 그치는 것이다. 그러나 건강보험제도에 익숙해진 환자들은 의료실비보험 역시 의료기관이 적용여부에 대해 잘 알 것이라는 점, 건강보험과 마찬가지로 자신이 받은 진료에 대해 의료실비보험이 폭넓게 적용될 것이라는 점 등의 착각을 하게 된다. 그리고 진료 후 민간보험사가 실비보험금을 지급하지 않는 경우 이에 대해 도리어 의료기관에게 왜 보험이 적용되는 방향으로 진료를 하지 않았는지 항의하거나 보험금을 받을 수 있도록 (사실과 다른 내용으로) 문서를 작성해 달라고 요구하기도 한다. 이처럼 민간보험의 경우 환자와 보험사 간 해결해야 하는 문제도 환자들은 자연스레 의료기관으로 가져와 해결(?)을 요구한다. 민간보험회사도 마찬가지다. 민간보험이 잘못 지급되었다면 그 책임은 1차적으로는 보험사가, 2차적으로는 잘못된 보험금을 지급받은 환자가 져야 한다. 의료기관은 그야말로 제3자인 것이다. 그러나 민간보험회사들은 잘못 지급된 보험금을 환자로부터 회수하는 것에 소극적인 듯하다. 오히려 의료기관에게 왜 잘못된 보험금이 지급되도록 외양을 만들었는지에 대한 책임을 물어 의료기관으로부터 비용을 보전 받는 경우가 있다. 민간보험사가 보험을 판매할 때 보험 적용이 가능한 범위를 명확히 알리고, 환자가 보험금을 청구하면 스스로 그 적정성을 심사한 후에 신중하게 지급하여야 함에도 고객인 환자들에게는 최대한 아량을 베풀고 혹시 문제가 발생하면 제3자인 의료기관을 문제 삼는 형국이다. 국민건강보험제도에 따르면 보험자인 국민건강보험공단이 직접 시행할 요양급여를 각 의료기관이 대신 시행하고 요양급여비용도 직접 지급받으니 당연히 의료기관도 보험제도의 한 축을 담당하게 된다. 그러나 민간보험의 영역에서 의료기관 또는 공공 영역을 불필요하게 당사자화 하는 것은 분명 문제가 있다. 의료기관은 환자를 진료할 때 민간보험을 의식할 필요가 전혀 없다. 잘못된 청구는 보험사 스스로 걸러내야 하며, 보험사가 이에 미흡하여 보험계약자들에게 손해를 입히는 경우 그에 대한 책임도 스스로 져야 한다. 그러나 민간보험인 자동차보험의 심사를 공공기관인 건강보험심사평가원이 담당하는 것도 모자라 의료실비보험 역시 각 보험사가 건강보험심사평가원으로 심사업무를 넘기고자 기회를 살핀다. 자동차보험을 심사하며 건강보험을 통해 수집된 국민의 건강정보를 사용하겠다고 법안을 만드는 시도도 한다. 또한 잘못 지급된 보험금을 환자로부터 환수하는 것이 아니라 의료기관으로부터 돌려받을 구실을 찾는다. 사기업 및 가입자들의 이익만을 추구하는 민간보험의 부정청구를 막는 것을 공공영역이 대신해줄 이유는 없다. 그리고 각 환자가 자신의 계산 하에 민간보험사와 자유롭게 맺은 보험계약에 대하여 의료기관이 불필요한 책임을 질 이유도 없다. 만약 환자 또는 의료기관이 명백하게 거짓으로 보험금을 지급받았다면 그에 대하여 사기죄의 죄책을 지는 것은 별론, 의료기관의 고유한 진료행위나 업무방식이 사기업에 의하여 좌우될 필요는 없는 것이다. 이미 기존 법률에 따라 민간보험사를 기망하여 보험금을 지급받는 행위에 대한 처벌이 가능하고, 수사기관에서도 민간보험사의 의뢰에 따라 수사를 개시하며 이들의 의견을 매우 중요하게 여겨 기소여부를 판단하고 있음에도 보험사기방지 특별법이라는 옥상옥의 법률까지 제정되어 시행되고 있다. 건강보험제도를 지키는 것은 공공의 영역이지만, 민간보험은 어디까지나 사적인 영역, 환자와 보험사 간의 문제라는 아주 기본적인 원칙을 상기해야만 민간보험이 마치 공보험인 것처럼 비추어지는 것을 막고 민간보험과 환자 사이의 분쟁에서 의료기관이 불필요한 희생을 당하지 않을 수 있다.

변호사 조진석

환자안전사건 관련 사과법(Apology law) 제정의 필요성과 방향

2017.08.10

환자안전사건 관련 사과법(Apology law) 제정의 필요성과 방향 법무법인 세승변호사/의사 조진석jscho@sslaw.kr 의료기관에서의 환자의 안전은 매우 중요한 요소로서 의료기관 종사자에 의한 의료서비스의 제공 과정에서 환자의 안전을 확보하지 못하면 환자안전사건이 발생할 수 있다. 최근 환자안전과 관련하여 여러 가지 정책과 입법이 모색되고 있는 가운데 환자안전사건이 발생하였을 경우 의료기관 종사자와 환자 측 사이에 환자안전사건 소통(disclosure of patient safety incidents)이 필요하다는 의견이 제시되고 있다. 환자안전사건 소통이란, 환자안전사건이 발생한 경우 환자 측에 의료기관 측이 그 사건을 설명하고 공감이나 유감의 뜻을 전함과 더불어 해당 사건의 조사를 통해 적절한 보상을 하고 비슷한 유형의 사건을 반복하지 않도록 하는 일련의 행위를 의미하며, 이러한 환자안전사건 소통을 통하여 의료소송 빈도와 소송 관련 비용의 감소, 환자 측의 의료진 처벌에 대한 의향 감소, 의사와 환자 관계 강화, 의료진 추천 및 재방문 의향 증가, 의료질 평가 점수 향상, 의료진의 죄의식 감소 등의 효과가 있는 것으로 알려져 있다. 그렇지만 의료기관에서의 행위특성상 행위당사자인 의료기관 종사자 외에는 피해자 혹은 제3자가 의료기관 종사자의 주의의무 위반 또는 법 위반사실을 알 수 없는 상황에서 환자안전사건의 소통은 알려지지 않았던 과오를 공개함으로써 ‘추가적 문제’의 시발점이 될 수 있어 의료기관 종사자들이 환자안전사건을 소통하지 않으려고 할 수 있다는 한계가 있다. 따라서 환자안전사건 소통과 관련하여 의료기관 종사자가 환자안전사건 소통에 적극적으로 참여할 수 있도록 하는 법적 장치인 사과법(Apology law)의 제정이 필요할 것이다. 법적 측면에서 의료기관 종사자들이 가장 우려할 만한 ‘추가적 문제’는 민사적 손해배상청구, 형사처벌, 행정처분 등을 고려할 수 있다. 이러한 법적 추가적 문제의 경우 법적 책임의 전제가 되는 사실관계의 확인이 중요한데, 우리 법체계에서는 행위당사자의 사실인정 내지 자백진술이 거의 절대적 증거로 채택되는바 환자안전사건에서도 행위당사자의 사실인정 내지 자백진술이 여전히 법적 책임 인정의 절대적 증거로 작용할 수 있게 된다. 따라서 의료기관 측의 과오 공개가 필요한 환자안전사건 소통 역시 행위당사자 내지 의료기관에 민사·형사·행정적 책임을 부담시킬 수 있는바, 이를 우려한 행위당사자나 의료기관이 환자안전사건 소통에 소극적으로 대응할 수밖에 없을 것이다. 그렇기 때문에 환자안전사건 소통을 활성화하기 위해서는 사과법을 제정하여 의료기관 종사자에게 환자안전사건 소통에 따른 이로운 법적 효과를 부여하는 것을 모색하여야 할 것이다. 이로운 법적 효과와 관련하여 환자안전사건 소통 과정에서의 과오 인정 등을 민사 손해배상청구에서 사실인정이나 자백진술의 증거로 사용 내지 채택할 수 없게 하는 것도 하나의 이로운 효과로 부여할 수 있겠지만, 의료기관 종사자가 환자안전사건 소통을 한 경우 민사 손해배상청구에서 정신적 손해에 대한 위자료 감액 사유로 규정하고, 사건의 경중에 따라 형사처벌 감면사유 및 행정처분 감면사유로 규정하는 등의 복합적 법률효과를 부여하는 것이 필요하다고 생각된다. 한편 환자안전사건 소통을 활성하기 위해 환자안전사건이 발생한 경우 소통을 의무화하여야 한다는 주장도 있다. 특정 행위로 인한 민사·형사 책임을 인정하기 위해서는 과실이 인정되어야 하는데, 의료사고인 환자안전사건에 한정하여 볼 때 의료진에게 의료과오(과실)가 있다고 하기위해서는 의료진이 결과발생을 예견할 수 있고 또 회피할 수 있었는데도 이를 예견하지 못하거나 회피하지 못하였음이 인정되어야 하며, 과실의 유무를 판단할 때에는 같은 업무와 직종에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하고, 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여야 한다. 그러므로 구체적 사건의 사실관계에 따라 과실유무를 달리 판단하여야 하는데, 최근 복잡·다양해지고 세분화된 의료행위의 특성상 행위당사자나 의료기관이 환자안전사건에서 과실이 있다고 자각하는 것이 상당히 어려울 수 있다. 실제로 의료과오소송을 대리하여 수행하다 보면 해당 사건에 대한 행위당사자인 의료진 또는 의료기관측의 과실판단과 실제 의무기록감정이나 사실조회에서의 과실판단이 서로 다르게 현출되는 경우를 상당수 경험한다. 특히 재판과정에서는 과실에 관하여 사실적 판단의 요소 외에 규범적 판단의 요소가 관여할 수 있기 때문에 행위당사자 등 의료기관측이 과실여부를 판단한 것과 법적으로 판단한 과실여부가 서로 다르게 나타나 상충될 수 있다. 이와 같이 과실 판단이 상충할 가능성이 농후한 상황에서 사과법으로 환자안전사건 소통을 의무화하는 것은 의료기관 종사자 등 환자안전사건 관련자들이 예측하지 못했던 법적 결과가 발생할 수 있는바 신중하게 재고되어야 할 것이다. 향후 환자안전사건 소통 관련 법적 문제와 관련하여, 위에서 언급한 요소들을 감안한 논의가 이루어져서, 환자안전에 기여하면서도 의료계와 환자 측 뿐만 아니라 사회에서 수용 가능한 사과법이 제정되기를 기대한다.

변호사 조우선

청문절차를 거치지 않은 행정처분, 적극 다퉈야

2017.08.10

청문절차를 거치지 않은 행정처분, 적극 다퉈야 변호사 조우선 의료법 및 국민건강보험법은 규제에 관한 법률이다. 의사의 면허자격취소와 의료기관 영업정지, 의료법인의 설립허가취소, 과징금 등 행정처분에 관한 규정이 법률 여기저기에 숨어 있다. 따라서 이와 같은 행정처분에 대해서 불복하는 취지의 행정심판이나 행정소송을 해야 하는 경우가 있다. 이 때 주된 쟁점은 2가지로 나눌 수 있다. 첫 번째, 처분의 전제가 된 법률규정이 잘못된 경우이다. 두 번째, 처분의 전제가 된 법률에 문제는 없지만 행정처분의 절차에 문제가 있는 경우이다. 최근 두 번째, 절차적인 문제에 대한 대법원이 판결한 바 있어 이를 소개하고자 한다. 택시기사 A씨는 제1종 보통 자동차운전면허를 취득하고 개인택시 운송사업면허를 양수하여 개인택시운송사업을 시작했다. 혈중 알콜농도 0.134%의 술에 취한 상태로 위 개인택시를 운전하다가 경찰에 단속되어 자동차운전면허 취소 처분을 받았다. 이에 포항시장이‘A의 자동차운전면허가 취소되었음’이유로 여객자동차 운수사업법 제85조 제1항 제37호에 따라 A의 개인택시 운송사업면허도 취소하였다. 이에 A가 운송사업면허취소에 대해 다투며 이 처분을 취소해달라고 행정소송을 제기하였다. 사실 A는 자동차운전면허 취소처분이 있기 전날 포항시청 교통행정과를 방문한 적이 있다. 행정과 직원은 당시 A에게 관련 법규와 행정처분 절차에 대하여 설명을 한 후 청문절차를 진행하고자 하였으나, A는 이 사건 처분의 원인이 되는 자동차운전면허 취소와 관련하여 경찰청을 상대로 구제절차를 진행할 터이니 처분을 좀 연기하여 달라는 내용의 ‘청문서’라는 제목의 서류를 작성하여 피고에게 제출하였다. 포항시장은 이와 같은 절차를 거쳤으므로 별도의 청문절차 없이 개인택시 운송사업면허를 취소하였고, A는 운송사업면허취소에 청문절차를 거치지 않은 위법이 있다고 적극 주장한 것이다. 법률 규정을 살펴보자. 여객자동차 운수사업법은 운수종사자의 운전면허가 취소되면 국토교통부장관 또는 시·도지사가 해당 사업자의 운수사업면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있다. 다만 운수사업면허를 취소하기 위해서는 청문을 하여야 한다고 규정하고 있다. 행정절차법은 법률에서 청문절차를 거치도록 규정하고 있다면 청문을 하도록 하고 있다. 다만 예외적으로 1) 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 2) 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 3) 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우, 4) 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 청문절차를 거치지 않을 수 있다고 규정하고 있다. 법원은 A가 처분 전에 처분청의 사무실을 방문하여 공무원에게 ‘처분을 연기해 달라’는 내용의 서류를 제출한 것을 들어 여객자동차 운수사업법과 행정절차법이 필요적으로 실시하도록 하는 청문을 실시한 것으로 볼 수 없다고 보았다. 그리고 A의 방문 당시 공무원이 관련 법규, 행정처분 절차에 대해서 설명하고 그 자리에서 청문절차를 진행하고자 하였으나 A가 응하지 않은 사정만으로 ‘처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 사유’ 또는 ‘당사자가 의견진술의 기회를 포기할 뜻을 명백히 표시한 경우’로 보기 어려워 청문절차를 거치지 않을 예외사유에 해당한다고 보기도 어렵다고 보았다. 결국 포항시장의 운수사업면허취소처분은 필수적인 청문절차를 거치지 아니하고 이루어진 처분으로서 위법하다고 보아, 이와 달리 판단한 원심 판결을 파기하였다. 판례는 행정절차법상 절차의 미준수에 대해서 엄격하게 판단하고 있다. 예를 들어 청문통지서가 2차례에 걸쳐서 반송되어 청문을 실시하지 않고 영업허가취소처분을 한 사안에서 청문을 거치지 않은 처분은 위법하다고 판단하였고 최근에는 처분 상대방이 위반사실을 시인하였거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었던 경우에도 위법하다고 판단하고 있다. 따라서 이와 같은 적법한 청문절차를 거치지 않고 행정처분을 받은 바 있다면 행정심판 또는 행정소송을 통해서 이를 적극 다투어볼 수 있을 것이므로 이와 같은 경우 변호사의 도움을 받아 자신의 권리를 구제받으면 좋을 것이다. 끝.

변호사 정혜승

인공지능(AI)의 의료적용, 구체적인 법적 쟁점들

2017.08.10

인공지능(AI)의 의료적용, 구체적인 법적 쟁점들 법무법인 세승정혜승 변호사 각종 생활 영역에 인공지능이 도입되며 모두가 가장 먼저 떠올리는 법적 쟁점은 인공지능을 이용한 행위로 인하여 악결과가 발생하였을 때 누가 책임을 지는지의 문제이다. 자율주행자동차의 발전과 관련하여 법학자들 사이에서는 이미 인공지능의 법적 지위, 인공지능의 법적 실체, 책임 등에 대한 논의가 어느 정도 이루어지고 있기도 하다. 다음에서는 의료 분야에서 특히 문제가 될 수 있는 쟁점들을 짚어보기로 한다. AI가 의사인가? - 의사 면허 논란 만약 인공지능이 완벽에 가까울 정도로 발전한다고 가정해보자. 그렇다면 과연 의사라는 존재를 배제할 수 있을까? 국가가 전문직에 대한 자격시험을 마련하고 그 기준을 통과한 사람에게 면허를 부여하는 것은 그 사람을 인정할 뿐 아니라 자격에 따른 책임을 지게 하여 환자를 보호하기 위함이다. 그렇기 때문에 의사 면허 없는 자가 의료행위를 하면 그 사람이 아무리 의사보다 뛰어난 의학적 지식과 경험을 가지고 있고 그 결과 역시 훌륭하다 하더라도 의료법 위반으로 처벌하는 것이다. 그렇다면 인공지능에게도 독자적인 진단 권한을 부여할 수 있을까? 만약 명목상으로는 의사가 진단을 하더라도 그 판단이 전적으로 인공지능의 의견에 따른 것이라면 과연 그 진단은 누구의 진단일까? 만약 인공지능이 전적으로 판단한 결과 악결과에 이르게 된다면 인공지능에게 책임을 지울 수 있는 것일까? 아무리 인공지능에 의존한 진단을 하더라도 악결과에 대한 피해자 보호 차원에서도 최종 판단에 대한 책임은 인간인 의사가 지게 될 가능성이 높다. 만약 인공지능 자체의 오류가 있다면 제작자도 그 책임을 나누어야 할 것이다. 인공지능 자체가 절대 의사와 동일할 수 없으며 어디까지나 진단을 위한 참고수단임을 전제로 인공지능 시대를 맞이하여야 한다. AI의 의견에 따른 판단을 어떻게 검증할 것인가? 의료행위로 인한 악결과가 발생한 경우, 해당 의료행위에 과실이 있는지 여부는 진료기록과 환자 상태를 토대로 다른 의료인이 감정한 결과를 토대로 이루어진다. 그러나 진단을 위한 의사결정 과정에 인공지능이 끼어들 경우 새로운 문제들이 발생한다. - 인공지능 판단의 기초가 된 정보는 적법하게 수집되었는가? 인공지능의 판단이 정확해지기 위해서는 많은 정보의 수집이 선행되어야 한다. 그렇다면 정보는 어떻게 수집하는 것일까? 우리나라의 경우 환자의 건강정보는 민감정보로 분류되어 환자가 사용 목적에 관하여 구체적으로 동의하지 않으면 사용이 불가하다. 물론 정보를 비식별화 하여 활용할 수 있는 가이드라인이 등장하기는 하였으나 인공지능 판단의 근거가 된 정보들이 과연 적법하게 수집되었는지는 확인하기 매우 어렵다. 인공지능을 개발하는 회사들은 더 많은 정보 수집에 촉각을 기울일 수밖에 없다. 이미 영국은 공공병원을 이용한 환자 160만명의 신상정보 등을 구글에 넘겨주는 계약을 체결하여 문제된바 있다. 의료의 발전을 위한다는 목적만 있다면 다소 정보 수집 과정이 불법해도 괜찮은 것일까? - 정보들은 적절히 선정되어 처리되었는가? 인공지능의 블랙박스성 일단 정보를 수집하였다 하더라도 어떤 정보가 인공지능 판단에 필요한지, 어떤 정보가 판단에 방해가 되는지를 누가 어떻게 선별할 것인가? 그 선별 과정이 적절하였다는 점은 누가 설명해줄 것인가? 선별된 정보들의 처리는 적절히 이루어졌는가? 특히 딥러닝 방식의 경우, 인공지능이 결론에 이르기까지 어떠한 것에 주목하여 어떻게 분석하는 과정을 거쳤는지 인간이 알 수 없다는 문제도 있다. 결국 인공지능을 통한 진단이 적절한지를 판단하기 위해서는 이 모든 인공지능의 정보 선택 및 처리 과정이 적절했는지를 판단해야 할 것인데 과연 이것을 누가 어떻게 판단할 것인가? 인공지능을 이용한 진단의 적절성 여부가 재판상 과실판단의 쟁점이 된다면 어떠한 감정 시스템으로 인공지능을 평가해야 하는지가 문제될 것이다. AI의 의견에 따른 판단에 건강보험 비용을 지불할 것인가? 우리나라 건강보험 체계 하에서는 건강보험에 편입되기 전에는 환자에게도 그 비용을 부담시키기 곤란하다. 그렇다면 인공지능의 판단에도 건강보험의 비용을 지불할 수 있을까? - 근거중심의학, 적정진료, 전국민 건강 증진에 기초한 건강보험 1980년대 말부터 근거중심의학이 의학계의 주류를 이루어왔다. 우리나라 건강보험제도 역시 근거중심 의학에 기초하고 있다. 그러나 인공지능을 통한 진단은 근거중심의료와도 충돌하는 면이 있다. 게다가 우리나라 건강보험제도는 ‘최선의 진료’에 비용을 지불하는 것이 아니고 ‘적정한 진료’에 비용을 지불한다. 그렇다면 인공지능을 통한 진단이 ‘적정한 진료’라는 건강보험의 이념에 부합하는 것일까? 이를 통하여 전 국민 건강의 보편적 증진에 얼마나 도움이 될 수 있을까? - 건강보험 비용을 지급할 만큼의 근거가 있는가? 국가 또는 공보험이 비용을 지급하기 위해서는 해당 인공지능에 공신력이 있어야 할 것이다. 그러나 과연 ‘어느’ 인공지능에게 보험 비용을 지급할 것인가? 인간인 의사는 어느 의료기관에 속하든 의학적 근거에 따라 진료한다. 그러나 인공지능은 수집된 정보를 토대로 각 인공지능이 지닌 정보처리과정에 따라 분석하여 결론을 내놓는다. 즉, 의사로 치자면 어디에 소속되어 있는지에 따라 다른 결론을 내놓을 가능성도 있는 것이다. 그리고 인공지능을 개발한 주체에 따라 수집된 정보의 양, 정보처리방식이 다를 수 있다. 인류 전체의 건강 증진을 위해서라면 모든 정보를 한 군데 모아 각자가 가진 최고의 기술을 결합한 인공지능을 개발하여 활용하여야 할 것이다. 그러나 이것이 실현될 리는 만무하다. 그렇다면 경쟁적 관계에 있는 인공지능들 중 어느 것이 뛰어나다고 판단할 수 있을까? 혹시라도 정보의 우위에 있는 인공지능이 정보 처리 과정을 왜곡할 가능성은 없을까? 인공지능은 의료의 대안이 될 수 있는가? 이처럼 인공지능은 결코 의사를 대체하기 어려울 뿐 아니라 그 태생적 한계, 오직 수집된 정보에 기초하여 판단한다는 점 때문에 누구나 수긍할 수 있는 보편적 판단을 내리기도 어려울 것이다. 또한 해결하기 복잡한 법적 쟁점들도 지니고 있다. 인공지능의 발전으로 인류가 조금이라도 더 건강하게 살 수 있다면 당연히 이 개발에도 힘써야 할 것이나 한계 역시 명확히 인식하여야 할 것이다.

변호사 임원택

의료사고에 관한 합의서 작성 요령

2017.07.25

의료사고에 관한 합의서 작성 요령 법무법인 세승 변호사 임원택 A 환자는 B 병원에서 우측 견관절 회전근개 재건술을 받았으나 수술부위에 염증이 발생해 절제 및 세척술과 나사제거술을 다시 받았다. 세균배양검사 결과 녹농균이 발견되었다. A는 다른 병원에서 재수술까지 받았으나 결국 어깨 관절에 장애가 남았다. B는 A와 녹농균이 발견된 직후 본인부담금 중 50%를 면제(약 500만원)하는 대신 민형사상 소를 제기하지 않기로 합의하였다. 위 사례는 2015년 8월에 선고된 서울고등법원 판결 내용을 간단히 정리한 것이다. A는 소송을 제기하면서 합의 당시 중요한 사실에 관해 착오가 있었기 때문에 합의가 취소되어야 한다고 주장하였다. 병원은 치료비를 일부 면제 받는 대신 부제소합의를 했으므로 소 자체를 각하해야 한다고 방어했다. 재판부는 B는 A에게 3,300만원을 지급하라고 판결하였다. 의료사고를 주장하는 환자가 있으면 병원은 고민에 빠진다. 우선은 과실이 있는지 여부이고 과실이 있다면 얼마를 줘야 되는지 궁금하다. 그런데 법률 조언을 얻어 궁금증에 대한 답을 얻어도 바로 해결되는 경우는 많지 않다. 합의금을 제시해도 환자와의 입장 차이가 워낙 커 합의가 쉽지 않기 때문이다. 그래서 병원은 다시 고민에 빠진다. 소송으로 갈지 아니면 합의금을 더 주고 빨리 벗어날지. B는 합의하는 쪽을 선택했다. 그래서 A에게 치료비를 면제해주고 소를 제기하지 않는다는 내용의 합의서를 작성했다. B는 모든 문제가 거기서 끝나는 줄 알았을 것이다. 그런데 왜 법원은 B에게 추가 배상하라고 판결하였을까. 결론부터 말하면 합의서가 잘못 작성되었기 때문이다. 합의서는 전문가의 도움을 얻어 작성하는 게 가장 좋지만 사정이 여의치 않다면 다음과 같은 점만이라도 유의하도록 하자. 먼저, 합의의 전제가 분명해야 한다. B는 ‘과실은 없으나 도의적 책임상 합의금을 지급한다’라고 적었다. 병원의 무과실을 전제로 한 합의다. 그런데 재판부는 의료진의 과실을 인정하였다. 따라서 무과실을 전제로 한 위 합의는 B의 과실이 인정되는 이상 효력이 없다고 판단하였다. 합의의 전제가 되는 사실을 꼼꼼하게 확인하지 않았기 때문에 발생한 일이다. 참고로 최종 합의금액이 정해졌다면 병원의 과실을 인정하더라도 크게 문제될 게 없다. 둘째 합의대상을 명확히 기재하여야 한다. ‘① 진료행위 및 과실여부 ② 환자 및 가족들, ③ 재산•정신적 손해’ 등 이 주된 대상이 되는데, 성명, 날짜, 장소 등을 같이 기재해 혼동이 없도록 한다. 특히 ‘손해’ 부분은 논란이 되는 경우가 많으므로 주의하여야 한다. 합의시를 기준으로 정확한 환자 상태, 장애 정도, 향후 예상되는 합병증 및 후유증을 최대한 상세하게 적어야 한다. B는 ‘차후 골수염에 한해’서만 합의 하였지만, 실제로 A는 골수염이 발전해 어깨 힘줄이 끊어졌다. 재판부는 어깨 힘줄 손상은 합의 당시 예상 못한 합병증, 후유증이므로 합의대상이 아니라고 판단했다. 마지막으로 필요한 특약 사항이 있으면 자세하게 기재하고, 문법적으로 틀린 표현이 없는지 확인해야 한다. 통상 형사고소 및 민원을 제기하지 않기로 하는 특약을 많이 삽입한다. 합의사실을 언론 등에 알리지 않는다는 문구와 이를 위반하는 경우 손해배상을 지게 하는 규정도 도움이 될 수 있다. 문법적으로 틀린 문장이나 애매모호한 표현이 분쟁을 야기하는 경우도 있으니 주의하도록 하자. 합의는 분쟁을 적은 비용으로 단기간에 해결하는 장점이 있다. 하지만 잘못된 합의는 분쟁을 장기화하고 더 많은 비용을 지출하게 한다. 위에서 언급한 작성요령은 비단 의료사고에만 적용되는 것이 아니다. 충분히 숙지하고 요령을 익힌다면 교통사고, 임대차 등 일상생활에서 빈번하게 일어나는 법적 분쟁에도 효과적으로 활용할 수 있을 것이다. < 출처 : 의료정보 >

변호사 현두륜

의료법인의 영리추구금지규정과 부대사업 범위

2017.07.25

의료법인의 영리추구금지규정과 부대사업 범위 법무법인 세승현두륜 변호사 현행 의료법 제49조는 의료법인의 부대사업을 1) 의료인과 의료관계자 양성이나 보수교육, 2) 의료나 의학에 관한 조사 연구, 3) 노인의료복지시설의 설치·운영, 4) 장례식장의 설치·운영, 5) 부설주차장의 설치·운영, 6) 의료업 수행에 수반되는 의료정보시스템 개발·운영사업 중 대통령령으로 정하는 사업, 7) 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 이용업, 미용업 등 환자 또는 의료법인이 개설한 의료기관 종사자 등의 편의를 위하여 보건복지부령으로 정하는 사업으로 제한하고 있다. 의료법인이 위 부대사업 외에 사업을 하였을 경우, 법인설립 허가가 취소될 수 있다(의료법 제51조 제5호). 또한, 의료기관을 개설한 의료법인과 기타 비영리법인(이하 ‘의료법인등’이라고 하며, 여기에는 민법이나 특별법상의 비영리법인이 포함된다)은 의료업 및 부대사업을 할 때 공중위생에 이바지하여야 하며, 영리를 추구하여서는 아니 된다(의료법 시행령 제20조). 그런데, 최근에 윤소하 국회의원이 대표 발의한 의료법 개정법률안은 의료법인등의 부대사업을 제한하고 비영리성을 강조하고 있어서, 앞으로 상당한 논란이 예상된다. 개정안의 주된 내용은 다음과 같다. 첫째, 현행 의료법시행령에서 규정하고 있는 의료법인등의 영리추구금지 규정을 의료법에 신설하였다. 둘째, 의료법인등은 영리법인(회사)에 출자하거나 회사의 지분을 소유할 수 없다(현행 세법은 의료법인을 포함한 공익법인이 일정 비율 이상의 회사 주식을 취득한 경우 초과한 부분에 대해서 제재를 가할 뿐, 주식 취득 자체를 원천적으로 금지하고 있지는 않다). 셋째, 의료법인 이외에 다른 비영리법인의 부대사업 범위도 의료법에서 통일적으로 규정하였다(현행 의료법에 따르면 부대사업 범위 제한은 의료법인에게만 적용되고 다른 비영리법인에는 적용되지 않는다). 넷째, 의료법인등의 부대사업 범위를 의료법에 제한적으로 열거함으로써, 보건복지부령(의료법시행규칙)의 개정을 통해 그 범위를 확대할 수 없도록 하였다. 다섯째, 의료법인등이 허용된 부대사업 이외의 수익사업을 하였을 경우 필수적으로 법인 설립 허가를 취소하도록 하였다(현행법에 따르면, 임의적 취소 사유로 되어 있다). 위 개정법률안의 기본 취지는 의료업 이외에 의료법인등의 수익사업을 제한하겠다는 것이다. 이를 위해 개정법률안은 의료법시행규칙 개정으로 부대사업 범위를 확대할 수 있다는 내용을 삭제하고, 현행 의료법시행규칙에서 인정하고 있는 부대사업의 일부(예를 들어, 일반음식점영업, 목욕장업, 숙박업, 여행업, 외국인환자유치업 등)를 범위에서 제외하였다. 뿐만 아니라 의료법인등의 회사에 대한 출자와 지분 취득을 전면 금지시키고 있다. 이러한 입장은 그 이전 정부의 정책과 배치된다. 이전 정부에서는 의료법인의 부대사업 범위를 점차적으로 확대해 왔고, 의료법인의 영리회사에 대한 투자(자법인 설립)도 일정 요건 하에서 허용하였다. 위 개정법률안은 금년 7. 10. 국회 보건복지위원회에 회부되었고, 앞으로 본회의를 통과하기까지는 상당한 시간과 절차가 소요될 것이다. 그 과정에서 치열한 찬반 논쟁이 있을 것으로 본다. 특히, 의료법인등의 회사 지분 취득금지 규정은 단순한 부대사업 범위의 문제를 넘어서는 것이어서, 의료법인등의 강력한 반대가 예상된다. 현재 의료법인등의 상당수가 회사에 출자를 하거나 증여(기부) 등을 통해서 회사 지분을 갖고 있기 때문이다. 개정 법률안이 그대로 통과된다면, (문언상 불명확한 부분이 있기는 하지만) 회사 지분을 보유하고 있는 상당수의 의료법인등은 그 지분을 처분해야 하고, 회사의 지분을 증여받을 수도 없다. 자회사 설립을 통한 연구 개발 사업도 전면 금지된다. 세법 등 관련 법률도 개정해야 한다. 현실에 상당한 파장을 초래하고 의료법인등의 기본권을 과도하게 제한하는 내용이다 보니, 위헌성에 관한 주장도 충분히 제기될 수 있다. 또한, 이번 개정법률안 발의로 소위 ‘의료의 비영리성’에 관한 해묵은 논쟁이 재발할 수 있다. 개정법률안의 내용이 ‘의료의 비영리성’을 강조해온 입장과 궤를 같이 하기 때문이다. 현행 의료법시행령 제20조는 ‘의료법인과 .... 의료기관을 개설한 비영리법인은 의료업(부대사업 포함)을 할 때 공중위생에 이바지하여야 하며, 영리를 추구하여서는 아니된다.’라고 규정하고 있는데, 개정법률안은 이 규정을 그대로 의료법으로 옮겨왔다. 이는 매우 상징적이라고 할 수 있다. 여기에는 의료법인등의 영리추구금지를 의료법상의 기본원칙으로 삼아 앞으로 의료법인등의 영리활동을 제한하는 근거로 삼으려는 의도가 담겨 있을 수 있다. 그러나, 이 규정에 대한 과도한 해석이나 의미 부여는 경계해야 한다. 여기서 ‘영리를 추구해서는 아니된다’라는 의미는 ‘영리사업을 해서는 안된다’는 의미는 아니다. 법인을 영리법인과 비영리법인으로 나누는 기준은, 법인이 영리사업을 할 수 있느냐에 있는 것이 아니라 법인이 그 수익을 법인의 구성원에게 배분할 수 있느냐에 달려 있다. 비영리법인은 법인의 수익을 구성원에게 배분할 수 없고, 영리법인은 구성원에게 배분할 수 있다. 현재 우리나라에서 상당수의 비영리법인은 법인 목적 사업 달성을 위해서 그리고 법인의 설립 목적에 벗어나지 아니하는 범위 내에서 수익사업을 하고 있다. 이는 의료법인등의 경우도 마찬가지이다. 영리사업이 의료업 수행에 지장을 주지 아니하고 그 수익이 법인의 고유목적사업에 사용된다면, 그러한 영리사업이 ‘의료의 비영리성’이나 비영리법인의 본질에 반한다고 할 수 없다. 특히, 진료수익만으로는 정상적인 병원 운영이 어려운 상황이라고 한다면, 부대사업은 병원의 생존을 위한 불가피한 수단이라고 할 수 있다. 결국, ‘영리를 추구해서는 아니된다’는 의미는 ‘영리사업을 하지 말라’가 아니라 ‘지나친 이윤추구를 하지 말라’는 의미로 해석해야 한다. 그러한 점에서 영리추구금지규정을 의료법인등의 정상적인 영리사업이나 기본권을 과도하게 제한하는 근거로 사용하는 것은 적절치 않다. < 출처 : 병원신문 >

변호사 김선욱

의료법 단속 특별사법경찰제도 과연 필요한가

2017.07.25

의료법 단속 특별사법경찰제도 과연 필요한가법무법인 세승변호사 김선욱정부는 2017. 3. 30. ‘사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률’(이하 사법경찰관법) 개정안을 발의하였다. 현행 사법경찰관법은 보건의료분야에 관하여는 식품위생법, 약사법, 공중위생관리법 등 관련 사안에 한하여 행정공무원(보건복지부, 지방자치단체)에게 특별히 사법경찰권을 주어 수사를 할 수 있게 하였다. 그런데 의료법 관련 행정 공무원(보건복지와 그 소속기관 및 지자체)에게도 사법경찰권을 주겠다는 것이 의료계가 관심을 갖는 금번 정부 개정입법안의 요지이다. 복지부 또는 지자체 내에 의료법 단속 수사팀이 생긴다는 뜻이다. 우리나라는 일반적인 사법경찰 이외에도 ‘특별사법경찰관리제도’를 두고 있다. 이러한 사법경찰관리는 행정업무의 특수성 및 전문성으로 인해 일반경찰이 수행하기 어려운 전문적인 분야에 대해 예외적으로 지방검찰청 검사장이 행정공무원을 지명해 수사 등 사법업무를 수행하게 하는 제도를 말한다. 최근 사례를 보자. 2017. 6. 서울특별시 소속 공무원인 특별사법경찰관리(이하 특사경이라 줄여서 부른다)이 미용업 신고 없는 무자격미용시술소나 피부관리실 업주를 검거하고 증거인멸을 한 자를 구속 수사한 사례가 있다. 미용사 자격을 가진 사람만이 개설할 수 있는 미용업은 공중위생관리법이 규율하는 대상이다. 특사경은 현행 법제도에서도 공중위생관리법 위반 형사 사건을 조사할 수 있는 것이다. 보도된 내용에 따르면, 위 특사경은 수사 당시 무자격 미용실에서 광범위한 무면허의료행위(미용문신 등)가 있었는데 그 부분은 의료법 대상이어서 조사권한이 없어 더 수사를 할 수 없었다고 하며 특사경 수사범위를 의료법 위반까지로 확대해야 한다고 주장하였다. 현재 사법경찰관법 개정안을 놓고 의료계는 크게 두 가지 걱정을 하고 있다. 하나는 일반 경찰 이외 특사경이 무리하게 병원 현장에 나타나서 의료법 위반 여부에 관하여 과도한 수사를 하게 될 것에 대한 두려움이다. 또 하나는 국민건강보험공단이나 심평원이 특사경 자격으로 사무장 병원 단속한다는 이유로 병원의 청구에 대하여 수사를 하지 않을까하는 걱정이다. 첫 번째 걱정 부분은 의료법 위반 사안에 대하여 특사경제도가 필요한 가에 대한 논의이다. 특사경제도는 특수한 사회 영역에 대한 전문적 지식이 필요하여 일반 경찰의 한계를 극복하기 위한 제도이다. 전문적 지식은 특수 사회 영역의 용어나 관리체계 등에 대한 것이다. 의료법은 의료인과 의료업을 규율하는 법으로 의료라는 특수한 사회 영역을 다루고 기본적으로 행정법에 해당된다. 어찌 보면 행정법적 영역이라 일반 경찰보다는 행정을 하는 복지부나 지자체 보건담당 공무원이 이해도가 빠를 수도 있다. 그런데 실제 의료법 위반 사건을 실질적으로 보면 사실은 그와 같지 않다. 앞서 예를 들은 무자격 미용실 사건은 혐의자에게 미용사 자격이 있냐 없냐 등 획일적이고 형식적 판단만으로도 수사가 가능한 매우 간단한 사례이다. 의료법 사안은 대개는 이해당사자가 있다. 환자의 의료사고나 동업자 간의 분쟁, 리베이트 사건, 허위 진단서, 보험사기, 사무장 병원 건 등이다. 수사경험이 많은 일반 경찰도 서로 대립되는 이해당사자의 일치되지 아니한 진술들을 청취하고, 사실을 밝히기 위해 국과수나 의학협회, 다른 국가기관에 사실조회나 감정을 의뢰하는 등으로 실체 파악을 하는 것에 많은 노력과 시간이 든다. 다양하고 노련한 수사 경험이 있어야 실체적 진실을 판단할 수 있는 영역이다. 이 과정에서 피의자의 인권이나 수사범위에 대한 재량 판단, 수사가 미치는 사회적 영향 등이 고려되어야 한다. 특사경이 필요한 전문영역이 있다는 견해는 일면 맞기도 하지만 일면 틀리기도 하다. 의료사건이 사기, 폭력, 절도 등 일반적인 사회영역에서 두루 발생되는 범죄는 아니라는 면에서는 맞은 이야기이다. 그러나 전문이라는 부분은 동의가 되지 않는다. 특사경이 하나 일반인 경찰이 수사를 하나 직관적으로 위법 여부가 명확히 확인되는 간단한 사안에 굳이 일반 사법 경찰력을 동원할 필요가 없다는데 오히려 특사경의 역할과 의미가 있다고 본다. 이 부분이 현재 의료법 위반에 특사경을 도입하자는 취지와 다른 입장인 것이다. 특사경이 될 행정 공무원을 무시하는 것은 아니다. 그러나 일반 경찰이 되는 과정과 행정 공무원이 되는 과정은 근원이 다르다. 형사소송법에 대한 이해도도 다르고, 수사기법의 이해나 수사나 조사 시 지켜야 하는 인권 배려에 대한 인식도 매우 다르다. 인력도 문제이다. 보건복지부만 보더라도 국민건강보험법에 따라 행하는 현지조사 조차 담당할 복지부인력이 부족하여 현장에는 나타나지도 못하고 심평원이나 공단직원에게 위임장 들려줘서 조사를 시키고 있는 실정이다. 반면에 이미 경찰에는 지능경제팀이 의료법 위반 사안을 특별히 담당하고 있다. 리베이트는 서울중앙지검의 리베이트 특별단속반이 구성되어 현재는 서울서부지검 검사들이 특별팀을 구성하고 있다. 동아ST리베이트 사건을 보더라도 부산동부지검이 전국을 망라하여 수사를 몇 해간 하고 있다. 보험사기와 의료법 위반 단속은 이미 지방경찰청 단위에서 매년 정기적으로 진행되고 있다. 또한 경찰의 수사에 있어서 필요한 경우 복지부나 지자체 관련 공무원이 현재에도 특사경이나 수사요원의 자격으로 경찰이나 검찰수사팀에 파견되어 근무하고 있고 많은 성과를 내고 있다. 현행 의료법은 보건복지부나 지자체 관련 공무원에게 광범위한 행정명령이나 조사권을 부여하고 있다. 의료법을 강제할 실질적인 도구는 대부분 벌금에 금치는 형사처벌이 아닌 의료기관에 엄청난 타격을 주는 업무정지처분이나 면허자격정지 등 행정처벌이다. 의료법위반 사안 단속이 그동안 부족해서 행정조사권 이외에도 형사 수사권을 함께 주자는 것은 본말이 전도되어 있다. 부족한 것은 수사권이 아니라 행정조사인력일 수도 있다. 만일 현실이 이러한데도 행정공무원에게 사법수사권이라는 완장을 채워주는 경우 속된말로 완장질로 인하여 발생할 민간의 피해나 일부 행정공무원과 지역 병원간의 유착관계로 인한 비리도 솔직히 염려된다. 재고가 필요하다. 다음으로 의료계에서 걱정하는 점이다. 공단직원이 경찰이 되는 것에 관한 문제이다. 최근 공단직원도 특사경으로 사무장병원 등을 단속할 필요가 있다는 내용의 공청회가 개최된 바가 있다. 금번 사법경찰법 개정안은 이런 주장과는 관련이 없다는 점을 우선 알아야 한다. 공단이나 심평원은 법령상 보건복지부 소속기관이 아니기 때문이다. 공단 측의 주장이 입법화 되려면 복지부 소속기관에 공단을 넣어야 하는 대통령령을 개정하여야 한다. 그런데 법리나 국민건강보험법의 체계나 행정조직 체계상 가능할지는 매우 의문이다. 공단이 복지부 소속기관으로 되어야 할 내부적 외부적 이유도 없을 것이다. 당연히 건강보험제도의 대등한 당사자 중 하나에게 수사권을 주는 것이 법리를 떠나 말도 안 된다는 상식적 주장은 부연할 필요조차 없다. 경찰권력은 기본적으로 전제 군주의 사회 장악력을 위해 동원되고 활용되었다. 경찰권력을 제한하고 인권을 옹호하기 위해 사법기관이 필요하였다. 법원과 같은 사법기관이 수사 시에도 관여를 하겠다고 하는 것이 준사법기관인 검찰이나 검사의 지휘를 받는 사법경찰관 제도이다. 검찰이나 사법경찰관은 이러한 인권 배려와 전제 군주가 행정공무원을 동원하여 부리는 횡포로부터 국민을 보호하기 위해 도입된 제도이다. 행정 공무원은 본질상 사법 또는 준 사법 기관이 될 수 없다. 사법경찰관법을 통하여 제한적으로 어쩔 수 없이 필요에 따라 행정공무원도 사법경찰관처럼 권한을 줄 수 있을 뿐이나 행정공무원으로서의 본질이 달라지는 것은 아니다. 그런데 위 사법경찰관법 개정안은 이러한 법리나 제도론을 놓치고 경찰국가를 강화하기 위한 후진적 시도를 하고 있다고 생각한다. 정부의 개정안에 대하여 국민의 대의 기관인 국회가 법안 심의과정에서 엄정한 판단을 하기 바란다.<출처: 병원신문>

변호사 신태섭

의료법상 설명의무에 대한 이해

2017.07.19

의료법상 설명의무에 대한 이해 법무법인 세승신태섭 변호사 개정 의료법에 의료행위에 대한 의사의 설명의무가 도입되어 최근 시행되고 있음에도 불구하고 아직도 적지 않은 의료인들의 이에 대한 명확한 이해가 부족한 현실이다. 의료분쟁 발생이 민사, 형사, 행정의 각 영역으로 전개될 수 있듯이 의사의 설명의무 위반 역시 이미 민사, 형사 영역에서는 그에 따른 법적 책임이 인정되어왔다. 이번에 의사의 설명의무가 의료법에 규정된 것은 행정 영역에도 이를 도입하였음을 의미한다. 그럼 아래에서는 최근 시행된 ‘의료법상 설명의무’의 주요내용을 순차적으로 설명하도록 하겠다. 먼저 설명의무란 ‘의사가 의료행위를 함에 있어 환자에게 질병의 증상과 원인, 진료의 필요성, 진료방법, 진료에 따르는 위험, 예후 등을 설명하여야 할 의무’를 말한다. 이러한 의사의 설명의무는 ‘환자의 동의권(승낙권)’ 즉 ‘자기결정권’을 보장하기 위한 것이다. 이러한 설명의무를 구체적으로 살펴보면, 첫째 ‘설명의무의 주체’와 관련하여, 환자에게 설명하여야 할 주체는 ‘의사·치과의사 또는 한의사’(이하 ‘의사’로 약칭함)이다. 아직도 일선 의료현장에서는 의사의 업무가중 또는 관행이라는 잘못된 이유로 의사가 아닌 간호사나 간호조무사 등이 환자에게 설명하는 의료기관들이 있다. 그러나 설명의무의 주체는 의사임을 분명히 인식하도록 하자. 둘째 ‘설명의무의 대상’과 관련하여, 의사가 모든 의료행위에 대하여 환자에게 설명을 하여야 하는 것은 아니다. ‘사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우’에 설명이 필요한 것이다. 다만 의료법에는 수술이라고 규정되었으나 ‘시술’ 역시 수술에 준하여 설명의무를 준수할 필요가 있겠다. 셋째 ‘설명의무의 상대방’과 관련하여, 원칙적으로 해당 ‘환자’에게 설명을 하여야 한다. 그 한 예로, 환자가 성인으로서의 판단능력을 가지고 있음에도 불구하고 인척에 불과한 시숙에게 설명하고 승낙을 받은 의사에게 설명의무 위반을 인정한 판례가 있다. 다만 ‘환자가 의사결정능력이 없는 경우’에는 ‘환자의 법정대리인’에게 설명할 수 있다. 여기서 환자의 법정대리인이라 함은 환자가 미성년자인 경우에는 ‘환자의 친권자’ 즉 환자의 부모를, 환자가 성년인 경우에는 ‘환자의 후견인’을 각각 의미한다. 넷째 ‘설명의무의 방법(방식)’과 관련하여, 환자의 동의는 ‘서면’으로 받아야 하고, 여기서 말하는 서면에는 ‘전자문서’도 포함이 된다. 그리고 의사가 환자로부터 받는 동의서에는 해당 환자의 ‘서명 또는 기명날인’이 있어야 한다. 다섯째 ‘설명의무의 범위(사항)’과 관련하여, 환자에게 설명하고 동의를 받아야 하는 사항들로써 ① 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, ② 수술등의 필요성, 방법 및 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사 및 수술등에 참여하는 주된 의사의 성명, ④ 수술등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 등이 있다. 여섯째 ‘설명의무의 면제’와 관련하여, 일정한 경우에는 예외적으로 설명의무가 면제될 수 있다. 이러한 예외적인 경우로는 ‘설명 및 동의 절차로 인하여 수술등이 지체되면 환자의 생명이 위험하여지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우’가 있겠다. 일곱째 ‘동의서 사본 발급 의무’와 관련하여, 환자는 의사에게 설명의무준수에 따라 작성된 동의서의 사본 발급을 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 의사는 정당한 사유가 없으면 이를 거부하여서는 아니 된다. 여덟째 ‘변경 서면 고지 의무’와 관련하여, 만약 ‘환자에게 동의를 받은 사항 중 수술등의 방법 및 내용, 수술등에 참여한 주된 의사가 변경된 경우’ 의사는 변경 사유와 내용을 환자에게 ‘서면’으로 알려야 한다. 다만 환자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 보건복지부장관이 정하는 바에 따라 구두의 방식을 병행하여 설명할 수 있다. 아홉째 ‘동의서 및 고지 서면 보존의무’와 관련하여, 의사에게는 동의서 및 고지 서면에 대하여 이를 보존·관리해야 할 의무도 있다. 이에 의사는 동의서의 경우에는 환자의 동의를 받은 날, 고지 서면은 환자에게 알린 날을 각각 기준으로 2년간 보존·관리하여야 한다. 끝으로 ‘위반에 따른 처벌’과 관련하여, 만약 의사가 환자에게 설명을 하지 아니한 경우, 환자에게 설명하였으나 서면 동의를 받지 아니한 경우, 환자에게 변경 사유와 내용을 서면으로 알리지 아니한 경우에는 300만 원 이하의 과태료가 부과된다. 이에 각 의료인들은 위와 같은 의료법상 설명의무의 주요내용을 명확히 이해함은 물론, 더 나아가 환자의 자기결정권을 충실히 보호할 수 있는 의료환경을 조성하는 데 지혜를 모아야할 때이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 김선욱

지분 가진 도매상과 거래금지법의 문제

2017.07.17

지분 가진 도매상과 거래금지법의 문제법무법인 세승변호사 김선욱현행 약사법 제47조에는 의약품 판매질서가 규정되어 있다. 그 유명한 리베이트 제공 금지도 위 규정 제2항에 있다. 제4항은 도매상의 지분을 50%이상 소유하고 있는 등의 특수관계에 있는 의료기관과의 거래를 금지하고 있다. 끼리끼리 밀어주기식 영업과 이에 따른 유착관계를 막겠다는 것이다. 독점납품이나 의약품 실거래가 부풀리기 등 불공정한 거래를 방지하여 건보재정 안정화와 의약품 유통질서를 바로잡겠다는 것이다. 1년 이하의 징역형이나 1000만원 이하의 벌금형이 거래 금지를 강제하고 있다. 2017. 5. 국회 전혜숙 의원 등은 위 규정을 극단적으로 강화한 약사법 개정안을 입법발의 하였다. 법인 의약품도매상(이하 ‘도매상’으로 약칭)은 당연히 주식을 발행한다. 위 개정안은 도매상이 발행한 주식을 1주라도 가지고 있는 의료기관과의 거래를 전면적으로 금지한다는 것이다. 향후 법이 통과되면, 법인 도매상은 주주인 의료기관에게 의약품 판매를 직접 또는 간접적(다른 도매상을 끼워 넣어서)으로도 할 수 없게 될 것이다. 의약품거래에 따른 경제적 이익은 의료인들에게는 빼앗긴 영토라는 인식이 저변에 있다. 의약분업 이후 관련 규제가 생겼음에도 미련을 버리지 못한 소수의 의료인이 있다. 위 입법안 취지를 이해하지 못하는 것은 아니다. 처방료만으로는 만족하지 못하고 약에 대한 미련이 담합이나 리베이트로 이어졌다. 약에 대한 이익은 의료인들을 면허가 정지되거나 취소되고 형사재판에 서게 했다. 병원을 개설한 몇 몇 의료인이나 법인은 리베이트가 아닌 다른 방식으로 여전히 도매상과 유착관계를 가지고 있다고 한다. 납품업체 결정권이 있고 도매상과의 태생적 관계를 가질 수 있는 생태계가 있기 때문이다. 그러나 이러한 문제에 관한 이해와는 달리 위 입법안의 접근 방식은 아래와 같은 또 다른 문제점들을 양산하고 있어 쉽게 수긍하기 힘들다. 우선 입법목적 만능주의에 대한 비판이다. 법안이 추구하고자 하는 건보재정, 국민의료비 및 공정한 거래 등이 입법목적이다. 그러나 너무 추상적이다. 반대로 이 입법으로 인해 침해되는 기본권은 너무도 구체적이다. 이 법안은 도매상의 헌법상 보장된 직업수행의 자유를 극단적으로 제한하고 있다. 의료기관 개설자가 가지는 헌법상 재산권도 근원적으로 제한한다. 특정 일반 국민이 특정 회사의 주식을 1주도 못 갖게 하는 선례는 소수의 공직자 이외에는 찾아보기 힘들다. 보호되는 법익과 침해되는 법익이 균형적이지 못하다. 현행 약사법 규정을 고안한 과거 국회의원이 50% 이상의 주식을 가진 경우만 거래를 제한하자고 한 것에는 분명 상당한 이유가 있는 것이다. 공공의 이익과 개인의 기본권 침해를 서로 형량하여 균형성에 입각한 기준을 만든 것이다. 다음으로, 이 법안만이 거론되는 문제를 해결하는 유일한 대안인가? 이다. 이미 도매상과의 부적절한 관계가 리베이트로 이어져 많은 도매상과 의료인이 형사처벌 되고 있다. 공정거래법의 부당한 고객 유인죄 등으로도 형사처벌은 물론 과징금 처분도 가능하다. 특히 도매상의 내부지분을 가진 의료기관이 실거래가를 부풀린 사안에서 위 규정보다 법정형이 훨씬 높은 사기죄로 처벌되고 있다. 대부분은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률로 더욱 가중 처벌되고 있다. 이 문제에 대한 사회질서 유지 메커니즘이 존재하고 있다. 의약품 유통질서 관련 문제는 보다 기존 제도의 운영의 미숙에도 원인이 있다. 우리나라 도매상은 500개가 넘는다고 한다. 인구대비 세계에서 가장 많은 수준이다. 도매업은 허가를 받아야 한다. 문제는 허가가 남발되고 있고 이것이 과당한 경쟁과 불공정 거래를 견인한다는 비판이 있다는 점이다. 품목총판 도매상이 유착과 관계가 많다. 제약회사 영업직원이 퇴직 후 재직 중 판매한 특정 의약품과 거래처인 의료인이나 의료기관과 협의하여 도매상을 내는 관행이 문제이다. 당연히 유착관계가 생길 수밖에 없다. 최근 문제가 되고 있는 D제약의 리베이트 사건과 D제약 출신 도매상과 의료기관간의 유착 문제는 이러한 현실을 여실히 보여주고 있다. 사정이 이렇다면 국회는 허가 상황을 점검하고 도매상 사전 사후 관리의 문제점을 지적하는 것이 우선이다. 리베이트 금지 등 의약품 관련 상당수의 영업행위를 무조건 금지하는 법들은 심각한 위헌 문제를 가지고 있다. 법리를 떠나서 포지티브 규제 방식이 문제다. 무조건 금지하고 예외를 몇 개 허용하는 방식은 매우 후진적이다. 국민을 전혀 믿지 못하는 국회의 인식이 저변에 깔려있다. 무조건 금지한다고 해서 사회가 건전해질 것이라는 생각은 오산이다. 리베이트 규제가 이미 10년 정도 되었지만 리베이트는 없어지지 않는다. 오히려 처방량 대비 뒷 돈을 주는 등 전형적인 몇 가지 문제만을 명시적으로 금지하고 나머지는 시장 자율적 기능에 맡기는 네가티브 규제 방식이 바람직하고 선진적이라고 본다. 또한 이 법안이 시행되더라도 차명으로 주식을 가지고 있는 등으로 편법적으로 규제를 우회할 가능성은 충분히 많다. 간접거래를 막는다고 해도 입증이 매우 어려울 것이고 불의의 범죄자를 양산할 수도 있다. 불공정한 거래는 사전적으로는 허가제를 엄격히 운용하고 사후적으로는 허가된 도매상을 행정조사나 세무조사로 감독함으로써 단속해 나가야 한다. 대부분 유착된 거래는 이익을 목적으로 한다. 이익의 이전은 세무조사를 하면 상당부분 밝혀진다. 그래도 문제가 되면 앞서 언급한 수사기관이나 공정거래위원회을 통한 사법적 해결 절차가 현존 하고 있다. 건전한 법인 도매상의 장기적 발전에 따른 회사가치 상승 기대는 투자처로 차별되어서는 안 된다. 그럼에도 투자기회를 특정 사회구성원에게는 근원적으로 막는 것은 너무 전체주의적 사고이다. 삼성전자 제품을 구매 하는 기관과 삼성전자와의 유착을 막기 위해 구매기관이 삼성전자 주식 1주도 갖지 말라고 하면 이해가 될 일인가 의문이다. 마지막으로 집어볼 대목은 입법안의 문구의 문제이다. 위 법안 내용은 유착을 방지하기 위해 법인 도매상을‘사실상 지배’하는 경우를 설명한 문구에 관한 것이다. 현행 법은 도매상을 사실상 지배하는 정도의 기준을 해당 법인의 ‘주식 50%이상’을 소유한 때라고 기준을 정한 것이다. 그런데 개정안은 ‘1주라도 보유’하면 ‘사실상 지배’하고 있다고 기준을 예정하고 있다. 1주 소유로 회사를 ‘사실상 지배’하고 있다고 간주하는 법이 만들어진다면 이는 세계 최초의 법이 될 것이다. 국어의 정상적인 어법에도 맞지 아니하는 문구를 법문화 할 수는 없다.<출처: 병원신문>

변호사 김선욱

산부인과 분만 중 태아 사망과 의사 금고형 선고

2017.07.11

산부인과 분만 중 태아 사망과 의사 금고형 선고법무법인 세승변호사 김선욱To err is human, to forgive, divine. 영국시인인 알렉산더 포프(Alexander Pope)가 남긴 유명한 말이다. ‘실수는 인간의 몫이고 용서는 신의 몫이다’라고 해석한다. 그렇다 우리는 실수 할 수 있고 어찌 보면 실수투성이 인간이다. 실수는 예상치 못한 결과를 초래한 행위이다. 불가항력 실수는 잘못은 아니다. 예방할 수 있었던 실수만이 속세의 영역에서는 문제가 된다. 태아의 사망이라는 예상치 못한 결과에 대하여 산부인과 의사에 금고형을 선고한 것이 논란이 되고 있다. 4월6일 인천지방법원은 업무상과실치사 사건을 심리하고 산부인과 의사에게 금고 8월형을 선고하였다. 법원이 판결문을 통하여 인정한 의학적 평가를 포함한 사실관계는 다음과 같이 요약된다. 산부인과 전문의 A는 분만 전 태아의 심박동수가 급 저하되는 증세가 이미 5차례나 발생하여 특별히 주의 및 관찰이 필요한 상태였다. 그러나 A는 무통주사를 산모에게 투여한 이후 약 1시간 30분 동안 태아의 심박동수 등 최소한의 검사도 하지 아니하고 방치하였다. 이는 업무상 과실이다. 이로 인해 분만 중 태아에게 심박동수 저하 등 생명에 지장이 있는 응급상황이 발생하였는지 여부에 대한 확인이 불가능 했다. 태아는 위 1시간 30분 사이에 심정지로 사망했다. 법원은 수사기관이 진행한 한국의료분쟁조정중재원의 감정서와 A가 경찰에서 한 일부 진술 등을 유죄 증거로 채택했다. 법원은 다만 합의의 가능성이 있으므로 의사를 법정구속 하지는 않았다. 위 판결에 대하여 산부인과를 비롯한 의료계는 격분하였다. 판결 사안은 불가항력이고 불행한 일이지 의사의 과실은 없다. 설령 과실이 있다고 해도 금고형으로 감옥을 가야할 정도는 아니다. 낮은 수가에 거액의 배상도 해야 하고 감옥도 가야 한다니 너무하다. 사망의 결과를 의사만이 책임지게 하는 것은 의사를 분만현장에서 떠나게 하는 일이다. 의료계가 대선을 앞두고 이 사건을 비롯한 그 간의 불만을 시위장소에서 토로하였다. 많은 국회의원이 집회 현장에 찾아왔다. 대선을 의식해서인지는 모르겠으나 의료계의 입장을 이해하고 정책에 반영하겠다고 하였다. 지난 4월을 뜨겁게 달군 산부인과 분만 사고는 대선이 지나자 외형적으로는 다소 소강상태에 접어들었다. 현행 사법체계 내에서 의료행위에 대한 평가는 신의 영역이 아닌 인간의 영역이다. 위 사안에서 대다수의 의사는 판사가 잘못평가를 하였다고 비난하고 있다. 법원의 판결도 비판의 대상이 된다. 법관도 인간이다. 하지만 감정적 비판은 자제함이 옳다. 제한된 자료에서 드러난 상황의 문제점을 보자. 우선, 의료행위의 평가가 적절했는지 짚어보아야 한다. 판사가 최종적으로 결정 하지만 실은 평가는 그 이전에 이뤄진다. 동료에 의한 평가(peer review)이다. 의료행위는 일반인인 판사가 그 적절성을 의학적으로 평가할 수는 없다. 의사출신 판사라도 마찬가지이다. 의료행위 적절성은 의사가 평가하는 것이다. 감정의사의 몫이다. 만일 이 사건에 있어서 같은 조건하에 근무하는 산부인과 의사가 문제가 있다고 평가한다면 분명 과실로 평가될 것이다. 판사는 감정의사의 평가를 기초로 형량을 판단할 뿐이다. 다만 평가는 대게 복수로 하는 것이 보다 합리적이다. 두 평가가 결론을 서로 달리 하고 있다면, 판사가 최종적으로 선택을 하게 된다. 이 사건의 구체적인 감정처는 필자는 알 수 없다. 그러나 만일 의료행위의 적절성 평가가 한 곳의 감정의사의 판단에 근거한 것이라면 공정성의 시비가 있을 수 있다. 다음으로 한국의료분쟁조정중재원(이하 중재원)의 감정서를 채택한 문제를 거론하지 않을 수 없다. 중재원도 중재사건이 아닌 타 의료사건을 감정 할 수는 있다. 그러나 중재원은 당사자간 분쟁의 ‘신속’한 사건 조정이나 중재를 처리하는 기관이다. 신속함과 정확성 중 신속함이 더 중요시 된다. 이러한 이유로 판결문에 수사기관의 감정처가 중재원이라는 점이 주목을 끈다. 신속하게 의료감정을 해주니 경찰이 중재원에 의료감정을 요청하였을 것이다. 실무상 의사협회나 의학회의 감정 회신은 여러 절차적 이유로 너무 늦다. 그래서 수사기관은 신속한 중재원 의료감정을 선호한다고 한다. 신속한 감정은 당사자 간 다툼의 빠른 조정에는 도움이 될 수 있다. 조정은 정의를 판정하는 것은 아니기 때문이다. 그러나 엄격한 증명이 필요한 형사재판은 신중해야 한다. 신속한 것이 정의는 아니다. 중재원의 감정인력에 있어서 객관성이나 전문성이 학회나 대학병원 감정인력 만큼 될지는 잘 모르겠다. 판결문의 객관적인 유죄 증거는 중재원 감정결과가 유일하다. 대학병원 등 학회 감정서가 증거로 판결문에 나타나지는 않았다. 더 나아가 대학병원 등의 감정이 이루어지지 않았을 수도 있다. 그렇다면 판사가 중재원 감정만으로 유죄판결을 한 것은 앞서 말한 의학적 평가의 공정성은 물론이고 정확성에도 의심을 살 수 있다. 또한 유죄 증거 중 산부인과 의사가 경찰의 신문에 응하여 진술한 것이 있다. 법원은 “피고인 또한 수사기관에서 태아의 심박동수에 대해 세심히․지속적으로 관찰했다면 태아의 증상을 즉시 확인하여 제왕절개 수술 등을 실시하였을 가능성은 높았다고 생각한다는 취지로 진술”한 것을 유죄의 유력한 증거로 사용하고 있다. 의사가 왜 이런 말을 했는지는 필자는 알 수 없다. 변호인의 조력을 받지 않았을 수도 있다. 의사의 위 진술은 객관적 사실의 진술이 아니라 자신이 한 의료행위에 대하여 자신이 의학적 평가를 한 것이다. 불리한 진술이나 판단을 강요당하지 않을 권리를 스스로 포기한 것은 아닌가 하는 의문이다. 변호사의 도움이 없었다는 추정이 가능한 대목이다. 더 큰 법리상 문제는 피고인의 진술이 평가 또는 판단에 관한 진술이라는 점에 있다. 피고인이 당시대의 의학적 평가나 의학적으로 가장 옳은 판단을 할 만한 인물로 단정할 수는 없다. 따라서 피고인이 한 ‘사실’이 아닌 ‘판단의 가정적 평가’를 진술한 것을 유죄 증거로 삼은 것은 문제이다. 법원 재판에 있어 평가(감정)은 피고인이 아닌 제3자가 객관적으로 해야 하는 것이기 때문이다. 마지막으로 선고형의 문제이다. 업무상 과실치사 사건이 가장 많은 사회영역은 자동차 사고다. 법원은 일반적으로 자동차 사고 시 합의가 없는 경우 금고형을 선고하여 왔다. 아마 이번 판결도 합의가 되지 않아 통상의 자동차 사고와 같이 금고형을 선고한 것은 아닌가 하는 생각이 든다. 혹여 그렇지는 않겠지만 그러한 판사의 판단과정이었다면 문제다. 자동차 사고와 의료 사고는 다른 기준을 두어야 한다. 자동차 운전과는 공공성에 있어 그 성격이 확연히 다르다. 특히 분만은 더욱 그러하다. 건강보험제도의 한 축을 담당하는 의사의 행위는 공공성이 있는 일이다. 민사상 공무원은 중대한 과실이 있는 경우만 개인책임을 지게 한다. 굳이 기준을 정하라면 참고가 되겠다. 업무상 과실치사 사건은 벌금형 선고도 가능하다. 이 사안이 설사 의료과실의 개입이 있다고 해도 금고형이라는 실형을 선고할 만큼 중대한 과실인지를 우선 판단해 보아야했다. 또한 금고형 선고의 이유인 합의가 이루어지지 아니한 여러 배경도 판단해보았어야 한다. 형사재판이 민사합의를 강제하는 수단으로 활용되는 것은 분명 정의를 구현하는 형사재판의 취지와도 맞지 않는다. 1999년 미국의 Institute of Medicine(미국립의학원)은 8쪽 가량의 논문을 통하여 “To Err Is Human: BUILDING A SAFER HEALTH SYSTEM"이라는 논의를 세상에 던졌다. 논문의 내용은 의사개인이 아니라 의료시스템이나 프로세스가 실수(의료사고)의 원인이라는 것이다. 저수가 정책이 낳을 수 있는 문제를 의사 개인에게만 부담하게 하지 않는 것이 문제 해결의 시발점이다. 환자 안전을 위해서는 비용이 든다. 환자들이 내는 건보비용이 환자에게 안전으로 돌아올 수 있는 선순환 정책이 저수가의 문제점과 결합되어 연구되고 고안되어야 한다. 이 사건에 대하서는 항소가 제기되었다고 한다. 앞서 언급한 원심 판결의 문제점들이 주장될 것이 예상된다. 더불어 대선전에 의사들의 시위에서 국회의원들이 이 사안과 관련하여 약속한 내용들이 대선 후라도 시급히 정책개발로 이어지기 기대한다.<출처: 병원신문>

변호사 현두륜

의약품 부작용 피해와 의사의 책임

2017.06.27

의약품 부작용 피해와 의사의 책임 법무법인 세승 변호사 현 두 륜 얼마 전 서울중앙지방법원은 발열과 설사 증상으로 내원한 환자에게 타이레놀 등 아세트아미노펜 성분의 약제를 2일씩 2회에 걸쳐 처방한 이비인후과 의사에게 약물로 인한 부작용을 제대로 진단하지 못한 과실을 인정해 8천여만원의 손해배상책임을 인정했다. 환자는 타이레놀 등을 복용한 이후 스티븐스존슨증후군이 발생하였고, 그 결과 한쪽 눈이 실명되는 악결과가 발생했다. 1차 처방 때 두드러기, 발진 등의 부작용을 일으키는 약이 포함되어 있었고, 불과 이틀 후에 갑작스럽게 두드러기 증상이 나타났다. 의사는 이러한 증상이 음식물에 의한 과민반응으로 생각하고, 1차와 동일한 약을 처방했다. 법원은, 이러한 경우 약물 부작용을 의심하여 1차 처방약을 중단하거나 약물 부작용 감별 진단을 했어야 함에도 불구하고, 약물 부작용을 의심하지 못한 채 1차 처방과 동일하게 타이레놀 등을 처방한 행위는 과실에 해당한다고 했다. 다만, 의사가 스티븐존슨증후군의 발생에 대한 직접적인 과실이 없는 점, 홪ㄴ자의 체질적 소인도 스티븐스존슨증후군 발병과 관련이 있는 점, 2차 처방을 하지 않고 투약을 중단했더라도 이미 발생한 스티븐스존슨증후군의 진행 자체를 막을 수는 없는 점 등을 고려해 의사의 배상책임 범위를 20%로 제한했다. 유사한 사건이 또 있었다. 2017년 4월 서울고등법원은, 종합감기약을 먹고 부작용이 생겨 병원을 찾은 환자에게 병원이 적절한 처치를 하지 않았다는 이유로, A병원에 대해서 손해배상책임을 인정했다. 이 사건에서 환자는 아세트아미노펜 성분의 일반의약품을 약국에서 구입해 복용한 후 발열, 얼굴 주위 부종 및 가려움증을 동반한 발진 증상으로 A병원 응급실을 찾았다. A병원 의료진은 환자의 증상을 감기증상으로 보고 주사제 및 아세트아미노펜이 포함된 경구제를 처방하고 귀가하게 했는데, 환자는 그 후 증상이 악화되어 결국 실명했다. 이 사건에서 서울고등법원은 의료진이 내원전에 감기약을 복용한 바 있다는 사실을 들은 이상, 복용한 약물에 대하여 자세하게 문진했어야 함에도 이러한 사항을 확인하지 아니했고, 아세트아미노펜의 부작용일 가능성을 고려해 약물 투여를 중지하거나 적절한 조치를 취하지 아니했다는 이유로 A병원에 대한 손해배상 책임을 인정했다. 두 사건 모두 상소가 제기되어, 현재 항소심 및 상고심이 지행 중이다. 두 사건에서는 의사에게 의약품 처방 등에 대한 과실이 있는지 여부가 쟁점이지만, 우리가 고민해 볼 부분이 또 있다. 그것은 의약품 부작용으로 인한 피해를 누구에게 얼마나 부담시킬 것인가 하는 문제이다. 모든 약에는 부작용이 있고, 이러한 부작용은 대부분 사전에 예측하거나 예방하기가 어렵기 때문에 약 처방 및 투여에 대해서 의사나 약사의 책임을 묻기 어려운 경우가 많다. 그렇다고 제조상의 과실이 없는 제약회사에게 그 피해를 배상하도록 할 수도 없다. 그런 이유에서 도입된 제도가 바로 의약품피해구제사업이다. 의약품피해구제사업은 약사법 제 86조의3에 따라 2014년 12월부터 시행되고 있다. 이는 의약품을 사용한 사람이 그 의약품의 부작용으로 인하여 질병에 걸리거나 장애가 발생하거나 사망한 경우에 그 피해를 일정 부분 보상해주는 제도이다. 피해보상을 위한 기금은 의약품 제조, 판매, 수입업체 등이 부담한다. 그런데 약사법에 따르면 의료사고로 인한 경우에는 보상에서 제외하고 있다. 위 사례와 같이 의약품 부작용 발생 및 악화에 의사의 과실이 조금이라도 인정되는 경우, 현행법에 따르면 피해자는 의약품피해구제사업을 통한 보상을 바들 수 없다. 그러나, 의약품 부작용 피해 발생에 의사의 과실이 개입되어있다는 이유만으로 피해구제대상에서 제외하는 것은 이 제도의 취지에 반한다고 생각한다. 더구나 의약품 부작용 사례에서는 의사의 과실이 인정된다고 하더라도 그 책임이 상당부분 제한될 가능성이 높기 때문에 의사에 대한 손해배상책임 인정만으로는 환자의 손해를 보전받기에 미흡하다. 첫 번째 사례에서 법원은 의사의 과실을 인정하면서도 책임은 20%로 제한했다. 그 나머지 손해에 대해서는 환자 본인이 모두 떠안아야 한다. 의약품피해구제사업의 목적과 취지가 의약품 부작용으로 인한 소비자의 피해를 구제하는데 있으므로, 의약품 부작용 피해 사례에서는 의사의 과실 여부를 따지지 말고 피해구제대상에 포함시킬 필요가 있다고 생각한다. 약사법 개정에 대한 논의가 필요하다. <출처 : 병원신문>

변호사 신태섭

불법 의료광고

2017.06.21

불법 의료광고 법무법인 세승변호사 신태섭 헌법재판소는 의료광고와 관련하여 과거 두 차례의 위헌결정을 내린바 있다. 첫 번째 결정은 의료법상 원칙적으로 금지됐던 의료광고가 표현의 자유, 직업수행의 자유를 침해한다고 하여 위헌결정을 내린 사례이다. 이러한 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 정부는 의료광고에 대해 예외적 금지사유를 규정하는 네거티브 방식으로 의료법을 개정함으로써 의료광고 규제를 완화하였고, 그와 함께 의료광고 사전심의제도를 도입하였다. 그러던 중 두 번째 결정은 헌법재판소가 이러한 사전심의제도는 국가의 행정권으로부터 자율성이 보장되지 않는 헌법상 금지된 사전검열에 해당한다고 하여 위헌결정을 내린 것이다. 그 결과 각 직능단체별로 의료법에 따라 수행해오던 의료광고심의위원회의 사전심의 건수가 급속히 줄어들게 되었고, 반면에 인터넷 등 각종 언론매체에서는 심의를 받지 않은 허위·과장 의료광고들이 급증하게 되었다. 이와 함께 대두된 문제는 아직도 적지 않은 의료인들이 사전심의에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 대해서 이제는 사전심의를 받지 않고 의료광고를 하여도 전혀 문제가 없다고 잘못 이해하고 있다는 점이다. 즉 헌법재판소의 위헌결정으로 사전심의를 받지 않은 의료광고를 처벌하는 규정만 효력을 상실하였을 뿐, 의료법상 의료광고 금지행위에 대한 처벌은 여전히 유효한 것이다. 이에 의료법상 금지된 의료광고를 좀 더 자세히 살펴보면, 크게 2가지로 나눠볼 수 있겠다. 먼저 평가를 받지 않은 신의료기술에 관한 광고, 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고, 다른 의료기관·의료인의 기능 또는 진료 방법과 비교하는 내용의 광고, 다른 의료법인·의료기관 또는 의료인을 비방하는 내용의 광고, 수술 장면 등 직접적인 시술행위를 노출하는 내용의 광고, 의료인의 기능·진료 방법과 관련하여 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락하는 광고, 객관적으로 인정되지 아니하거나 근거가 없는 내용을 포함하는 광고, 신문·방송·잡지 등을 이용하여 기사 또는 전문가의 의견 형태로 표현되는 광고, 외국인환자를 유치하기 위한 국내광고, 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 방법으로 비급여 진료비용을 할인하거나 면제하는 내용의 광고, 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 광고 등이 금지된다. 그 다음으로 거짓이나 과장된 내용의 의료광고도 금지된다. 만약 이러한 금지된 의료광고를 할 경우 행정적으로는 그 위반 유형에 따라 경고, 업무정지 15일, 업무정지 1개월, 업무정지 2개월 등의 행정처분이 내려지게 된다. 또한 형사적으로는 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처해진다. 참고적으로 불법 의료광고로 평가받는 대표적인 사례들을 제시해보면, 전문의가 아니면서 ‘○○전문의’라고 광고하는 경우, ‘대한민국 최저가 비용’이라고 광고하는 경우, ‘평생 수술 보증’이라고 광고하는 경우, 실제로 시술·수술 증례가 없으면서 ‘○○수술 ○○○건 진행’이라고 광고하는 경우, ‘대한민국 대표 ○○병원’이라고 광고하는 경우, 전문병원이 아니면서 ‘○○전문병원’이라고 광고하는 경우, ‘수술 후 ○○을 보장하여 드립니다’라고 광고하는 경우, 치료경험담을 기재하는 광고 등이 있다. 따라서 각 의료인들은 이러한 의료법상 금지된 의료광고 규정들을 정확히 이해함으로써 불법 의료광고의 유혹으로부터 벗어나는 지혜가 필요하다 하겠다. 끝으로 소비자를 현혹하는 불법 의료광고로 인한 피해를 예방하기 위해 자율심의기구를 통한 의료광고 사전심의제 부활에 대한 재논의도 기대해본다.(출처 : MD저널)

변호사 김선욱

개정 정신건강복지법에 대한 문제점과 그 대안

2017.06.13

개정 정신건강복지법에 대한 문제점과 그 대안 법무법인 세승 변호사 김선욱 2016. 9. 헌법재판소는 정신보건법의 보호의무자에 의한 입원(이른바 강제입원)규정에 대하여 헌법불합치 결정을 하였다. 이에 따라 국회는 정신보건법을 개정했고 약칭 정신건강복지법은 올해 5월말 시행되었다. 법 시행 전부터 국회가 만든 법을 시행해야하는 보건복지부와 현장에서 법을 따라 병원을 운영하는 정신건강의학과 전문의간에 이견이 많았다. 법의 개정 취지는 정신질환자에 대한 구금적 성격의 치료를 개방적으로 전환하고 환자들을 입원치료보다는 복지적 고려에서 도와주자는 것이다. 입법취지에 동감한다. 그러나 과연 최선의 입법이었는지는 의문이다. 우선, 입원 결정의 주체를 여전히 민간에 맡기는 것이 문제이다. 환자의 헌법상 기본권 보호는 부실하다. 헌법은 국민의 기본권 중 특히 신체에 관한 권리를 엄격히 보호하고 있다. 인신구금 등은 헌법 제12조에 따른 적법절차, 법원의 영장 주의, 변호인 조력 받을 권리 등 절차적인 면에서 국민의 권리가 특히 강조되고 있다. 정신질환자도 국민으로 신체의 자유를 갖는다. 이른바 사법 입원이 필요한 이유이다. 입원 결정은 아무리 미사여구를 붙여도 인신구속을 초래한다. 헌법 원칙에 따라 법원이 전문가의 의학적 소견과 이해관계자의 의견을 토대로 입원 여부를 결정하고, 병원은 진료에 전념하고 환자는 치유가 되도록 하는 것이 자연스러운 구조이다. 위 헌법뷸합치 결정을 한 헌법재판소가 주문한 이상적인 사법 입원은 법규화 되지 못한 것이다. 다음으로, 이런 저런 이유로 사법입원이 아닌 민간입원제도를 채택하였다면, 민간입원 결정의 중요한 축을 담당하는 정신건강의학과 전문의의 입원 진단을 존중하여 주는 태도가 필요하다. 그런데 법은 병원과 정신건강의학과 전문의를 모순된 두 시각으로 보고 있다. 하나는 진단을 하여 입원(인신구속)을 결정할 수 있는 전문가로서 판사에 준하여 존중한다는 긍정적 시각이다. 다른 하나는 정신병원은 환자를 돈 벌이의 대상으로 여길 수 있기 때문에 간섭이나 제한을 해야 하고 병원을 못 믿겠으니 정기적으로 타 전문의의 검토를 받아야 한다는 부정적 시각이다. 전문의들이 이 법에 대하여 감정이 상해하는 가장 중요한 원인이다. 이러한 정서의 문제는 실무상 불편을 야기할 것이다. 입원진단의사와 2차 진단의사들이 인근 지역에 근무하고 있을 가능성을 배제할 수 없다. 병원의 운영이라는 측면에서는 경쟁관계에 있을 수 있기 때문에 공정한 심사를 기대하는 것은 순진한 바램일 수도 있다. 타 병원에 전속된 2차 진단의들이 과연 성실할 수 있을 것인가도 문제이다. 시간상 가능하지 않을 수도 있어 형식적 점검에 그칠 수도 있다. 이러한 모순과 맹점이 예상되는 상황이다. 이러한 부정적 예측은 사법 입원을 택하지 않은 제도 구성에서 오는 자연스러운 결론이다. 좀 개정법의 미세한 면을 보자. 보호입원 시 필요한 서류를 구비할 의무는 보호의무자에게 있다. 그런데 그 서류를 확보하지 못한 병원(의사)에게 여전히 형사처벌 규정을 둔 것은 너무 지나치다. 보호입원이 순탄하지 않을 것은 충분히 예상할 수 있다. 환자 진단에 집중하다 보면 입원 부속서류를 진단의사가 챙기지 못할 수도 있다. 환자 측이 챙겨와야 할 서류 때문에 최근 의정부 사건에서도 볼 수 있듯이 다수의 의사들이 형사처벌을 받게 된 사례가 있다. 굳이 과태료 정도로도 될 사안인데 전과자를 만들 일은 아니다. 더불어 정신건강복지법은 응급입원을 제외한 모든 입원에 전문의의 ‘대면 진단’을 요구하고 있다. 진단서 발행을 전제로 하고 있다. 진단의 효력은 30일로 규정(제68조 제2항)하고 있다. 이 규정은 매우 애매하다. 그렇다면 입원이 필요하다는 진단을 받고 바로 입원하지 않고 30일 이내에 입원하는 때에 또 진단을 받아야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 특히 진단을 받은 병원의 진단서를 이용하여 다른 병원에 입원할 때 30일 이내의 타 병원(전문의)진단서만으로 바로 입원을 시킬 수 있는가가 쟁점이다. 실제 입원하는 병원의 전문의에 의한 진단은 생략될 수 있는가의 문제이다. 입원실 등의 사정으로 진단과 실제 입원 시점이 달라질 수 있다. 선해하여 해석되어야 한다. 30일 이내 전문의 진단서가 있다면 일정한 사유로 전문의가 없는 상황이라도 진단서만으로 추가 전문의 진단 없이도 입원이 가능하다고 해석되어야 할 것이다. 한편, 미성년자가 자의입원이 가능한지도 법에 명확한 규정은 없다. 법 문상으로는 ‘정신건강상의 문제가 있는 사람’은 자의입원이 가능하도록 규정하고 있다. 사람의 의미는 미성년자를 포함한다. 그러나 미성년자는 민법상 입원이라는 법률행위를 유효하게 할 수 없다. 보호의무자가 없는 경우도 있을 것이다. 미성년자가 자의입원을 하겠다고 했을 때 이를 거부하여야 하는지 만일 그렇게 했다면 의료법상 진료거부죄에 해당되는지 등은 실무에서 논란이 될 것이다.개정 법은 동의입원 환자의 입원형태 전환(보호입원 혹은 행정입원)이나 응급입원 환자의 입원형태 전환은 규정되어 있다. 하지만 자의입원 환자의 입원형태 전환 및 보호입원 환자의 입원형태 전환은 규정이 없다. 보호입원 환자의 자의입원 전환은 관례적으로 이루어지고 있다고 한다. 예를 들어, 알코올 중독 환자가 보호입원 후 병식이 생겨, 자의입원으로 전환하고 개방병동으로 전동하는 사례가 흔하다고 한다. 이러한 경우 입원 형태의 전환은 근거규정이 없으므로 해석상 논란이 있다. 비난하기 좋아하는 입장에서는 병원이 입원을 장기화 또는 행정적 노력을 절감하기 위해 편법을 사용한다고 할 수 있는 대목이다. 보호입원 환자의 권리보호나 입원절차가 자의입원 환자와 다르기 때문에 환자와 병원간의 합의만으로는 자동적으로 법상 지위를 변동시킬 수는 없을 것이다. 법 해석상 보호입원 환자가 자의입원으로 전환하여 달라는 요청은 보호입원의 퇴원신청을 의미한다(제43조 제9항). 이 경우 병원은 보호의무자에 대한 통지(제43조 제9항, 제10항)를 하여야 한다. 퇴원 통지는 법률상 보호의무자의 환자 인수의무를 발생시킨다. 만일 이 때 보호의무자가 환자를 인수하지 않으면 유기로 평가될 수 있다. 법에 따르면 보호의무자는 중한 형사처벌이 될 수도 있다(제 84조 제1호 5년이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금). 또한 병원은 보호입원을 환자와 합의하에 자의입원으로 형식적 변경만을 하고 법에 따른 일정한 절차(통지 등)을 생략한 때에는 통지의무 위반으로 형사처벌을 받을 수도 있다. 따라서 법 해석상으로는 환자를 우선 보호의무자의 보호 하에 퇴원 시키고 병원 밖으로 내보내고 다시 자의 입원에 필요한 서류를 갖추어 새로운 입원 절차를 진행하여야 한다. 너무 많은 행정적 노력이 필요하다. 행정적인 비효율 측면 및 환자의 요청 등을 보았을 때에는 보호입원의 자의입원전환을 법 개정으로 인정할 필요가 있다. <출처:병원신문>

변호사 김선욱

병원 내 의료인 폭력 근절을 위한 대책

2017.05.24

병원 내 의료인 폭력 근절을 위한 대책 법무법인 세승 변호사 김선욱 폭력(暴力)은 유형적인 신체손상이나 무형적인 심리압박을 초래하는 강제력을 말한다. 법은 타인에게 상해를 입히거나, 협박하거나, 감금하는 행위, 주거에 침입하거나 기물을 파손하는 행위도 폭력의 일종으로 처벌한다. 야만의 시대도 아니고 법치의 문명사회임에도 폭력은 실제 존재한다. 사회문제를 일으키고 있다. 가정폭력, 학교폭력, 성폭력, 운전자폭력 등은 이미 공론화 되어 예방을 위한 여러 노력이 진행 중이다. 2016년 5월 법 개정을 통해 의료법에 ‘누구든지 의료행위가 이루어지는 장소에서 의료행위를 행하는 의료인, 간호조무사 및 의료기사 또는 의료행위를 받는 사람을 폭행·협박하여서는 아니 된다’는 규정(이하 편의상 ‘의료인폭행방지법’이라 한다)이 신설되었다. 병원 내 폭력은 형법상의 폭행죄에 비해 가중 처벌하고 있다. 그럼에도 병원 내 의료인 폭행 가중처벌에 대한 사회적 인식은 매우 낮다. 법이 만들어졌는데도 병원 폭행은 지속되고 있다. 2017. 4. 13. 청주의 한 종합병원 응급실에서 한 남성이 만삭의 여성 응급구조사의 얼굴 등을 수차례 가격 당하는 폭행사건이 발생했다. 응급구조사 및 병원 내 의료인폭행은 ‘응급의료에관한법률’이나 ‘의료법’에 의해 5년 이하의 징역형이 가능하다. 형사소송법으로 긴급체포의 요건에 해당된다. 그런데 폭행범을 현장에서 긴급체포하였다는 보도는 어디에도 찾아 볼 수 없다. 언론의 문제인지, 경찰의 문제인지는 모르겠다. 의료인폭행방지법은 실효를 거두지 못하고 있고 의료인들만의 자위에 그친 것이다. 국민들이 의료인폭행방지법의 엄중함에 대하여 잘 인식할 수 있도록 하는 노력은 예상외로 없다. 위급한 생명을 구하는 응급실 등 병원 내에서 의료인 폭행이라는 후진적 야만이 예방되거나 없어질 수 있는 방안을 찾아야 한다. 먼저, 병원이 폭력 사고에 구조적 취약점이 있는지를 점검해야 한다. 특히 응급실 운영에 있어 개선할 점이 있을 수 있다. 예를 들어 환자가 아닌 주취 방문객을 아무런 제지 없이 응급실에 출입할 수 있게 방치하거나 허용하는 것이 문제점으로 자주 지적 되고 있다. 메르스 사태 이후, 외부인의 병원 방문 제한에 많은 공감대가 형성되었다. 응급실 출입제한이 감염예방의 효과 이외에도 폭력 사고 감소에 도움이 될 것이다. 환자 측의 염려와 우발적 행동을 모두 고려하여, 방문객 대기실을 응급실과 별개 장소로 만들고 영상을 공유하면 어떨까? 병원 내 폭행 사건에 대한 적극적인 신고자세가 필요하다. 누구라도 가해자를 신고할 수 있다. 폭력 예방 및 대응 매뉴얼을 만들어 교육을 시켜야 한다. 병원 내에 있는 원무과 등 행정처리 부서의 역할이 중요하다. 의료진에게만 형사고소 등 법적 대응 프로세스를 맡겨서는 아니 된다. 의료인 폭행은 대부분 업무방해죄도 동시에 성립된다. 폭행으로 피해를 본 의료진이 출석과 조사 등 시간이 많이 들고 힘든 프로세스를 담당하게 해서는 안된다. 피해 의료인 고소는 이차피해로 연결될 수 있다. 가해자가 고소를 취하시키기 위해 피해 의료인을 다시 괴롭히는 악순환을 미리 방지해야 한다. 업무방해죄는 피해자가 병원이 된다. 그러면 행정직원 등 비의료인력의 조사로도 사건이 진행될 수 있다. 연결되어, 국가기관의 엄정한 법집행이 절실하다. 경찰은 병원폭력이 긴급체포가 가능한 법정형인 만큼, 가해자를 체포하여 원칙에 따른 법 집행을 해야 한다. 고소를 해야, 뒤 늦게 사건을 진행시키는 업무관행은 병원폭력 예방에 도움이 안 된다. 법적으로는 병원폭력 신고만으로도(고소가 없어도) 인지사건으로 처리하여 목격자 진술이나 CCTV 등 증거만으로 가해자를 긴급체포하여 형사 입건시킬 수 있다. 병원 내에서 발생한 일이니 병원과 환자 측이 알아서 서로 합의하라는 경찰의 태도가 문제다. 이런 방관자적 행태는 합의를 양형에서 고려하는 법원의 판사나 할 수 있는 일이다. 의료인을 폭행하고 병원 업무를 방해한 자를 긴급체포 하지 않는 경찰은 직무유기죄에 해당된다. 이러한 경찰은 직무유기로 고소가 되거나 상급부서에 민원이 제기되어야 한다. 검찰 또한 병원 난동 가해자에 대하여 적극적으로 구속영장청구 등 엄정한 법 원칙을 적용해야 한다. 검사가 병원 내 의료인 폭행 가해자를 구속하기 위해 영장을 법원에 신청 한 사례는 매우 드물다. 검찰의 적극적 법집행이 필요하다. 법원도 영장발부나 병원 내 의료인 폭행 피고인에 대한 선고형을 정함에 있어 실형을 선고하는 등 엄정해질 필요가 있다. 예방적 차원에서라도 응급실내 경찰인력의 상주가 필요하다. 응급실 폭력은 어제 오늘의 일이 아닌 만성화된 사회범죄이다. 특히 촌각을 다투는 다른 환자에게도 매우 위협적이다. 버스 운전기사 폭행과 다를 바가 없다. 더 큰 사고로 이어질 수 있다. 따라서 미국 등 선진국처럼 응급실에 경찰인력을 상주시키는 조치를 해야 한다. 이러한 경찰의 응급실 배치는 예컨대 성폭력사건, 음주 운전사고 등 응급실에 내원하는 다른 범죄의 피해자 구조와 사건 초기 단계에서의 범인 검거에도 도움이 될 것이다. 응급의료에 대한 수가가 많이 부족하다고 한다. 응급의료수가는 궁극적으로는 응급환자의 생명배려를 위한 사회적 비용이다. 응급의료수가를 확충하여 병원으로 하여금 응급 의료인력을 적정히 배치하거나 공간을 마련할 수 있게 해야 한다. 환자가 좀 더 배려를 받는 상황이 만들어지면 대기시간 단축이나 부작용 설명을 받을 진료권이 보장되는 등의 선순환 효과가 생긴다. 응급실에서 환자 측의 오해나 분노가 예방될 수 있다. 마지막으로 대 국민 언론홍보 강화가 중요하다. 일반 국민들은 아직도 병원 내 폭력행위가 가중 처벌된다는 법인식이 없다. 과거 운전기사 폭력피해의 심각성이 언론에 자주 노출된 적이 있다. 결과적으로 관련된 유사 범죄가 감소했다. 언론은 보다 적극적으로 병원 내 의료진 폭행의 폐해에 대하여 보도해야 한다. 단순히 폭행 사건이 발생하였다는 보도에서 그치면 안 된다. 사건 이후 경찰이나 검찰이 어떠한 프로세스를 통해 가해자를 구속하였는지, 가해자는 법원에서 어떠한 처벌을 받았는지를 꾸준히 모니터링해서 보도해야 한다. 이러한 보도가 반복될 때 국민의 인식이 제고되고 병원 내 의료인 폭행 범죄의 예방적 효과가 발생한다. <출처:병원신문>

변호사 조진석

인공지능 적용 의료기술 도입과 관련 의료분쟁의 발생 가능성

2017.05.23

인공지능 적용 의료기술 도입과 관련 의료분쟁의 발생 가능성 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2010년대 이후 자율주행자동차의 상용화를 위한 시도가 활발히 이루어지고 있으며, 이에 따라 자율주행자동차의 주요 기술이 사람들의 관심을 받고 있는데 자율주행자동차의 핵심기술로는 인공지능(Artificial Intelligence, AI)이 알려져 있다. 인공지능은 의사결정 및 행동의 체계가 ① 인간의 방식으로, ② 합리적으로 이루어지는 체계로 정의할 수 있다. 최근에는 방대한 양의 정보를 처리하여 상관관계나 특성을 찾고 이를 통해 결론을 도출함과 동시에 학습하고 이를 다시 문제해결에 적용하는 딥러닝(Deep learning) 기술이 고안되어 인공지능의 향상에 이바지하고 있다. 최근 다양한 분야에서 딥러닝을 이용한 인공지능을 도입하려는 시도가 활발하게 진행되고 있으며, 이에 부응하여 의료계에서도 암 관련 치료, 유전의학, 영상의학, 수술로봇 등의 분야에서 연구·개발 및 도입이 활발히 이루어지고 있다. 현재 의료분야에 도입되어 있거나 가까운 시일 내로 연구·개발이 완료되어 도입될 인공지능 적용 의료기술은 전적으로 환자의 진료를 수행하는 것이 아니라 의사의 역할을 보조하는 수준으로 알려져 있다. 한편 최근 모 병원에서 IBM사의 종양학 분야 인공지능 적용 의료기술인 Watson for Oncology를 도입하여 환자 진료에 이용한 것을 시작으로 국내 여러 의료기관에서 Watson for Oncology, Watson for Genomics와 같은 인공지능 적용 의료기술을 도입하고 있다고 한다. 이와 같이 인공지능 적용 의료기술을 활용한 의료행위가 점차 증가될 것으로 예측되는 가운데, 이와 관련하여 의료분쟁이 발생할 가능성도 대두되고 있다. 특히 현재와 같이 인공지능 적용 의료기술이 전적으로 환자의 진료를 수행하는 것이 아니라 의사의 역할을 보조하는 수준이라면 책임 소재를 가리기가 상당히 어려울 수 있다. 예를 들어 인공지능 적용 의료기술이 제안한 진단이나 치료법을 의사의 판단으로 환자에게 적용하지 않았고 적용이후 의도하지 않은 나쁜 결과가 발생하였을 경우, 이를 두고 의사의 과실이라 하여 법적 책임을 부담시킬 수 있는지 여부가 문제될 수 있다. 반대로, 인공지능 적용 의료기술이 제안한 진단이나 치료법을 의사가 그대로 환자에게 적용하였음에도 의도하지 않은 나쁜 결과가 발생하였을 경우, 의사의 면책가능성이나 해당 의료기술에 관하여 제조물책임 내지 공작물책임을 부담시킬 수 있는지 여부가 문제될 수도 있다. 이와 관련하여 우리나라에는 아직 특별한 규정이나 법리가 마련되거나 판례가 형성되어 있지는 않은 실정으로 관련 분쟁 발생시 당사자 사이의 상당한 다툼 및 사회적 논란이 예견되는 상황이다. 인공지능 적용 의료기술의 도입속도와 해당 의료기술이 의료계와 사회에 미칠 영향을 고려할 때 지금이라도 의료계와 법조계 및 시민 사회의 관심을 토대로 하여, 인공지능 적용 의료기술 관련 의료 분쟁에 관한 규정 제정이나 법리 마련에 관한 논의 및 연구가 필요할 것이다.

변호사 현두륜

임의비급여 분쟁은 현재 진행 중

2017.05.17

법무법인 세승현 두 륜 변호사 현행 국민건강보험 법령에 따르면, 요양급여대상 뿐만 아니라 비급여대상 역시 건강보험법령이 정하는 범위 내에서만 인정된다. 비급여대상 중에서 법령에서 인정하는 비급여를 “법정비급여”라고 한다. “법정비급여”가 아님에도 불구하고 요양기관이 이를 비급여로 처리하여 그 비용을 환자로부터 받는 경우가 간혹 발생하는데, 실무에서는 이를 “임의비급여”라고 한다. 임의비급여에는 매우 다양한 유형이 있고, 그 중에는 도덕적으로 비난할 수 없거나 법적으로도 불법이 아닌 경우가 있다. 따라서, 의료계에서는 용어 자체에 이미 부정적 의미가 내포되어 있는 “임의비급여” 대신에 “보험외 진료”라는 보다 중립적인 용어를 사용하자는 의견도 있다. 현행 법령은 임의비급여를 명시적으로 금지하고 있지 않다. 그런데도, 지금까지 실무에서는 국민건강보험법과 의료급여법상의 부당이득금 환수 규정에 대한 해석을 통해 임의비급여를 금지해 오고 있다. 기존 대법원 판례 역시 임의비급여 발생유형, 환자의 동의, 의학적 필요성 등을 따지지 않고, 임의비급여 진료행위를 예외없이 불법으로 간주해 왔다. 그러다가, 여의도성모병원 백혈병환자 사건에서 대법원은 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결을 통해서 기존 판례를 변경하였다. 변경된 판결의 요지는, 임의비급여 진료라 할지라도, 1) 절차적 시급성 또는 급여·비급여 편입절차의 부재, 2) 진료의 안전성과 유효성, 필요성, 3) 환자에 대한 충분한 설명과 동의라는 3가지 요건을 갖춘 경우에는 불법(부당청구)에 해당되지 아니한다고 판시하였다. 위 대법원 판결에 따라 파기환송심인 서울고등법원은 2017. 4. 19. 국민건강보험공단과 영등포구청장의 부당이득금 환수처분 중에서 위와 같은 예외적 허용사유에 해당하는 부분을 취소하고 병원에 일부 승소 판결을 선고하였다. 비록 상당 부분이 ‘부당청구’에 해당한다는 판단을 받기는 하였지만, 병원으로서는 온갖 오해와 도덕적 비난에서 벗어날 수 있어서 그나마 다행이라고 할 수 있다. 이로써, 거의 10년 동안 진행된 여의도성모병원의 임의비급여 소송은 일단락되었다고 할 수 있다. 하지만, 현재에도 여전히 임의비급여를 둘러싼 다양한 분쟁이 발생하고 있고, 그와 관련한 소송도 다수 진행되고 있다. 그리고, 앞으로도 임의비급여 분쟁은 끊임없이 발생할 것으로 보인다. 그 이유는, 개별 의료기관의 사정이나 잘못 이외에도 제도적이고 구조적인 이유로 임의비급여가 발생하는 경우도 많기 때문이다. 즉, 의료법에서는 의료인에게 최선의 진료의무를 요구하는 반면, 요양급여기준에서는 경제적이고 비용효과적인 진료를 요구하고 있어서 의료인에게 의무의 충돌을 야기하고 있다. 또한, 의료행위의 종류가 매우 다양하며 새로운 의료기술 등이 도입됨에 따라 급여와 비급여의 중간 영역이 계속 발생하고 있는데, 현행 급여체계에서는 이러한 문제를 해결하는데 한계가 있다. 불합리하고 불명확한 요양급여기준과 일관되지 않은 심사관행 등으로 임의비급여 문제가 발생하는 경우도 있다. 그렇다면, 앞으로 임의비급여 문제를 어떻게 해결해 나갈 것인가? 비록 2012년에 대법원이 임의비급여의 예외적 허용요건을 인정하기는 하였지만, 그 허용요건이 매우 까다롭기 때문에 현실에서 이를 모두 충족시키기는 어려울 것으로 보인다. 더구나, 2012년 대법원 판결에서 다수의견은 임의비급여를 원칙적 불법이라고 판단하였지만, 이에 대한 반대의견도 있었다. 즉, ‘환자가 요양급여로 제공되는 기본진료를 넘어선 최선의 진료를 받기를 원하는 경우에 그 진료가 보험재정의 한계를 이유로 국민건강보험에서 제공할 수없는 것이라면, 국민건강보험의 틀 밖에서라도 요양기관과 환자 사이의 진료계약에 의하여 원하는 진료를 받을 수 있도록 함이 옳다’는 소수의견이 있었다. 그리고, 헌법재판소 재판관 중에서도 같은 취지의 의견이 있었다. 대법원 판결에도 불구하고, 임의비급여의 합법성에 관한 논란은 여전하다. 그에 따라, 임의비급여 문제를 해결하기 위해서는 우선 법령에 임의비급여가 불법인지, 그리고 허용된다면 그 허용요건이 무엇인지 명시하는 게 바람직하다고 생각한다. 즉, 국민건강보험법을 개정하여 일정한 경우(예를 들어, 의학적 필요성이 있음에도 불구하고 요양급여 기준을 초과하거나 이에 포함되지 않은 경우), 환자측의 동의를 얻어 비급여진료를 할 수 있도록 허용하는 방안을 생각해 볼 수 있다. 법률 개정과 별도로, 불명확하거나 의학수준과 괴리된 불합리한 급여기준을 개선하는 작업을 꾸준히 진행해야 한다. 공개되지 않는 심평원의 내부심사기준이 있으면 이를 공개하고, 중요한 급여기준의 경우에는 내부심사기준 보다는 보건복지부 고시 형태로 제정할 필요가 있다. 또한, 급여기준을 제정하거나 개정할 때, 반드시 의료계의 의견을 듣도록 하는 등 의료계 의견을 실질적으로 반영할 수 있는 절차도 필요하다. 또한, 임의비급여의 유형이나 그 사유에 따라 행정처분을 탄력적으로 운용할 필요가 있다. 현재 실무에서는 건강보험 현지조사를 통해서 임의비급여 사례가 적발되면, 전부 ‘부당청구’로 간주되어, 해당 진료비는 환수되고, 해당 병원에 대해서는 업무정지 내지는 5배 이내의 과징금이 부과된다. 그러나, 임의비급여는 그 유형과 원인이 다양하므로, 일률적으로 진료비 환수 및 업무정지(또는 과징금) 처분을 하는 것은 지나치다고 할 수 있다. 임의비급여 사례가 발견된 경우에도 무조건 단속이나 처벌 위주로 할 것이 아니라, 그 유형이나 원인에 따라 먼저 행정지도를 통해서 급여결정절차를 거치도록 유도하고, 이것이 시정되지 아니할 경우에 행정처분을 하는 방안도 고려할 만한다고 생각한다. (출처 : 병원신문)

변호사 신태섭

의료인 명찰 패용

2017.05.11

의료인 명찰 패용 신태섭 변호사(법무법인 세승) 지난 2016년 의료기관의 장은 환자와 보호자가 의료행위를 하는 사람의 신분을 알 수 있도록 의료인, 학생, 간호조무사, 의료기사 등에게 의료기관 내에서 명찰을 패용하도록 하는 내용의 「의료법」이 개정된 바 있다. 이에 보건복지부는 이러한 의료법 및 동법 시행령 개정에 따른 구체적인 내용을 정한 「의료인 등의 명찰표시내용 등에 관한 기준 고시 제정령안(이하 ‘명찰 고시’라 함)」을 올해 5월 11일에 발령·시행한다고 밝혔다. 이번 ‘명찰 고시’는 명찰 패용의 내용과 형식에 있어서 의료기관의 자율성을 충분히 부여하고 있다. 이는 법령 및 고시의 목적이 환자와 보호자가 의료인 등의 신분을 알 수 있도록 하여 환자와 의료인 간의 신뢰를 향상시키는 데에 있고, 이미 많은 의료기관들에서 명찰 패용을 자체적으로 실시하고 있음을 감안한 것으로 해석된다. 제정된 ‘명찰 고시’의 주요내용을 간략히 설명하면 다음과 같다. 첫째, ‘명찰의 표시 내용’과 관련하여, 원칙적으로 명찰에는 ‘면허·자격의 종류 및 성명’을 함께 표시하여야 한다. 예를 들어서 ‘의사 홍길동’, ‘간호조무사 홍길동’ 등이다. 다만 추가적으로 면허·자격의 종류 및 성명을 표시하는 경우에는 ‘소속 부서명 또는 직위·직급’ 등을 추가로 표시할 수 있다. 예를 들어서 ‘감염내과 의사 홍길동’, ‘간호부 간호사 홍길동’ 등이다. 또한 전문의의 경우에는 의사·치과의사·한의사 명칭 대신 ‘전문과목별 명칭이나 전문의 명칭 또는 직위·직급을 나타내는 명칭’을 표시할 수 있다. 예를 들어서 ‘내과 교수 홍길동’, ‘내과 과장 홍길동’, ‘내과 전문의 홍길동’ 등이다. 둘째, ‘명찰 패용의 예외’와 관련하여, 의료기관의 장은 병원 감염 예방을 위하여 격리병실, 무균치료실, 중환자실 등에서는 명찰을 예외적으로 달지 않도록 할 수 있다. 만약 이러한 의료인 명찰 패용 의무를 위반할 경우에는 최초 ‘시정명령’이 내려지게 되고, 그 이후에 시정명령을 1차 위반 시 과태료 30만원, 2차 위반 시 과태료 45만원, 3차 위반 시 과태료 70만원에 각각 처해지게 됨을 각별히 주의할 필요가 있다. 따라서 일선 의료현장의 의료기관의 장과 의료인들은 이러한 명찰 패용을 통하여 환자의 알권리를 보장하고 환자나 보호자가 의료인이 아닌 사람을 의료인으로 오인하지 않도록 함으로써 환자와 의료인 간의 신뢰를 구축할 필요가 있겠다. <출처: 의료정보>

변호사 한진

건보법상 요양기관 과징금 처분 이대로 괜찮을까

2017.05.08

법무법인 세승한 진 변호사 국민건강보험법 제99조는 요양기관 업무정지처분이 해당 요양기관을 이용하는 사람에게 심한 불편을 주거나 보건복지부장관이 정하는 특별한 사유가 있다고 인정되면, 업무정지 처분을 갈음하여 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 부담하게 한 금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과·징수할 수 있다고 규정하고 있다. 즉, 국민 불편해소 및 처분합리화를 목적으로 영업정지 내지 사업정지에 갈음하는 일종의 대안을 마련하고 있는 것이다. 한편, 위 과징금 처분은 ➀ 해당 요양기관의 매출액 내지 영업이익을 고려하지 않고 있고, ➁ 해당 요양기관의 업무정지기간에 상응하는 경제적 이익 산정도 없으며, ➂ 부당금액을 근거로 업무정지기간을 산정하고, ➃ 업무정지기간을 일정 구간으로 나누고 부당금액에 2~5배를 곱하는 방법으로 과징금을 산정하며, ⑤ 금액의 절대적 상한을 두고 있지 않다. 다만, 위반행위의 동기ㆍ목적ㆍ정도 및 위반횟수 등을 고려하여 감경할 수 있다고 할 뿐이다. 이는 아래와 같은 부당한 면이 있다. 첫 번째, 위 과징금 처분은 해당 요양기관의 부당금액만을 기준으로 최대 5배까지 과징금 액수를 산정하고 있다. 이를 두고, 행정목적 달성을 위해 필요한 최소 기준이라고 단정하기 어렵다. 두 번째, 위 과징금 처분은 금액의 절대적인 상한선이 없다. 2분의 1 범위에서 감경할 수 있다는 규정이 있지만, 위반행위의 동기ㆍ목적ㆍ정도 및 위반횟수 등 추상적인 기준만을 근거로 하고 있다. 즉, 법적안정성 및 예측가능성이 결여된 것으로 볼 여지가 있다는 것이다. 세 번째, 위 과징금 처분은 업무정지 처분에 갈음한다는 점에서, 해당 요양기관의 매출 내지 영업이익이 가장 현실적·경제적인 과징금 산정기준이라 할 수 있다. 그러나 현행 국민건강보험법령은 이와 같은 기준을 배제하고 있으므로, 산정된 과징금 액수는 해당 요양기관의 업무정지기간에 상응하는 경제적 이익(매출 내지 영업이익)보다 적을 수도 있고, 많을 수도 있게 된다. 그 결과, 적을 경우 충분한 행정적 억지효과가 없고, 많을 경우 필요이상의 과잉규제가 되는 불합리한 결과가 초래된다. 네 번째, 위 과징금 처분은 업무정지처분과의 형평성이나 적절성을 충분히 고려하지 않고 있다. 과징금은 불가피한 사유로 업무정지에 갈음하는 것이므로, 공익성을 근거로, 같은 행정목적을 달성할 수 있어야 하고, 당사자의 권리와 자유를 덜 침해하여야 한다. 그러나 위 과징금 처분은 오로지 부당금액을 기준으로 수배를 곱하여 과징금을 산정한다. 이를 두고, 양 처분 간 형평성이나 적절성이 고려된 ‘갈음’이라 할 수 있을지 의문이 든다. 같은 보건의료분야 법령 중 의료법, 정신보건법, 응급의료에 관한 법률 등은 처분대상기관의 연간 총수입액을 기준으로 영업정지에 갈음하는 과징금을 부과하고 그 절대적 상한액을 두는 등의 기준을 마련하고 있다. 지금이라도, 현행 국민건강보험법상 요양기관에 대한 과징금 제도를 합리적으로 개선할 필요가 있다. ( 출처 : 보네르 )

변호사 조우선

전자의무기록, 올바르게 전자서명하지 않으면 무용지물

2017.04.27

전자의무기록, 올바르게 전자서명하지 않으면 무용지물 법무법인 세승변호사 조우선 정보통신기술이 발달하면서 병원의 진료기록 작성방법도 변화하고 있다. 2002년 의료법 개정에 의하여 진료기록을 전자서명이 기재된 전자문서로 작성·보관할 수 있도록 하고 있게 되었고 실제로 종이에 작성하여 보관하던 진료기록이 전자기록으로 빠르게 대체되고 있다. 하지만 일부 병원에서는 전자의무기록제도를 도입하고도 전자서명을 하지 않고 차트만 작성해두는 경우가 있는데, 법원은 이와 같이 전자서명이 이루어지지 않은 전자의무기록은 법적으로 유효한 진료기록으로 인정되지 않는다. 즉 의사가 환자에 대한 전자의무기록만 작성하고 이에 대하여 전자서명을 하지 않은 경우 ‘진료기록부를 기록하지 않은 것’으로 간주되어 500만원 이하의 벌금(과거 300만원이었으나 최근 500만원으로 상향조정되었다)에 처해질 수 있고 15일의 자격정지처분을 받을 수도 있다. 한국보건산업진흥원은 ‘전자의무기록에 대한 공인전자서명 적용지침’을 발간, 전자서명에 대하여 자세히 안내하고 있다. 이 지침에 의하면 전자의무기록을 작성하는 경우 경과기록지의 경우 작성의사가 저장단위별로, 수술기록지에 대해서는 작성의사와 수술집도의가 서식단위별로, 지시기록지에 있어서는 매번 지시를 할 때마다 기록을 작성하고 공인전자서명을 하여야 하고 간호기록지는 작성 간호사가 서식 및 저장단위별로 공인전자서명을 하여야 한다고 안내하고 있다. 즉 전자서명 역시 기존의 진료기록에 대한 서명처럼 단위별로 하여야지 진료기록 말미에 전자서명을 한 번 하는 것만으로는 전자서명의 효력이 인정되기 어려울 것으로 보인다. 또한 전자서명은 공인전자서명이어야 유효하다. 보건복지부 역시 공문을 통하여 공인전자서명이 아닌 그 외의 전자서명으로 서명한 전자의무기록은 의료법이 규정한 전자의무기록으로 볼 수 없으므로 전자의무기록을 작성하는 경우 공인전자서명을 갖추어야 한다고 안내한 바 있다. 또한 전자서명은 해당 환자에 대하여 진료를 한 의사가 서명하여야 한다. 의료법상 진료기록을 작성하고 서명하는 주체가 의료인 개인이기 때문에 전자의무기록에 서명할 때에도 실제 전자의무기록을 최종 작성한 의사가 서명을 하여야 할 것이다. 이와 같이 전자의무기록을 작성하는 경우에는 전자서명을 놓치지 않도록 주의를 각별히 기울여야 한다. 실제로 환자와의 분쟁이 발생하여 환자가 차트 복사를 요구하는 경우 이와 같이 전자서명이 누락되어 있다면 의료과실에 대한 손해배상 뿐 아니라 의료법 위반까지 문제가 생길 수 있으므로 전자서명이 완비되어 있는지 반드시 확인하여야 한다. 만약 전자서명을 일일이 하는 것이 번거롭다면 차라리 종전의 방법대로 고전적 방법의 종이 진료기록부를 사용하는 것이 법적으로는 안전할 수도 있다. 많은 비용과 시간을 들여 전자의무기록 시스템을 도입해두고 전자서명을 제대로 하지 않아 의료법 위반으로 법적 불이익을 받지 않도록 유의하여야 할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 김선욱

4차 산업혁명과 의료관련 법제도 개선 방안

2017.04.21

4차 산업혁명과 의료관련 법제도 개선 방안법무법인 세승변호사 김선욱‘4차 산업혁명’은 다소 이론이 있기는 하나 일반적으로 인공지능(AI), 로봇기술, 3D프린터, 빅데이터 및 생명과학 등이 주도하는 차세대 산업이 사회경제 생활영역에 미치는 파급효과를 뜻한다. 증기기관과 기계화로 대표되는 1차 산업혁명, 전기를 이용한 대량생산을 가져온 2차 산업혁명 그리고 인터넷이 이끈 컴퓨터 정보화 및 자동화 생산시스템이 주도한 3차 산업혁명 이후의 새로운 산업상의 변화시대를 의미하기도 한다. 4차 산업혁명은 이미 우리 사회 전반에 상당한 영향을 미치고 있다. 아울러 의료에 있어서도 큰 변화를 가져오고 있다. 왓슨(Watson)이 우리나라 병원에서 암 진단을 하기 시작했다는 보도는 이제 낯설지도 않다. 4차 산업혁명이 이끄는 주된 산업 분야는 의료를 중심으로 하는 헬스케어 산업군이라 해도 과언이 아니다. 사물인터넷(Iot), 빅데이터, 인공지능 등을 주된 구성요소로 하는 ‘디지털 헬스케어’는 의료현장의 모습을 크게 변화시키고 있으며 그 변화의 속도는 기하급수적으로 빨라질 것이라는 분석이 지배적이다.또한 디지털 헬스케어는 이종(異種) 산업간의 컨버젼스(융합)을 가속화 할 수 있다는 점에서 특징이 있다. 의료의 관점에서 스포츠, 자동차산업, 미용, 패션, 건축 등 타 산업과 연계되거나 복합될 것이다. 알파고로 유명해진 딥러닝 기술이 의료와 연계되어 수많은 의료영상을 지속하여 반복적으로 학습하게 됨에 따라 의료영상 분석이나 진단이 이미 산업화되어 있다.이러한 4차 산업혁명은 과거 또는 현재의 산업계의 패러다임과는 다른 특성이 있다. 의료만을 놓고 보자. 현행 우리 의료제도는 의료공급자 위주로 고안되어 있다. 건강보험고시로서 의료의 공급이 획일화 집단화되어 있다. 의료공급자 위주의 보편적이거나 정형화된 서비스의 제공이 3차 산업혁명의 의료제도의 본질이다. 그러나 4차 산업혁명시대에는 의료의 개별화, 특성화, 의료소비자 위주의 맞춤의료 및 정밀 의료의 시대가 올 것이라고 한다. 문제는 아직 우리 의료제도는 3차 산업혁명의 수준을 지지하는 것에서 벗어나지 못하고 있다는 점에 있다. 물론 개별적인 입법이나 의료제도를 이루는 법규의 몇몇 조항에는 이러한 차세대를 대비하는 규정이 없는 것은 아니다. 환자안전법이나 전자화 된 의료정보의 전달 등을 규정한 의료법 개별 규정이 그 예이기는 하다. 하지만 의료공급자 위주로 규정된 현행 의료법 등 보건의료관련 법령은 앞으로의 4차 산업혁명 시대를 준비하고 있는가라는 물음에 쉽게 답을 하지 못할 것이다. 오히려 법규화 된 의료제도가 새로운 시대의 걸림돌이 될 소지가 농후하다.차세대 의료를 환자 중심의 맞춤의료시대라고 전망한다면 그에 맞게 법제도가 정비되어야 한다. 소극적으로 이런 저런 규정을 두어 환자를 보호하여야 한다는 식의 현재의 규제 방식이 아니라 법제도의 프레임이 바꿔져야 할 수도 있다. 법규화 된 제도는 사회질서가 무질서하게 나가지 않도록 제어하는 순기능을 하기도 한다. 그러나 새롭고 변화된 사회질서가 생기는 것을 막는 역기능도 한다. 현재 의료제도의 큰 틀은 국가의 전 방위적 개입을 통한 허가주의가 핵심이다. 의료에 있어서는 원칙적으로 민간의 역할을 금지하고 예외적으로 국가나 정부의 사전 허가를 통하여만 인정한다는 내용이다. 그러한 대원칙은 의료행위의 면허주의, 의료업의 의료인 독점주의 그리고 의료업(수가)의 국가 개입으로 평가할 수 있다. 일제 강점기와 전쟁을 거치고 난 후 국가 제도가 정비되어야 하고 무질서한 사회 현상을 바로잡기 위해서 국가의 우월한 정보 분석에 따른 적극적 개입이 필요하였던 시대가 있었다. 최선은 아니지만 안전한 차선책이었다.그러나 4차 산업혁명을 앞둔 아니 이미 진행되고 있는 현재의 상황은 새로운 변화를 긍정적으로 모색하여야 할 필요를 어떤 의미에서는 강제하고 있다. 의료에 있어서 공급자 시장이 아닌 수요자 시장으로의 패러다임 변경이 이미 시작되었다. 의료와 비 의료간의 차이나 개념이 모호해 지고 있다. 의료업에 대한 범위가 확대되고, 의료를 기반으로 하는 산업이 확대되는 시대에는 현재 70살이 가까운 의료제도는 변화가 필요하다.한 예로 지금은 당연하게 여기는 심박수를 측정할 수 있는 스마트 워치가 의료기기 허가를 받지 않았다는 법의 기습에 따라 출시가 문제된 경우가 있었다. 물론 산업적 이유로 정책이 변화되었다. 타액 등으로 DNA를 분석하는 사업에 대하여 제한적이기는 하지만 일반 기업도 사업화 할 수 있도록 정책이 변경된 것이 시대의 방향성을 짐작하게 한다. 하지만 그 외에 환자편의를 증진하기 위한 여러 정책적 시도가 의료공급자의 이해관계나 정치적 이유로 금지되거나 금기시되고 있는 것 또한 현실이다. 이러한 사이에 우리 보다 후진적 기술을 가지고 있다고 여겨졌던 다른 나라들은 큰 기술적 진보를 통하여 사업적 성공을 이루고 있다. 모 대학병원이 해외에 진출하면서 병원의 전산을 우리 기술로 할 것이라 몇 해 전 전망하였다. 그러나 불과 2~3년 지난 지금 우리 기술은 진보성 경쟁에서 뒤쳐지고 가격이 비싸다는 등의 이유로 해외병원이 채택하지 않기로 했다. 이미 의료선진국은 고령화와 만성질환을 대비하여 정보통신기술을 활용하는 등 환자 맞춤형 진료에 많은 관심을 쏟고 있다. 또한 환자 맞춤형 진료가 되려면 환자의 의료정보를 환자가 관리할 수 있도록 해야 한다. 그러나 의료기관들의 의료정보 제공에 대한 금기 분위기, 병원 간 정보시스템의 교류의 기술적 어려움, 막연한 개인정보의 유출 위험, 산업화 주체의 애매함 등의 이유로 이러한 논의는 기술 개발로 연결되지 않고 있다. 빅데이터를 통한 의료정보의 활용이나 이용가능성은 우리 현행제도로는 불가능에 가깝다.4차 산업혁명의 거센 물결을 이겨내고 더 나아가 우리 의료가 세계의 수준에서 도태되지 않기 위해서는 다음과 같은 부분에 대한 인식의 전환이나 제도 정비를 위한 논의가 있어야 할 것이다.우선, 의료에 대한 고정적 시각의 변화가 필요하다. 의료 공공성의 패러다임 틀에 막혀 새로운 시도와 기술혁신을 통한 산업화를 무조건 의료 영리화로 보아 금기시하는 선입견에 대한 제고가 필요하다. 국민의 수준이 높아졌다. 50-60년대의 국민을 대상으로 하던 의료허가주의로 모든 것을 정부가 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 관료주의나 예방적 원천 간섭주의는 지양되어야 한다. 정부는 의료에 있어서 양보할 수 없는 원칙적 제한을 위한 제도만을 남겨두고 나머지 영역은 민간의 창의와 자율을 믿어 볼 필요가 있다. 현재의 전 방위적인 규제 정책 하에도 의료사고 등은 여전히 줄어들지 않고 발생하고 있다. 사전적 억제가 과연 효과적이었는가를 되짚어 보아야 한다. 오히려 사후적 처벌이나 손해배상이 비교적 경한 것이 현재의 의료위험을 조장한 것으로 생각한다. 국회가 일정한 방향성이 없이 규제를 양산하는 입법태도도 문제된다. 특정 행위에 대한 처벌 입법의 양산은 너무도 고루하다 못해 후진적이다. 오히려 환자의 안전을 위한 의료의 수준을 높이기 위해 필요한 정책을 개발하고 지원하는 거시적인 미래지향적 입법이 절실하다.다음으로, 환자 지향적 의료를 위한 관련 제도의 마련이 필요하다. 특히 환자의 자기결정권을 좀 더 실용적으로 보장해야 한다. 환자의 자기정보 접근 및 관리가 가능하여야 한다. PHR(Personal Health Record)의 개념이 중요하다. 현행 의료법은 환자 정보의 사본 교부 정도로 의료기관이 환자에게 소극적으로 환자 정보를 보여 주는 수준이다. 중요한 것은 환자가 그 정보를 활용할 수 있게끔 하여야 한다. 다른 의료기관이나 타 산업군에도 활용 가능한 형태로 제공할 수 있어야 한다. 이를 위해서는 의료정보의 호환성이나 표준화라는 기술적 지원 뿐 아니라 의료정보가 환자의 권리라는 인식 변화도 요구된다.세 번째로, 개인정보가 침해되지 아니하는 한도 또는 개인의 현재 건강정보가 향후 미래세대를 위하여 유용하다는 공감대가 형성됨을 전제로 개인의 정보가 빅데이터로 활용되어 연구되거나 개발될 수 있는 사회여건이 만들어져야 한다. 영국 등 선진국은 이미 이에 대한 공감대가 이루어져 보다 미래적인 발전에 개인의 정보가 활용되고 있다.네 번째로, 새로운 의료기술이 보다 잘 개발되고 연구될 수 있도록 보상체계가 구축되어야 한다. 국민건강보험제도가 새로운 기술에 대하여 유연한 보상체계를 지원해 줘야 한다. 의료인간의 원격의료가 제도적으로 가능하게 되었지만 10년 넘게 그에 대한 수가가 개발되지 아니하여 현실적으로는 활용되지 않는 것이 우리가 처해진 현실이다. 인공지능에 의한 진단이나 새로운 기술에 의한 의료에 대하여 건강보험이 수가로 뒷받침을 해주지 않거나 그 결정이 늦어지면 우리는 언젠가 선진국에 비해 수십 년 뒤쳐진 의료 후진국으로 전락될 수도 있다.마지막으로 의료업에 대한 최소한의 규제만을 남기고 새로운 산업과 융합적인 사업이 가능할 수 있도록 사업의 장을 마련하여야 한다. 과거 만성질환 관리를 통신사업체와 협력하여 수행하려는 여러 시도가 결국 의료업은 의료기관만 해야 한다는 형식논리에 막혀 더 이상 진행하지 못했던 사례들이 많다. 그만큼 발전할 수 있고 어찌 보면 4차 산업혁명에서 우리가 선점할 수 있었던 여러 기술들이 사업화가 제한되는 바람에 개발되지 못하고 명멸했던 사례를 기억할 필요가 있다.바야흐로 4차 산업혁명을 이끌 기술들은 의료생태계에서 자연스럽게 필요에 따라 개발 될 것이다. 그런데 이러한 기술들이 의료영역에 들어오면 바로 수가의 장벽, 의료업 제한의 장벽, 무면허의료행위 규제 등 본의 아닌 제도적 걸림돌에 막히게 되는 것이 현 우리 의료제도의 함정이다. 기술만 발전하여서는 아니 되고 제도를 이루는 의료법이나 국민건강보험법 등 법규의 변화가 연구되고 개발되어 뒷받침을 해주어야 할 대표적인 4차 산업혁명의 영역이 의료이다.<출처: 병원신문>

변호사 김선욱

무분별한 법안 발의와 병원경영

2017.04.10

무분별한 법안 발의와 병원경영법무법인 세승변호사 김선욱. 헌법은 국민의 기본권을 보장한다. 기본권은 무제한의 자유를 의미하지는 않는다사회 구성원간의 합의가 있으면 제한이 가능하다. 이를 기본권 제한의 법률 유보원칙이라고 한다. 공공의 복리를 위해서 권리는 법률로써 양보될 수 있다.헌법은 국민이 국회의원을 뽑아 대신 이러한 기본권을 제한하는 법률을 만들도록 하였다. 따라서 국민의 기본권을 제한하는 입법권을 행사하는 국회의원의 권한은 최대한 신중하여야 옳다. 그런데 요사이 입법권 행사가 마치 전제 군주의 권력행사처럼 남용되고 있다는 비판이 심심치 않게 들린다.병원에 종사하는 의료인이나 직원들도 우리 국민이다.기본권의 보호에 있어서 차별을 받을 이유가 없다. 또한 국민건강보험제도를 담당하는 일차적 구성원이라는 이유만으로 공무원에 준하는 취급을 할 수는 없다. 헌법상 평등의 원칙은 의료계에도 적용된다. 그러나 의료업은 유독 법규에 의한 기본권 제한이나 간섭을 많이 받는 분야이다. 선생님이라고 불리는 직종 중 명찰을 강제적으로 달아야 하는 유일한 국민이다. 의료법, 국민건강보험법 등 각 종 기본권 제한 법률과 그에 따른 대통령령 및 시행규칙들이 무더기이다.더 나아가서 보건복지부장관 고시나 가이드라인처럼 일반 사업자라면 몰라도 되는 행정청의 내부 처리지침까지 알아야 된다. 공무원 수준의 법규 지식이 강요된다. 법규의 내용은 대부분 이런 저런 행위는 금지되고 만일 그렇지 못하면 형사처벌과 행정처분을 받는다는 엄한 내용이다. 물론 국민의 신체와 건강을 책임지는 직종이기 때문에 보다 엄한 규율이 필요할 수는 있다. 그런데 우리 병원관련 법규는 필요이상으로 엄하다. 법리적으로도 여러 문제점이 있다. 더 큰 문제는 균형성을 잃은 법이 양산되고 있다는 것이다. 몇 가지 대표적인 문제점을 살펴보겠다.우선 큰 틀에서 보자. 우리 입법자들의 의료에 관한 기본적 인식에 문제가 있다. 의료계를 불신의 대상으로 보고 있는 듯하다. 의료는 전문가로서 의사의 재량권을 존중하고 신뢰해야 하는 대표적 사회영역이다. 그런데도 입법은 가장 후진적이다. 무조건 금지하는 입법방식을 택하고 있다. 재량 존중과는 정 반대이다. 이를 사전적 금지방식이라 한다.이런 형태는 법은 있으되 그 규범력을 약화시키는 단점이 있다. 수많은 법규를 다 알 수 없고 결과적으로 걸리게 되면 재수가 없다는 생각이 들게 마련이다. 법에 대한 위법성 인식이 매우 낮다는 말이다. 재수 없게 걸린 사람이니 처벌이 대체적으로 경하다.반면에 대다수의 선진국의 의료영역에 관한 규제방식은 사후적 엄벌방식이다. 우선은 전문가의 자율에 맡기고 법규는 최소화 한다. 문제가 발생하면 엄정하게 징벌적 손해배상으로 민사책임을 지게하거나 형사처벌을 가혹하게 한다. 신뢰 받는 의사나 병원이 환자를 잘 볼 것이라는 믿음이 관련 입법에 있어도 필요하다.다음으로 특정 사안으로 촉발된 선정적인 입법의 문제점이다. 언론으로 공분을 산 사건이 발생하면 어김없이 국회의원은 이때다 하고 법을 만든다. 이미 있는 법을 이용하여도 충분히 대처가 가능함에도 법을 만든다. 공분을 산 사건이니 만큼 논리보다는 감정에 앞서 법을 만들게 된다. 감정이 앞선 법은 전체 법체계 및 법리에 해를 줄 수 있다.리베이트와 관련된 법규가 그 예이다. 예전부터 리베이트는 존재하였고 처벌도 하지 않았었다. 그런데 여러 이유로 리베이트 쌍벌죄가 의료법에 규정되었다. 문제는 규제 형식이다. 원칙적 금지 예외적 허용의 방식을 취한 것이다. 제품 설명회 등 몇 가지만 예외적으로 허용하는 이른바 포지티브 방식을 취한 것이다.그러다 보니 예외적인 몇 개의 행위 이외에는 제약회사나 의료기기회사의 모든 영업행위가 금지된 것처럼 돼 버린 것이다. 이에 따라 매년 애꿎은 병원이나 의사들은 관행상 행하여온 제약회사의 마케팅이나 학술 연구에 관여된 것 때문에 줄줄이 형사처벌을 받아 오고 있다.원래 법적으로 가능하였던 행위를 금지하려면 문제가 되는 특정행위 만이 금지된다는 네가티브방식으로 규정을 만들어야 한다. 법 이전에 여러 사회적 관행이 생겼기 때문이다. 그래야 예측가능성이 부여되고 거래 관행이 존중되며 뜻밖의 형사처벌을 당하지 않기 때문이다.과거 의료광고를 몇 개만 허용하고 모두 금지한 포지티브 규정방식이 문제가 된 적이 있다. 헌법재판소는 이를 위헌으로 결정하였다. 현재에는 몇 개의 금지 광고이외에는 의료광고가 가능하도록 한 네가티브 방식으로 법규가 변경된 것이 참고가 된다. 최근 광역응급의료센타 관련 환아 사망사건으로 촉발된 전원금지 응급의료에관한법률 개정안도 법리상 문제가 있다. 이 부분은 지난 칼럼을 참조하기 바란다. 또한 특정 이해관계인을 위해 선의를 가장한 법이 늘어나고 있는 문제점도 무시 할 수 없다. 대표적인 사례로 신해철법이라고 불리는 의료사고피해구제 및 의료분쟁 조정등에 관한 법률 개정을 들 수 있다. 실제 고 신해철씨는 의료분쟁조정법과는 무관하였다. 헌법상 법원에 의한 재판을 받을 권리가 침해 될 우려가 있는 법이었다.고 신해철씨의 추도 분위기에 편승해 법에 이해관계가 있는 특정 세력의 이익이나 주장이 관철되는 법이 개정되었다. 법 시행 후 분쟁조정건수가 더 늘었다고 한다. 향후 병원은 중환자의 생명을 살리기 위한 적극적 대처에 몸을 사리고 방어적 진료를 하게 될 것이다.최근 논의가 되고 있는 안경사의 직역을 키워 안과의사의 업무범위의 일부를 넘기자는 법안, 그리고 국민건강보험공단에 사법경찰관의 기능을 추가시키자는 등의 입법안, 의료법에 재활병원을 병원의 종별로 신설하고 한의사도 재활병원을 개설할 수 있도록 하자는 법안 등이 또 다른 예이다.마지막으로 처벌 강화법규의 명분 없는 발의이다. 형사처벌을 강화하는 법은 명분과 객관적 근거가 있어야 한다. 그렇지 않으면 특정 사회 구성원에 대한 망신주기법이나 비난법이라고 볼 수밖에 없다. 리베이트 처벌강화법이 그 예이다.병원장 등을 긴급체포가 가능하도록 형사처벌 상한을 징역 2년에서 3년으로 강화하였다. 성범죄 의료인에게 10년간 취업이나 개업제한을 한 아동청소년의 성보호에 관한 법률 관련 규정이 위헌이 되었다. 그랬더니 이제는 최장 30년간 취업하지 못하게 불이익을 강화한 법안이 나왔다. 일회용의료기기 사용에 대하여 처벌규정을 만든 지 얼마 안 되었다. 처벌이 약하여 문제가 발생한 것도 아닌데 1년도 못되어 또 처벌을 강화한다는 의료법 개정안이 발의되었다. 모두 왜 처벌을 강화하여야 하는지에 관하여 상상에 따른 주장은 있지만 객관적 근거를 제시하지는 못한 법들이다.의료입법은 의료의 재량을 보호하고 자율성을 최대한 존중하는 선진적 시각에서 출발해야 한다. 의료는 많은 고용을 창출하는 노동집약적 영역이기도 하다.졸속으로 만든 법규는 병원이 본연의 의료에 집중하지 못하게 하고 규제를 대응하기 위해 불필요한 행정업무만을 가중시킬 위험이 있다. 또한 저수가로 인하여 재정적 어려움이 있음에도 형식적인 법규 기준을 맞추기 위해 병원에 정상적 감내가 어려운 경제적 부담을 지울 수 있다.과도한 법규로 병원이 경영난에 빠지거나 폐업을 함에 따라 많은 수의 환자가 불편해 질 수 있고 다수의 종업원이 생업을 잃을 수도 있다는 점을 입법자들은 인식하여야 한다. 정부는 규제 일몰제 등으로 되도록이면 규제를 풀어 나가려고 하는데 국민의 대표인 국회의원은 치적 쌓기 법규 남발 현상을 보이지 않았으면 한다. 의료에 있어 불필요한 규제나 행정력 낭비요인이 있는지를 살피고 이를 없애는 입법도 중요하다. (출처: 병원신문)

변호사 임원택

직원이 환자의 개인정보를 도용한 경우 의료기관의 책임은?

2017.04.06

직원이 환자의 개인정보를 도용한 경우 의료기관의 책임은? 법무법인 세승변호사 임원택 2017. 3. 29. 감사원은 환자의 전자의무기록을 무단으로 열람하고 제3자에게 그 내용을 전송한 모 대학병원 직원들을 의료법 위반 혐의로 고발하였다. 의료법 제87조 제1항 제2호, 제23조 제3항은 누구든지 정당한 사유 없이 전자의무기록에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출하는 경우 5년 이하의 징역 등에 처하도록 규정되어 있다. 그런데 직원 이외 병원은 아무런 책임이 없을까. 법원은 최근 보험회사 직원이 사적인 목적으로 사내 전산망을 통해 다른 직원의 개인정보를 조회하고 사용하였다면 회사에게도 손해배상책임이 있다고 판결하였다(서울중앙지방법원 2016가단5038590). 삼성생명은 A가 근무하는 보험대리점에게 보험사가 수집한 직원들의 개인정보 처리 업무를 위탁했다. 그런데 A는 회사 전산시스템에 접속하여 자신의 남편과 외도를 하고 있다고 의심되는 삼성생명의 보험설계사 원고1와 원고1의 남편 원고2의 전화번호, 주소 등을 알아냈다. A는 원고2에게 전화해 "원고1과 내 남편이 불륜관계인 것으로 의심된다.”고 말하고, 시어머니에게는 원고1의 전화번호와 주소를 알려주었다. 이 사건에서 법원은 직원이 개인정보의 수집목적 범위를 초과하여 사용하였다면, 사용자인 삼성생명에게도 개인정보가 유출되지 아니하도록 직원을 교육하고 감독할 의무를 다하지 않은 책임이 있으므로, 원고들이 입은 정신적 손해에 대하여 50만원씩을 배상하라고 판결하였다. 의료기관이 보관·처리하는 전자의무기록에는 환자의 건강과 관련된 내밀한 사항 등이 포함되어 있기 때문에, 일단 공개되면 환자의 인격적·정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있다(대법원 2011도9538 판결). 의료기관의 관리 소홀로 인해 소속 직원이 정당한 이유 없이 전자의무기록을 탐지하였다면 의료기관도 배상책임을 부담할 수밖에 없다. 의료정보가 암시장에서 금융정보의 10배 가격으로 유통된다는 점을 감안할 때 실제 배상액은 위 사례의 50만원 보다 훨씬 많을 수도 있다. 의료기관이 법적책임을 면하기 위해서는 직원들을 교육하고, 정보처리현황 등을 수시로 점검하는 등 개인정보를 안전하게 처리하도록 노력하여야 한다. 이미 도용된 경우에는 즉시 환자에게 지체 없이 개별적으로 통지하고, 대응조치 및 피해구제 절차에 대해 상세하게 설명한다면 배상책임을 최소화하는 데 도움이 될 수 있다. 의료법 개정안(2017. 6. 21.시행)에 따르면, 환자가 원하면 전국 어느 병원에서나 CT나 MRI 등의 영상정보를 전송받아 진료에 활용할 수 있게 된다. 보건복지부는 정보 유출사고를 대비해 전송 지원시스템을 운영할 공공기관에게 강력한 보호조치 의무를 부여하겠다고 한다. 의료기관 내부적으로도 환자정보에 대한 접근권한을 차등적으로 부여하고 이를 추적·감시할 수 있는 전산시스템을 마련할 필요가 있다. ( 출처 : 보네르 )

변호사 신태섭

보험사기방지 특별법 이해하기

2017.04.04

보험사기방지 특별법 이해하기 법무법인 세승신태섭 변호사 보험계약자 등의 권익을 보호하고 보험업의 건전한 육성과 국민의 복리증진에 이바지할 목적으로 「보험사기방지 특별법」이 제정되어 지난 2016년 9월 30일부터 시행되고 있음에도 불구하고, 의료 일선현장에서는 아직까지 이에 대한 정확한 이해가 부족한 것이 현실이다. 이에 특별법상의 주요내용과 그에 따른 의료인들의 대처방안을 순차적으로 살펴보도록 하겠다. 먼저 ‘보험사기행위’란 ‘보험사고의 발생, 원인 또는 내용에 관하여 보험자를 기망하여 보험금을 청구하는 행위’를 의미하며, 이러한 보험사기행위로 보험금을 취득하거나 제3자에게 보험금을 취득하게 한 자는 ‘10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금’에 처해지게 된다. 만약 이러한 ‘보험사기이득액’이 5억원 이상 50억원 미만일 경우에는 ‘3년 이상의 유기징역’으로, 보험사기이득액이 50억원 이상일 경우에는 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’으로 가중처벌 됨을 각별히 주의할 필요가 있다. 다음으로 보험회사는 보험사고 조사를 이유로 보험금의 지급을 지체 또는 거절하거나 삭감하여 지급하여서는 아니 되지만, 반면에 보험사기행위로 의심할 만한 합당한 근거가 있는 경우에는 금융위원회에 보고할 수 있으며, 관할 수사기관에 고발 또는 수사의뢰하거나 그 밖에 필요한 조치를 취하도록 규정되었다. 그리고 관할 수사기관은 보험사기행위 수사를 위하여 보험계약자등의 입원이 적정한 것인지 여부 즉 입원적정성 여부에 대한 심사를 건강보험심사평가원에 의뢰할 수 있다. 문제는 입원적정성 여부는 각 사례별로 의학적 전문지식을 갖춘 의료인 등이 판단하여야할 사안임에도 불구하고, 건강보험심사평가원이 기존의 요양급여비용의 적정성을 평가하듯이 비용효과성 측면에 치우진 심사결과를 수사기관에 통보할 우려가 있다는 점이다. 이러한 특별법상의 문제점들은 향후 개정논의 등을 통하여 신속히 개선할 필요가 있겠다. 다만 현 상황에서는 각 의료인들이 특별법 위반의 위험에서 벗어나기 위해 다음 몇 가지를 주의할 필요가 있다. 첫째, 해당 환자의 진술 또는 요청에만 근거하여 치료를 진행할 것이 아니라 보다 객관적인 검사 등을 통하여 입원의 필요성을 판단하여야 한다. 전적으로 해당 환자가 요청하는 내용의 입원이나 치료를 진행해서는 아니 된다. 둘째, 치료의 근거가 되는 위 객관적인 검사 등의 결과를 진료기록부에 상세하게 기재하여야 한다. 이는 향후 보험사기 해당여부를 판단할 때 유력한 증거자료로 활용되기 때문이다. 셋째, 환자에게 보험가입 여부를 먼저 물은 후에 진료하는 것은 가급적 지양해야 한다. 환자가 먼저 보험적용 여부를 문의하여 이를 답하는 것은 가능하나, 의료인이 먼저 환자에게 보험가입 여부를 묻는 것은 자칫 보험사기의 오해를 불러올 수 있기 때문이다. 넷째, 적정한 입원 기간이 도과하였음에도 퇴원을 하지 않는 해당 환자 및 보호자에게 퇴원을 지시하고 그와 같은 퇴원지시 내용을 진료기록부에 기재해야 한다. 즉 장기 입원환자에 대한 지속적인 모니터링이 필요한 것이다. 만약 거듭된 퇴원 지시에도 불구하고 장기 입원하는 경우에는 해당 환자를 상대로 병실인도청구의 소를 제기할 수도 있다. 각 의료인들은 위와 같은 내용들을 충분히 숙지하여 자칫 보험사기행위로 오인 받거나 수사를 받는 법적 위험으로부터 벗어나도록 하자. (출처 : 의료정보)

변호사 현두륜

정액수가제도의 위헌성

2017.03.22

정액수가제도의 위헌성정신질환 의료급여 외래만 전환할 일 아냐 법무법인 세승현두륜 변호사 지난 3월 7일 보건복지부는 3월 13일부터 정신질환 의료급여 입원수가를 평균 4.4% 인상하고, 외래수가는 종전 정액수가제에서 행위별수가제로 전환한다고 밝혔다. 종전 정신질환 의료급여환자들에 대한 진료수가는 입원환자든, 외래환자든 가리지 않고 정액수가를 적용해 왔다. 정신질환 입원수가는 의료기관의 진료인력 등급에 따라 차이가 있으나 입원 1일당 평균 4만 3470원인데, 이는 2008년 10월부터 적용돼 왔다. 그런데, 이번에 보건복지부는 거의 9년만에 입원수가를 4.4% 인상하여 4만 5400원(G2 등급 기준)으로 인상한 것이다. 한편, 외래수가의 경우에는 2008년부터 외래 방문 1일당 2770원이었는데, 이번에 정액수가 대신 행위별수가로 전환했다. 정신질환을 앓고 있는 의료급여환자들이나 이들을 진료하는 의료기관 입장에서는 그나마 다행스럽고 환영할 만한 일이지만, 여전히 미흡한 점이 있다. 입원수가가 여전히 정액수가로 묶여 있기 때문이다. 정액수가란 무엇이고, 어떤 문제점이 있는가? 우리나라 건강보험제도하에서 진료수가(요양급여비용)는 진료에 소요된 약제 또는 재료비를 별도로 산정하고 의료인이 제공한 진료행위마다 일정한 값을 정하여 의료비를 지급하는 행위별수가제를 원칙으로 하고 있다. 행위별수가는 각 행위별 상대가치점수에다가 점수당 단가를 곱한 금액으로 결정된다. 여기서 점수당 단가는 매년 의료계와 건강보험공단의 협상에 의해 인상되기 때문에 적어도 그러한 인상분만큼은 진료수가가 매년 올라간다. 진료행위에 치료재료와 의약품을 포괄해서 수가를 정하는 포괄수가제 역시도 기본적으로는 상대가치점수제의 적용을 받는다. 의료급여도 이러한 건강보험수가체계를 따르고 있다. 반면, 정액수가란 진료행위와 거기에 소요되는 치료재료와 약품 등을 일체로 묶어 일정한 금액으로 수가를 매기기 때문에 상대가치점수제는 적용되지 않는다. 그에 따라 정부가 정액수가를 변경하지 아는 한, 몇 년이 지나도 정해진 수가만을 받아야 한다. 물가 인상, 새로운 의약품이나 치료재료 등장 등과 같은 경제지표나 의료환경의 변화를 전혀 반영할 수 없는 구조인 것이다. 현재 정액수가제는 의료급여환자 중에서도 정신질환자와 혈액투석환자들에 대해서만 적용되고 있는데, 이들에 대해서만 정액수가를 적용해야 할 합리적 근거도 찾기 어렵다. 더구나, 정액수가제는 국민건강보험법이나 의료급여법에 근거가 없이 보건복지부 고시에 의해서 도입됐다는 점에서 위임입법의 한계를 벗어났다는 문제가 있다. 정신질환 입원수가는 거의 9년만에 인상됐지만, 혈액투석수가의 경우에는 2000년에 정액수가가 정해진지 14년만인 2014년에 한차례 인상됐을 뿐이다. 앞으로 이러한 정액수가가 언제 개정될지는 아무도 예측할 수 없다. 보건복지부가 정액수가를 인상해줄 때까지 계속 몇 년이고 그대로 받아들여야만 할까? 이번에 정신질환자에 대한 외래수가를 정액수가에서 행위별수가로 전환한 배경에 관해 보건복지부는 다음과 같이 설명했다. "그동안 치료효과가 높은 다양한 치료법과 약품들이 개발되어 실제 치료에 활용되고 있는 상황에서, 현행 정액수가체계에서는 그러한 치료행위에 대한 비용을 적절히 보상하지 못하고 있어 정신질환 의료급여 환자가 건강보험 환자에 비해 적정 수준의 치료를 받지 못할 수 있다는 지적이 제기돼 왔다". 보건복지부가 인식하고 있는 이러한 상황은 비단 정신질환자에 대한 외래수가에만 국한되는 것은 아니다. 정부의 재정적 부담에 대한 고민도 이해 못할 바는 아니지만, 정액수가제는 법적인 근거도 없이 의료기관과 의료급여환자들의 권리를 과도하게 침해하는 위헌적인 제도이다. 이번 기회에 정액수가제를 폐지하는 것이 정답이라고 생각한다. (출처: 의협신문) ​

변호사 조진석

팔 이식수술의 위법성 논란에 관하여

2017.03.07

팔 이식수술의 위법성 논란에 관하여 법무법인 세승조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 2017년 2월, 대구의 모 병원에서 우리나라 최초로 팔 이식수술이 진행되었다고 한다. 언론보도에 따르면, 교통사고로 뇌사 판정을 받은 40대 남성의 좌측 팔 손목 위쪽 5cm까지에 해당하는 부위를 공장에서 작업 중 해당 부위를 잃은 30대 남성에서 이식하였고, 현재 회복추이를 지켜보고 있다고 한다. 팔 이식수술은 세계적으로 1960년대에 최초로 시도된 이래, 1990년대 후반에 들어서 성공적인 수술사례가 보고되었고, 최근까지 여러 국가에서 수술이 시행되고 있다. 그런데 관련 후속 언론보도에 따르면 보건복지부는 팔 이식수술 시행사실이 알려진 후 해당 병원에 현행법령상 위법의 소지가 있다면서 팔 이식수술을 시행하게 된 경위에 관하여 질의하는 공문을 발송하였다고 하며, 이에 관하여 논란이 되자 보건복지부는 관련 법 개정의 근거자료를 확보하기 위한 목적이라고 해명하였다고 한다. 아마도 보건복지부는 팔을 이식할 수 있는 법적 근거가 없다고 판단한 것으로 추측된다. 우리나라에서는 장기이식과 관련하여 장기등의 기증에 관한 사항과 사람의 장기등을 다른 사람의 장기등의 기능회복을 위하여 적출하고 이식하는 데에 필요한 사항을 규정한 법률“장기 등 이식에 관한 법률”(이하 “장기이식법”이라 함)이 적용된다. 장기이식법이 규율하는 “장기등”이란 ① 신장·간장·췌장·심장·폐, ② 골수·안구, ③ 췌도·소장·위장·십이지장·대장·비장으로, 그 외의 인체 장기나 조직의 기증이나 적출 및 이식은 장기이식법의 적용을 받지 않는다 할 수 있다. 그렇지만 장기이식법과 별도로 “인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률”(이하 “인체조직법”이라 함)이 마련되어 있어 장기이식법에 의한 “장기등”이 아닌 ① 뼈·연골·근막·피부·양막·인대 및 건, ② 심장판막·혈관, ③ 신경·심낭과 같은 “조직”의 경우 기증·관리 및 이식 등에 관하여는 인체조직법이 적용된다. 팔의 경우 뼈·연골·근막·피부·혈관·인대·건 및 신경으로 이루어져 있으므로 사람의 팔을 다른 사람에게 이식하는 것은 여러 조직을 이식하는 복합조직 동종이식(Composite Tissue Allotransplantation)에 해당하는바, 팔 이식수술은 인체조직법에 따라 진행할 수 있을 것이다. 그렇다면 현행 법령 및 그 해석만으로도 충분히 팔 이식수술의 법적 근거가 확보되어 있다고 할 것임에도 보건복지부는 법령 적용 및 해석을 잘못하여 팔 이식수술이 위법하다는 의미로 해석될 수 있는 행위를 함으로써 불필요한 오해를 불러일으킨 것이라 할 수 있다. 관련 행정기관으로 위법사항을 확인하여 단속하는 것은 분명 필요한 일이라 할 수 있다. 그렇지만 행정기관의 행위나 처분이 관련 업무 종사자나 일반 시민들에게 미치는 영향은 매우 크다고 할 수 있다. 특히 행정기관이 법령 적용이나 해석을 잘못한 경우 그로 인한 피해는 고스란히 시민에게 돌아가고 이를 바로잡는 것이 쉽지 않은 것이 현실이다. 이번 일을 교훈삼아 차후에는 보건복지부 등 행정기관은 사전에 신중하게 법령을 검토하고 적용하여, 불필요한 논란이나 시민들의 피해를 양산하지 않도록 주의하여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 임원택

진료행위 중 발생한 추행혐의에 대한 의료기관의 대응방안

2017.02.17

진료행위 중 발생한 추행혐의에 대한 의료기관의 대응방안 법무법인 세승변호사 임원택 2013년 국가인권위원회는 성인 여성 1,000명중 11.8%가 진료 과정에서 성적 불쾌감이나 성적 수치심을 경험한 적이 있으며, 성적 수치심을 느낀 환자들 중 대부분이 해당 병원에 다시 가지 않았다는 조사결과를 발표하였다. 최근 대법원은 환자에 대한 촉진 행위 과정에 추행으로 오해될 수 있는 점이 있더라도, 반드시 유죄로 볼 수 없다는 판결을 하여 논란이 있다. 2013년 가정의학과 전문의 A는 소아과 진료실에서 청소년인 B(여, 14세)를 진료실 내 침대에 눕게 한 후 B의 팬티 안에 손을 넣어 추행하였다는 혐의로 기소되었다. 대법원은 “환자의 신체를 대상으로 하는 진료 및 치료 과정에서 이루어진 의사의 행위에 대해서는 그 행위가 환자의 인식 여하에 따라서 추행으로 오해되거나 비판받을 소지가 있을 수 있으므로, 그것이 치료와 무관하거나 치료의 범위를 넘어 환자의 성적 자유를 침해하려는 의도 하에 이루어진 추행행위로 평가할 수 있다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없는 증명이 필요하다”고 전제한 다음 이 사건은 그러한 증명이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄의 원심판결을 그대로 확정하였다. 필자는 위 판결에서 법원이 주목한 사실을 토대로 정상적인 진료행위가 추행으로 오해받지 않기 위한 몇 가지 대책을 소개하고자 한다. 먼저, 진료행위시 환자의 구체적인 증상과 진단명 등을 진료기록부에 상세히 기재해 두면 의료인의 무고함을 밝히는 데 큰 도움이 된다. 특히 촉진 부위를 진료기록부에 정확하게 표시 해두면 혹시나 모를 피해자의 거짓 진술에 대응할 좋은 방안이 될 수 있다. 둘째, 촉진 행위에 의학적 필요성이 인정되어야 한다. 촉진행위는 환자의 증상과 진단명에 따라 통상적인 진료행위 범위 내에 속하는 것이어야 하고, 그러한 점이 의학교과서, 논문 등으로 입증될 수 있어야 한다. 셋째, 진료 시에는 가능한 한 간호사나 환자보호자와 동석하도록 한다. 진료실 등이 개방된 구조라는 인상을 줄 수 있도록 외부로 난 창문을 설치하거나, 진료시 문을 약간 열어두는 것도 도움이 될 수 있다. 넷째, ‘통증 부위를 확인하기 위해 배꼽 아래쪽을 누르겠습니다.’ 와 같이 민감한 부위를 촉진할 때에는 사전에 촉진 부위와 그 이유를 언급하도록 한다. 마지막으로 위와 같은 조치를 취했음에도 추행으로 고소를 당한 경우에는 피해자와 합의를 시도하기 보다는 신속히 변호사의 조력을 얻도록 한다. 2013년 성범죄 친고죄 규정이 모두 삭제됨에 따라 피해자와 합의하더라도 처벌 받을 수 있다. 따라서 피해자에게 먼저 합의금을 제시하거나, 봐달라는 식으로 말하게 되면 추행 사실을 인정하는 인상을 주게 된다. 아울러 성범죄는 당사자들의 일관된 진술이 유무죄를 가리는데 매우 중요하다. 수사 과정에서 진술한 내용이 훗날 유죄의 증거가 되지 않도록 초기부터 전문가의 조언이 필요하다. 최근 여성가족부가 제안한 아동청소년의성보호에관한법률 개정안에 의하면, 성범죄로 유죄판결을 받는 경우 형량에 따라서는 최대 30년까지 취업 및 개업이 제한된다. 위 A 전문의가 꼬박 3년의 시간이 걸려 무죄의 대법원 판결을 받은 점을 생각하면, 불필요한 오해로 고통 받는 사람은 비단 환자만이 아니다. 성공적인 진료는 의료인에 대한 환자의 신뢰를 바탕으로 하고, 그러한 신뢰는 배려에서 시작된다. 의료인 스스로를 위해서라도 작은 실천이 필요하다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 한진

의료기관 스마트폰 앱 운영과 정보통신망법 규제

2017.02.17

의료기관 스마트폰 앱 운영과 정보통신망법 규제 법무법인 세승한 진 변호사 최근 국내 스마트폰 보급률이 90%가 넘으면서, 스마트폰 앱의 활용 범위나 시장성은 과거와 비교할 수 없을 정도로 넓어졌다. 이는 의료 영역에 있어서도 마찬가지이다. 단순 건강정보를 제공하는 앱부터 시작하여, 운동과 식습관 형성에 도움을 주는 앱, 유전자분석서비스를 위한 앱까지 등장하였다. 그리고 의료기관들 역시 종합병원을 중심으로 고객들의 의료기관 이용을 위한 앱을 개발·운영하기 시작하였다. 의료기관이 운영하는 앱을 보면, 의료진 검색, 진료예약, 검사결과 조회, 기타 병원 시설 안내 등 편리한 기능을 갖추고 있다. 고객들이야 의료기관 앱을 적극 이용하여 편리함을 누릴 수 있을테지만, 이를 운영하는 의료기관은 기술·서비스 영역 외에도 관계 법령에 대해서까지 주의를 기울여야 한다. 앱과 관련하여 의료기관들이 특히 확인하여야 하는 법률은 바로 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 약칭 ‘정보통신망법’이다. 정보통신망법 중 우선 개인정보보호 부분을 살펴보자. 고객이 의료기관 앱을 이용하기 위해서는 대부분 회원가입을 하여야 한다. 회원가입시 이름, 전화번호, 이메일, 생년월일 등을 기입하여야 하는데 이는 정보통신망법의 규제를 받는 개인정보에 해당한다. 또한 경우에 따라서는 개인 병력(病歷)을 입력해야하는 경우도 있는데, 이는 정보통신망법 제23조의 민감정보에 해당할 수 있다. 따라서 고객 개인정보를 수집하는 앱을 개발·운영하는 의료기관은 ➀ 개인정보취급방침 수립 및 공개, ➁ 개인정보 수집 및 이용에 대한 고객의 사전동의 획득, ➂ 고객의 개인정보를 제3자에게 제공시 고객 동의 획득, ➃ 개인정보의 수집목적달성 및 이용기간의 종료 또는 폐업하는 경우에는 보유하고 있는 개인정보를 지체없이 파기, ⑤ 개인정보에 불법적인 접근 및 안전한 저장·전송을 위하여 암호화기술 및 접근통제 설비 운영 등 정보통신망법상 의무를 부담한다. 그 다음으로, 광고성 정보 전송 부분을 살펴보자. 앱을 운영하는 의료기관은 의료법에 위반되지 않는 범위 내에서 앱을 이용한 푸쉬(App Push) 광고를 할 수 있다. 그러나 이 경우, 스팸 관련 정보통신망법 규정(제50조 내지 제50조의8)가 적용된다. 그렇다면, 앱을 운영하는 의료기관은 정보통신망법 제50조 제1항에 따라 고객으로부터 사전 수신동의를 얻어야 한다. 물론, 단순 뉴스기사 제공, 진료예약 일자 알림, 회원 등급 변경 안내, 주문 처리내역 등 광고성 정보가 아닌 경우, 정보통신망법에 따른 고객의 사전수신동의가 필요하지 않다. 의료기관들이 앞서 언급한 정보통신망법을 위반할 경우, 대부분 형사처벌을 받거나 적어도 과태료 부과대상이 된다. 사업시장 확대·고객에 대한 편리한 서비스 제공 등 스마트폰 앱이 의료기관에 주는 이점은 대단히 크다. 하지만, 새로운 영역에는 정보통신망법과 같은 생각지 못한 규제가 언제나 존재할 수 있다는 사실을 염두에 두어야 한다. (출처:MD저널)

변호사 김선욱

권역응급의료센터 전원(轉院) 제한의 문제점

2017.02.13

권역응급의료센터 전원(轉院) 제한의 문제점 법무법인 세승변호사 김선욱(대한병원협회 고문) 아픈 것만큼 서러운 일도 없다. 우리나라는 환자진료거부를 법으로 금지하고 있다. 서러움 없이 진료를 받을 수 있도록 한 것이다. 반면 법원은 의학적으로 적절한 시기에 환자전원을 하지 아니한 병원에 대하여 손해배상책임을 묻고 있다. 이처럼 법과 판례로 환자의 건강권은 생명권과 연결되어 최대한으로 보장되고 있다. 우리나라의 애민(愛民)사상이 의료의 제도로 된 셈이다. 그런데 환자를 치료하는 병원은 그렇지 못하다. 환자를 떠돌게 하다가 사망시키는 일이 없도록 하자는 취지의 법안이 최근 발의되었다. 그런데 의문이다. 이런 법이 필요할까?, 생각지 못한 부작용은 없을까? 그리고 이게 최선인가? 하는 물음이다. 환자 안전을 도모한다는 취지는 알겠다. 하지만 생사가 오가는 피비린내 나는 열악한 환경에서 소신 진료하는 다수의 응급실 의사들이 이 개정안이 내포한 의미 때문에 자괴감이 들것도 생각해 보아야 한다. 행정부가 그러는 것은 이해가 가나 국민의 대표인 국회까지 나서서 굳이 그럴 이유는 없다. 2016. 9.경 교통사고를 당한 소아 환자가 안타깝게 사망하였다. 일부 권역응급의료센터들이 사고와 관련이 되어있어 여론이 떠들썩했다. 보건복지부는 관련된 응급의료센터들에 지정 취소 등 행정처분을 하여 벌을 주었다. 복지부는 2016. 12. 27. 권역응급의료센터가 일부 예외적인 사항을 제외하고, 원칙적으로 권역 내 중증응급환자의 최종 치료를 책임지고 수행하도록 하는 '응급환자 전원 기준'을 만들었다. 그런데 2017. 1. 몇몇 국회의원이 위 기준 내용을 그대로 법에 넣은 '응급의료에 관한 법률 일부 개정 법률안(이하 개정안이라 한다)'을 발의하였다. 의료계를 또 다시 흥분하게 하고 있다. 개정안은 ①대동맥 박리 및 사지절단 등 해당 센터의 인력과 장비로는 치료가 불가능한 경우 ②재난상황으로 센터의 의료자원이 고갈된 경우 ③환자의 상태가 안정된 후 환자 및 보호자의 전원 요구가 있는 경우를 제외하고, 권역응급의료센터에서 다른 의료기관으로 중증응급환자를 전원할 수 없다는 내용이다. 입법사상 초유의 전원금지(강제치료) 법안의 내용이다. 개정안이 왜 의문투성이인지 살펴보자. 우선 필요성에 대한 의문이다. 개정안은 권역응급의료센터의 중증응급환자 치료강제를 내용으로 하고 있다. 그런데 치료강제 규정이 현행법상 없지 않다. 의료법 제15조는 진료거부를 엄격히 처벌하고 있다. 진료 전 또는 진료 중에 진료를 하지 않고 강제로 전원을 시키는 것은 진료거부죄에 해당된다. 개정안이 없어도 이미 처벌법이 있다. 개정안을 만들면서 굳이 형사 처벌 규정을 두지 않은 이면(裏面)의 이유가 있는 것이다. 규제 중복이나 과잉입법이라는 비판이 있을 수 있다. 한편, 명확하지 아니한 법은 불필요한 자의(恣意)만 야기한다. 개정안은 권역응급센터에 입원하려는 환자나 이미 입원한 환자들의 생사와 관련된 규정이다. 그 만큼 자구가 분명하고 명확하여야 한다. 그러나 개정 문구는 너무 애매모호하다. ‘치료가 불가능한 경우’라는 표현도 불분명하고, ‘재난상황으로 의료자원이 고갈된 경우’는 또 무슨 뜻이며 ‘중증응급환자’는 누가 어떤 기준으로 판명할 것인지 모든 구성요건이 다의적이다. 이러한 법은 혼란만 야기하며 굳이 필요하지도 않다. 입법치적에만 도움이 된다는 비판이 있는 이유이다. 법이 야기할 부작용 문제는 더 심각하다. 입법자가 예상하지 못한 이상한 결과가 발생할 수 있다. 흔히 국회의원들이 법을 만들 때 ‘이런 일이 발생할 것이라고는 생각하지 못했다’고 변명하는 경우가 있는데 바로 그러한 부작용이다. 법리적 문제가 있다. 법원이 판례로 꾸준히 인정한 의료사고 민사손해배상에 있어 적절한 전원조치의무 위반과 충돌될 수 있다. 병원이 개정안을 준수하느라 전원을 못하였다고 주장한다 해서 법원이 전원의무 위반에 면책을 해줄리 만무하다. 발의한 국회의원이 책임을 지는 것은 더 더욱 아니다. 현실적 문제도 있다. 권역응급의료센터로만 응급환자 쏠림현상이 예견된다. 중증응급환자의 법적 기준이 없기 때문이다. 2015년 응급의료에관한법률 시행규칙 개정안에는 제13조의2를 두어 중증응급환자를 분류할 기준을 마련하려 했으나 안 되었다. 따라서 현재 중증응급환자에 관한 법적 기준이 없다. 정리된 의학적 판단이 아니라 환자 측의 급박한 결정에 의하여 중증응급환자성이 정해지는 것이다. 쉽게 말해 다급한 환자가 권역응급의료센타를 찾게 되었을 때 의사가 외관만 보고 중증이 아니니 돌아가라 할 수는 없다. 의료법 진료거부위반이기 때문이다. 그래서 일단 입원하고 검사해보니 의사가 중증응급환자가 아니라고 판단하더라도 법적 기준이 없어 환자가 우기면 퇴원(전원) 못시킨다. 다른 진짜 중증응급환자를 보기 위해 퇴원시키면 개정안에 위배될 수 있다. 또 다른 부작용이 있다. 이 법이 시행되면 대부분의 환자는 일반 중소응급의료기관이 아닌 권역응급의료센터로만 몰리게 될 것이 염려된다. 법적으로 강제된 치료권리가 부여되기 때문이다. 환자가 원하지 않으면 퇴원이나 전원당하지도 않는다. 제한된 의료자원이 환자 측만의 결정으로 남용될 수 있다. 진정한 중증응급환자의 이용이 제한 될 수 있다. 또한 이러한 쏠림은 중소규모 응급의료기관 기피현상과 이에 따른 도산 그리고 경증 응급환자가 치료받을 곳이 없어지는 악순환으로 이어질 수 있다. 마지막으로 환자 떠돌이 문제를 해결하기 위해 치료강제규정이 최선인가라는 부분이다. 제도적 판단 이전에 의학적 판단을 우선하여야 한다. 치료를 법적으로 강제한다고 해서 헌법상 보장된 의사의 의학적인 양심의 자유까지 침해할 수는 없다. 위헌소지가 분명히 있는 개정안이다. 이 개정안의 입법취지는 환자 안전을 보호하기 위한 것이다. 안전에는 돈이 들어가기 마련이다. 개정안이 발생하게 된 사실관계를 좀 더 이해할 필요가 있다. 당시 중증소아외상환자를 적극적으로 치료할 인력과 공간이 없는 상황이었다고 한다. 당해 응급센터는 13곳의 응급센터에 일일이 전화를 하며 전원을 요청하였는데 안타깝게도 신속한 전원처가 확보가 되지 않았다. 응급헬기도 고장이 나있었다. 만일 중앙에서 이러한 상황이 파악되어 신속히 유휴 의료자원을 찾아 배치하였다면 막을 수도 있는 일이었다. IT강국인 우리나라에서 일어난 일이다. 보건복지부가 시행하려고 하는 수동식 전원조정센터제도나 응급환자 전원지원 정보시스템 만 가지고 해결될 문제는 아니다. 실시간으로 각 권역응급의료센터나 외상센터, 닥터헬기가 연결되어 원격모니터링과 의료자원 배치를 담당할 수 있는 전자식 중앙관리시스템이 개발되거나 강화되어야 할 것이다. 국회는 환자안전 업무를 행정부에 주문하고 필요한 입법을 하거나 정책에 예산을 배정하는 등의 거시적 업무를 해야 한다. 이미 정책으로 나온 내용을 법 규정화하는 쉬운 길이 아니라 보다 미래지향적이고 국민화합적인 일이 국회가 해야 하는 일이다. 보건복지부의 일과 국회가 할 일은 구분이 있어야 한다. 환자의 편만 보는 것이 아니라 제도적 미비이거나 재정적 여건으로 누명을 쓰는 또 다른 사회 구성원이 있는지도 살펴보아야 한다. (출처 : 병원신문)

변호사 정혜림

비급여 진료 의료광고 규제 신설과 이에 대한 대책

2017.02.10

비급여 진료 의료광고 규제 신설과 이에 대한 대책 법무법인 세승 정혜림 변호사/약사 2017년 3월 1일부터 시행되는 의료법에는 비급여 진료에 대한 광고를 규제하는 조항이 신설된다. 소비자를 속이거나 속일 우려가 있는 비급여 진료비 할인·면제 의료광고를 한 의료인 및 의료기관은 의료법 제56조 위반으로 시정명령과 업무정지, 1년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. ‘소비자를 속이거나 속일 우려가 있는 광고’는 입법예고된 의료법 시행령의 개정령안에 구체화 되어 있다. 개정령안에 따르면, ‘기간, 의료행위와 환자의 범위 및 종전의 가격을 정확하게 명시하지 않은 비급여 진료비 할인이나 면제 광고’는 불법 의료광고에 해당하게 된다. 현행 의료법은 비급여 진료비에 관하여는 할인이나 면제를 내용으로 하는 의료광고를 원칙적으로 허용 또는 금지하는 규정을 두고 있지 않았다.그렇다면 비급여 진료비의 할인·면제 의료광고를 하면서 의료법 및 동법 개정령안에 따라 기간, 의료행위와 환자의 범위 및 종전의 가격을 정확하게 명시한 의료광고 행위는 항상 적법한 의료광고 행위인가. 결론부터 말하자면, 그렇지 않다. 의료법 제56조가 불법의료광고를 금지하는 것과 별도로 동법 제27조 제3항은 금품 등을 제공하여 환자를 의료기관에 유인하는 행위를 금지하고 있는데, 추첨 할인 이벤트, 선착순 할인 등 과도한 비급여 진료비 할인·면제 광고 행위는 금품 제공과 유사한 정도의 강력한 환자유인행위로 간주되어 처벌될 수 있기 때문이다. 환자유인행위 금지 조항의 위반으로 인한 처벌은 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금이다. 법원은 원칙적으로 비급여 진료비의 할인·면제를 내용으로 하는 의료광고를 허용하는 입장이다. 다만, 비급여 진료에 대한 공정한 의료시장의 질서를 어지럽히지 않도록, ‘금품 제공과 유사한 정도의 강력한 환자유인행위’로 간주할 수 있는 의료광고행위를 의료법 제27조 제3항을 위반한 행위라고 판단하고 있다. ‘응모 시 시력교정술 90만원’, ‘50일간 청소년 대상 여드름 약물스케일링 50% 할인’을 광고한 행위는 환자유인성을 부정한 반면, ‘회원 대상 체험단 선정 여드름 치료 무료 제공’은 환자유인성을 인정하였다. 각 사건에서 법원이 의료광고 행위의 환자유인성을 판단한 기준은, ‘할인율(할인가격), 할인기간, 대상자 및 대상시술 등을 적절하게 한정하여 광고하였는지’ 여부이다. 의료법 개정령안 역시 비급여 진료비의 할인 또는 면제를 내용으로 하는 의료광고를 허용한다는 입장은 동일하다. 다만 환자가 의료광고로부터 정확한 정보를 제공받을 수 있도록 ‘기간, 의료행위와 환자의 범위 및 종전의 가격 명시’라는 준수 기준을 마련하고 이 기준을 벗어난 의료광고는 ‘소비자를 속이거나 속일 우려가 있는 광고’이므로 금지하는 것이다. 그러나 법원이 의료광고행위의 환자유인성을 판단하는 기준과 개정령안이 규정한 불법의료광고 판단 기준이 유사하기 때문에 비급여 진료비 할인·면제 의료광고를 하는 의료기관 또는 의료인은 혼란스러울 수 있다. 그 기준은 유사하지만, 불법의료광고인지, 아니면 환자유인행위로 간주되는지 여부에 따라 처벌 근거가 다르고 그 근거에 따른 처벌 정도도 다르기 때문이다. 두 가지 기준을 충족시키려면 비급여 진료비의 할인·면제를 내용으로 하는 의료광고를 하는 경우, 형식면에서 ‘기간, 의료행위와 환자의 범위 및 종전의 가격을 정확하게 명시’하여 의료법 제56조의 불법의료광고 금지 조항을 준수하고, 내용면에서 환자유인성이 포함되지 않도록 위 요건을 적절하게 한정함으로써 동법 제27조 제3항 환자유인행위 금지 조항을 준수해야 한다. 국회는 2016년 국정감사 결과보고서를 통해 보건복지부에 “의료광고 사전심의제도 및 심의기구 마련 등 불법 의료광고에 대한 사후 대책을 마련할 것”을 요구하였다. 불법 의료광고에 대한 대책의 일환으로 의료법, 동법 시행령, 표시·광고의 공정화에 관한 법률, 인터넷 광고에 관한 심사 지침 등 의료광고와 관련된 각종 법규정에 부합하는 구체적이고 통일된 의료광고 기준이 마련되어야 할 것이다. 불법적인 비급여 진료비의 면제·할인 의료광고 시 형사처벌 또는 행정처분을 할 수 있는 법적 근거가 마련됨으로써 비급여 진료를 하는 의료기관과 의료인은 법적 위험에 쉽게 노출될 수 있게 되었다. 광고를 기획할 단계부터 법률 전문가의 의견을 참고하여 적법한 방법으로 의료광고를 진행할 필요가 있다. [출처:데일리메디]

변호사 김선욱

공단 방문확인행위 문제점과 병원계 대처방안

2017.02.09

공단 방문확인행위 문제점과 병원계 대처방안법무법인 세승김선욱 변호사 탄핵으로 어수선한 분위기에서 시작한 2017년이다. 의료계는 이에 더해서 공단과 정부에 대한 공분이 확산되고 있다. 국민건강보험공단(이하 공단이라 약칭한다)의 현지방문확인 요청과 관련해서 모 비뇨기과 의원 원장의 자살 사건 때문이다. 공단은 이 사건에서 현지확인은 없었다며 아무런 잘못이 없다고 한다. 더욱이 복지부가 현지실사제도를 개선하고 있고 공단도 자구노력을 기울이고 있으니 문제될 것도 없다고 한다. 과연 공단의 입장이 옳을까? 결론부터 말하자면 이러한 사태는 방문확인제도(?)의 문제점에서 기인한 것이고, 제도라고 해서 공식화하는 것은 적법하지 아니하며, 이런 잘못된 관행을 없애지 아니하는 한 앞으로도 안타까운 상황이 반복될 것이다. 그 이유는 아래와 같다. 1. 공단 방문확인제도의 내용 및 문제점공단이 사실상 행하고 있는 방문확인은 민원제보, 요양기관 관련자 신고, 급여사후관리 등으로 요양기관이 청구·지급받는 요양급여 비용 등에 대해 확인이 필요한 경우 공단이 요양기관을 방문해 사실관계 및 적법 여부를 확인하는 업무를 말한다고 한다. 공단은 방문확인 후 부당금액이 확인되면 자체환수하거나 보건복지부에 현지조사를 요청할 수 있다고 한다. 그런데 의료계나 의료전문지 등은 사실행위에 불과한 방문확인을 방문확인제도라고 승격하여 부르거나 더 나아가 현지조사나 실사 등으로 표현하고 있다. 공단의 행위를 보건복지부의 공권력 행사와 같은 수준으로 보고 용어를 혼용 하고 있는 것이다. 그럴 만도 한 것이 공단의 방문확인이 복지부나 경찰과 같은 행정기관의 조사나 수사와 같은 권력행위와 유사하다고 보기 때문이다. 방문확인은 단순한 건보법상의 부당이득징수 문제를 떠나 요양기관업무정지처분이나 과징금, 면허정지처분 더 나아가서 사기죄 형사고발까지도 이어지는 일련의 막강한 권력행위의 원인이기 때문이다.헌법은 국민의 공권력으로 부터의 사생활의 자유나 평온을 기본권으로 보장하고 있다. 이를 침해하려면 국가기관은 법에 근거한 절차를 지켜야 한다. 경찰이나 검찰도 법원의 영장 없이는 국민의 재산이나 신체를 함부로 압수나 수색을 할 수 없고 진술거부권을 고지하지 아니하고는 강제로 조사나 심문을 할 수 없다. 그런데 공단의 방문확인은 건강보험제도에서 대등한 관계임에도 어느 한 당사자(공단)에 대하여 경찰이나 검찰보다 막강한 권력을 준 것처럼 악용되고 있다는 비판이 있다. 법원의 통제도 받지 않는 대한민국 헌정상 유일한 권력처럼 보인다는 뜻이다. 이러니 경찰이나 검찰조사를 받다가 자살하는 피의자처럼 의료인도 자살을 하는 것인데 그 원인된 권력의 속성은 같거나 더 강할 수도 있다는 것을 공단만이 모르고 있는 것처럼 보인다.2. 공단은 무소불위의 완장을 찼는가?우리 건강보험제도는 원칙적 계약제이다. 요양기관과 공단 그리고 가입자의 3각 주체로 구성되어 있다. 계약제의 속성상 당사자는 대등하여야 한다. 하지만 우리 건강보험제도는 실손보험제도와는 달리 요양기관이 공단으로부터 요양급여비용을 지급받는 제도로 고안되어 있다. 이러다 보니 요양기관에 돈을 주는 공단이 조직면이나 자금면에서 사실상 우월적 지위를 가지게 된다. 공단이 이러한 우월한 지위에 있을 수밖에 없는 구조이기 때문에 건보법은 공단에게만 강한 권한을 주고 있지는 아니하다. 허용된 유일한 것은 국민건강보험법 제96조 상의 ‘자료제공요청’ 권한에 불과하다. 사실 이를 권한이라고 이름붙일 일도 아니다. 흔히 채권채무관계에서 이의가 있는 경우 구두로든 편지를 통해서든 서로에게 물어보는 것은 법에 근거가 없어도 가능하다. 건보법 제96조도 공단의 자료요청에 대하여 요양기관이 성실하게 따라야 한다고만 규정하고 있고 그렇지 않다고 페널티를 주고 있지 않다. 도의적 규정인 것이다. 복지부 현지조사 거부에 대해서는 형사처벌을 하는 페널티 규정이 있는 것과 비교하면 확연하게 차이가 난다.그런데 이러한 공단의 자료요청 규정이 어느 사이인가 ‘방문확인제도’로 완장을 차더니 복지부 실사에 준하거나 이를 넘어서는 권력으로 바뀌어 진화한 것으로 평가된다. 2013년 12월 법제처가 “공단은 요양기관에 대한 요양급여비 확인을 위해 서류 확인만으로 부족할 경우 요양기관의 임의적인 협력을 전제로 제한적이고 부분적인 현지확인(방문확인)만 가능하다”고 유권해석을 한 것을 공단이 어찌된 이유인지 아전인수 격으로 해석한 것이 문제의 근원이다. 일반적으로 채권채무관계에서 이의가 있을 때 전화로 의견을 말하거나 문서를 내용증명우편으로 보내거나 심지어는 당사자 집이나 사무실에 찾아가 따지는 것 자체는 법적으로 금지되어 있지는 않다. 그러나 따지는 것이 예의를 벗어나서 언어폭력을 행사하여 협박을 하거나, 강요를 하거나, 자인서에 싸인을 하라고 물리력이나 심리적 위해를 고지하거나 업무를 방해하거나, 말을 안 들으면 고발을 한다고 윽박지르게 된다면 이는 또 다른 법적인 문제를 발생시킨다. 채권을 추심하기 위해 정상적인 범위를 넘어선 채권자의 비이성적 행동을 형사적으로 처벌한 판례는 매우 많다. 법적으로 하면 될 일을 물리력을 동원하여 위협하거나 불편하게 하지 말라는 것이다.공단이 문제를 삼는 요양기관과의 관계는 본질적으로는 채권채무의 관계이다. 채무자(요양기관)가 돈(요양급여비용)을 어떠한 이유에서인가 더 많이 받아내서 공단(채권자)이 돌려달라고(부당이득징수) 하는 것이다. 이러한 이유로 법제처도 당시 “현행법상 명시한 현지확인 규정이 없는 점을 고려할 때 ‘부당이득’과 관련된 사안을 중심으로 현지확인을 시행해야 한다”며 “전면적이고 포괄적인 확인업무 실시는 현행 법률규정상 허용되지 않는다”고 해석한 것이다. 그런데 공단은 이에 법제처 유권해석에서 두세 발 더 나아가 사실행위에 불과한 방문확인을 방문확인제도로 승격시키고 더 나아가 '요양기관 방문확인 표준운영 지침(SOP)‘이라는 것을 만들었다. 자료 제출 요청 문서, 방문확인 협조 요청서, 업무 안내와 방문확인 통보서에다, 청렴서약서, 방문확인 예정 안내, 요양기관 유선 상담 기록지, 방문확인 일정 협의 요청서, 권리 구제 절차, 요양기관 방문확인 및 자료 제출 협조 재요청서 등을 만들어 방문확인을 그들만의 ’제도‘로 만들었다. 공단 이외에 민간 채권추심업체도 과도한 권리남용이 문제되어서 형사적 행정적 제제를 받는데 공단은 마치 자신들의 행위를 민사상 권리 행사를 넘어서 복지부 공무원인양 공법상의 행정권한처럼 외형을 갖추어 놓고 관에서 하는 일과 같이 형식을 갖춘 것이다. 이러니 완장이야기가 나오는 것이다.다시 한 번 정리하자면 공단과 요양기관의 관계는 본질적으로 대등한 채권채무관계이다. 요양급여비용을 늦게 준다고 또는 안 준다고 요양기관이 공단 사무실에 가서 자기와 비슷한 사례에 대한 년도별 모든 자료제출하라고 하고 공단 직원에게 자인서 쓰라고 한다면 이 또한 안 될 일이지 않겠는가? 문제가 있으면 채권자인 공단이든 요양기관이든 민사소송이나 형사고발 또는 복지부에 행정조사 의뢰를 하면 된다. 공단이 이러한 현행법상 버젓이 존재하는 적법한 분쟁해결 방법을 지키지 않는 것이 문제다. 엄밀하게 보면 공단은 국민건강보험법을 준수하지 않고 법제처 유권해석을 임의로 해석해서 자신의 권리행사에 있어서는 국민이나 일반 민간기업(사보험회사)이 사법절차를 따를 때 겪는 어려움을 의도적으로 회피하고 있다는 비판에서 자유로울 수 없다. 완장행세를 넘어 공단이 우리 분쟁해결 관련 사법체계를 무시하는 특권계층이나 특권세력이 되었다는 비판을 어떻게 극복할 것인가?3. 원시적 자력구제를 지양해야 한다 헌법은 민간영역에서 불만의 해결은 스스로 해결하지 말고 국가의 사법시스템을 이용하라고 하고 있다. 시간도 걸리고 비용도 들지만 문제가 생기면 직접 가서 난장판을 만들고 위협해서 문제를 해결하는 원시적 자력구제를 하지 말라는 것이다. 실손 보험사들은 문제가 발생한 경우 변호사 비용을 들여 진료비 부존재 확인소송 등 민사소송을 병원에 제기하거나 허위청구를 한 병원이나 의료인을 사기죄 등으로 형사고소하는 어려움을 겪으면서 부정하게 축내진 보험재정을 회복하고 있다. 그런데 공단만이 이러한 어려움을 간편하고 쉽게 해결하고자 법에도 없는 현지방문확인 제도를 임의로 만들어서 국민건강보험법을 탈법적으로 운영하는 것은 근거법인 국민건강보험법을 위반하고 헌법을 벗어난 특권 행위이다. 백번 양보해서, 방문확인이 가능하다고 해서 공단이 요양기관에 따지러 찾아가더라도 따질 것만 따져야 한다. 공단도 현지방문확인의 단서를 민원제보, 수진자조회시 이상상황 포착(내원일수 증일 청구나 비급여 진료 후 이중청구)등, 요양기관 내부자 신고 등으로 보고 있다. 그렇다면 문제된 구체적 민원인이나 민원 내용만으로 한정하고 특정해서 요양기관에 당해 ‘특정자료’를 제공하라고 협조를 구해야 법적으로 옳다. 수사기관이나 복지부조차 ‘모든 자료를 다 내놓아라.’ 하지 못한다. 수시기관은 형사소송법상 모든 것을 다 뒤질 수 있는 포괄영장이 금지되고 있으며 복지부는 행정조사기본법의 규정과 절차를 지켜야 한다. 아이러니 하게도 공단은 인권을 보호하기 위한 법의 규제를 받는 국가기관은 아니다. 그래서 공단은 형사소송법이나 행정조사기본법 등 인권 보호규정을 지킬 이유가 없다. 더 나아가 공단 직원은 공무원이 아니므로 업무를 정상적으로 처리하지 않아도 직무유기죄나 직권남용죄로 의율할 수도 없다.그러한 이유로 공단이 더 무서운 것이다. 공단은 인권보호 관련 법규의 사각지대에서 마치 모든 일을 다 문제 삼을 수 있지만, 공단의 자비(?)를 베풀어서 이런 부분은 빼주고 일정한 조사 시점만을 문제 삼고 나머지는 눈감아 주겠다고 해왔던 것을 부인할 수는 없을 것이다. 법의 사각지대를 특권계층으로 살다보니 재량권도 많은 것이다. 이러한 행태가 불법과 타협하는 잘못된 법 상식을 만들어 나가고 있는 것이다. 특히 자인서 또는 사실확인서를 받아내는 과정이 문제가 되는 경우가 있다. 은밀한 위협을 통해서 상대방을 제압하여 받아내는 자인서는 헌법상 양심의 자유를 침해할 뿐 아니라 형법상 강요죄에 해당할 소지가 있다. 실무에서도 자인서의 내용이 몇 개월 조사해 보았더니 몇 퍼센트가 문제 되었고 과거 조사기간도 그럴 것이니 그냥 대충 비율로 계산하여 나온 정도 문제된다고 스스로 인정하라는 식으로 자인서 내용을 불러준다고 한다. 그러면 나머지는 문제 삼지 않겠다고 회유를 하는 경우도 있다고 한다. 이에 겁먹은 의료인은 사실이 아닌데도 여러 강압적인 상황에서 공단 직원이 불러준 내용을 자인서 형식으로 자필로 써서 서명을 한다고 한다. 영화의 한 장면을 보는 듯하다.공단의 입장에서 자인서를 받아내면 이를 증거로 활용하여 바로 전산상계를 하여 부당하게 나갔다고 주장하는 요양급여비용을 회수할 수 있기 때문에 고된 민사소송 절차를 거칠 필요가 없다. 너무도 효율적이고 경제적인 방법이다. 문제는 이 자인서를 받아내기까지의 과정에서 발생하는 인권침해가 매우 클 수 있다는 것이다. 이러한 상황은 법치주의의 심각한 후퇴를 가져온다. 반복하여 말하지만, 우리 법치주의 질서 체계는 문제가 있으면 민사소송이나 형사고소 행정조사 요청을 하는 것이 원칙이다. 이렇게 하는 것이 정상적이고 모든 국민이 이 방법이 때로는 더디고 힘들지만 따르는 것이다. 공단만이 유일하게 공무원인척 하면서 자신의 채권추심을 편하게 하고 있는 것이다. 그 과정에서 의료인의 인권침해가 심해지고 극소수이기는 하지만 맘이 약한 의료인은 무섭거나 억울하여 자살을 선택하는 것이다.4. 병원계의 대처방안 공단이 현지 방문확인을 할 빌미를 제공하지 말아야 한다. 그런데 진료에 매몰되다 보면 어떠한 사례가 어떻게 문제되는지 잘 알 수 없다. 따라서 공단의 입장에서 문제가 될 만한 청구 유형을 미리 파악하여야 한다. 병원협회나 의료계 차원에서 사전적으로 부정청구 유형과 문제점이 있는 진료나 청구에 대한 사례 교육이 필요하다. 미국 의사협회(AMA)는 2002년 “Health Care Fraud and Abuse"란 책을 발간하면서 회원들이 부주의하게 보험관련 부정을 저지르지 않도록 교육을 시키고 있는 사례를 참고할 만 하다.방문확인제도는 사실상 민사상 채권자의 궁금증을 해결하기 위해 만나보는 과정이라 생각해야 한다. 따라서 문제가 되는 사안이 무엇인지를 사전에 명확하게 물어보고 문제가 되는 개별적 사안에 관하여만 정확한 답변을 하여야 한다. 현행 법과 유권해석에 따르면 공단이 포괄적 자료요청을 하면 이를 거절하는 것이 타당하다. 설사 그 거절이 문제가 되어 보건복지부 실사가 나오더라도 적법한 절차에 따른 조사에만 응하여야 할 것이다. 또한 방문확인이 정 필요하다면 서로 편할 때에 해야 한다. 병원의 정상적인 진료를 마치고 또는 진료가 없는 시간에 방문확인에 대한 절차를 진행하여야 한다. 만일 정상적인 병원 업무가 방해되면 업무방해죄 등 별도의 형사적 문제가 될 수 있는 점도 알아야 한다. 공단의 방문확인이 보건복지부 실사 공무원의 방문 조사와 같은 공무원에 의한 공무집행이라고 법적 해석을 할 수는 없다.자료요청에 대한 포괄적 자료제출은 의료법에 따라 진료기록부 등 제3자 제공금지 의무 위반(환자 개인정보 누출)일 수 있다. 물론 의료법 제21조에 따라 건보법에 따른 진료기록부 제출은 예외로 허용될 수 있다는 규정이 있기는 하다. 그러나 특정한 환자(민원인 등)의 자료 제출이 아닌 특정환자와 유사한 진료를 받은 다른 환자들에 대한 진료기록부의 포괄적으로 제출은 다른 환자에 대한 의료법 위반이 될 수 있다. 의료법 제21조는 국민건강보험법 제96조에 따른 자료 요청의 대상으로서 진료기록부 제공에 관하여 진료기록부 제3자 제공 예외규정으로 명시적으로 허용하고 있지 아니하다. 따라서 환자의 개인정보 보호를 위해서도 자료제공은 문제된 환자에 대하여만 해야 할 것이다. 이 경우는 환자가 민원을 제기하면서 공단에 진료기록 열람이나 교부를 명시적 혹은 묵시적으로 사전에 동의하였기 때문에 당해 환자에 대한 진료기록부를 공단에 제공함이 가능하다. 자인서를 강요하는 것은 형법상 강요죄에 해당된다는 사실을 먼저 인식하여야 한다. 공단이 그러한 강압적 자세를 유지한다면 이에 대하여 적극적인 법적 조치를 취할 수도 있어야 한다. 양심에 반하거나 사실에 반하는 자인서를 작성 하게 되면 나중에 후회하여도 뒤집을 수 없는 명확한 증거가 된다는 것도 알아야 한다.5. 맺음말 법보다 주먹이 빠르다는 말이 있다. 법을 지키려면 너무도 더디기 때문이다. 그렇다고 법이 아닌 주먹을 행사하면 우리는 법치주의를 포기해야 한다. 공단이 건보법 규정을 너무 확장해석해서 빠르고 신속한 자신만의 정의를 행사하려고 함에 있어 의도치 않게 발생하는 인권 침해 사안을 우연한 개인적인 비극으로 몰아가서는 아니 된다. 공단은 이미 막강한 사회 권력이 되어 있다. 국회와 정부가 보다 근원적인 관심을 가져야 한다. [출처: 병원신문]

변호사 신태섭

치과의사의 면허범위

2017.02.01

치과의사의 면허범위 신태섭 변호사(법무법인 세승) 치과의사 A는 자신이 운영하는 치과병원에서 환자의 눈가와 미간에 보톡스 시술법을 이용하여 주름치료를 하였다. 한편 치과의사 B는 환자의 안면부위에 치과 치료 목적이 아닌 미용 목적의 프락셀 레이저 시술, 주름제거, 피부 잡티제거 등 피부 레이저 시술을 하였다. 치과의사들의 이러한 의료행위는 의료법상 적법할까? 결론부터 말하자면 최근 대법원은 이들의 이러한 의료행위는 적법하다고 판결하였다(대법원 2016.7.21. 선고 2013도850 판결, 대법원 2016.8.29. 선고 2013도7796 판결). 의료법은 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사 등을 의료인으로 정하면서, 의료인은 면허받은 것 이외의 의료행위를 할 수 없고, 이를 위반한 사람은 형사처벌을 받도록 규정하고 있다. 그러나 의료법은 각 의료인에게 면허된 의료행위의 내용이 무엇인지, 이를 어떠한 기준에 의하여 구분하는지 등에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 않다. 이는 결국 개별 사안별로 시대적 상황에 맞는 합리적인 법해석에 맡긴 취지로 보여 진다. 이에 대법원은 그 판단기준으로 의료법의 입법목적, 관련 법령의 규정 및 취지, 해당 의료행위의 학문적 원리, 그 경위·목적·태양, 교육과정이나 국가시험 등으로 전문성을 확보할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 왔다. 대법원은 이러한 판단기준을 통하여 위 각 사안들을 살펴봄으로써 전자의 경우 보톡스 시술로 인한 공중보건에 대한 위험이 현실적으로 높지 아니하고, 전문 직역에 대한 체계적 교육 및 검증과 규율이 이루어지는 한, 의료소비자의 선택가능성을 열어두는 방향으로 관련 법령을 해석하는 것이 바람직하다고 하여 치과의사의 보톡스 시술은 치과의사의 면허 범위를 벗어나지 아니하였다고 판단하였다. 후자의 경우도 역시 치과의사의 안면부 레이저 시술이 치과의사의 면허 범위를 벗어나지 아니하였다고 판결하였다. 그러나 각별히 주의할 것은 위 대법원 판결 모두 모든 안면부 시술을 치과의사의 면허 범위 내라고 단정하거나 또는 치과의사의 안면부 시술이 전면 허용된다고 평가한 것이 아니라는 점이다. 따라서 치과의사들은 치과의사의 면허 범위에 관한 위 최근 대법원 판결들의 판시 내용은 물론 향후 전개될 대법원 판결의 방향을 주의 깊게 살펴볼 필요가 있겠다. 끝. (출처 : 치과교정학회)

변호사 조진석

줄기세포 치료 한의원 사건을 통해 본 ‘치료적 시도’와 ‘치료를 빙자한 사기’에 관하여

2017.01.23

줄기세포 치료 한의원 사건을 통해 본 ‘치료적 시도’와 ‘치료를 빙자한 사기’에 관하여 법무법인 세승변호사/의사 조진석jscho@sslaw.kr 줄기세포(Stem cell)란 하나의 세포가 여러 종류의 다른 세포를 생산할 수 있는 다중분화능을 가진 세포로, 줄기세포 치료 또는 줄기세포 시술(이하에서는 ‘줄기세포 치료’라고 통칭함)은 여러 질환을 치료할 수 있는 새로운 의학적 수단으로 주목받고 있다. 그렇지만 줄기세포 치료의 경우 백혈병과 같은 혈액질환에서는 유효성과 안전성이 검증되어 표준적인 치료법으로 인정되고 있으나 대다수의 고형암이나 퇴행성 질환 등의 질환에 대해서는 아직까지 유효성과 안전성이 검증되지 아니한 연구단계 혹은 ‘치료적 시도’에 해당한다. 최근 모 한의원에서 한의사가 암 환자를 상대로 줄기세포 치료를 하여 사회적으로 논란거리가 되고 있다(이하 ‘줄기세포 한의원 사건’이라 함). 해당 한의원의 한의사는 환자들에게 줄기세포 치료를 권하면서 암 치료, 수명 연장, 치료효과 100% 보장 등의 단어를 사용하여 환자가 줄기세포 치료를 받게 유도한 것으로 보인다. 그러나 앞에서 언급한 바와 같이 대다수의 질환에 대한 줄기세포 치료는 아직까지 유효성과 안전성이 인정되지 않은 연구단계 혹은 ‘치료적 시도’에 해당한다. 또한 상당수의 질환에 대한 줄기세포치료는 신의료기술평가의 대상으로, 신의료기술 평가를 받지 않았거나 평가중이라면 환자에게 실시하더라도 비용을 받아서는 안 되고 의료광고도 할 수 없다. 유효성과 안전성이 인정되지 아니한 치료법 또는 치료제에 관하여 환자에게 유효성과 안전성이 검증되지 아니한 점을 설명하고 표준적 치료법과 비교하여 설명한 후 환자의 동의를 받아 ‘임상시험’ 또는 ‘치료적 시도’로써 환자에게 적용하는 것은 가능할 것이다. 그렇지만 유효성과 안전성이 인정되지 아니한 치료법 또는 치료제임에도 불구하고 환자를 현혹하기 위하여 해당 치료법 또는 치료제의 유효성과 안전성이 인정되지 않았음을 소극적으로 설명하지 않는 것을 넘어서, 환자로부터 시술대가로 거액의 금전을 받기 위하여 환자에게 해당 치료법 또는 치료제의 유효성과 안전성이 인정되었고 표준적인 치료보다 우수하다고 적극적으로 속이는 것은 기망 행위, 즉 ‘치료를 빙자한 사기’에 해당할 수 있다. 환자들은 자신에게 적용되는 의료기술이 새롭고 특별하기를 원하는 경향이 있고, 특히 암과 같은 난치성 질환자의 경우 생존을 위한 절박한 심정으로 자신이 진료를 받을 의료기관이나 의료인을 선택할 때 새로운 의료기술 사용에 관한 사항을 선택의 기준으로 삼는 경우가 많은데, 이와 같은 절박한 환자들은 새로운 의료기술에 관한 홍보물이나 치료자의 설명 등을 신뢰하여 치료 결정을 하게 된다. 우리나라에서도 이미 모 병원에서의 줄기세포 이식술 사건이나 눈미백수술 사건에서 치료법의 유효성과 안전성이 인정되지 않았음에도 이 같은 사항을 환자에게 적절하게 설명하지 않은 것이 문제가 되어 치료자의 손해배상책임이 인정된 사례가 있다. 다만 이들 사례에서 법원은 일반적인 의료과오소송에서의 책임제한 법리를 그대로 적용하여 치료자의 손해배상책임을 상당부분 제한하였다. 한편 미국에서도 최근 줄기세포 치료와 관련한 소송들이 많이 제기되고 있는 것으로 확인되는데, 미국의 경우 소극적 설명의무 불이행을 넘어 적극적으로 정보를 왜곡하여 제공하는 방식으로 환자를 속였다면 악의적, 기망적 은폐 또는 왜곡행위가 있다고 하여 징벌적 손해배상도 가능하다 앞에서 언급한 바와 같이 우리나라의 관련 판례에서는 치료자의 손해배상책임에 대하여 일반적인 의료과오소송의 책임제한법리를 적용하여 상당부분 제한하였는데, 이는 피해자 보호의 측면에서 부당하여 지양되어야 할 것이다. 미국의 예를 볼 때 적극적으로 정보를 왜곡하여 제공하는 방식으로 환자를 속였다면 악의적, 기망적 은폐 또는 왜곡행위가 있다고 하여 징벌적 손해배상을 하게 하여 피해자의 보호를 도모한다. 우리나라에서는 미국식의 징벌적 손해배상제도 도입이 어렵다고 하더라도 법리를 통해 손해배상책임을 제한하지 않음으로써 피해자를 보호하는 방법을 고려할 수 있을 것이다. 우리나라에서는 피해자의 부주의를 이용하여 고의의 불법행위를 저지른 경우 책임제한이나 과실상계가 허용되지 않는데, 이러한 법리를 적용하여 유효성과 안전성이 검증되어 인정되지 아니한 치료법이나 치료제에 관하여 적극적으로 정보를 왜곡하는 등 환자를 속이는 기망적 은폐 또는 왜곡행위가 있는 경우, 피해자의 부주의를 이용하여 고의의 불법행위를 저지른 것으로 보아 책임제한 내지 과실상계를 하여 손해배상액을 감액할 수 없도록 하는 것을 고려해 볼 수 있다. 이번 줄기세포 치료 한의원 사건을 통하여 유효성과 안전성이 인정되지 아니한 치료법 또는 치료제와 관련하여 합법적 ‘임상시험’이나 건전한 ‘치료적 시도’와 ‘치료를 빙자한 사기’를 명확히 구분하여 ‘임상시험’이나 ‘치료적 시도’는 보호받되, 거액의 금전적 이득을 취하기 위한 목적의 ‘치료를 빙자한 사기’는 제한 없는 손해배상책임 부담 등의 민사 책임 뿐만 아니라 행정처분이나 형사처벌 등의 응분의 법적 책임을 모두 부담하도록 하여 환자들의 권리보호와 의학의 발전을 도모하여야 할 것이다.(출처:의료정보)

변호사 정혜승

생활 속의 헌법 - 공중보건의 복무경력을 사학연금 재직기간에 산입시킨 헌법재판소 결정

2017.01.19

생활 속의 헌법- 공중보건의 복무경력을 사학연금 재직기간에 산입시킨 헌법재판소 결정 법무법인 세승정혜승 변호사 최근 헌법과 헌법재판소에 대한 관심이 높아졌다. 그러나 요즘의 사건이 아니더라도 헌법은 늘 우리의 생활 속에 영향을 끼쳐왔다. 대표적인 사례가 헌법재판소의 2016년 결정에 따라 1991년 이전 공중보건의사 복무 경력도 사립학교교직원 연금법상 재직기간에 산입되게 된 것이다. 현행 농어촌등보건의료를위한특별조치법은 공중보건의사에게 국가공무원의 지위를 부여하고 있다. 따라서 공중보건의사로 복무한 사람이 사립학교 교원이 되는 경우, 복무기간을 사학연금 재직기간에 산입할 수 있게 된다. 그러나 처음부터 공중보건의사가 국가공무원이었던 것은 아니다. 1991년 법이 개정되기 전까지 공중보건의사는 국가에 의하여 징집되어 병역의무를 다하기 위하여 자신의 거주지와는 동떨어진 의료 낙후지역에서 근무하였음에도 군인도, 공무원도 아닌 지위에 있었다. 이에 따라 1991년 이전의 공중보건의사 복무 경력은 사립학교교직원 연금법에 따라 교직원 재직기간에 산입될 수 없었다. 반면, 군의관으로 복무한 자는 위 법에 따라 복무기간이 인정되었다. 그러나 병역의무를 진 의사가 군의관 또는 공중보건의사 중 어떠한 형태로 복무할 것인지는 본인의 의사가 아니라 국방부장관에 의하여 결정된다. 자신이 결정하지 않은 진로에 따라 재직기간의 산입 또는 불산입이 결정된다는 것은 불평등한 일이 아닐 수 없다. 이에 반발한 한 교수가 헌법소원을 제기하였고, 헌법재판소는 1991년 이전의 공중보건의사 경력을 사립학교법상 재직기간에 산정하지 않는 것은 평등원칙에 위반된다는 결정을 내렸다. 헌재는 군의관이나 공중보건의사나 이들이 수행한 역무는 전문적 분야인 의료였고, 특히 병역의무의 일환으로 이러한 복무를 하였다는 점에서 두 직역은 동일하다고 판단했다. 특히 공중보건의사도 현역 중위 및 대위에 상응하는 보수를 받은 점을 지적했다. 또한, 공중보건의사들도 군의관이나 현역 군인 못지않게 자신의 거주지를 떠나 낙후된 지역에서 공중보건을 위하여 기여한다는 점을 언급하였다. 그리고 이러한 공중보건의사가 1991년 이전에는 법률상 군인도, 공무원도 아니었을지라도 이들에게는 근무지 인근에 거주할 의무가 있었으며, 복무환경이 병영생활에 못지않게 열악한 경우도 있고, 복무지역을 이탈한 때에는 복무기간이 연장되며, 복무기간 중 각종 의무를 이행하지 않는 경우 의료인 면허자격을 정지당하기도 하였던 점 등을 종합하면 군인 또는 공무원 못지않게 국가의 강력한 통제를 받고 있었다고 판단하였다. 헌법재판소는 결국 위와 같은 사정에도 불구하고 1991년 이전의 공중보건의사 복무자들은 자신의 경력을 사립학교 교원 재직기간에 산입할 방법이 없는 사립학교교직원 연금법 조항은 평등원칙에 반한다고 판단하였다. 다만, 헌법재판소는 위 조항에 당장 위헌결정을 할 경우 위 조항 자체의 적용이 어려워 사립학교 교원 재직년수에 산입되어야 할 경력을 가진 모든 사람들에게 영향을 미칠 것을 우려하여 2017년 6월 30일까지 잠정적으로 위 법조항을 적용하도록 하는 '헌법불합치' 결정을 하였다. 헌법불합치 결정이란 해당 법률조항이 위헌이기는 하나, 당장 적용을 못하는 경우 혼란이 발생할 것이 우려되는 경우 일정 기한까지 해당 조항을 적용하되, 그 기한까지 합헌적인 취지로 법률을 개정하도록 하는 결정이다. 이 결정 유형은 해당 법률이 위헌임을 확인하여 당사자의 권리는 구제하되, 당장 일어날 혼란을 막으며, 합헌적 방향의 법률 개정에 대하여 법제개정권자인 국회의 의견을 존중하기 위하여 만들어진 것이다. 국회는 위 헌법재판소 결정 취지에 따라 2016. 12. 사립학교교직원 연금법을 개정하였고, 1991년 이전에 공중보건의사로 복무한 사람들도 복무기간을 사립학교 교직원 연금법상 재직기간에 산입할 수 있게 되었다. 헌법은 멀리 있지 않다. ‘공중보건의사로 병역의무를 이행한 사람과 군의관 출신이 왜 다르게 취급되는 것인가?’ 라는 매우 합리적인 의문 뒤에 헌법이 있다. (출처 : 데일리메디)

변호사 임원택

인공수정이 놓치고 있는 진짜 문제들

2017.01.19

인공수정이 놓치고 있는 진짜 문제들 법무법인 세승변호사 임원택 네덜란드의 위트레흐트 대학병원 의료진이 체외수정 실험실에서 남편이 아닌 다른 남자의 정자를 26명의 여성에게 수정시켰다. 지난 12월 28일 BBC 외신에 따르면, 위 병원은 공식 성명을 통해 2015년 4월부터 2016년 11월 사이 체외수정 과정에서 실수가 있었음을 인정하고, 유감의 뜻을 표하였다고 한다. 이와 비슷한 사건은 싱가포르에서 이미 발생한 적이 있다. 2010년 10월 중국계 싱가포르 여성이 인공수정으로 딸을 낳았는데, 딸의 피부색 등이 자신의 남편과 너무나 달랐다. 이후 알게 된 딸의 혈액형(B형) 역시 부부의 혈액형(A형과 O형)과 맞지 않았다. 부부는 DNA 검사를 요청하였고, 그 결과 인공수정과정에서 다른 남성의 정자가 수정된 사실이 밝혀진 것이다. 2012년 딸의 어머니는 병원과 의료진을 상대로 소송을 제기하였다. 싱가포르 언론에 따르면, 그녀는 딸의 양육비를 포함한 일체의 손해에 대해 배상을 요구하였다고 한다. 손해에는 딸이 성년이 될 때까지의 생활비와 아버지의 나라인 독일 유학비용까지도 포함되었다. 이에 대해 병원 측은 일단 건강한 아기가 태어난 이상 양육비를 포함한 어떠한 손해도 없다고 반박하였다. 2015년 1월 싱가포르 법원은 “태어난 아기로 하여금 자신의 존재 자체가 잘못이나 실수라고 생각하게 하여서는 안 되며, 그런 생각을 가지고 자라게 할 수는 없다”고 하면서 그녀의 청구를 인정하지 않았다. 하지만 그녀는 판결에 항소하였고, 2015년 8월 다시 재판이 열렸다. 그녀의 대리인은 부부가 생물학적으로 자기들과 동일한 아기를 원하였는데, 병원의 실수로 다른 남자의 DNA를 가진 아기를 키우게 되었으므로 그 자체가 손해라고 주장하였다. 반면, 병원측 대리인은 부부가 자녀를 원해 인공수정을 택한 이상 양육비 지출은 이미 예상되었던 것이므로, 생물학적 관련성과 상관없이 부모에게는 손해가 없다고 항변하였다. 싱가포르 법원은 현재까지도 결론을 내리지 못하고 있다. 양육비 배상은 인공수정을 둘러싼 논란 중 극히 일부에 불과하다. 배우자가 아닌 남자의 정자를 통하여 출생한 아이의 아버지는 누가 되어야 할까. 임신하여 출산한 여자가 어머니가 됨은 의문이 없다. 민법 제844조 제1항에 따라 “처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정”되므로, 여자의 법률상 남편이 아기의 아버지로 추정된다. 남편이 사전에 비배우자의 정자를 이용한 인공수정에 동의하였다면 남편이 법적 아버지가 되고, 친생자 관계를 부인할 수 없다. 그런데 싱가포르 사례처럼 병원의 실수로 다른 남자의 정자가 수정된 경우라면 법률상 남편은 친자식이 아님을 인정 해달라는 소(친생부인의 소)를 제기할 수 있다. 그리고 법원은 DNA 불일치를 이유로 남편의 청구를 인용할 가능성이 있다. 우리나라에서 정자 공여에 관해 규정하고 있는 법률은 “생명윤리 및 안전에 관한 법률”이 유일하다. 그런데 이 법률은 정자 공여로 인해 발생하는 법적 지위에 대해서는 아무런 기준도 가지고 있지 않다. 민법에 의존할 수밖에 없는 이유이다. 영국은 1990년에 이미 소위 “인공수정과 배아에 관한 법률(Human Fertilisation and Embryology Act)”을 제정하여 남편이 동의하면 남편이 아이의 아버지가 되고 정자 공여자는 어떠한 법적 의무도 부담하지 않도록 하고 있다. 인공수정을 통한 출생자는 해마다 증가하고 있으며, 난자‧정자 기증을 활성화해야 한다는 목소리도 커지고 있다. 공공정자은행의 설립과 당사자들의 법적 지위를 명확하게 규율할 수 있는 근거 법령의 마련이 시급하다. (출처 : MD저널)

변호사 한진

개원 초기 보험급여청구 시 주의사항

2017.01.18

개원 초기 보험급여청구 시 주의사항 법무법인 세 승한 진 변호사 2017년 새해, 학교나 직장을 떠나 개업을 준비하는 의료인들이 많을 것이다. 새로운 출발을 앞둔 설레임은 잠시일 뿐, 장소 및 장비 임대·직원 채용·인테리어·각종 신고·광고 등 고민해야할 수많은 업무들이 의료인들을 기다리고 있다. 이하에서는 새로운 출발을 앞둔 초보 의료인들이 소홀히 할 수 있는 보험급여청구 관련 주의사항들을 몇 가지 소개하고자 한다. 우선, 의료인은 건강보험급여 체계를 이해하고 청구방법, 청구가능유형, 위법한 청구 사례 등을 충분히 학습하여야 한다. 다른 개업 준비로 바쁘다는 핑계로 이를 등한시하면, 향후 국민건강보험법 내지 의료법 위반으로 큰 고초를 치르게 될 수 있다. 개원가에서 범하는 주요 위법 사례로는 ➀ 비급여대상 진료 후 요양급여비용청구(이중청구), ➁ 요양기관 외 진료 후 요양급여비용 부당청구, ➂ 비급여대상 진료 후 요양급여비용 청구 등이 있다. 그 다음으로, 의료인은 급여청구프로그램 사용법을 숙지하여야 한다. 급여청구 관련 지식이 충분한 의료인도 프로그램 사용미숙으로 본의 아니게 허위부당청구를 저지르는 경우가 있다. 대부분의 급여청구프로그램은 초보 의료인들이 생각하고 있는 것만큼 직관적이거나 간단하지 않다. 예를 들어, 의료인이 비급여대상 진료만 함에 따라 비급여코드 입력 및 저장한 후 원외처방전을 출력하였는데, 의도치 않게 급여청구가 되어 보건복지부에 적발된 사례가 있다. 의료인이 비급여코드 입력 외에 프로그램 하단 구석에 있는 진찰료산정안함 내지 청구안함 버튼까지 체크하여야 하나, 사용미숙으로 미처 그렇게 하지 못한 결과이다. 급여청구프로그램 회사 직원을 통해 사용법을 학습하고, 충분한 시뮬레이션이 수반되어야 위와 같은 황당한 허위부당청구를 예방할 수 있다. 또한, 의료인 본인은 보험급여청구 및 급여청구프로그램 사용법까지 완벽하게 숙지하였으나, 소속 직원이 허위부당청구를 하는 경우도 있다. 의료인이 진료 때문에 바쁜 관계로 직원에게 청구업무를 위임하였으나, 직원이 보험급여청구 관련 지식이 부족하거나 급여청구프로그램 사용법이 미숙하여 발생한 사례이다. 이를 예방하기 위해서는 청구업무를 담당하는 직원에 대한 교육도 충분히 이루어져야 한다. 마지막으로, 의료인이 나름 최선을 다하였으나 불가피하게 허위부당청구 등 위법행위를 저지른 경우, 이를 결코 은닉하여서는 안 된다. 향후 언제든지 보건복지부 등에 적발될 수 있기 때문이다. 건강보험심사평가원은 이런 경우를 대비하여 의료인의 자진환수요청을 받아주고 있다. 전산 또는 우편제출이 모두 가능한 만큼, 의료인들이 위법행위를 인지하였다면 빠른 시일 안에 자진환수요청을 통해 자신의 과오를 정정할 필요가 있다. 개업을 통해 새로운 삶을 시작하는 의료인들은 대부분 고의로 허위부당청구를 하지는 않을 것이다. 다만, 개원 초기 관련 지식 부족과 사용미숙으로 인한 허위부당청구도 업무정지 등의 행정처분대상이 될 수 있다는 점을 명심하여야 한다. 그리고 일단 적발이 되면, 보건복지부 등 주무 관청에 대해 억울함을 소명하는 과정 자체가 대단히 괴롭고 많은 노고를 필요로 한다. 다른 개업 준비로 바쁠지라도, 위 내용을 참조하여 향후 발생할 수 있는 큰 문제를 예방하기 바란다.(출처:의료정보)

변호사 조우선

[시론] 보존의무 있는 진료기록 확대 환영

2017.01.16

[시론] 보존의무 있는 진료기록 확대 환영 최근 의료법 시행규칙 제15조 제1항 제5호가 개정, 보존의무 있는 진료기록에 검사소견기록 뿐 아니라 ‘검사내용’이 포함되게 됐다. 이에 따라 2017년 1월 30일 이후 최초로 검사되는 경우 검사소견기록 뿐 아니라 검사내용까지 5년간 보존해야 하며, 이를 위반한 자는 300만원 이하의 벌금 및 1년 이하의 자격정지에 처해지게 된다. 필자는 주로 의료소송과정에서 환자 혹은 의료진을 대리하여 소송을 수행한다. 분만사고 여부가 문제되는 손해배상청구소송에서 가장 중요한 입증자료 중 하나는 태동검사기록지이다. 태동검사기록지를 통해서 당시의 산모와 태아의 상태를 확인할 수 있고, 이에 비추어 의료진의 처치가 시의적절하였는지를 거슬러 추론할 수 있기 때문이다. 만약 검사기록지가 없다면 간호기록지나 경과기록지만으로 당시의 산모와 태아의 상태를 입증하기는 상당히 쉽지 않다. 그러나 지금까지 태동검사기록지는 보존의무가 있는 진료기록부 등으로 해석되지 않았다. 이는 의료법이 규정하고 있는 보존의무 있는 진료기록에 대한 해석태도 때문이다. 의료법과 시행규칙은 환자명부, 진료기록부, 처방전, 수술기록, 검사소견기록, 방사선 사진 및 그 소견서, 간호기록부, 조산기록부, 진단서 등의 부본의 보존의무를 규정하고 있다. 이를 위반하는 경우 자격정지 뿐 아니라 형사처벌까지 규정되어 있기 때문에 수사기관 및 법원은 보존의무가 있는 대상을 한정적, 열거적으로 이해했고, 보존의무가 있는 것으로 명시적으로 열거되지 않는 기록에 대해서는 의료법 위반을 인정하지 않았다. 실제로 산부인과 의료진이 산모의 초음파사진을 보관하지 않아 진료기록부보존의무 위반이 문제된 사안에서 법원은 의료법과 시행규칙이 방사선사진의 보존의무는 규정하고 있으나 초음파사진은 이에 포함되지 않고, 초음파사진은 방사선검사와 기능, 원리 및 작용방식이 서로 다르므로 초음파사진의 보존 필요성이 매우 크다는 사정만으로 초음파검사 사진을 방사선사진에 준용할 수 없다고 판시한 바 있다. 지금까지의 의료법 시행규칙은 ‘검사소견기록’을 보존하라고만 하였기 때문에 수사기관이나 법원은 검사결과지에 의학적인 판단이 별도로 작성되는 경우는 이는 검사소견기록이나, 의학적인 판단을 별도로 기재하지 않는 이상 이는 보존의무 있는 검사소견기록에 해당하지 않는다고 보았다. 이와 같은 맥락에서 본다면 태동검사기록지 역시 이 기록지에 의료진이 의학적인 소견을 별도로 기재하지 않는 이상 보존의무가 있는 진료기록이라고 볼 수 없었다. 의료법이 진료기록부 등의 보존의무를 규정하고 있는 이유는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록, 보존하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다. 만약 중요한 검사결과기록지에 대한 보존의무가 인정되지 않는다면 환자의 상태에 대한 정보가 정확하게 보존되기 어려우며 사후적으로 진료과정에서의 처치의 적정성을 판단하는 것도 거의 불가능해진다. 결국 의료사고로 인한 손해배상을 청구하는 경우 입증의 부족은 환자에게 불이익한 결과로 이어지기 때문에 피해자가 실체적 진실을 확인하여 피해를 구제받을 수 있는 가능성이 낮아지게 된다. 이에 따라 개정된 의료법 시행규칙이 보존의무가 있는 대상을 ‘검사내용’에까지 확대한 것은 환영할만하다. 의료법 시행규칙의 개정에 따라서 앞으로는 검사지에 의학적인 판단을 별도로 작성하는 경우는 검사소견기록으로서, 검사내용결과지 자체는 ‘검사내용’으로서 보존의무가 인정될 것으로 보인다. 다만 시행 1달여를 앞두고 있는 상황에서 수범자인 의료인들의 혼란을 방지하기 위하여 ‘검사내용’이라는 문구에 대한 정확한 의미에 대한 안내가 필요할 것으로 보인다. <출처 : 청년의사>

변호사 신태섭

현지조사 지침 개정내용 알아보기

2017.01.05

현지조사 지침 개정내용 알아보기 신태섭 변호사(법무법인 세승) ‘현지조사’란 ‘요양기관이 지급받은 요양급여비용 등에 대해 세부진료내역을 근거로 사실관계 및 적법 여부를 확인·조사하는 것’을 의미한다. 이는 국민건강보험법, 의료급여법, 행정조사기본법 등에 근거하고 있으며, 요양기관의 건전한 요양급여비용 청구 풍토 조성 및 적정진료 유도, 건강보험 가입자의 수급권 보호 및 건전한 의료공급자 보호, 불필요한 건강보험재정 누수 방지 등을 목적으로 하고 있다. 현지조사 업무절차는 보건복지부가 주관하여 건강보험심사평가원, 국민건강보험공단의 인력지원을 받아 현장에 나가 조사를 실시하게 된다. 이러한 현지조사의 목적과 필요성은 충분히 공감되나, 그 실시 방법이나 절차 등에 있어서 강압적이고 부당한 조사사례들로 인하여 해당 의사들의 파산이나 자살이 최근까지도 끊이질 않고 있다. 이렇듯 일선 병의원들이 감당하기에는 여러 가지 문제점을 지닌 현지조사에 대하여 의료계의 지속적인 개선요구가 있었고, 이에 보건복지부가 현지조사의 투명성·실효성 확보와 국민 신뢰도 향상 및 요양기관의 수용성 제고를 위하여 ‘현지조사 지침’을 개정하여 2017년 1월 1일부터 시행에 들어갔다. 그 개정의 주요내용을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, ‘개괄적 사전공개 시행’이다. 요양기관이 현장조사 실시를 사전에 확인할 수 있도록, 매월 실시하는 정기조사에 대하여 조사기간, 대상기관 수, 조사방향 등을 공개하는 것이다. 해당 정보는 건강보험심사평가원 홈페이지(요양기관 업무포털/심사정보/정보방/현지조사/07.현지조사의 이해)를 통하여 확인할 수 있다. 둘째, ‘현지조사 선정심의위원회 신설’이다. 의료계, 법조계, 시민단체 등으로 구성된 외부인사가 참여하여 현지조사 대상 및 기획조사 항목 선정 등의 사안을 심의하게 된다. 셋째, ‘요양기관 등 행정처분심의위원회 신설’이다. 위와 같은 외부인사가 참여하여 법령위반행위의 동기, 목적, 정도 등을 감안하여 행정처분의 합리성 및 적정성을 도모하게 된다. 이는 기존의 의료인 행정처분심의위원회를 참고한 것으로 보인다. 넷째, ‘서면조사 제도 도입’이다. 요양기관의 부당 경감을 위해 현장에 직접 방문하지 않고 조사를 시행할 수 있는 조사방법을 도입한 것이다. 이는 기존의 현장조사 이외의 조사방식을 도입한 것으로 보인다. 다섯째, ‘제한적 사전통지 시행’이다. 선정심의위원회에서 서류조작, 증거인멸 등의 우려가 없다고 심의한 경우에 한해 제한적으로 사전통지를 할 수 있다. 이러한 현지조사 지침 개정은 의료계의 지속된 개선요구를 일부 수용한 개선방안으로써 환영할 일이지만, 아직도 현지조사의 사전통지 강화, 확인서 징구의 지양 등의 문제점들은 여전히 숙제로 남아 있다. 아무쪼록 각 병의원들은 위와 같이 개정된 현지조사 지침 내용을 사전에 충분히 숙지하여 향후 현지조사 대비에 참조하길 바란다. 끝으로 개정된 현지조사 지침은 건강보험심사평가원 홈페이지 등에 공지되어 있다. (출처 : 보네르)

변호사 김선욱

2016년 의료관련 주요 입법 동향과 병원계에 미치는 영향

2016.12.29

2016년 의료관련 주요 입법 동향과 병원계에 미치는 영향 법무법인 세승 김 선 욱 변호사 2016년 병원 운영에 직·간접적으로 영향을 미칠 수 있는 여러 법률이 제·개정되었거나 시행되고 있다. 2016년을 되돌아보고 2017년을 대비하여야 하는 이 시점에서 입법 동향을 정리하여 살펴보기로 한다. 일명 ‘김영란법’이라고 불리는 ‘부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률’이 시행되었다. 공직자등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 제정된 법률이다. 그러나 법이 적용되는 공공기관이 매우 광범위하여, 공무원 이외에도 국공립대학교·사립대학교 부속병원의 종사자는 이 법의 직접적 적용을 받는다. 또한 간접적으로 일반 국민도 이러한 공공기관을 상대할 경우 법 적용을 받게 된다. 이미 시행 전에 헌법재판소로부터 합헌 결정을 받은 터라 향후 국회의 법 개정이 없이는 현행법을 따라야 한다. 주무기관인 국민권익위원회의 해석이나 법원의 판결을 참고하면서 법 저촉여부에 신경을 써야 한다. ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’이 2016. 11. 30.부터 시행되고 있다. 신해철법이라고도 불렸다. 환자가 사망하거나 1개월 이상 의식불명 등 일정한 경우, 병원의 동의가 없어도 환자가 의료분쟁조정을 신청하였을 때 중재원은 절차를 자동으로 개시할 수 있다. 따라서 병원은 사망 등 사고가 발생한 경우 의료분쟁조정절차에 자동으로 끌려 들어갈 수 있다. 병원은 환자 측에 대한 적극적 대응관리가 더욱 필요하게 된 것이다. 환자 측에 사망 등에 대한 원인 설명을 잘 해서 오해를 최소화하는 위기 대응 매뉴얼이 필요하다. 발생할 수 있는 강제 조정절차 개시를 대비하여 진료기록부 등 관련 자료에 누락이나 오기가 없는지를 점검해 놓아야 한다. 한편 환자 측이 의료사고를 주장하는 것 이외 더 나아가 병원의 업무를 방해 한 경우에는 조정이 신청되어도 각하되도록 되어 있다. 환자 측의 업무방해가 있는 경우 적극적인 형사 고발 등의 절차를 밟아 증거를 마련해 놓고 각하 주장을 할 필요가 있다. 현재 논의 중이지만,‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률 개정안’이 문제다. 헌법재판소가 성범죄로 형사 처벌받은 자는 일률적으로 10년간 취업이 제한된다는 조항에 대해 위헌결정하였으나 관련 규정을 개정하려는 것이다. 성범죄로 3년을 초과하는 징역 또는 금고형을 선고하는 경우에는 30년, 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고하는 경우에는 15년, 벌금형을 선고하는 경우에는 6년의 취업제한 기간이 각 선고될 수 있도록 개정안이 제출되어 있다. 과거의 법률보다 위반자의 기본권을 심각하게 침해한다는 지적도 있다. 의료인과 병원은 위 법률의 취업이나 개업 제한을 받는 대상이다. 법 개정과정에 대해 지속적으로 주목할 필요가 있다. 올해 5월부터 시행된 ‘의료해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법률’도 관심을 갖아야 한다. 외국인환자를 유치하기 위해서는 법상 정해진 기준을 마련하여 유치 등록을 하여야 한다. 유치 실적보고도 매년 2월까지 해야 하며 3년 마다 등록기간 갱신을 해야 한다. 배상 보험도 의무적으로 가입해야 한다. 병원내에 외국인 환자 권리 등을 외국어로 게시하고 비치해야 한다. 또한 의료해외진출을 하려는 경우 법인 병원은 정관을 변경하여야 하고, 해외 계약을 하는 경우 45일 이내에 신고도 해야 하는 등 행정업무가 있음을 알아야 한다. 전공의 수련환경 등을 개선하기 위한 ‘전공의의 수련환경 개선 및 지위 향상을 위한 법률’도 2016. 12. 23. 시행된다. 수련계약을 체결하여야 하고, 이 계약에 수련규칙이나 보수, 수련 기간, 장소 등을 명시해야 한다. 수련규칙을 준수하지 않은 경우 과태료 처분이 가능하다. 병원에 직접 영향을 미치는 의료법도 여러 조항이 개정되었다. 올해 5월 개정된 내용을 살펴보면, 의료인 및 전공분야 관련 실습을 위해 의료행위를 행하는 학생에게 명찰을 반드시 착용하도록 하는 규정, 의료행위를 행하는 의료인 등을 폭행 또는 협박하는 행위 금지규정 및 1회용 주사기 등의 재사용 금지 규정 등이 있다. 한편, 올해 12월 국회를 통과한 의료법 주요 내용이다. 우선, 전원 등 환자가 타의료기관으로 이동시 진료기록전송지원시스템을 통한 전자진료기록 송부가 가능하도록 하였다. 이는 병원간 EMR시스템 등이 서로 통용이 가능하여야 하는 것인데 기술적 표준화나 이와 관련된 시스템 구축에 따른 비용 증가 요인이 발생할 것이다. 다음으로, 의료기관의 설명의무를 구체화·강화시키고 위반시 300만원 이하의 과태료를 부과하도록 하였다. 당초 형사처벌규정을 도입하려고 하였으나 의료계의 반발로 무산되었다. 따라서 병원은 법에서 강제하는 설명의무 제공 대상행위를 체계화하여 점검하고 보완할 필요가 있다. 반대에도 불구하고 결국 리베이트 처벌규정 상한이 3년으로 상향되었다. 형사소송법상 현행범 체포가 가능한 법정형이 되었다. 정신과 병동을 운영하는 병원은 정신보건법 개정에 주목하여야 한다. 2017년 5월부터 시행된다. 주요 내용은, 환자 본인 및 보호의무자의 동의로 입원을 신청하고, 정신과 전문의 진단 결과 환자 치료와 보호필요성이 인정되는 경우 72시간의 범위에서 퇴원을 거부할 수 있는 동의입원 관련 규정, 보호의무자에 의한 입원 시 입원 요건과 절차를 강화한 진단입원 관련 규정, 계속 입원 진단 전문의 수 및 소속을 서로 다른 정신의료기관에 소속된 정신과 전문의 2명 이상으로 하는 규정 등이다. 정신과 폐쇄병동을 운영하는 의료기관은 법 개정 내용을 숙지하고, 시행 전까지 담당 의료진을 교육시키고 관련 시스템을 정비할 필요가 있다. 마지막으로, 응급의료에 관한 법률이 있다. 2017년 12월 시행된다. 환자의 진료 보조에 필요한 보호자 외의 사람은 응급실 출입이 제한되고 출입자 명단을 기록․관리해야한다. 응급의료기관의 장은 환자의 응급실 체류시간 최소화를 위한 조치를 하여야 하고 권역응급의료센터 및 지역응급의료센터의 장은 24시간을 초과하여 응급실에 체류하는 환자의 비율을 보건복지부령으로 정하는 기준 미만으로 유지해야 한다. 또한 이러한 센터가 지정기준에 미달되거나 명령 등을 위반한 경우 재정지원 중단이나 응급의료수가 차감 등의 불이익을 받을 수 있는 근거 규정이 마련되었다. 다사다난 했던 2016년이 저물어 간다. 내년에도 병원계를 둘러싼 규제 환경은 개선되기 보다는 더욱 강화될 것이 예상된다. 입법 동향이나 법 시행 상황을 꼼꼼하게 챙겨서 병원 운영 방침이나 실무에 반영하여 불필요한 송사가 없는 2017년이 되길 기대한다. [출처:대한병원협회]

변호사 박재홍

설명의무법의 등장과 의료기관의 대응방안

2016.12.16

설명의무법의 등장과 의료기관의 대응방안 법무법인 세승변호사 박재홍 소위 ‘설명의무법’이라고 불리는 의료법 일부개정법률안(의안번호 제3999호)이 2016. 12. 1. 국회에서 가결되어 공표를 앞두게 되었다. 앞으로 의사, 치과의사, 한의사(이하 ‘의사’)가 환자의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취(이하 ‘수술등’)를 하는 경우, 의사는 환자에 대하여 ① 환자에게 발생하거나 발생가능한 증상의 진단명, ② 수술등의 필요성, 방법 및 내용, ③ 환자에게 설명하는 의사(이하 ‘설명의사’)의 성명, ④ 수술등에 참여하는 주된 의사(이하 ‘집도의사’)의 성명, ⑤ 수술등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑥ 수술등 전후 환자가 준수하여야 할 사항을 설명하고, 서면 동의를 받아야 한다(법 제24조의2 제1항, 제2항). 또한 수술등의 방법 및 내용, 집도의사 등이 부득이 변경된 경우, 설명의사 또는 집도의사는 환자에 대하여 그 변경사유와 내용을 서면으로 알려야 한다(법 제24조의2 제4항). 만약 의사가 의료법 제24조의2 제1항을 위반하여 설명을 하지 않았거나 서면 동의를 받지 않은 경우, 또는 의료법 제24조의2 제4항을 위반하여 수술등의 방법 및 내용, 집도의사 등의 변경사유와 내용을 서면으로 알리지 않은 경우, 설명의사 또는 집도의사에게 금 300만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다(법 제92조 제1항 제1의2호, 제1의3호). 의료계는 설명의무법을 악용하는 환자의 악성 민원 및 의료 분쟁의 증가, 그로 인한 중환자 기피 현상, 방어적 진료, 의사의 업무 부담 가중 등을 우려하고 있다. 사실 이러한 우려는 앞으로 현실화될 가능성이 있다고 생각한다. 그렇다면 의료기관은 어떻게 대응해야 할까? 먼저, 어떠한 의료행위가 의료법상 설명의무의 대상에 해당되는지 알고 있어야 한다. 수혈이나 전신마취는 판단하기 어렵지 않다. 문제는 ‘환자의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술’에 해당하는 경우이다. 왜냐하면 ‘중대한 위해’가 무엇인지, ‘발생하게 할 우려’가 어느 정도의 발생가능성을 의미하는지 모호하기 때문이다. 물론, 아직 설명의무법에 따른 시행령의 개정이 이루어지지 않았다. 따라서 어떠한 의료행위가 의료법상 설명의무의 대상이 되는지 단정할 수 없다. 다만 대법원은 후유증 또는 부작용이 당해 수술에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명대상이 된다고 판시하고 있다. 즉, 대법원 판례의 법리에 의할 경우, 대개 수술은 중대한 후유증 또는 부작용의 가능성이 작게나마 있으므로, 침습적 수술행위에 있어서는 일반적으로 의료법상 설명의무가 인정될 가능성이 높다고 생각된다. 따라서 의료기관은 새롭게 공표되는 의료법령이 요구하는 기재사항에 맞추어, 자신이 수행하고 있는 모든 수술・시술, 수혈, 전신마취의 동의서를 검토해 보아야 한다. 만약 동의서에 의료법이 명시하고 있는 항목이 기재되어 있지 않거나, 추후 의료법 시행령으로 정해질 설명 및 동의의 방법, 절차 등을 지키지 않았을 경우, 환자 본인에게 아무런 악결과가 발생하지 않았다고 하더라도, 설명의사나 집도의사에게 과태료가 부과될 수 있으므로, 주의가 요구된다. 한편, 동의서는 반드시 환자 본인으로부터 받아야 한다. 물론, 환자가 미성년자, 제한능력자, 의식불명상태 등에 해당하여 법적으로 의사결정능력이 인정되지 않는 경우, 환자의 부모, 후견인 등 법정대리인으로부터 서면 동의를 받을 수 있다. 이 때, 성년환자의 부모, 자녀, 형제자매 등 친족은 원칙적으로 환자의 법정대리인에 해당하지 않기 때문에, 성년환자 본인이 아닌 친족의 서면 동의를 받고 수술등을 한 경우에도, 과태료가 부과될 위험이 있다. 우리나라 민법은 독일 민법(BGB)을 계수(繼受)하여 제정되었는데, 2013. 2. 26. 개정된 독일민법 제630조의 c 내지 e는 의사가 환자에 대하여 진단 및 예상되는 건강상의 결과, 진료과정 및 진료 후 취할 수 있는 의료행위, 의료행위의 종류, 범위, 시행, 기대효과와 위험, 그 필요성, 긴급성, 적절성, 성공가능성, 통상적인 의료행위의 부담, 위험, 치료가능성 등을 고려한 대안적 의료행위 등을 설명할 의무를 있다고 규정하고 있다. 또한, 2016. 6. 23.부터 시행되고 있는 의료 해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법률 제8조 제2항, 제31조 제1항 제1호는 외국인환자 유치의료기관이 외국인 환자에 대하여 진단명, 치료방법, 발생가능한 부작용, 예상진료비, 의료사고가 발생한 경우 분쟁해결절차 등을 설명하도록 하면서, 이를 위반할 경우 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 규정한다. 이처럼 국내・외의 법률 체계는 환자의 자기결정권을 중시하는 자연법적 근거 하에, 의사의 환자에 대한 설명의무를 명시하고, 이를 위반할 경우 의사에게 엄격한 법적 책임을 추궁하는 방향으로 변화하고 있다. 어차피 의료행위를 할 때 설명과 동의 문제는 피할 수 없다. 그렇다면 의료계가 힘을 합쳐서 수술, 수혈, 전신마취의 전형적인 후유증・합병증 등을 정리하여 표준화된 동의서를 작성하여 보급하고, 이를 통하여 환자에게 적정한 설명이 이루어지도록 하는 것이 모두에게 이익이 되는 방향이 아닐까? 설명의무법이 의료계의 현실과 맞지 않다거나, 과잉규제라 해서, 이를 근본적으로 거부하거나 무시하는 것은 바람직하지 않다고 생각된다. (출처 : 의료정보)

변호사 조진석

의료형사사건에서의 진료기록 감정 등 전문가의견의 중요성 및 전문적 대응의 필요성

2016.12.16

의료형사사건에서의 진료기록 감정 등 전문가의견의 중요성 및 전문적 대응의 필요성 법무법인 세승조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 필자는 2016년 11월 피의자인 의사에게 선임되어 수행하던 업무상 과실치사 사건의 불기소처분을 받았다. 척추유합수술을 받고 난 후 폐부종(pulmonary edema)이 발생하여 사망한 환자에 관한 사건으로, 유가족은 처음에는 수술한 집도의만을 고소하였다. 그렇지만 집도의에 관한 수사도중 실시한 진료기록감정에서 마취통증의학과 의사의 과실인 것처럼 잘못 감정되어 회신된 감정결과를 근거로 환자의 유가족이 해당 환자의 마취를 담당한 마취통증의학과 전문의에 대하여 수술중 환자관리 및 수혈상의 과실을 이유로 업무상 과실치사죄로 수사기관에 추가로 고소하였다. 사건의 전말은 다음과 같다. 마취통증의학과 전문의인 A는, 환자 B가 C병원에서 척추유합수술을 받을 당시 환자의 마취를 담당한 의사이다. 마취통증의학과 의사인 A는 수술전 환자B의 기왕력, 혈액검사, 심전도검사, 심초음파검사 및 흉부 X-ray 검사 결과를 모두 확인한 후 전신마취를 시행하였다. 수술중 환자 B의 수술부위에서 출혈이 발생하였고 혈압이 낮아지게 되어 마취통증의학과 의사인 A는 환자 B에게 농축적혈구(PRBC)와 신선동결혈장(FFP) 등을 수혈하였고, 수혈 이후 환자 B의 상태는 안정화되어 수술을 종료하고 마취에서 회복되었다. 그런데 환자 B는 마취에서 완전히 회복되어 병실로 이송된 후 수시간이 지났을 때, 갑자기 산소포화도가 저하되었고, 급성 호흡부전증후군(ARDS)이 의심되어 상급 대학병원으로 전원되었고, 급성 호흡부전증후군에 관하여 치료를 받던 중 사망하였다. 환자 B가 사망하자 환자의 유가족은 수술을 담당한 집도의를 업무상과실치사죄로 고소하였는데, 1차 진료기록감정결과 감정의가 수술 전보다 수술 이후 혈색소 수치가 높다는 사실과 수술 후 폐부종의 소견이 보인다는 이유만으로 수혈이 과다하게 시행되었다고 회신하여 이를 근거로 유가족이 마취통증의학과 의사인 A를 추가로 고소하였다. 이에 마취통증의학과 의사인 A는 필자를 변호인으로 선임하여 변론을 맡겼다. 필자의 검토결과 단순히 수술 전보다 수술 후 혈색소 수치가 증가하였다는 사실만으로 수혈이 과다하게 시행되었다고 할 수 없고, 마취통증의학과 교과서에 따른 계산식에 따르면 적절하게 수액투여 및 수혈이 이루어졌다는 것을 확인할 수 있었다. 그래서 필자는 이에 관한 여러 학술자료를 찾아 제시하며 1차 진료기록감정결과의 오류를 지적함과 동시에 수사기관에 다른 전문 감정기관으로의 진료기록 재감정을 요청하였다. 이와 같은 요청에 따라 수사기관이 다른 전문 감정기관으로 환자의 진료기록을 보내 2차 진료기록감정절차를 진행하였고, 다시 감정회신을 받은 결과, 환자 B는 의사의 과실이 개입되지 않더라도 심폐기능 저하 등이 발생할 위험이 있었고, 환자 B에 대한 마취 과정에서 환자 관리 및 수혈 등은 모두 적절하게 이루어진 것으로 회신되었다. 이와 같은 감정결과에 따라 검찰은 마취통증의학과 의사인 A에 대하여, 2차 진료기록감정회신으로 볼 때 1차 진료기록감정결과 만으로는 피의사실을 인정할 수 없고 달리 피의사실을 인정할 증거도 없다고 하며, 잘못 감정된 1차 진료기록감정회신결과를 배척한 후 업무상과실치사 혐의에 관하여 ‘혐의없음’으로 불기소처분을 하였다. 의료과오사건에 관한 수사나 재판과정에서는 과실이나 인과관계 등의 판단에 전문가 의견이 매우 중요면서도 결정적인 위치를 차지하고 있고, 전문가 의견은 진료기록감정이나 의료자문위원 또는 전문심리위원의 의견 등으로 수사나 재판과정에 현출되는데, 잘못된 감정결과나 의견이 수사나 재판에 반영될 경우 올바른 처분이나 판결을 기대할 수 없게 된다. 특히 임상의학의 전문화, 세분화로 인해 어느 한 임상의학분야의 전문의사라 하더라도 다른 임상의학분야에 관해서는 잘못된 지식을 가질 수 있고, 잘못된 지식을 바탕으로 잘못된 진료기록감정결과를 회신하거나 의견을 제시할 수 있는데, 이러한 전문가 의견이 수사나 재판과정에 바람직하지 않은 영향을 줄 수 있다. 따라서 이러한 법적 위험성을 피하기 위해서 의료과오에 관한 형사 사건이 발생하면 수사 단계에서부터 전문적인 법률가를 선임하여 해당 분야의 전문의학지식을 확인·검토한 후, 현출된 전문가의견의 적절성을 확인하여 필요시 진료기록 재감정 등을 요청하는 등 전문적인 변론을 통한 대응을 할 필요성이 있을 것이다.

변호사 현두륜

의료분쟁조정 자동개시와 병원의 대응방안

2016.12.14

의료분쟁조정 자동개시와 병원의 대응방안 법무법인 세승현두륜 변호사 소위 ‘신해철법’이라고 불리는 의료분쟁조정 자동개시에 관한 의료분쟁조정법이 2016. 11. 30.부터 시행되고 있다. 앞으로 2016. 11. 30. 이후 발생한 의료사고가 1) 사망, 2) 1개월 이상의 의식불명, 3) 장애인복지법상 장애등급 1급(자폐성 장애인, 정신장애는 제외)에 해당하는 경우에는 피신청인의 동의 여부와 상관없이 의료분쟁조정중재원에 의한 조정절차가 자동으로 진행하게 된다. 이 법의 시행으로 의료계는 향후 의료분쟁의 증가와 그로 인한 중환자 기피 현상, 방어적 진료, 의사의 업무 부담 가중 등을 우려하고 있다. 이러한 우려는 앞으로 현실화될 가능성이 있다고 생각한다. 그럼 앞으로 병원은 어떻게 대응해야 할까? 먼저, 어떤 사건이 자동개시대상에 해당되는지 정확하게 알고 있어야 한다. 사망이나 1개월 이상의 의식불명은 판단하기 어렵지 않다. 문제는 장애인복지법상의 장애등급 1급에 해당하는 경우이다. 이는 장애인복지법의 내용을 숙지할 수밖에 없다. 한편, 장애등급 1급에 해당하는 경우라도 자동개시대상에서 제외되는 경우가 있다. 즉, 1) 장애등급 제1급에 해당하지 아니하는 기존 장애와 의료사고로 인한 다른 장애를 합산 판정하여 장애등급 제1급이 된 경우, 2) 장애등급 제1급에 해당하지 아니하는 기존 장애의 부위와 의료사고로 인한 동일 장애의 다른 부위를 합산 판정하여 장애등급 제1급이 된 경우, 3) 장애등급 제1급에 해당하는 기존 장애와 동일한 부위에 의료사고로 인한 장애가 추가로 발생한 경우에는 자동개시 대상에서 제외된다. 따라서, 위 3가지 중 하나에 해당될 가능성이 있는 경우에는 조정신청서를 송달받은 날로부터 14일 이내에 이의신청을 해야 한다. 현행법에 따르면, 14일이 지난 다음에는 자동개시에 대한 이의신청이 불가능한 것으로 해석되므로, 주의가 요구된다. 한편, 신청인이 조정신청 후에 의료사고를 이유로 의료인을 상대로 폭행하거나 의료기관의 업무를 방해한 경우 또는 법원에 소송을 제기한 경우에는 조정절차 진행 중에도 언제든지 각하 신청을 할 수 있다. 분쟁조정절차가 개시되면 조정절차에 적극적으로 참여하여 과실 없음을 주장하고 그에 필요한 자료를 제출해야 한다. 이는 조정 의사가 없는 경우에도 마찬가지이다. 분쟁조정절차에서 작성된 감정서는 향후 그와 관련한 민·형사사건에서 의료과실 및 인과관계 판단에 있어서 상당히 유력한 자료로 활용될 수 있기 때문이다. 환자의 입장에서는 조정의 가능성을 떠나 공신력 있는 감정결과를 얻기 위한 방편으로 분쟁조정절차를 이용할 가능성도 있다. 병원이 환자측의 주장에 대해서 적극적으로 반박을 하지 않거나 필요한 자료를 제출하지 아니하여 병원측에 불리한 감정결과가 나왔을 경우, 그 결과를 번복시키기는 상당히 어렵다는 사실을 충분히 인식해야 한다. 조정부의 조정권고는 구속력이 없으므로, 조정권고가 부당하다고 판단하면 조정을 거부하면 된다. 그러나, 병원측의 충분한 소명과 자료 제출에도 불구하고 감정결과가 병원측에 불리하게 나왔고 조정부에서도 조정을 권유할 경우에는 합의 여부에 관해서 적극적으로 판단해야 한다. 동일한 사유로 민·형사사건이 진행될 가능성이 있다면, 조기에 종결하는 것이 병원측에 유리할 수 있다. 한편, 병원이 먼저 의료분쟁조정신청을 할 수도 있다. 최근에 병원이 먼저 환자측을 상대로 의료분쟁조정신청을 하는 사례도 꽤 늘었다고 한다. 어차피 발생한 의료분쟁이라고 한다면, 분쟁조정절차를 이용하여 조기에 합의하는 것이 모두에게 이익이다. 의료분쟁조정제도의 운영이나 절차 진행에 의료계의 요구가 제대로 반영되지 아니하였다고 하여, 이를 원천적으로 거부하거나 무시하는 것은 바람직하지 않다고 본다. (출처 : 병원신문)

변호사 현두륜

대리처방, 의료법 위반인가?

2016.12.09

대리처방, 의료법 위반인가? 법무법인 세승현두륜 변호사 최근 최순실 국정 농단 사건 중에 대통령에 대한 대리처방 문제가 전 국민의 이슈가 되고 있다. 얼마 전에는 보건복지부가 대리처방을 한 의료기관에 대해서 조사를 실시하여, 관할 보건소에 해당 의사에 대한 형사 고발을 요청하고, 의사에게는 자격정지 2월 15일의 처분을 사전통지 하였다(2016. 11. 16.자 보도자료). 해당 의사가 대리처방하는 과정에서 의료법 제17조 제1항(직접 진찰하지 아니하고 처방전 발행) 및 제22조 제3항(진료기록부 허위 작성)을 위반하였다는 것이 보건복지부의 판단이다. 일반인과 언론의 관심은 주로 최순실씨가 과연 누구를 위해서, 그리고 왜 대리처방을 받아갔는지에 모아지고 있다. 그러나, 이 글은 대리처방과 관련하여 의료법은 어떻게 규정하고 있는지, 본 건이 의료법에 위반되는지 여부에 관해서만 언급하고자 한다. 대리처방의 문제는 의료계에서도 매우 중요한 논쟁거리이기 때문이다. 언론에서 얘기하는 ‘대리처방’이란 환자 본인이 직접 의료기관에 내원하지 아니하고 그 환자의 대리인이 의료기관을 방문하여 의사로부터 진찰을 받고 환자의 처방전을 발급받은 경우를 말한다. 의료법 제17조 제1항은, 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등(진단서, 검안서, 증명서 포함)을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못하도록 규정하고 있다. 만약 이를 위반할 경우에는 처방전(전자처방전 포함) 등을 발급한 의사는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금 및 1년 이내의 면허정지처분을 받을 수 있다. 의료법 제17조 제1항 단서는 진단서, 검안서, 증명서의 경우 환자를 직접 진찰하지 않고도 이를 발급할 수 있다는 예외규정을 두고 있으나, 처방전에 관해서는 예외규정을 두고 있지 않다. 따라서, 현행 의료법 제17조 제1항에 따르면 환자를 직접 진찰하지 않고 그 환자의 처방전을 발행하는 행위는 예외없이 의료법에 위반된다. 대리처방의 경우도 의사가 해당 환자를 직접 진찰한 것은 아니므로, 의료법에 위반되기는 마찬가지이다. 만약 이번 사건에서 해당 의사가 최순실씨에게 타인의 처방전을 발급해 주었다면, 그 이유 여하를 막론하고 의료법 제17조 제1항에 위반된다고 할 수 있다. 그 과정에서 의사가 진료기록부를 허위로 작성하였다면, 의료법 제22조 제3항 위반도 추가된다. 문제는 이러한 대리처방 행위가 의료계에는 상당히 일상화되었다는 것이다. 예를 들어, 환자가 직접 거동하기 어려워 그 환자의 가족이 환자 대신에 의료기관을 방문하여 처방전을 받아오는 경우가 많다. 그리고 복지시설에 수용되어 있는 환자의 간호사 또는 요양보호사가 환자 대신에 의료기관을 방문하여 처방전을 받아오는 경우도 있다. 이러한 경우도 전부 의료법 위반에 해당하는가? 의료법 제17조 제1항을 엄격하게 해석하면, 이러한 경우에도 전부 의료법 위반으로 해석해야 한다. 그런데, 실무는 그렇지 않다. 대리처방과 관련한 의료법 규정이 실무와 부합하지 않다보니, 의료계는 2014년 대리처방과 관련하여 보건복지부에 유권해석을 요청하였고, 이에 대해서 보건복지부는 “현재 「의료법」 규정에 따라 대면진료가 원칙이나, 건강보험 관련 규정에서 예외적으로 가족에 대하여 ① 동일 상병, ② 장기간 동일 처방, ③ 환자 거동 불능, ④ 주치의가 안전성 인정하는 경우에만 처방전 대리수령과 방문당 수가 산정(재진진찰료 소정점수의 50%)을 인정”할 수 있다고 하고, 대리처방이 가능한 가족의 범위는 민법 제779조의 범위로 한정하였다. 그리고, 가족 이외 제3자(간병인 등)가 요청하는 경우 또는 다른 질환 증상이 있는 경우에는 대리처방이 불가능하다고 해석하였다. 한편,‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여상대가치점수(보건복지부 고시)’는 환자가 직접 내원하지 아니하고 환자 가족이 내원하여 진료담당의사와 상담한 후 약제를 수령하거나 처방전만 발급받는 경우에는 재진진찰료 소정점수의 50%를 산정하도록 하고 있다. 또한, ‘의료급여수가의 기준 및 일반기준’제10조 제3항은 정신질환자가 직접 의료급여기관을 방문할 수 없어 보호자 등이 담당의사와 상담후 약제를 수령한 경우에도 의료급여수가를 인정하고 있다. 그러나, 위와 같은 보건복지부의 유권해석이나 고시는, 의료법 제17조 제1항과 저촉된다고 할 수 있다. 앞서 언급한 바와 같이 의료법 제17조 제1항은 대리처방 관련한 예외규정을 인정하거나 하위 법령에 위임한 적이 없기 때문이다. 더구나, 건강보험 관련한 보건복지부 고시에서는 대리처방을 받을 수 있는 자격을 ‘환자 가족’으로 한정하고 있는데 비해서, 의료급여 관련한 고시에서는 ‘보호자 등’이라고 넓게 인정하고 있어서, 서로 그 범위가 일치하지도 않고 있다. 그러다 보니, 일선 실무에서는 대리처방이 가능한 사유와 그 범위에 관해서 혼란을 겪고 있다. 의료인들 중에는 대리처방이 불법이라는 점을 인식하지 못하는 경우도 많다. 이번 사건 역시 그 중에 하나는 아닌지 모르겠다. 이러한 상황이 초래한 데 대해서는 보건복지부도 일정 부분 책임이 있다. 이번 기회에 보건복지부는 대리처방과 관련한 현실 상황을 정확하게 인식하고, 그에 맞게 의료법을 개정할 필요가 있다. (출처 : 의협신문)

변호사 한진

아청법 개정안에 대하여

2016.12.06

아청법 개정안에 대하여 법무법인 세승 한 진 변호사 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률안(이하 아청법 개정안)이 입법을 앞두고 있다. 이번 아청법 개정안은 아동ㆍ청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 죄질, 형량 또는 재범 위험성 등을 고려하지 아니하고 일률적으로 10년간 아동ㆍ청소년 관련기관 등에 취업을 제한한 조항에 대하여 헌법재판소가 위헌으로 결정함에 따른 개정으로 볼 수 있다. 아청법 개정안의 주요 내용을 살펴보면, 법원이 아동ㆍ청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄로 형을 선고하면서 아동ㆍ청소년 관련기관 등에의 취업제한 명령을 판결로서 선고하도록 하되 죄의 경중 및 재범 위험성을 고려하여 그 기간을 차등하도록 하는 등 헌법재판소 결정 내용을 반영하고 있다. 그러나 문제는 세부 취업제한 기간이다. 아청법 개정안은 아동ㆍ청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄로 3년을 초과하는 징역 또는 금고형을 선고하는 경우에는 30년, 3년 이하의 징역 또는 금고형이나 치료감호를 선고하는 경우에는 15년, 벌금형을 선고하는 경우에는 6년의 범위 내에서 선고하도록 규정하고 있는바, 상한선만 놓고 보면, 기존 아청법보다 중하게 개정되었다고 할 수 있다. 의료인들 역시 위 규정의 적용대상이므로, 성범죄를 범하여 형사처벌을 받게 될 경우, 최대 30년의 취업제한이라는 제재를 함께 받게 될 수 있는바, 혹 떼려다 혹 붙인 결과가 아니냐는 내부 평가까지 나오고 있는 상황이다. 대한의사협회는 위 아청법 개정안은 형평성 문제를 야기시키고, 종신형에 가까운 과도한 양형 잣대를 들이대는 문제를 안고 있으며, 기본권 최소침해·과잉금지의 원칙에 위배될 소지도 있고, 특히 의료영역에 있어서는 정당한 의료행위와 성범죄와의 구분이 쉽지 않아 정당한 의료행위를 했음에도 불구하고 환자의 주관적 수치심 등으로 인해 벌금형을 받을 개연성이 높다는 등의 이유로 반대하는 입장을 밝혔다. 과거 일부 의료인이 진료과정에서 성범죄를 저지른 것도 사실이고, 이에 대해 제재의 필요성 역시 존재한다. 그러나 이번 아청법 개정안은 ➀ 평생 의료업에만 종사해온 의료인에게 있어 최대 30년의 취업제한은 형벌보다 더한 고통이 될 수 있다는 점, ➁ 의료행위 특성상 정당한 의료행위와 성범죄의 구별이 쉽지 않는바, 가벼운 범죄만으로도 벌금형 및 취업제한 6년을 선고받을 수 있다는 점 등을 고려할 때, 지나치게 과도한 면이 있다. 이는 결국 의료인들로 하여금 극단적인 방어진료를 하도록 사실상 강제하게 될 것이다. 한편, 여성가족부에서 2016. 6. 20. 처음 입법예고한 아청법 개정안을 살펴보면, 형의 실효 등에 관한 법률을 기준으로 선고형량에 따른 취업제한 기간은 3년 초과의 징역·금고 선고자 10년, 3년 이하의 징역·금고 선고자 5년, 벌금형 선고자는 2년으로 각 규정하고 있는바, 기존의 10년 규제 범위 내에서 차등을 두고 있다는 점에서 현재 개정안보다 합리적으로 보인다. 이번 아청법 개정안에 대한 의료인들의 우려가 점차 커지고 있다. 의료인들의 기본권 침해 방지를 위해서 의사협회 등을 중심으로 단계적인 대응계획을 수립하고 진행할 필요가 있다.(출처:보네르)

변호사 신태섭

퇴원 거부 환자에 대한 대응방안

2016.12.06

퇴원 거부 환자에 대한 대응방안 법무법인 세승신태섭 변호사 입원환자에 대한 치료가 종결된 경우 의료인은 해당 입원환자에게 퇴원을 권유하게 된다. 대부분의 입원환자들은 이러한 퇴원 권유를 따르게 되지만, 간혹 의료과실이나 다른 사유들을 들어 퇴원을 거부하는 입원환자들도 있다. 만약 해당 병원이 대학병원급 의료기관인 경우에는 이러한 환자들로 인하여 정작 대학병원급 의료기관의 전문적인 치료가 요구되는 환자들을 치료하지 못하는 결과도 발생된다. 또한 이러한 환자들이 진료비납부까지 거부하는 상황이라면 그로 인해 병원의 경영상 어려움도 커질 수밖에 없다. 아울러 해당 환자들에 대한 입원의 적정성 심사가 이루어지는 경우 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있는 보험사기방지특별법 위반의 위험성도 초래될 수 있다. 이렇게 퇴원 권유에 반발하는 환자들에 대한 의료인의 법적 대응에는 어떤 것이 있을까? 먼저 의료인과 환자 간에 체결된 진료계약 또는 치료위탁계약은 민법상 위임계약에 해당한다. 민법 제689조 제1항은 “위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 즉 진료계약의 각 당사자인 의료인과 환자는 언제든지 진료계약을 해지할 수가 있다. 참고로 위 민법 규정 이외에도 ‘치료 목적의 계약에서 더 이상 치료 효과를 기대할 수 없는 경우’에는 조리상 당사자가 진료계약을 해지할 수 있다고 판시한 판결도 있다. 따라서 의료인은 입원치료가 더 이상의 효과를 기대할 수 없어 종결된 상태에서는 환자에게 퇴원을 요구하는 의사표시를 명백히 함으로써 진료계약을 적법하게 해지할 수 있는 것이다. 다만 이러한 의료인의 퇴원 요구가 의료법상 금지된 ‘진료거부’에 해당될 수 있기 때문에 이 점에 대한 추가적인 검토가 필요하다. 의료법 제15조 제1항에 따르면 “의료인은 진료나 조산 요청을 받으면 정당한 사유 없이 거부하지 못한다.”라고 규정되어 있다. 따라서 의료인의 환자에 대한 퇴원 요구가 진료거부에 해당하지 않기 위해서는 ‘정당한 사유’가 있어야 한다. 이와 관련하여 보건복지부는, “더 이상의 입원치료가 불필요함 또는 대학병원급 의료기관에서의 입원치료는 필요치 아니함을 의학적으로 명백히 판단할 수 있는 상황에서 환자에게 가정요양 또는 요양병원·1차의료기관·요양시설 등의 이용을 충분한 설명과 함께 권유하고 퇴원을 지시하는 경우”는 정당한 사유에 해당한다고 행정해석을 내린바 있다. 결국 의료인은 입원치료를 계속 받아야할 필요성이 없다는 의학적 판단과 이를 입증할 자료를 확보한 이후에 입원환자에게 퇴원을 요청함이 타당하다. 만약 이와 같은 경우에도 입원환자가 퇴원을 거부한다면 의료인은 법원에 ‘병실명도 청구의 소’를 제기함으로써 소기의 목적을 달성할 수 있다. 끝으로 입원환자가 진료비납부도 거부하면서 퇴원을 거부하는 경우라면 ‘병실명도 및 진료비 청구의 소’를 제기하면 된다. 그러나 ‘진료비를 납부하지 않았다’는 사유만으로 퇴원을 지시하는 것은 의료법상 금지된 ‘진료거부’에 해당되기 때문에 위와 같은 소를 제기한다하더라도 승소할 가능성이 없음을 각별히 주의하기 바란다. (출처 : 의료정보)

변호사 정혜승

누구에게 설명할 것인가?

2016.12.06

누구에게 설명할 것인가? 법무법인 세승 정혜승 변호사 진료 현장에서 분쟁을 막는 첫 번째 방법은 환자에게 상세히 설명을 하는 것이다. 물론 현실적으로 구체적으로 설명하기에 시간도 부족하고, 의료인 입장에서 아무리 친절하고 상세하게 설명을 해도 환자마다 이를 이해하는 정도도 다르다. 그러나 환자와의 커뮤니케이션이 원활할수록 설사 실수가 있다 하더라도 분쟁이 발생할 가능성은 줄어든다. 설명을 잘 하는 것 만큼이나 중요한 것이 과연 누구에게 설명을 할 것인가이다. 흔히 우리는 환자나 보호자에게 설명을 하면 된다고 알고 있다. 그러나 과연 법적으로 면책을 받기 위해서는 누구에게 설명을 해야 하는 것일까. 법원은 설명의무의 상대방으로 ‘환자나 그 법정대리인’을 지목하고 있는데 법정대리인이 우리가 말하는 보호자와 같은 의미는 아니다. 환자에 대한 설명의무는 환자의 자기결정권을 보장하기 위하여 법원이 판례로 발전시킨 의무이기 때문에 당연히 ‘환자’에게 설명하여야 이 의무를 다한 셈이 된다. 법원은 수술 전날, 환자 본인이 아닌 시숙에게 수술에 대한 설명을 하고 승낙을 얻은 사건에서 환자 본인에 대한 설명 및 승낙이 없었으므로 설명의무를 다하지 않았다고 판단하였다. 그러나 환자가 미성년자이거나 의식이 불명한 경우, 나아가 의식은 있으나 의료인이 보기에 상황판단을 하기에 적절한 상태가 아니라는 의심이 드는 경우에는 누구에게 설명을 해야 하는 것일까. 각 상황별로 살펴보면 다음과 같다. 환자가 미성년자라면 법정대리인인 부모가 있는 경우가 대부분이다. 법정대리인은 단순히 가족 또는 친지의 의미가 아니며 법률상 대리권을 부여받은 자를 의미한다. 미성년자의 경우 친권자인 부모이며, 성년자 중 행위능력이 부족한 사람의 경우 법원이 지정한 후견인이 법정대리인에 해당한다. 따라서 환자가 미성년자인 경우, 본인이 의료행위를 이해할 수 있다면 본인에게도 설명하여야겠으나, 법정대리인인 부모의 동의를 얻는 것이 필요하다. 또한, 환자가 의식이 없는 상황이라면 위 법원의 태도에 따른다면 해당 환자에게 법정대리인이 있는 경우에는 그에게 설명을 하고 동의를 받을 필요가 있다. 그러나 성년자들 대부분은 법정대리인을 두고 있지 않다. 따라서 일시적으로 의식이 없더라도 법정대리인을 찾아 설명을 하고 동의를 구할 수는 없는 것이다. 이런 경우 판례는 가족 등 보호자에 대한 설명 및 동의만으로도 설명의무를 다한 것으로 판단하고 있다. 수두증으로 환자가 의식이 없어 수술을 결정해야 하는 상황에서 환자의 아들에게 설명하고 동의를 구한 사례에서 법원은 병원이 설명의무를 다하였다고 인정한바 있다. 여기서 아들은 환자의 법률상 법정대리인은 아니다. 그럼에도 판례는 환자와 아들의 긴밀한 관계를 인정, 의식 없는 환자에 대한 수술의 설명 및 동의의 상대방으로 본 것이다. 한편, 환자에게 의사능력은 있으나 과연 환자가 의사의 설명을 이해하고 있는지 의심스러운 경우도 있다. 한국인 남성과 결혼한 중국인 A씨가 급성 복통으로 응급실에 내원하였고, 병원은 긴급하게 수술을 하여야 할 것으로 판단하였다. 그러나 A씨는 한국말을 잘 하지 못하였고 남편과는 전화통화를 하려 하여도 연결되지 않았다. 결국 병원 의료진은 A씨에게 영어로 상황을 설명하고 수술에 대한 동의를 구하였다. 법원은 이러한 설명 및 동의 과정에 문제가 없다고 판단하였다. 어디까지나 ‘환자’에 대한 설명이 원칙임을 전제로 병원도 나름 최선을 다한 설명을 하였고 환자도 이를 이해하였다고 인정한 것이다. 설명의무는 법률로 정해진 의무가 아니고 환자의 자기결정권에 근거하여 발전되어 온 의무이기 때문에 실무상 누구에게 설명해야 하는지 난감한 상황이 발생할 수 있다. 특히 판례가 제시하는 설명의무의 상대방인 ‘환자 또는 그 법정대리인’ 중 법정대리인의 범위가 상당히 좁기 때문에 더욱 혼란스러울 수 있다. 이 때에는 설명의무의 기원인 환자의 자기결정권으로 돌아가서 판단하면 된다. 어디까지나 설명의 상대방은 ‘환자’여야 함이 원칙이다. 비록 환자의 이해도가 낮은 것으로 보여도 환자에게 설명을 하고 동의를 얻어야 하고, 가족이 함께 있다면 이들에게도 보충적으로 하여야 하는 것이다. 예외적으로 환자가 의식이 없는 등 도무지 설명 및 동의를 받을 수 없을 때, 환자가 미성년자인 때에만 보호자들에게 설명 및 동의를 받을 수 있고, 이 때에도 만약 환자에게 법정대리인이 있다면 그에게 우선하여 받을 수 있는지 알아볼 필요가 있다. 설명의무는 환자와 의사 간 의사소통의 핵심 부분을 의무화한 것이다. 위 원칙에서 출발하되, 환자가 가장 잘 이해할 수 있는 방법으로 설명을 하도록 하자. (출처 : 대한치과교정학회)

변호사 정혜승

설명의무 법제화와 위반시 형사처벌을 위한 시도 바람직한가

2016.11.21

설명의무 법제화와 위반시 형사처벌을 위한 시도 바람직한가 법무법인 세승정혜승 변호사 의사, 한의사, 치과의사의 설명의무를 법제화하는 한편, 중요사항 변경 시 그 역시 고지하도록 하고 이에 위반하는 경우 형사처벌 및 자격정지처분을 부과하도록 하는 의료법 개정안이 20대 국회에서도 제출되었으나 최근 법제사법위원회는 이를 통과시키지 않았다. 의사 등 의료인의 설명의무를 법제화하고 이에 위반하는 경우 형사처벌까지 하고자 하는 입법의 시도는 계속되고 있다. 물론, 의료현장에서 환자에게 설명을 하고 동의를 구하는 일은 매우 중요하다. 충분한 설명을 하여야 환자의 자기결정권이 보장될 뿐 아니라, 환자와 의료인이 진솔하게 소통함으로서 분쟁을 예방할 수도 있기 때문이다. 법제화와 관계 없이 이미 우리나라 대법원은 수술 및 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에는 의사가 환자에게 이러한 것을 설명하도록 하고 있다. 게다가 이러한 설명이 충분히 이루어졌는지에 대해서는 환자가 아닌 의사 측에 그 증명책임을 부담시키고 있다. 또한, 설명이 필요한 범위도 상당히 넓게 설정하여, 위험발생 가능성이 아무리 희소하다 할지라도 그 설명의무를 면제하고 있지 않으며, 환자가 설명을 이해할 능력이 없을 때에만 가족 등 보호자에게 설명할 수 있도록 한다. 그리고 설명의무 위반과 환자의 나쁜 결과 사이에 상당인과관계가 존재하는 경우에는 위자료 뿐 아니라 환자의 전체 손해에 대한 책임까지 지도록 하고 있다. 따라서 일선 의료기관에서도 환자에게 최대한 자세히 설명을 하도록 진료체계를 정비해왔다. 위와 같이 확립된 판례가 있음에도 설명의무를 법제화 하고 이에 위반하는 경우 형사처벌까지 하고자 하는 의료법 개정안을 살펴보면 몇 가지 문제가 있다. 개정안과 같이 설명의무가 법제화되는 순간 환자에 대한 나쁜 결과가 없더라도 설명이 제대로 되지 않은 것 자체로 형사처벌이 가능하다. 형사처벌에 이를 수 있는 법률은 그 자체로 의미가 명확해야 하고 적용과정에 혼란이 없도록 만들어져야 한다. 그러나 현실에서는 ‘누구’에 대해서 설명을 하면 그 의무를 다하는 것인지 불분명한 상황이 발생한다. 환자에게 설명을 할 수만 있다면야 다행이다. 그러나 환자가 의사결정능력이 없는 경우 누구에게 설명을 하면 형사처벌을 면할 수 있는 것일까. 의료법 개정안은 환자의 법정대리인에게 설명을 하면 된다고 규정하였다. 그러나 법정대리인이란 민법에 따른 친권자, 후견인, 재산관리인 등을 의미한다. 우리가 흔히 생각하는바와 같이 한 집에 거주하는 가족이라 할지라도 위 법정대리인이 아니다. 또한 설명의 상대를 ‘가족’이라고 규정해도 적용범위가 명확해지지 않는다. 가족 역시 민법상 개념으로서 일정 범위의 혈연 또는 법률상 배우자를 의미하기 때문에 사실상 동거하는 먼 친척, 친구, 사실혼 배우자는 여기에 속할 수 없다. 환자에게 위급상황이 발생했을 때 환자와 동반하여 의료기관에 방문하는 사람이 반드시 위 범위 내에 속한다는 보장이 없다. 따라서 환자에게 설명이 어려운 경우 누구에게 설명을 하고 동의를 구하면 형사처벌을 면할 수 있을지 그 범위를 법에 규정한다는 것은 사실상 불가능하다. 또한, 설명의무가 면제되는 상황인 환자의 의사결정능력이 없거나 환자의 생명이 위험하게 되는 등의 상황은 환자별, 상황별로 다양하게 펼쳐지게 되며 어느 정도는 의료인의 재량에 따라 결정될 수밖에 없는데 면제 상황인지 아닌지를 수사기관의 판단에 맡긴다면 판단 자체가 어려울 뿐 아니라 수사기관에 불필요한 업무부담까지 지우게 될 수 있다. 그리고 설명의무 위반에 대해서 민사상 손해배상 책임만 지우게 될 때와는 달리, ‘의무자’에게 형사처벌을 하기 위해서는 누가 의무자인지도 명확히 할 수 있어야 한다. 그러나 의료현실에서, 특히 여러 명의 의사가 협업하는 병원에서 환자에 대한 설명은 여러 의사들에 의하여 이루어질 수도 있다. 그렇다면 의료행위 중간 단계에서 미처 설명이 이루어지지 않은 경우 그 의사들 중 누구를 처벌할 것인지도 불분명하다. 설명의무를 법제화하지 않은 지금도 판례는 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정의 잘못과 환자의 상해의 결과 사이에 상당인과관계가 존재하는 경우 해당 의사를 업무상 과실치상죄로 형사처벌하고 있다. 위와 같이 적용 과정에서 논란이 발생할 것이 명약관화함에도 설명의무를 법제화하고 단지 설명을 하지 않았다는 이유만으로 형사처벌 및 자격정지처분까지 부과할 현실적인 필요가 있는지 숙고가 필요하다. (출처 : 의료정보)

변호사 조진석

중증 외상 환아를 살리지 못한 병원의 권역응급·권역외상의료센터 지정 취소 논란에 관하여

2016.11.01

중증 외상 환아를 살리지 못한 병원의 권역응급·권역외상의료센터 지정 취소 논란에 관하여 법무법인 세승조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 2016년 9월, 후진하던 견인차에 치여 중증외상을 입은 아동이 사고 후 약 12시간만에 사망하는 안타까운 사건이 발생하였다. 언론보도에 따르면 해당 아동은 교통사고 후 근처 A병원으로 이송되었지만 A병원의 가용 수술실이 없어 A병원에서 수술을 하지 않고 A병원으로 이송된 지 15분만에 다른 병원으로의 전원이 결정되었는데, A병원 의료진으로부터 전원을 요청받은 의료기관중 B병원과 C병원이 ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술중’의 사유로 해당 아동의 전원을 거부하여 해당 아동이 적절한 치료를 받지 못하고 사망하였다고 한다. 그런데 해당 아동이 사고 후 이송된 A병원은 권역응급의료센터이고 전원요청을 받은 B병원과 C병원은 각 해당 권역의 권역외상센터인바, A병원 의료진이 해당 아동을 직접 수술하지 않고 전원을 결정한 사실과 B병원 및 C병원이 인력·시설 여건을 사유로 전원을 받지 않은 사실을 문제 삼아 보건복지부가 A병원에 대해서는 권역응급의료센터의 지정 취소를, B병원과 C병원에 대해서는 권역외상센터의 지정 취소를 고려중이라고 한다. 권역응급의료센터와 권역외상센터의 지정 및 취소에 관해서는 ‘응급의료에 관한 법률’(이하 ‘응급의료법’이라 함)이 적용되는데, 응급의료법 제35조에 따르면 권역응급의료센터나 권역외상센터의 지정취소는 ① 지정기준에 미달한 경우, ② 응급의료법에 따른 업무를 수행하지 아니한 경우, ③ 응급의료법 또는 응급의료법에 따른 처분이나 명령을 위반한 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에 가능하다. 이번 사건의 경우 A병원은 권역응급의료센터임에도 직접 해당 아동을 수술하지 않았다는 점이 문제되고, B병원과 C병원은 권역외상센터임에도 해당 아동을 전원받지 않았다는 점이 문제되고 있는 것으로 보이는바, 외견상으로는 보건복지부가 응급의료법 제35조 제2호를 근거로 하여 해당 병원들이 응급의료법에 따른 업무를 수행하지 아니 하였다는 이유로 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소를 고려하는 것으로 생각된다. 물론 해당 병원들이 수술이나 전원이 가능함에도 이를 거부하였다면, 응급의료법 제6조 또는 제8조에 따른 업무를 수행하지 아니한 경우에 해당하여 마땅히 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소와 같은 불이익을 줄 수 있을 것이다. 그러나 해당 병원들이 실제로 ‘수술실 부족’, ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술’등의 사유로 해당 아동에게 적절한 응급의료를 할 수 없었고 오히려 다른 병원에서 수술 등을 받게 하는 것이 해당 아동에게 도움이 될 수 있었다면, 단지 해당 병원에서 직접 수술을 하지 않거나 전원을 받지 않았다는 이유만으로 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소를 하여서는 아니 될 것이다. 특히 응급의료법 제11조에 따라 의료인은 해당 의료기관의 능력으로는 응급환자에 대하여 적절한 응급의료를 할 수 없다고 판단한 경우에는 지체 없이 그 환자를 적절한 응급의료가 가능한 다른 의료기관으로 이송하여야 하는바, ‘수술실 부족’, ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술’등의 사유가 사실이었다면, 오히려 해당 병원들의 업무수행은 적절하였다고 평가될 여지도 있다고 생각된다. 한편 행정처분은 행정기관이 의도한 목적을 달성하는데 적합하여야 하는데, 해당 병원들이 지금까지 지역사회에서 응급의료업무를 수행하며 수많은 생명을 구하여 공익에 기여하였다는 사실과 지역 특성상 다른 적절한 의료기관이 없는 상태에서 권역응급의료센터나 권역외상센터의 지정취소가 이루어질 경우 지역사회의 보건의료에 심각한 악영향을 주어 공익이 저해될 수 있다는 점 등을 고려할 때, 설령 해당 병원들의 잘못이 인정된다 하더라도 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소는 신중하게 재고(再考)하여야 할 것이다. 이번에 발생한 사건에 관하여 진심으로 슬프게 생각하고 소중한 가족을 잃은 유가족들에게 깊은 애도의 뜻을 표한다. 이번 사고를 계기로 지역사회에서의 응급의료체계 및 중증외상환자진료체계에 관하여 보완할 점이 있는지 살펴보고, 관련 문제의 본질을 확인하여 좀 더 나은 진료체계가 지역사회에 도입되도록 하는 것이 필요할 것이다.(출처:보네르)

변호사 현두륜

보험사기방지특별법과 의료기관

2016.10.24

보험사기방지특별법과 의료기관 법무법인 세승현두륜 변호사 보험사기방지특별법(이하 “특별법”이라고 함)은 건전한 보험거래질서를 확립하고 보험사기를 사전에 예방하기 위한 목적으로 2016. 3. 29. 제정되어, 2016. 9. 30.부터 시행되고 있습니다. 이 법의 주요 내용은 아래와 같습니다. - 보험회사는 보험계약자 등의 행위가 보험사기행위로 의심할 만한 합당한 근거가 있는 경우에는 금융위원회에 이를 보고할 수 있도록 함(제4조). - 금융위원회, 금융감독원, 보험회사는 보험계약자 등의 행위가 보험사기행위로 의심할 만한 합당한 근거가 있는 경우에는 관할 수사기관에 고발 또는 수사의뢰하도록 함(제6조). - 수사기관은 보험사기행위 수사를 위하여 보험계약자 등에 대한 입원적정성 심사가 필요하다고 판단되는 경우 건강보험심사평가원에 그 심사를 의뢰할 수 있도록 함(제7조). - 보험사기행위로 보험금을 취득하거나 제3자에게 보험금을 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하고(제8조), 상습보험사기에 대해서는 1/2까지 가중처벌함(제9조). - 보험사기이득액이 5억원 이상 50억 미만일 경우 3년 이상의 징역, 50억원 이상일 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처함(제11조) 특별법의 내용 중에서 특히 의료기관과 관련된 부분은, 수사기관이 보험사기수사를 위하여 입원의 적정성 심사를 건강보험심사평가원에 의뢰할 수 있도록 한 제7조입니다. 특별법 제7조 제1항은 “수사기관은 보험사기행위 수사를 위하여 보험계약자등의 입원이 적정한 것인지 여부에 대한 심사가 필요하다고 판단되는 경우 ...... 건강보험심사평가원에 그 심사를 의뢰할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 위 규정과 관련해서 의료계는 1) 건강보험심사평가원(심평원)은 건강보험에 있어서 요양급여비용의 적정성을 평가하는 공공기관인데, 민간보험에 있어서 적정성 평가까지 맡는 것은 심평원의 설립목적이나 기능에 맞지 않는다는 점, 2) 입원의 적정성 여부는 구체적인 사례별로 전문적 의학지식을 갖춘 의료인이나 의료인단체가 판단할 사안이라는 점, 3) 심평원이 입원의 적정성 여부를 판단할 경우, 요양급여비용 심사시 적용하는 기준에 따라 비용효과성 측면을 강조하여 판단할 가능성이 있다는 점 등을 이유로 심평원이 입원의 적정성 여부를 판단하는 것에 대해 우려하고 있습니다. 그런데, 특별법 제7조에 따르면, 수사절차에서 심평원에 입원의 적정성 여부에 대한 판단을 의뢰할지 여부는 수사기관의 재량사항입니다. 또한, 위 특별법 규정이 없더라도 수사기관은 형사소송법 제199조 제2항에 근거하여 심평원에 의견을 조회할 수 있으며, 심평원의 입원 적정성 심사결과가 법관의 판단을 기속하는 것은 아닙니다. 따라서, 특별법 제7조가 헌법 제27조에서 정한 재판청구권을 침해한다고 보기는 어렵습니다. 자동차보험의 특성상 환자는 사고 후 발생할 수 있는 후유증을 우려하여 최선의 진료를 요구하는 것이 일반적이고, 경우에 따라서는 교통사고 가해자 또는 그 보험회사와의 합의를 유리하게 이끌기 위한 목적으로 입원을 선호하는 경향이 있습니다. 의료법상 의료기관은 정당한 이유없이 환자의 진료를 거부할 수 없고, 자동차사고로 인한 상해의 상당부분이 피해자의 진술에 의존하는 경우가 많습니다. 그러다 보니, 피해자를 진료한 의료기관이 보험사기에 연루되어 선의의 피해를 입는 경우가 발생하고 있습니다. 이를 방지하기 위해서 의료기관은 피해자의 진술에만 의존하지 말고 객관적 검사를 통해 입원의 필요성 여부를 꼼꼼하게 판단할 필요가 있습니다. 그리고, 객관적 검사만으로 입원의 필요성을 인정하기 어려운 경우에는 환자의 증상과 입원이 필요한 사유를 진료기록부에 상세하게 기재하는 것이 좋습니다. 또한, 일정 기간 입원을 한 이후에는 입원이 계속적으로 필요한지 여부를 수시로 확인하면서, 만약 입원의 필요성이 인정되지 않는다고 한다면 환자측에 퇴원을 지시하고 그 내용을 진료기록부에 기재해 두는 것이 유리합니다. 특별법에 따르면, 환자의 보험사기에 가담한 의료기관이 자신이 직접 이득을 취득하지 않았다고 하더라도 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해지고, 보험사기이득액이 5억원 이상 50억 미만일 경우 3년 이상의 징역, 50억원 이상일 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해 질 수 있습니다. 또한, 의료법에 따른 자격정지(또는 면허취소)와 의료기관 업무정지처분을 받을 수 있습니다. 따라서, 의료기관으로서는 보험사기에 연루되는 일이 없도록 최대한의 주의를 다해야겠습니다. (출처 : 중랑구의사회보)

변호사 한진

왕진은 과연 위법한가

2016.10.21

왕진은 과연 위법한가 법무법인 세 승한 진 변호사 왕진의 사전적 정의는 ‘의사가 병원 밖의 환자가 있는 곳으로 가서 진료함’이라고 할 수 있다. 사전상 정의와 같이, 의료와 의료인이라는 개념이 발생한 이후 오랜 세월동안 의료인들은 장소를 불문하고, 환자가 있는 곳에서 적합한 의료서비스를 제공하여 왔다. 그러나, 현대 사회에 이르러, 과거보다 의료서비스 접근성이 높아지고, 건강보험제도까지 도입되면서, 의료의 질적 수준 유지·환자 권리 보호·건강보험급여 부당지급방지 등의 이유로 인해 의료기관 외 진료, 즉 왕진은 원칙적으로 인정되지 않기에 이르렀다. 실제 현 시점 왕진을 할 경우, 의료법 위반으로 인한 형사처벌, 의료인 자격정지 행정처분, 요양급여 환수 등 다양한 법적 제재를 받게 될 수 있다. 물론 모든 왕진이 다 위법한 것은 아니고, 아래와 같이 적법한 경우도 있다. 우선 협력의료기관 및 촉탁의 운영규정에 따라 요양기관과 계약을 체결하고, 해당 요양기관에 왕진을 가며, 이에 대해 진찰비용과 방문비용 등을 청구하는 것이라면 위법한 왕진이라고 할 수 없다. 최근 보건복지부는 촉탁의 제도와 관련하여 촉탁의 자격범위를 확대하고, 비용지급구조를 합리적으로 변경하는 등 개선에 나서고 있는바, 향후 촉탁의 활용이 늘어날 것으로 전망한다. 그 다음으로, 의료법 제33조 제1항 각호의 예외에 해당하는 경우를 들 수 있다. 의료법 제33조는 왕진을 원칙적으로 금지하면서도, 응급환자인 경우, 환자나 환자보호자의 요청이 있는 경우, 국가나 지방자치단체의 장이 공익상 필요하다고 인정하여 요청하는 경우, 가정간호를 하는 경우, 그 밖에 이 법 또는 다른 법령으로 특별히 정한 경우나 환자가 있는 현장에서 진료를 하여야 하는 부득이한 사유가 있는 경우 등을 예외적으로 적법하다고 규정하고 있다. 필자 역시 얼마 전 의료인이 위법한 왕진을 하였음을 이유로 수사기관에 고발된 사건을 담당하였는데, 환자의 요청이 있었다는 사실을 적극 소명하여 무혐의처분을 받은바 있다. 마지막으로, 건강보험제도와 관계없이 의료기관 외에서 단순 의료봉사를 하는 경우이다. 물론 이 경우 관할보건소에 신고할 필요는 있다. 많은 의료인들이 왕진에 대해 당연히 허용되는 것으로 쉽게 생각하는 경향이 있으나 앞서 살펴본 바와 같이 왕진은 원칙적으로 위법하다는 점을 잊지 말아야 할 것이다. 실제 보건복지부 등 주무부처는 왕진의 필요성을 고려하여 원격의료제도, 가정호스피스제도 등 왕진을 보완할 수 있을 만한 제도를 고안하고 있으나, 이 역시 필요한 장비나 자격기준을 갖추어야하는 등 주의해야 될 요소가 다수 있다. 그렇다면, 현 시점 왕진을 하고자하는 의료인들은 어떻게 해야 할까? 이는 매우 간단하다. 앞서 기재한 바와 같이 반드시 촉탁의 계약체결 등 사전에 관계 법령에 규정된 요건을 완비하여야 한다. 위 과정을 번거롭다는 등의 이유로 생략하고, 환자의 요청이 있는 등 의료법 제33조 제1항 각호의 사유가 있으니 당연히 적법하다고 생각하는 의료인도 있을 수 있다. 그러나 이렇게 단정하여서는 곤란하다. 왜냐하면, 실제 위법한 왕진으로 적발된 이후에는 의료법 제33조 제1항 각호의 예외사유가 있었음을 소명하기가 상당히 어렵기도 하거니와, 조사받고 소명하는 과정 자체가 해당 의료인에게는 매우 고통스러운 시간이 될 수 있기 때문이다. 아무쪼록 왕진을 하기 원하거나 계획하고 있는 의료인들은 위 기재된 내용들을 기억하여, 법적 제재를 받는 일이 없도록 주의하자. (출처 : MD저널)

변호사 조진석

중증 외상 환아를 살리지 못한 병원의 권역응급·권역외상의료센터 지정 취소 논란에 관하여

2016.10.21

중증 외상 환아를 살리지 못한 병원의 권역응급·권역외상의료센터 지정 취소 논란에 관하여 법무법인 세승조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 2016년 9월, 후진하던 견인차에 치여 중증외상을 입은 아동이 사고 후 약 12시간만에 사망하는 안타까운 사건이 발생하였다. 언론보도에 따르면 해당 아동은 교통사고 후 근처 A병원으로 이송되었지만 A병원의 가용 수술실이 없어 A병원에서 수술을 하지 않고 A병원으로 이송된 지 15분만에 다른 병원으로의 전원이 결정되었는데, A병원 의료진으로부터 전원을 요청받은 의료기관중 B병원과 C병원이 ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술중’의 사유로 해당 아동의 전원을 거부하여 해당 아동이 적절한 치료를 받지 못하고 사망하였다고 한다. 그런데 해당 아동이 사고 후 이송된 A병원은 권역응급의료센터이고 전원요청을 받은 B병원과 C병원은 각 해당 권역의 권역외상센터인바, A병원 의료진이 해당 아동을 직접 수술하지 않고 전원을 결정한 사실과 B병원 및 C병원이 인력·시설 여건을 사유로 전원을 받지 않은 사실을 문제 삼아 보건복지부가 A병원에 대해서는 권역응급의료센터의 지정 취소를, B병원과 C병원에 대해서는 권역외상센터의 지정 취소를 고려중이라고 한다. 권역응급의료센터와 권역외상센터의 지정 및 취소에 관해서는 ‘응급의료에 관한 법률’(이하 ‘응급의료법’이라 함)이 적용되는데, 응급의료법 제35조에 따르면 권역응급의료센터나 권역외상센터의 지정취소는 ① 지정기준에 미달한 경우, ② 응급의료법에 따른 업무를 수행하지 아니한 경우, ③ 응급의료법 또는 응급의료법에 따른 처분이나 명령을 위반한 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에 가능하다. 이번 사건의 경우 A병원은 권역응급의료센터임에도 직접 해당 아동을 수술하지 않았다는 점이 문제되고, B병원과 C병원은 권역외상센터임에도 해당 아동을 전원받지 않았다는 점이 문제되고 있는 것으로 보이는바, 외견상으로는 보건복지부가 응급의료법 제35조 제2호를 근거로 하여 해당 병원들이 응급의료법에 따른 업무를 수행하지 아니 하였다는 이유로 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소를 고려하는 것으로 생각된다. 물론 해당 병원들이 수술이나 전원이 가능함에도 이를 거부하였다면, 응급의료법 제6조 또는 제8조에 따른 업무를 수행하지 아니한 경우에 해당하여 마땅히 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소와 같은 불이익을 줄 수 있을 것이다. 그러나 해당 병원들이 실제로 ‘수술실 부족’, ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술’등의 사유로 해당 아동에게 적절한 응급의료를 할 수 없었고 오히려 다른 병원에서 수술 등을 받게 하는 것이 해당 아동에게 도움이 될 수 있었다면, 단지 해당 병원에서 직접 수술을 하지 않거나 전원을 받지 않았다는 이유만으로 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소를 하여서는 아니 될 것이다. 특히 응급의료법 제11조에 따라 의료인은 해당 의료기관의 능력으로는 응급환자에 대하여 적절한 응급의료를 할 수 없다고 판단한 경우에는 지체 없이 그 환자를 적절한 응급의료가 가능한 다른 의료기관으로 이송하여야 하는바, ‘수술실 부족’, ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술’등의 사유가 사실이었다면, 오히려 해당 병원들의 업무수행은 적절하였다고 평가될 여지도 있다고 생각된다. 한편 행정처분은 행정기관이 의도한 목적을 달성하는데 적합하여야 하는데, 해당 병원들이 지금까지 지역사회에서 응급의료업무를 수행하며 수많은 생명을 구하여 공익에 기여하였다는 사실과 지역 특성상 다른 적절한 의료기관이 없는 상태에서 권역응급의료센터나 권역외상센터의 지정취소가 이루어질 경우 지역사회의 보건의료에 심각한 악영향을 주어 공익이 저해될 수 있다는 점 등을 고려할 때, 설령 해당 병원들의 잘못이 인정된다 하더라도 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소는 신중하게 재고(再考)하여야 할 것이다. 이번에 발생한 사건에 관하여 진심으로 슬프게 생각하고 소중한 가족을 잃은 유가족들에게 깊은 애도의 뜻을 표한다. 이번 사고를 계기로 지역사회에서의 응급의료체계 및 중증외상환자진료체계에 관하여 보완할 점이 있는지 살펴보고, 관련 문제의 본질을 확인하여 좀 더 나은 진료체계가 지역사회에 도입되도록 하는 것이 필요할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조우선

시행 앞둔 전공의특별법에 대한 기대

2016.10.18

시행 앞둔 전공의특별법에 대한 기대 법무법인 세승변호사 조우선 지난 7월 연쇄충돌로 41명의 사상자를 낸 봉평터널 참사는 관광버스 운전사의 열악한 근무여건에 따른 졸음운전 때문인 것으로 밝혀졌다. 전공의의 열악한 근무여건과 그에 따른 의료사고 발생을 막기 위하여 제정된 전공의의 수련환경 개선 및 지위 향상을 위한 법률, 이른바 전공의특별법이 올해 12월 시행을 앞두고 있다. 대형 의료기관을 찾는 환자들이 가장 먼저 만나게 되는 의료 인력은 전공의일 것이다. 이와 같이 임상에서 상당한 업무를 담당하는 전공의의 경우 전문의 자격을 취득하기 위하여 수련을 받는 수련생으로서의 지위와 더불어 수련병원에 소속되어 근로를 제공하는 근로자로서의 지위를 가짐에도 불구하고 근로자로서 응당 보장받아야 할 적절한 근무여건은 제공받지 못하고 오히려 값싼 임금의 근로인력으로 활용되어 장시간 근로 및 연속 근로를 제공하여 온 것이 지금까지의 현실이다. 의료사고와 관련된 소송 대리를 진행하다보면 의료사고가 발생하는 경우 1차적으로 환자를 담당하였던 전공의들이 업무상과실치사상죄로 형사고소를 당하거나 민사소송의 피고로서 피소되는 경우를 어렵지 않게 볼 수 있다. 실제로 최근 진행하였던 외과수술 후 환자가 사망한 사건에서 당시 주치의로서 레지던트 1년차에 불과하였던 전공의가 수술 보조로서 수술에 참여만 하였음에도 불구하고 수술로 인한 사망에 대한 책임이 있다는 이유로 업무상과실치사죄로 공소제기가 이루어져 수년간 지리한 법정공방이 이루어진 사례가 있었다. 법원은 의사는 전문의, 수련의, 전공의 등으로 구분되지만 의사의 자격을 지니는 이상 이들의 주의의무의 기준은 원칙적으로 동일하다고 보고 있어, 전문의에 비하여 상대적으로 임상경험이 부족한 전공의라 하더라도 의료사고가 발생하는 경우 이에 대한 법적 책임을 묻고 있다. 그러나 전공의들은 과도한 업무부담으로 인하여 극도의 긴장감과 피로에 시달리고 있어 투약오류 등의 실수를 하게 될 가능성이 많다는 점은 공공연한 사실이다. 그렇다면 전공의의 근무환경은 단순한 근로조건이 아닌, 진료의 대상인 환자의 생명과 안전에 직결되는 문제라고 보아야 하고 환자의 안전을 위해서라도 전공의의 근로조건 개선은 반드시 이루어져야 하는 것이다. 이와 같은 의미에서 이번에 제정된 전공의의 수련환경 개선 및 지위 향상을 위한 법률은 전공의의 근무시간 등의 수련환경에 대한 기준을 법률로 정하고 국가의 전공의 육성에 대한 예산지원에 대하여 명시하였다는 점에서 상당히 진일보한 법률이라 할 것이다. 그러나 최종적으로 국회를 통과한 법률은 초안과 비교하였을 때 다소 아쉬운 점을 남긴다. 국가의 전공의 육성과 수련환경 평가에 필요한 행정적, 재정적 지원이 의무규정이 아니라 지원을 할 수 있다는 취지의 임의규정으로 변정된 점, 수련병원의 장이 전공의의 근무시간 등의 수련환경에 대한 기준을 위반하는 경우에 대한 벌칙이 아닌 300만원에서 500만원의 과태료로 변경된 점, 제정 논의 당시에 초안에는 법위반 신고자 보호규정과 전공의 폭행금지규정, 연장근로에 대한 보상규정, 여성 전공의에게 출산휴가를 주지 아니하는 경우에 대한 형사처벌규정, 수련병원의 장이 전공의에게 전문의의 자격을 취득하기 위하여 필요한 교육의 기회를 제공하여야 한다고 하여 피교육자이자 수련생으로서의 지위를 명시한 규정, 전공의단체의 설립에 대한 근거규정 등이 있었으나 이와 같은 규정들이 모두 삭제되어 이 법률이 전공의들의 권익 보호에 있어 실제로 어느 정도의 역할을 할 수 있을지 다소 의문이 든다. 법률의 성공적인 시행을 위해서는 전공의를 값싼 노동력으로 인식해온 의료계의 인식전환이 필요할 것이다. 또한 전공의도 의료인의 한 사람으로써 의료서비스가 갖는 공공성을 고려한다면 환자안전을 위하여 정부의 예산지원이 반드시 조속히 이루어져야 할 것이다. (출처 : 청년의사)

변호사 조진석

중증 외상 환아를 살리지 못한 병원의 권역응급·권역외상의료센터 지정 취소 논란에 관하여

2016.10.17

중증 외상 환아를 살리지 못한 병원의 권역응급·권역외상의료센터 지정 취소 논란에 관하여 법무법인 세승조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 2016년 9월, 후진하던 견인차에 치여 중증외상을 입은 아동이 사고후 약 12시간만에 사망하는 안타까운 사건이 발생하였다. 언론보도에 따르면 해당 아동은 교통사고후 근처 A병원으로 이송되었지만 A병원의 가용 수술실이 없어 A병원에서 수술을 하지 않고 A병원으로 이송된 지 15분만에 다른 병원으로의 전원이 결정되었는데, A병원 의료진으로부터 전원을 요청받은 의료기관중 B병원과 C병원이 ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술중’의 사유로 해당 아동의 전원을 거부하여 해당 아동이 적절한 치료를 받지 못하고 사망하였다고 한다. 그런데 해당 아동이 사고후 이송된 A병원은 권역응급의료센터이고 전원요청을 받은 B병원과 C병원은 각 해당 권역의 권역외상센터인바, A병원 의료진이 해당 아동을 직접 수술하지 않고 전원을 결정한 사실과 B병원 및 C병원이 인력·시설 여건을 사유로 전원을 받지 않은 사실을 문제삼아 보건복지부가 A병원에 대해서는 권역응급의료센터의 지정 취소를, B병원과 C병원에 대해서는 권역외상센터의 지정 취소를 고려중이라고 한다. 권역응급의료센터와 권역외상센터의 지정 및 취소에 관해서는 ‘응급의료에 관한 법률’(이하 ‘응급의료법’이라 함)이 적용되는데, 응급의료법 제35조에 따르면 권역응급의료센터나 권역외상센터의 지정취소는 ① 지정기준에 미달한 경우, ② 응급의료법에 따른 업무를 수행하지 아니한 경우, ③ 응급의료법 또는 응급의료법에 따른 처분이나 명령을 위반한 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에 가능하다. 이번 사건의 경우 A병원은 권역응급의료센터임에도 직접 해당 아동을 수술하지 않았다는 점이 문제되고, B병원과 C병원은 권역외상센터임에도 해당 아동을 전원받지 않았다는 점이 문제되고 있는 것으로 보이는바, 외견상으로는 보건복지부가 응급의료법 제35조 제2호를 근거로 하여 해당 병원들이 응급의료법에 따른 업무를 수행하지 아니 하였다는 이유로 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소를 고려하는 것으로 생각된다. 물론 해당 병원들이 수술이나 전원이 가능함에도 이를 거부하였다면, 응급의료법 제6조 또는 제8조에 따른 업무를 수행하지 아니한 경우에 해당하여 마땅히 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소와 같은 불이익을 줄 수 있을 것이다. 그러나 해당 병원들이 실제로 ‘수술실 부족’, ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술’등의 사유로 해당 아동에게 적절한 응급의료를 할 수 없었고 오히려 다른 병원에서 수술 등을 받게 하는 것이 해당 아동에게 도움이 될 수 있었다면, 단지 해당 병원에서 직접 수술을 하지 않거나 전원을 받지 않았다는 이유만으로 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소를 하여서는 아니 될 것이다. 특히 응급의료법 제11조에 따라 의료인은 해당 의료기관의 능력으로는 응급환자에 대하여 적절한 응급의료를 할 수 없다고 판단한 경우에는 지체 없이 그 환자를 적절한 응급의료가 가능한 다른 의료기관으로 이송하여야 하는바, ‘수술실 부족’, ‘관련 의료진 부재’, ‘다른 환자 수술’등의 사유가 사실이었다면, 오히려 해당 병원들의 업무수행은 적절하였다고 평가될 여지도 있다고 생각된다. 한편 행정처분은 행정기관이 의도한 목적을 달성하는데 적합하여야 하는데, 해당 병원들이 지금까지 지역사회에서 응급의료업무를 수행하며 수많은 생명을 구하여 공익에 기여하였다는 사실과 지역 특성상 다른 적절한 의료기관이 없는 상태에서 권역응급의료센터나 권역외상센터의 지정취소가 이루어질 경우 지역사회의 보건의료에 심각한 악영향을 주어 공익이 저해될 수 있다는 점 등을 고려할 때, 설령 해당 병원들의 잘못이 인정된다 하더라도 권역응급의료센터 및 권역외상센터 지정취소는 신중하게 재고(再考)하여야 할 것이다. 이번에 발생한 사건에 관하여 진심으로 슬프게 생각하고 소중한 가족을 잃은 유가족들에게 깊은 애도의 뜻을 표한다. 이번 사고를 계기로 지역사회에서의 응급의료체계 및 중증외상환자진료체계에 관하여 보완할 점이 있는지 살펴보고, 관련 문제의 본질을 확인하여 좀 더 나은 진료체계가 지역사회에 도입되도록 하는 것이 필요할 것이다.(출처 : 의료정보)

변호사 조진석

정신보건법 제24조 제1항(보호의무자 동의입원)의 헌법불합치 결정

2016.09.30

정신보건법 제24조 제1항(보호의무자 동의입원)의 헌법불합치 결정 법무법인 세승변호사/의사 조진석jscho@sslaw.kr 헌법재판소는 2016. 9. 29. 재판관 전원 일치 의견으로, 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과 전문의 1인의 진단이 있으면 보호의무자 동의입원(이하 ‘보호입원’이라 함)이 가능하도록 한 정신보건법(2011. 8. 4. 법률 제11005호로 개정된 것) 제24조 제1항, 제2항은 헌법에 합치되지 않는다고 판단하였다. 다만 헌법재판소는 해당 조항에 대하여 단순위헌결정을 하면 그 효력이 즉시 상실되어 보호입원의 법률적 근거가 사라지게 되므로 정신질환자의 보호입원의 필요성이 인정되는 경우에도 보호입원이 불가능한 법적 공백 상태가 발생하게 된다는 점을 고려하여, 해당 조항들은 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용될 수 있게 하는 계속적용 헌법불합치 결정을 선고하였다 헌법재판소의 결정이유를 살펴보면, 해당 조항은 정신질환자를 신속·적정하게 치료하고, 정신질환자 본인과 사회의 안전을 지키기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고 보호의무자 2인의 동의 및 정신건강의학과전문의 1인의 진단을 요건으로 정신질환자를 정신의료기관에 보호입원시켜 치료를 받도록 하는 것은 입법목적을 달성하는 데 어느 정도 기여할 수 있다고 하여 기본권 제한의 목적의 정당성 및 수단의 적절성은 인정하였다. 그렇지만 헌법재판소는 해당조항이 침해의 최소성 요건과 법익의 균형성 요건을 갖추지 못하여서 과잉금지원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다고 판단하였는데 그 이유를 살펴보면 다음과 같다. 헌법재판소는 침해의 최소성과 관련하여, 정신보건법상 ① 보호입원의 대상이나 진단에 관한 구체적인 기준이 없다는 점, ② 보호의무자와 보호입원 대상자 간의 이해관계 충돌 예방을 위한 수단이 존재하지 않고, 정신건강의학과 전문의 1인에게 입원여부를 전적으로 판단할 수 있는 권한이 부여되어 있음에도 권한 남용 방지수단이 없다는 점, ③ 보호입원기간이 장기(6개월)로 정해져 있고, 이에 관해서도 연장이 가능할 뿐만 아니라 보호입원 대상자가 퇴원을 신청한다 하더라도 보호입원 대상자의 위험성을 이유로 퇴원을 거부할 수 있다는 점 및 ④ 사전고지, 청문절차, 절차보조인의 관여 등 부당한 강제입원으로부터 보호입원 대상자의 권리를 보호하기 위한 절차가 없다는 점을 이유로 보호입원 대상 정신질환자의 신체의 자유를 과도하게 제한하고 있어 침해의 최소성에 반한다고 판단하였다. 또한 헌법재판소는 법익의 균형성과 관련하여, 해당 조항이 정신질환자를 신속·적정하게 치료하고, 정신질환자 본인과 사회의 안전을 도모한다는 공익을 위한 것임은 인정하였지만, 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과 전문의 1인의 판단만으로 정신질환자에 대한 보호입원이 가능하도록 하면서 정신질환자의 신체의 자유 침해를 최소화할 수 있는 적절한 방안이 존재하지 않아서 지나치게 기본권을 제한한다고 하여 해당 조항은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다고 판단하였다. 물론 보호입원제도와 관련하여 불법이송, 보호의무자와 정신질환자 간의 이해충돌, 보호입원기간의 불법 연장 등이 문제된 사례가 있지만, 대다수의 보호입원 건은 정신질환자의 입원치료 필요성이 인정됨에도 정신질환자가 병식이나 입원의사가 없어 정신질환자의 신속·적정한 치료를 통해 정신질환자 본인 및 사회의 안전을 위한 목적으로 이루어지는 것이고, 정신보건법이 정한 절차를 준수하여 진행된 것으로 지금까지의 모든 보호입원을 헌법에 위반한 법률에 따른 것으로 불법이라 할 수는 없다. 헌법재판소도 보호입원제도 그 자체가 위헌이라고 본 것이 아니라, 보호입원의 필요성은 인정하지만, 해당 조항이 보호입원을 통한 치료의 필요성 등에 관하여 독립적이고 중립적인 제3자에게 판단받을 수 있는 절차를 두지 않은 채 보호의무자 2인의 동의와 정신건강의학과 전문의 1인의 판단만으로 정신질환자 본인의 의사에 반하는 보호입원을 가능하게 함으로써, 보호입원제도의 악용이나 남용 가능성을 배제하지 못하고 있다는 점이 위헌성이 있다고 판단하였고, 보호입원의 필요성이 인정되는 경우에도 보호입원이 불가능한 사태를 방지하기 위하여 입법자가 해당 조항의 위헌성을 제거하여 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 해당 조항을 계속 적용하도록 한 것이다. 따라서 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 관련 규정이 개정되어야 할 것인데, 정신보건법은‘정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률’(이하 ‘정신건강증진법’이라 함)로 전부개정되어 2017. 5. 30.부터 시행될 예정으로, 헌법재판소는 정신건강증진법상의 보호입원 관련 조항의 위헌성에 관하여는 판단하지 않았다. 2017. 5. 30. 시행예정인 정신건강증진법의 보호입원 관련 규정을 살펴보면, 현행 정신보건법과 비교하여 보호입원기간이나 계속입원 등과 관련하여 상당 부분 바뀌었지만, 헌법재판소가 지적한 위헌성이 있는 부분이 여전히 남아 있는 규정도 있어서 추후 문제가 될 수 있으므로 이에 관한 대응이 필요할 것이다. 한편 이번 헌법불합치결정으로 정신질환자 보호입원이 위축될 가능성도 있고 사회적으로 정신질환자의 치료가 한층 어려워질 수도 있어 결과적으로 정신질환자 및 시민사회의 복리를 해할 가능성도 있는바, 이러한 문제점에 관하여 논의가 필요할 것으로, 정신질환자가 신속·적정하게 치료를 받을 수 있게 하는 것도 생명권 등 기본권 보장에 해당한다는 점, 정신질환자의 의학적 상태를 개별적으로 고려할 필요성 및 제3자 관여 절차 등 제도의 사회적 실현 가능성 등을 고려하여 법 개정을 진행하여야 할 것이다. 보호입원에 관한 헌법재판소의 헌법불합치결정을 계기로 의료계와 시민사회, 정부 및 국회 등 사회구성원 모두가 정신질환자의 인권 및 복리에 관하여 관심을 가지고, 정신질환자의 신속·적정한 치료 및 정신질환자의 신체의 자유가 합리적으로 조화를 이루는 방향으로 나아가기를 기대한다.(출처:의료정보)

변호사 김주성

사회통념이라는 보이지 않는 세이프하버(SAFE HARBOR)

2016.09.29

사회통념이라는 보이지 않는 세이프하버(SAFE HARBOR) 법무법인 세승김주성 변호사 2010. 11. 28.부터 시행된 의약품 리베이트 쌍벌제(의료법 제23조의 2)는 제약회사 등에서 의료인 등에게 판매촉진 목적으로 제공되는 경제적 이익의 수수를 금지하고 있고, 예외적으로 의료법 시행규칙에서 ‘허용되는 경제적 이익’을 규정하고 있다. 이는 의료법 및 약사법 등이 소위 불법 의약품 리베이트에 대한 세이프 하버(SAFE HARBOR)를 규정 하고 있음에 다름 아니다. 그런데 위와 같은 ‘허용되는 경제적 이익’ 규정에도 불구하고 의료법 및 약사법의 수범자들은 이에 대해서 불만이 많다. 이는 익히 사회통념으로 정상적으로 허용되는 것들에 대해서조차 허용되는 것으로 규정하고 있지 않는 의료법 및 약사법 상 ‘세이프 하버’ 규정의 무용론을 말하는 것으로, 법률이 의료 현실을 따라가지 못한다는 것이다. 그 대표적인 예가 의료인에게 지급되는 ‘강연료’라 할 것이다. 의료인은 기본적으로 보건의료분야에 있어서 전문가들로서 이들의 경험이나 지식 중에는 널리 일반에게 공표하여 공유할 필요가 있는 것들이 많다. 이는 논문 등 학술발표 형태로 공유되기도 하지만, 상당 부분은 의료인이 다수의 청중을 대상으로 한 강연에서 발표되곤 한다. 그런데 이렇게 제약회사 등에서 의료인에게 지급되는 강연료가 과연 불법 의약품 리베이트에 해당할 것인가. 아마도 현재로서는 허용되지 않는 불법 리베이트라고 평가될 가능성이 있다. 왜냐하면 의료법 시행규칙에는 강연료에 대한 ‘세이프 하버’ 규정을 두고 있지 않기 때문이다. 하지만, 강연료는 그것이 의료인의 정당한 용역의 대가라면 ‘사회통념’에 따라 허용되어야 할 것이다. 설령 그것이 제약회사가 지급하는 것이라 하더라도 말이다. 한편 2016. 9. 28.부터 시행되는 ‘청탁금지법’에서는 공직자 등에 지급되는 강연료에 대하여 횟수와 총액을 제한하면서, 공직자 등이 수수할 수 있는 허용되는 경제적 이익 범위로 포함시키고 있다. 다시 말하면, 공직자 등이 자신들의 지식이나 경험에 대하여 사회 일반에 대하여 강연의 형태로 공유할 필요가 있는 경우 이에 대해서 ‘청탁금지법’은 일정한 조건하에게 허용하는 것이다. 위와 같은 의료법과 청탁금지법 상의 허용되는 경제적 이익 규정 차이 때문에, 제약회사가 주체하는 심포지엄에서 ‘의료인’과 ‘공직자 등’이 동일한 조건 하에서 강연을 하고 강연료를 지급받은 경우라 하더라도 전자는 불법 의약품리베이트의 수수로 형사처벌 받을 수 있음에 반하여, 후자는 수령한 강연료가 ‘청탁금지법’에서 허용하는 범위 내일 경우 법률에 따라 허용된다. 이러한 현실적용에서의 모순을 피하기 위해서는 사회통념이라는 보이지 않는 ‘세이프 하버’를 그 필요성에 따라 적극적으로 고려할 필요가 있다. 하지만 현실은 강연료가 의료법 시행규칙에 허용되는 경제적 이익 범위에 규정되지 않음으로 인하여 무수히 많은 의료인이 영문도 모른 채 의료법 등으로 처벌받을 위험에 놓이고 있다. 이를 해결하기 위한 근본적인 처방은 보이지 않는 ‘세이프 하버’를 법률의 규정에 편입시켜 보이도록 하는 것일 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 한진

청탁금지법 시행과 의료기관의 대처(부정청탁에 관하여)

2016.09.23

청탁금지법 시행과 의료기관의 대처(부정청탁에 관하여) 법무법인 세승한 진 변호사 '부정청탁 및 금품 등 수수의 금지에 관한 법률', 일명 청탁금지법이 최근 시행령까지 확정된 상태로 올해 9월 28일 시행을 앞두고 있다. 의료기관의 경우에도 국공립의료기관, 사립학교법상 학교법인이 운영하는 의료기관 등 청탁금지법의 적용을 받는 경우가 다수 있는데, 이들의 적절한 대처를 돕고자 진료 관련 청탁들을 중심으로 주요 사례를 소개하고자 한다. 우선 의료기관에 대한 대표적인 청탁이라고 할 수 있는 진료나 입원순서 변경청탁을 생각해볼 수 있다. 지금까지 대부분의 의료기관에서 위법하다는 의식없이 해오던 것인데, 이에 대해 국민권익위원회는 입원 순서는 특별한 사정이 없으면 접수 순서대로 하는 것이 정상적인 거래관행이라고 하면서, 특정인에게 진료나 입원에 있어서 우선순위를 주는 등의 특혜를 부여하는 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 부정청탁에 해당한다고 해석하고 있다. 그 다음으로, 의료기관 소속 직원이 가족이나 지인의 부탁을 받고 대신 외래진료접수나 수납을 도와주는 경우를 생각해볼 수 있다. 이 역시 정상적인 거래관행인지 여부를 따져보아야 하겠으나, 단순히 진료접수 등을 대신 해주는 정도의 편의만을 제공한 것이라면, 정상적인 거래관행의 범주 안에 있다고 보여진다. 그러나 이를 넘어서서 다른 대기환자가 있음에도 신속한 진료를 받기 위해 진료순서를 변경시켜주는 정도에 이른다면 청탁금지법 위반으로 평가될 수 있겠다. 또한, 의료기관 소속 의료인에게 지인이나 가족의 진료를 잘해달라는 취지의 청탁을 하는 경우가 있다. 이에 대해 청탁금지법상 14가지 부정청탁 유형, 청탁금지법의 취지, 배임수증죄에 대한 대법원 판례 등에 비추어 볼 때, 정당한 업무행위 요청, 단순한 선처 및 편의 부탁, 자신의 권리확보를 위한 부탁 등은 부정한 청탁에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다. 따라서 본 사례처럼 단순히 진료를 잘해달라는 부탁이라면 청탁금지법상 부정청탁이라고 보기 어려울 것이다. 마지막으로, 진료 당일 몸이 불편하거나 의사소통이 어려운 환자의 부탁을 받고, 진료 접수 순번에 관계없이 빨리 진행해주는 경우를 생각해볼 수 있다. 생각건대, 이 정도 수준의 부탁을 받고 들어주는 것이라면, 사회적 약자에 대한 일종의 배려로서 청탁금지법 5조 2항 7호의 사회상규 범주 안에 있다고 보아야 할 것이다. 지금까지 살펴본 내용들은 청탁금지법 5조와 관련하여 의료기관이 자주 접할 수 있는 부정청탁의 대표 사례를 정리한 것에 불과하고, 실제 청탁금지법이 시행되면 적용대상인 의료기관들은 예상치 못한 다양하고 복잡한 상황에 직면하게 될 것이다. 국민권익위원회가 청탁금지법과 관련하여 꾸준히 유권해석을 제시하고 있고, 필자와 같은 법률전문가들도 연구에 매진하고 있으나, 의료기관에서 발생하는 모든 상황에 대처할 수 있을 만한 매뉴얼을 마련하는 것은 현실적으로 어렵다. 그럼에도 청탁금지법 적용을 받는 의료기관들로서는 법 시행 전, 법무담당 부서를 중심으로 지속적으로 연구·자문요청·소속 직원 교육 등을 시행하여, 청탁금지법 위반으로 인한 각종 제재를 받는 최악의 결과를 회피할 필요가 있다고 할 것이다.(출처:데일리메디)

변호사 정혜승

보험사기방지특별법 문제점과 대응방안

2016.09.07

보험사기방지특별법 문제점과 대응방안 법무법인 세승정혜승 변호사 건전한 보험거래질서 확립 및 보험사기 사전 예방을 위한 보험사기방지특별법이 2016. 3. 29. 제정되어 9. 30. 시행을 앞두고 있다. 이 법률에 따르면 보험회사는 보험계약자 등의 행위가 보험사기행위로 의심할 만한 합당한 근거가 있는 경우에는 금융위원회에 이를 보고할 수 있고, 금융위원회, 금융감독원, 보험회사는 보험계약자 등의 행위가 보험사기행위로 의심할 만한 합당한 근거가 있는 경우에는 관할 수사기관에 고발 또는 수사의뢰를 하여야 한다. 그리고 수사기관은 보험사기 행위 수사를 위하여 보험계약자 등에 대한 입원적정성 심사가 필요하다고 판단되는 경우 건강보험심사평가원에 그 심사를 의뢰할 수 있으며 보험사기행위라고 판단되는 경우 일반 사기죄보다 가중하여 처벌할 수 있다. 보험은 가입자들이 십시일반 납입한 금원을 토대로 보험사고가 발생한 경우 보험금을 지급하는 제도이므로, 보험사고를 거짓으로 꾸며 보험금을 타내는 경우 다른 보험가입자들에게 피해가 발생한다. 따라서 보험사기행위를 근절할 필요성은 충분히 인정된다. 그러나 위 법률은 다음과 같은 문제점들을 가지고 있다. 일단, 보험사에게는 보험사고 발생 시 보험금 지급이 가능한지 판단하는 1차적 책임이 있음에도 이러한 보험사의 책임을 덜어줄 우려가 있다. 보험 가입자들이 납부하는 금원들에는 보험사로 하여금 보험금 지급에 대하여 면밀히 심사하게 하는 비용이 포함되어 있을 것이다. 그러나 최근 보험사의 행태를 보면 무리하게 보험 가입자를 유치한 후 별다른 고려 없이 보험금을 지급한 후 향후에 특정 진료행위에 지나친 보험금이 지출되거나 하면 수사 의뢰를 하여 해결하는 양상을 보인다. 즉, 의료 실비보험의 경우 해당 시술이나 해당 환자의 증상이 보험금 지급 요건에 맞는지 보험금 지급 당시에는 세세히 살피지 않은 채 지급한 후에 해당 환자 또는 의료기관이 사기 또는 방조행위를 하였다고 고발하는 셈이다. 위 특별법에 따르면 그 동안의 보험회사의 행태가 그대로 고착될 가능성이 높고 보험회사는 스스로의 관리감독의 책임을 오로지 가입자 또는 의료기관에게 돌리게 될 것이다. 또한, 위 법률은 수사기관이 스스로 입원적정성 평가 등을 할 여력이 없기 때문에 이를 건강보험심사평가원에 의뢰할 수 있다고 하고 있다. 그러나 건강보험심사평가원은 전국민이 가입된 ‘국민건강보험’을 심사하는 기관이다. 사기업인 보험회사가 판매하는 보험상품은 한정된 소비자가 사고 발생시 최고의 진료 등을 제공받기 위하여 비용을 들여 가입한 것인데 과연 이 보험료의 지급에 대하여 건강보험심사평가원이 심사하게 된다면 어떠한 기준을 적용하게 될까? 건강보험심사평가원이 참고하는 기준은 어디까지나 국민건강보험에 관한 것이고, 평가의 기준은 ‘최고’의 진료인지 여부가 아닌 ‘비용효과적’ 진료인지 여부이다. 따라서 건강보험심사평가원이 사보험에 대한 심사까지 담당할 경우 애꿎은 환자 소비자들이 피해를 볼 가능성이 높다. 이미 자동차보험의 경우 이 보험 지급에 대한 심사를 건강보험심사평가원이 위탁받은 이후 일선 의료기관에서는 환자들이 고통을 호소하며 추가적인 검사 및 진료를 요구하더라도 삭감을 두려워하여 거절하는 사례가 늘고 있다. 자동차 사고로 인한 환자들은 대다수가 범죄의 피해자들임에도 건강보험심사평가원의 심사 방식 때문에 충분한 치료를 받지 못하고 있는 것이다. 이러한 문제점을 지닌 채 시행 예정인 위 법률에 대응하기 위하여 의료기관은 다음과 같은 점을 주의할 필요가 있다. 의료기관이 보험사기 방조 혐의를 받지 않기 위해서 환자들이 어떠한 요구를 하더라도 오로지 실제 행해진 진료 내용대로만 확인서 등 서류를 발급하여야 한다. 또한, 어떠한 진료가 행하여졌는지 진료기록에 상세히 남겨 둘 필요가 있다. 또한, 환자들에게 먼저 보험가입 여부를 물은 후에 진료하는 행위를 자제하여야 한다. 환자들이 먼저 보험 적용 여부에 대하여 문의하는 경우는 안내가 가능하겠지만 의료기관이 선제적으로 보험 가입 여부를 알려달라는 등의 행동을 하는 경우 불필요한 오해를 받을 수 있다. 그리고 장기간 퇴원을 거부하는 환자가 있는 경우 환자의 객관적 상태를 파악하여 퇴원요구를 하여야 하며 이를 진료기록에 거듭 남겨놓아야 한다. 그리고 도무지 환자가 퇴원 요구에 응하지 않는 경우에는 병실 인도 소송 등을 통하여 환자를 퇴원시키는 것이 불필요한 분쟁을 막는 방법이기도 하다. 한 순간의 정에 약해지는 순간 보험사기의 방조범이 될 수 있다는 점을 늘 새겨야 할 것이다. (출처 : 보네르)

변호사 조진석

독창적 혹은 독자 개발한 의료기술을 사용한 진료표방의 법적 위험성에 관하여

2016.09.02

독창적 혹은 독자 개발한 의료기술을 사용한진료 표방의 법적 위험성에 관하여 법무법인 세승변호사/의사 조진석jscho@sslaw.kr 최근 의료기관의 광고나 인터넷홈페이지를 보면 해당 의료기관 또는 의료인만의 독창적인 의료기술을 사용한 진단, 시술, 수술, 처방임을 강조하거나 특정 진료방법을 독자적으로 개발하여 사용한다는 사실을 강조하는 홍보문구를 심심찮게 접할 수 있다. 환자들은 자신에게 적용되는 의료기술이 새롭고 특별하기를 원하는 경향이 있어서, 자신이 진료를 받을 의료기관이나 의료인을 선택할 때 위와 같은 독창적 혹은 독자 개발한 의료기술 사용에 관한 사항을 의료기관 선택의 기준으로 삼는 경우가 있다. 의료기관 또는 의료인이 의학 발전을 통한 시민의 건강 향상을 위해 의료기술을 개발하여 적용하는 것은 중요한 일이며 장려되어야 할 것이지만 독창적 혹은 독자 개발한 의료기술의 사용과 관련하여 주의해야 할 것이 있다. 의료법 등 관련 법령에 따르면, 새로 개발된 의료기술로서 보건복지부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요성이 있다고 인정한 의료기술이나 신의료기술로 평가받은 의료기술의 사용목적, 사용대상 및 시술방법 등을 변경한 경우로서 보건복지부장관이 평가가 필요하다고 인정한 의료기술은 신의료기술평가를 받아야 하고, 평가대상 의료기술임에도 신의료기술평가를 받지 않은 경우 해당 의료기술에 관하여 의료광고를 할 수 없을 뿐만 아니라 해당 의료기술을 사용하여 환자에 대하여 진료를 하더라도 이에 관한 비용을 환자에게 부담시킬 수 없다. 만약 독창적 혹은 독자 개발한 의료기술에 관하여 신의료기술평가를 받지 않았음에도 이에 관하여 의료광고를 한다면 이는 의료법 위반에 해당하여 형사처벌 및 행정처분을 받을 수 있고, 해당 의료기술을 사용하여 환자에 대하여 진료를 하고 환자로부터 그 비용을 받았다면 국민건강보험법에 따라 환수처분이나 환불처분이 내려질 수 있고 업무정지처분이나 이에 갈음한 과징금 부과처분 및 관련 형사처벌이 추가로 문제될 수 있다. 그러므로 독창적 혹은 독자 개발한 의료기술이라면 신의료기술평가를 받아야 할 것이고, 평가대상 의료기술임에도 신의료기술평가를 받지 않은 경우 해당 의료기술에 관하여 의료광고를 하거나 환자로부터 그 비용을 받지 않도록 주의해야 할 것이다. 한편 독창적 혹은 독자 개발한 의료기술이라 홍보되는 의료기술의 대다수는 의료기관 및 의료인의 연구와 노력의 결과로 개발된 의료기술에 해당할 것이지만, 일부는 기존에 개발되어 이미 존재하던 의료기술에 관하여 해당 의료기관이나 의료인이 임의로 다른 명칭을 붙여서 새로운 의료기술인 것처럼 홍보되거나, 해당 의료기술이 요양급여 적용 대상임에도 새로운 명칭을 붙인 것을 기화로 하여 환자로부터 비급여진료비용을 받는 경우도 있을 수 있다. 이미 존재하는 의료기술을 독창적 혹은 독자 개발한 새로운 의료기술로 홍보하는 것은 의료법이 금지한 허위·과대광고에 해당할 수 있고 이와 같은 경우 의료법에 따른 형사처벌 및 행정처분을 받을 수 있다. 또한 기존에 이미 개발되어 요양급여 적용 대상에 해당하는 의료기술을 사용하여 진료하였음에도 명칭만 바꿔 해당 의료기술을 적용한 후 환자로부터 비급여진료비용을 받았다면 국민건강보험법에 따른 부당이득 징수 처분, 업무정지처분, 과징금 부과처분 및 형사처벌의 대상이 될 뿐만 아니라 추가로 형법상의 사기죄 등으로 처벌받을 수도 있다. 이와 같은 허위·과대광고 및 기망행위는 의료계에 대한 불신을 조장할 뿐만 아니라 시민 건강에 심각한 악영향을 줄 수 있어 이에 대한 감시 및 대응이 필요하지만, 아직 현실에서는 검증이나 감시체계가 적절하게 구축되어 작동하는 것 같지는 않다. 앞에서 언급한 바와 같이 의료기관 또는 의료인이 시민의 건강 향상을 위해 새로운 의료기술을 개발하여 적용하는 것은 사회적으로 중요한 일이며 장려되어야 할 것이지만, 의료기관이나 의료인으로서는 해당 의료기술의 적용과 관련하여 법적 위험성에 노출될 수 있다는 것을 명심하여야 할 것이다. 또한 허위·과대광고 및 기망행위를 방지하기 위하여 독창적 혹은 독자 개발한 의료기술이라 홍보되는 의료기술에 관하여 의료계나 관련 정부기관에서 검증하고 감시하는 체계를 마련하고 허위·과대광고 및 기망행위에 관하여 밝혀질 경우 법에 따라 처벌하는 등 사전 예방조치 및 사후 대응조치를 실질적으로 구축하여 운영함으로써 일부 몰지각한 의료기관이나 의료인의 불법행위를 차단하고, 대다수의 건전한 의료기관이나 의료인이 새로운 의료기술 개발에 매진할 수 있도록 하여 궁극적으로는 시민들의 건강이 향상될 수 있도록 하여야 할 것이다. 출처:MD저널

변호사 박재홍

‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’ 시행에 부쳐

2016.09.01

‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’ 시행에 부쳐 법무법인 세승박재홍 변호사 일명 ‘김영란법’이라 불리는 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(이하 ‘청탁금지법’이라 한다)의 시행이 불과 1달 앞으로 다가왔다. 헌법재판소는 2016년 7월 28일 학교와 학교법인을 ‘공공기관’으로, 사립학교의 교직원과 학교법인의 임직원을 ‘공직자등’으로 규정한 청탁금지법의 규정에 대해서 합헌으로 결정하였다(헌법재판소 2016. 7. 28.자 2015헌마236․412․673 결정). 즉, 사립학교의 교직원과 학교법인의 임직원은 공무원에 준하는 고도의 청렴성과 공정한 직무수행이 요구된다는 사실이 헌법재판소의 결정에 의하여 확인된 셈이다. 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후에 청탁금지법의 적용대상에 관한 논란은 거의 종식된 것처럼 보인다. 의사의 경우, 국가, 지방자치단체, 특수공법인(국립중앙의료원, 국립대학병원, 한국원자력의학원, 국민건강보험공단 등 기타공공기관), 학교법인이 개설한 의료기관에서 근무하는 자는 청탁금지법의 적용대상이 된다. 또한, 의사 개인, 의료법인, 사회복지법인, 재단법인, 의료생협 등이 개설한 의료기관에 근무하는 의사일지라도, 의과대학의 교원 ․ 연구원(예컨대, 임상교원, 외래교수, 비전임교수, 연구교수 등), 대학병원의 비전속의사, 각급 학교 보건실의 보건교사 ․ 학교의사, 청탁금지법이 적용되는 사업장의 보건관리자 ․ 산업보건의 등을 겸직할 경우, 청탁금지법이 적용될 법적 위험이 있으니 그 주의가 요구된다. 한편, 국민권익위원회가 2016년 5월 9일 입법예고한 청탁금지법 시행령안에 따르면, 청탁금지법의 적용을 받는 의사가 제3자로부터 제공받을 수 있는 식사의 가액은 최대 3만원이다. 다만, 의료법은 의사가 제약회사 또는 의료기기회사로부터 제품설명회에서 최대 10만원 상당의 식사를 제공받도록 규정하고 있는데(의료법 제23조의2, 동법 시행규칙 제16조의2, [별표2의3] 허용되는 경제적 이익등의 범위 4.), 이처럼 ‘다른 법령, 기준 또는 사회상규에 따라 허용되는 금품’을 받는 것은 청탁금지법상 적법하다(청탁금지법 제8조 제3항 제8호). 따라서, 이러한 경우 의사로서는 청탁금지법에 따라 제3자로부터 제공받을 수 있는 식사 가액의 한도가 3만원인지, 10만원인지 여부에 관해서 혼동될 수밖에 없고, 실제 청탁금지법을 시행되어 정착되는 과정에서 한동안 위와 같은 청탁금지법과 다른 법률, 기준, 사회관행 사이의 충돌로 인한 의사들의 혼란이 불가피할 것으로 보인다. 또한, 위 청탁금지법 시행령안에 따르면, 동일한 행사에 초청되어 1시간 동안 강의를 하더라도, 국립대학병원 소속 의사가 받을 수 있는 강의료는 최대 20만원인 반면, 사립대학병원 소속 의사가 받을 수 있는 강의료는 최대 100만원인데, 양자의 강의료를 5배의 차별을 두는 것이 과연 형평에 맞는지도 의문이다. 분명 부조리한 관행을 타파하고 공정한 의료시장의 질서를 확립함에 있어서 청탁금지법의 시행이 지니는 가치는 높다. 하지만, 청탁금지법 자체의 한계로 인하여 수범자인 의사가 겪어야 할 혼란도 큰 바, 의사로서는 청탁금지법 관련 이슈에 대하여 신중한 접근이 불가피하며, 주무부처로서도 시행 초기 수범자의 혼란으로 인한 피해를 방지하기 위해 관련 지침의 재 ․ 개정, 준법교육 등의 대책을 적극적으로 강구해 주기를 기대해본다. 끝. (출처 : MD저널)

변호사 김주성

비급여 의약품에 대한 가격할인과 불법 의약품 리베이트

2016.08.26

비급여 의약품에 대한 가격할인과 불법 의약품 리베이트 법무법인 세승변호사 김주성 약사법 및 의료법 상 금지되는 리베이트란 “의료인이 정당한 가격·품질 경쟁이 아닌 경제적 이익 제공과 같은 비정상적인 방법을 통하여 독과점 이윤을 추구하려는 제약사로부터 그 의약품의 처방에 대한 대가로 받는 불법적·음성적 이익”을 말한다. 과거 리베이트 쌍벌제 이전에는 이에 관하여 공정거래법 제23조 제1항 제3호의 부당한 고객유인으로 의약품 공급자를 상대로 제재하였다가, 2010. 11. 28. 리베이트 쌍벌제(법률 제10326호, 2010. 5. 27., 일부개정)가 시행되면서 공급자와 수요자 모두를 대상으로 보다 포괄적으로 규제하기 시작하였다. 이에 대해서 헌법재판소는 “의약품 시장은 물품인 의약품의 기능과 효능에 관한 정보를 비용부담자인 환자보다 이를 처방하는 의료인이 잘 알고 있다는 점에서 정보의 비대칭성이 있고, 소비자가 구매가격 전체를 지불하는 다른 상품과 달리 건강보험이 적용됨으로써 소비자인 환자는 그 비용의 일부만을 직접적으로 지급하기 때문에 가격에 비탄력적이며, 의약품의 최종 소비자인 환자에게는 의약품에 대한 선택권이 없기에, 가격할인에 해당하는 통상적인 리베이트와는 달리 의약품 소비자가 가격할인 등의 혜택을 누리지 못하고 의료기관이나 의료인에게 혜택이 귀속되는 특성이 있으므로 의약품 리베이트는 사실상 뇌물과 같은 효과를 가지게 되며, 이러한 리베이트 관행을 근절하지 못하면 의약품의 선택이 환자에 대한 치료적합성보다 리베이트 제공 여부에 따라 좌우될 소지가 크고, 그 비용은 의약품 등의 가격에 전가되어 결과적으로 소비자와 건강보험 재정에 부담을 주고 사회적 비용을 증가시킬 수밖에 없으며, 제약회사 역시 신약개발이나 연구개발에 투자해야 할 재원을 리베이트 비용으로 지출함으로써 의약산업의 발전을 저해하는 요소가 될 수 있어 이를 금지할 필요가 있다(헌법재판소 2015. 2. 26. 자 2013헌바374 결정)”고 판시한바 있다. 그런데 위와 같은 약사법 및 의료법 상 금지되는 리베이트의 유형 중에서 제약사의 비급여 의약품에 대한 가격할인 정책이 ‘불법 의약품 리베이트’에 해당되는 것인지에 관해서는 지극히 의문이다. 이는 비급여 의약품은 국민건강보험제도와는 관련이 없어, 위 헌법재판소가 들고 있는 의약품 시장에 대한 규제 필요성의 상당 부분이 그 근거를 잃기 때문이다. 무엇보다 대법원과 헌법재판소가 “국민건강보험 비급여 진료에 대한 진료비 할인행위를 환자유인행위로 볼 수 없다"라고 판시하고 있는바, 이러한 비급여 진료비의 가격할인은 그 진료에 제공되는 의약품에 대한 의료기관의 조달비용 절감이 전제되어야만 하고, 의약품 공급자의 대량구매 거래처에 대한 가격할인 정책이 허용되지 않고서는 위와 같은 대법원과 헌법재판소가 허용하는 환자가 직접 진료비 할인 수혜를 받는 구조가 결코 만들어질 수 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 제약사의 의약품 공급에 관한 가격할인정책에 대한 규제당국의 입장은 단순히 그 혜택이 의료인과 의료기관에 돌아간다는 이유만으로 급여와 비급여를 구분하지 않고 일률적으로 ‘불법 의약품 리베이트’라는 것으로 보인다. 하지만 위에서 들고 있는 사정에 비추어 보면, 이의 적용에 있어서는 적어도 국민건강보험 급여와 비급여의 의약품 시장을 구분하고, 무엇이 의료소비자의 후생관점에서 바람직한 것인지에 관하여 충분한 고민과 검토를 할 필요가 있다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 김선욱

청탁금지법상 수수가 제한되는 외부강의 등의 사례금 상한액

2016.08.23

청탁금지법상 수수가 제한되는 외부강의 등의 사례금 상한액 법무법인 세승2016. 8. 23. 1. 근거규정부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(법률 제13278호, 2016. 9. 28.시행: 약칭 청탁금지법) 제10조(외부강의등의 사례금 수수 제한) 및 이 법의 시행령(안) 제9조 및 별표 2① 공직자등은 자신의 직무와 관련되거나 그 지위·직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육·홍보·토론회·세미나·공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의·강연·기고 등(이하 "외부강의 등"이라 한다)의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 아니 된다.② 공직자등은 외부강의 등을 할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외부강의 등의 요청 명세 등을 소속기관장에게 미리 서면으로 신고하여야 한다. 다만, 외부강의 등을 요청한 자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 그러하지 아니하다.③ 공직자등은 제2항 본문에 따라 외부강의 등을 미리 신고하는 것이 곤란한 경우에는 그 외부강의 등을 마친 날부터 2일 이내에 서면으로 신고하여야 한다.④ 소속기관장은 제2항에 따라 공직자등이 신고한 외부강의 등이 공정한 직무수행을 저해할 수 있다고 판단하는 경우에는 그 외부강의 등을 제한할 수 있다.⑤ 공직자등은 제1항에 따른 금액을 초과하는 사례금을 받은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속기관장에게 신고하고, 제공자에게 그 초과금액을 지체 없이 반환하여야 한다. 제23조(과태료 부과)④ 제10조제5항에 따른 신고 및 반환 조치를 하지 아니한 공직자등에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다.⑦ 소속기관장은 제1항부터 제5항까지의 과태료 부과 대상자에 대해서는 그 위반 사실을 「비송사건절차법」에 따른 과태료 재판 관할법원에 통보하여야 한다. 부칙제3조(외부강의등의 사례금 수수 제한에 관한 적용례) 제10조제1항은 이 법 시행 후 하는 외부강의 등부터 적용한다. ** 시행령 별표상의 부가된 기준- 국가공무원, 지방공무원 소속 공공기관은 자체적인 내부규정 정함(시행령 별표보다 상한이 낮아질 가능성 높음)- 강의료, 원고료 뿐 아니라 강의하지 아니하고 외부 강의에 출연한 “출연료”도 포함 2. 유형별 상한액적용대상(공직자등)직급강의료(1시간)강의료(1시간이상)기고료(1건당)기타비고(예시)“공무원”-법 제2조 제2호 가목-시행령 [별표2] 1.장관급 이상50만원75만원50만원교통비(실비)별도지급가능보건복지부보건소검사, 판사, 경찰, 군인차관급40만원60만원40만원4급 이상30만원45만원30만원5급 이하20만원30만원20만원“공직유관단체 또는 공공기관의 장 및 임직원”-법 제2조 제2호 나목-시행령 [별표2] 2. ※ 1. 공직자윤리법 제3조의 2 및 같은법 시행령 제3조의 2에 따른 인사혁신처 고시 제2016-5호 (공직유관단체 981개)참조 2. 별첨 기획재정부 고시 제2016-18호(공공기관 312개) 각 참조기관장40만원60만원40만원교통비(실비)별도지급가능국립중앙의료원지방의료원국립대학병원(서울대병원, 서울치대병원)국민건강보험공단건강보험심사평가원한국보건산업진흥원한국원자력의학원한국보건사회연구원한국의료분쟁조정중재원 등임원30만원45만원30만원직원20만원30만원20만원“학교의 장, 교원, 사무직원, 학교법인의 임직원”-법 제2조 제2호 다목-시행령 [별표2] 3.직급 구분없음1시간당 100만원(2시간의 경우 200만원 가능)(단, 공무와 관련되거나 공공기관 파견 강의시 1회당 100만원으로 제한됨)100만원교통비(실비)별도지급가능사립대학병원 임직원학교법인의 임원보건교사․학교의사방송국PD,FD신문/방송기자※ 공무원 등의 겸직시 상단 규정을 적용“언론사의 대표자,임직원”-법 제2조 제2호 라목-시행령 [별표2] 3. # 법무법인 세승이 자체 제작한 것으로 법령의 변경에 따라 결론이 달라질 수 있으며 참고용에 불과함에 따라 구체적 사실관계에 따른 자문의견이 없이 이를 근거로 행한 결과에 따른 사법적인 책임은 법무법인 세승에 존재하지 아니합니다. # 저작권자(C) 법무법인 세승(무단 전재 및 재배포 금지)​

변호사 신태섭

환자안전법 이해하기

2016.08.12

환자안전법 이해하기 법무법인 세승신태섭 변호사 지난 2016년 7월 29일부터 시행되고 있는 ‘환자안전법’은 항암제 투약오류로 인한 故정종현군의 안타까운 의료사고 사망에 대한 반성으로 환자안전과 의료질 향상을 위해 제정되었다. 환자안전법은 환자안전사고에 대한 국가차원의 체계적 관리시스템 구축을 기본 목적으로 하며, 환자안전사고에 대한 의료인 등의 자율적인 보고를 분석하여 의료기관 전체를 학습시키는 보고학습시스템 구축을 핵심으로 한다. 그리고 국가 차원에서는 환자안전기준, 환자안전지표, 환자안전종합계획, 국가환자안전위원회 등을 마련하고, 개별 의료기관 차원에서는 환자안전을 위한 위원회 및 전담인력 등을 마련하여 전 국가적인 유기적 환자안전관리시스템 구축을 도모하게 된다. 그러나 현재 병원 일선 현장에서는 이러한 환자안전법의 제정 취지와 목적에 충분히 공감하면서도, 환자안전위원회 및 환자안전 전담인력을 갖추는 게 현실적으로 의료인력 부족으로 어렵고 설사 조직을 갖춘다하더라도 진료에 집중할 시간을 뺏기게 되어 오히려 환자 안전이 더 위협받을 수 있다는 지적이 나오고 있다. 나아가 대형병원과 달리 중소병원에서는 아예 환자안전법 준수에 손을 놓고 있다는 현실적인 비판도 나오고 있는 상황이다. 하지만 환자안전법 시행으로 가동될 환자안전체계 구축은 매우 중요하고 현재 환자안전법이 시행되고 있으므로, 각 의료인과 의료기관은 그 주요 내용을 다시 한 번 살펴볼 필요가 있다. 먼저 의료인 등은 환자안전사고에 대한 자율보고를 수행하게 된다. 환자안전사고를 발생시켰거나 발생한 사실을 알게 된 보건의료인, 보건의료기관장, 환자, 환자보호자 등은 그 사실을 환자안전법 시행규칙 별지 서식에 따라 우편, 팩스 또는 인터넷 등의 방법으로 보고학습시스템 운영자를 통하여 보건복지부 장관에게 보고하게 된다. 접수된 보고는 보고학습시스템을 통해 검증 및 분석을 거친 후, 새로운 유형이거나 중대한 위해가 발생할 우려가 있는 환자안전사고라 판단될 경우 주의경보 등의 형태로 전체 의료기관에 공유된다. 참고적으로 환자안전법의 핵심은 환자안전사고의 자율보고의 활성화에 달려있기 때문에 보고의 비밀이 철저히 보장된다. 다음으로 개별 의료기관 차원에서는 환자안전위원회 및 환자안전 전담인력 등을 마련하여야 한다. 첫째, ‘환자안전위원회’는 종합병원 및 200병상 이상의 병원급 의료기관 내에 설치되며, 해당 의료기관장을 위원장으로 하여 5~30인의 위원으로 구성된다. 위원회는 환자안전사고 예방을 위한 계획 수립·시행, 환자안전 전담인력 배치, 환자안전체계 구축·운영, 보고자 보호, 환자의 환자안전 활동 참여 계획 수립·시행 등의 업무를 심의하게 된다. 둘째, ‘환자안전 전담인력’은 환자안전위원회 설치기관 즉 종합병원 및 200병상 이상의 병원급 의료기관에 1인 이상 배치되고 500병상 이상의 종합병원은 2인 이상 배치된다. 전담인력은 환자안전사고 정보의 수집·분석·관리·공유, 보건의료인·환자에 대한 교육 등 환자안전 관련 업무 및 의료 질 지표와 표준진료지침 개발·관리 등 의료질 관련 업무를 담당하게 된다. 또한 전담인력 자격기준으로는 면허 취득 후 5년 이상 보건의료기관 근무 경력 있는 의사, 의료법 제77조에 따른 전문의 자격 있는 전문의, 면허 취득 후 5년 이상 보건의료기관 근무 경력 있는 간호사 등이다. 아울러 전담인력은 원활한 업무 수행을 위해 배치된 6개월 내에 24시간의 환자안전활동 교육을 실시할 예정이며, 보건복지부는 교육 업무를 대한병원협회에 위탁하여 실시할 예정이다. 이에 각 의료인과 의료기관은 이러한 환자안전법의 입법취지에 맞게 환자안전사고 자율보고는 물론 환자안전위원회 및 환자안전 전담인력 구성에 노력하여야할 것이다. 끝으로 보건복지부는 의료기관평가인증원과 함께 매뉴얼을 발간하여 배포할 예정이므로 향후 자율보고 및 환자안전위원회 설치, 전담인력 배치 시 이를 참조하기 바란다. 끝. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

의료인들의 SNS 사용, 유의할 점

2016.08.08

의료인들의 SNS 사용, 유의할 점 법무법인 세승조우선 변호사 이른바 자기홍보의 시대이다. 자신만의 장점을 적극적으로 홍보하기 위해서, 혹은 개인으로서의 자신의 일상을 불특정 다수와 공유하기 위하여 SNS를 통한 소통을 꾀하는 사람들이 늘어가고 있지만, 의료인들의 SNS 사용에 있어서는 다음과 같은 점들을 생각해볼 필요가 있다. 광고대행업체를 통한 SNS 마케팅을 하는 경우 의료법이 금지하는 의료광고에 해당하는 경우 이에 대한 책임은 대행업체가 아닌 이를 의뢰한 의료기관 및 의료인이 부담하게 된다. 특히 경쟁이 심화되는 오늘날은 경쟁병원이 광고홍보대행업체를 통해서 내 병원의 홈페이지, 블로그, 네이버 지식in 등을 꼼꼼하게 모니터링하여 의료법 위반 사실을 정리하여 보건소나 수사기관에 제출, 처벌을 요청하는 경우가 종종 발생한다. 따라서 사소한 문구도 꼼꼼하게 따져보아야 할 것이다. 최근 의료광고사전심의제도가 헌법재판소에 의하여 위헌결정을 받았지만 의료법상 허위과장광고 등의 의료광고는 여전히 금지되고 있는 이상 의료광고사전심의 관련규정을 참고하여 광고문구나 내용을 다시 한 번 검토하는 것이 안전할 것으로 보인다. 의료인이 홍보 목적이 아니라 하더라도 자신의 일상을 SNS 등을 통해서 공유하는 과정에서 알게 모르게 법률위반을 하게 되는 경우가 있어, 이 역시 상당한 주의가 요구된다. 가령 자신의 일상을 공유한다는 이유로 환자의 진료정보가 노출될 수 있는 사진을 찍어서 이를 자신의 SNS에 게시하는 경우가 그 예라 할 수 있을 것이다. 또한 의료인이 자신이 소속되어 있는 병원과 근로계약을 체결하는 과정에서 겸직금지를 약속하고도 이와 상관없는 영리행위를 하면서 이를 자신의 SNS에 공유하는 경우 이는 병원과의 근로계약 위반을 스스로 자인하는 것이 될 수 있다. 수술실 셀카 등을 인스타그램에 공유하여 크게 사회적 문제가 된 성형외과 간호조무사의 사례는 굳이 다시 언급하지 않아도 될 것이다. 또한 최근 의사-한의사, 의사-치과의사 등 유사직역간의 갈등이 심화되는 과정에서 자신의 개인 SNS에 무심코 올린 비방의 글이 모욕죄 혹은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률의 명예훼손죄에 해당할 수 있음을 인식하고 주의할 필요가 있다. 특히 페이스북이나 트위터와 같이 공유가 손쉬운 매체의 경우 자신이 개인공간이라고 생각하고 게시한 게시물이 자신이 비난하는 단체의 구성원들에게 확대 전파될 수 있다는 점에서 더더욱 주의가 요구된다. 최근 의사가 자신의 페이스북 계정을 통해서 대한한의사협회 회장에 대하여 비방글을 게시하여 모욕죄로 벌금형을 받았고 한의사협회로부터 민사소송을 당한 경우가 있다. 또한 의료인의 지인이 자신의 SNS를 통해서 병원의 시술에 대해서 자세히 홍보하고, 병원명과 시술방법, 자신을 통하여 병원을 찾으면 할인이 가능하다고 홍보하는 경우는 의료법이 금지하는 환자유인 및 알선행위에 해당할 수 있으며, 자신의 시술 경험을 자세히 SNS에 게시하는 경우 이는 의료법이 금지하는 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고에 해당할 수 있다. 이와 같은 경우 의료인 역시 위법행위를 방조하거나 교사하였다는 이유로 함께 처벌받을 수 있음을 유의하여야 한다. 이와 같은 이유에서 미용성형 관련 업종을 위주로 빠르게 확산되고 있는 인스타그램 등의 SNS 유명인에 대한 시술 협찬 및 이들을 통한 병원 홍보는 상당히 위험할 수 있음을 유의하자. 끝. <출처: 보네르>

변호사 조진석

바이오뱅크(Biobank)와 관련한 법적 문제점에 대한 관심이 필요하다.

2016.08.05

바이오뱅크(Biobank)와 관련한 법적 문제점에 대한관심이 필요하다. 법무법인 세승변호사/의사 조진석jscho@sslaw.kr 인간의 건강한 삶은 인간의 생명을 다루는 의학의 최종 목표로서, 의학은 생명 현상과 질병의 기전을 밝혀내고 예방과 치료의 방법을 개발하여 이를 임상 현장에 적용하고자 하는데, 이를 위해서는 인체조직, 혈액, 체액, 유전체 등 인체자원을 연구나 진료에 활용할 필요가 있다. 인체자원은 그 수집과 관리가 까다롭기 때문에 인체자원을 적절하게 수집하여 이용할 수 있도록 하는 것이 중요하여 이를 위해 여러 국가에서 인체자원을 수집·보관하면서 필요시 연구 또는 진료목적으로 인체자원을 공급하는 기관인 바이오뱅크가 설립되어 운영되고 있다. 우리나라에서도 여러 개의 바이오뱅크가 설립되어 운영되고 있으며, 2008년부터는 정부가 주도하여서 한국인체자원은행사업(Korea biobank project)을 진행하여 바이오뱅크의 체계적·효율적 운영 및 경쟁력 강화를 위해 노력할 정도로 바이오뱅크가 활성화되었고 바이오뱅크의 사회적 중요성이 커지고 있는 상황이다. 한편 바이오뱅크가 활성화되는 과정에서 바이오뱅크와 관련한 여러 가지 법적 문제의 발생가능성도 높아지고 있어 이에 관한 검토가 필요하다. 예를 들어 바이오뱅크가 보유중인 인체자원의 소유권이나 바이오뱅크가 가진 인체자원을 활용한 연구의 결과물이나 지식재산권(Intellectual property)의 귀속이나 이용이 문제될 수 있고, 인체자원 채취에 따른 신체적 손해 발생, 인체자원 채취시의 동의(Informed consent) 관련 문제, 인체자원의 제3자 제공시 연구나 진료에 필요한 개인정보 제공범위 등의 인체자원 보유 및 활용에 따른 개인정보보호(Privacy protection) 관련 문제 등이 발생할 수가 있다. 위와 같은 법적 문제들은 향후 바이오뱅크의 운영과 사회적 효용에 상당한 영향을 줄 수 있는 사항으로 반드시 고려되어야 하는 것들이라 할 수 있다. 실제로 미국의 무어 사건(Moore v. Regents of the University of California), 그린버그 사건(Greenberg v. Miami Children’s Hospital Research Institute) 카탈로나 사건(Washington University v. William J. Catalona)이나 EU의 마퍼 사건(S and Marper v. United Kingdom) 등 바이오뱅크 또는 인체자원과 관련하여 몇몇의 사건이 소송화되어 사회적 이슈가 된 사례가 있다. 아직 국내에서 바이오뱅크와 관련한 소송이 제기된 사례가 확인된 바는 없지만 국내 바이오뱅크의 활성화 추세 및 시민들과 바이오뱅크 관계자들의 의식 변화 등을 감안하면 법적 문제가 발생할 가능성은 충분하다. 이와 같이 바이오뱅크와 관련한 법적 문제의 발생가능성이 커지고 있지만 바이오뱅크 운영에 관한 기준이 될 법령이나 지침은 부실한 상태로 향후 당면하게 될 수 있는 법적 문제에 관한 대비가 되어 있지 않다고 할 수 있다. 만약 바이오뱅크로 인한 법적 문제에 대비하지 않는다면 바이오뱅크가 보유한 인체자원을 활용한 의학연구나 임상진료가 위축되어 결과적으로 의학발전이 저해되는 악결과를 초래할 뿐만 아니라 시민들의 건강 및 사회보건이 위협받을 수 있다. 그러므로 우리나라의 의료 관련 단체, 학회, 연구기관, 개별 바이오뱅크 및 관련 시민단체 등은 바이오뱅크와 관련하여 발생할 수 있는 법적 문제에 관하여 관심을 가지고 이에 관한 의견을 제시하도록 해야 할 것이다. 이와 더불어 정부와 입법부도 관련 단체의 목소리에 귀 기울이고, 바이오뱅크와 관련하여 발생할 수 있는 법적 문제에 관하여 검토하여 이에 관한 예방 및 해결을 위한 법령이나 지침을 제시하여야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 정혜승

불법 시비 없는 건강정보의 활용 및 보호를 위하여

2016.08.04

불법 시비 없는 건강정보의 활용 및 보호를 위하여 법무법인 세승정혜승 변호사 e-Health, 의료 빅데이터의 활용, 헬스케어 산업 등등 ‘정보’가 최근 가장 뜨거운 화두이다. 이곳 저곳에서 건강정보를 활용한 장밋빛 미래를 이야기하는 한편, 개인의 가장 은밀한 사생활이 담긴 건강정보가 정보주체의 뜻과 다르게 사용될 것을 염려하는 목소리도 높다. 건강정보를 활용하거나 보호하기 위해서는 먼저 건강정보가 무엇인지, 누가 어떻게 사용할 수 있는지 규정될 필요가 있지만 우리나라 법령은 빠르게 변화하는 상황을 따라잡고 있지는 못한 듯하다. 의료기관에서 생산되는 진료기록·간호기록·각종 검사기록, 개인이 직접 스마트폰 어플 등을 통하여 기록한 각종 생체 징후, 유전자정보 등 한 개인의 건강상태를 나타낼 수 있는 모든 것이 건강정보에 해당할 수 있다. 건강정보에 대한 일반법 격인 개인정보보호법은 “개인정보”에 대하여 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다고 정의하여 건강정보 중 개인을 알아볼 수 있는 정보가 개인정보보호법의 적용을 받을 수 있음을 시사하고 있다. 또한 동법에서는 개인정보로 분류되는 정보에 대한 처리, 보호 등에 관한 내용을 규율하며 ‘건강’에 관한 정보를 특히 민감한 정보로 보아 다른 정보보다 강한 정도의 제한을 가하고 있다. 그러나 이 개인정보보호법만으로는 다음과 같은 한계가 있다. 의료기관이 생산한 각 개인의 진료기록은 분명 특정 개인을 알아볼 수 있는 정보를 담고 있기 때문에 해당 개인에 대한 정보로 분류될 필요가 있다. 그러나 다른 한편으로 그 진료기록은 의료기관이 작성 및 보유하고 있으며 작성주체는 의료인이다. 그렇다면 진료기록 자체의 소유권이 해당 개인에게 있는지 작성주체인 의료인에게 있는지 논란이 발생할 수 있다. 이와 관련하여 의료인은 환자 치료를 위해 환자정보의 일부를 사용할 권한을 가지고 있을 뿐, 진료기록의 소유권은 환자에게 있다는 견해, 의료인은 단순히 사실에 근거하여 진료기록을 작성하여 관리하는 주체라고 보는 견해, 의료인은 사실 뿐 아니라 나름의 의학적 판단에 의하여 진료기록을 기재하므로 진료기록의 소유권은 의료기관에 있으며 다만 열람 및 사본교부권만 환자에게 있다는 견해가 있다. 그러나 개인정보보호법 뿐 아니라 의료관련법령에서도 이와 관련한 내용은 아직 반영하고 있지 못하다. 또한, 의료와 관련한 건강정보는 일반 개인정보보다 민감한 사안을 담고 있으므로 특별법 격인 의료관련법령에서 보다 상세하게 정보의 범위를 정하고 처리방식을 규정하며 그 보호의무를 강화할 필요가 있다. 그러나 의료법령은 기술의 발전으로 더욱 다양해진 정보형식들을 어떻게 다룰 것인지 예상하지 못한 채 제정되었다. 예컨대 의료법령은 일정 범위의 진료기록을 반드시 작성 및 일정기간 보관하며 환자가 원할 때에는 열람이 가능하도록 의무화하고 있다. 그러나 새로이 생성되는 각 환자의 진료기록 및 건강정보에 대해서는 예정하고 있지 않아 이들에 대한 보관 및 환자 열람의 법적 근거가 없다. 대표적으로 수면다원검사를 시행한 경우, 수면 중에 발생하는 모든 데이터에 근거하여 의료인이 검사기록을 작성하게 되는데, 이 검사기록은 의료기관이 반드시 보관하고 환자가 열람할 수 있도록 하여야 하나, 원 데이터에 대해서는 아무런 규정이 없기 때문에 정보주체에 해당할 수 있는 환자가 이 정보의 열람 또는 제공을 요구할 경우 어떻게 하여야 하는지 의료기관도 환자도 알 수 없는 상태가 된다. 건강정보를 활용한 여러 가지 사업가능성이 논의되고 있지만 위와 같이 ‘건강정보’의 의미 및 범위가 명확하지 않은 한, 우리나라 법제도 하에서는 아무리 환자를 위한 일이어도 유연하게 시행하기 쉽지 않고 늘 불법 시비에 휘말릴 염려가 있다. 관련 법령이 변화하는 시대에 발 빠르게 대응할 필요도 있다. 그러나 다른 한편으로는 건강정보의 보호를 위한 최소한의 규정을 두는 한편, 정보보호의 대원칙 아래에서 보다 유연하게 법을 적용할 수 있는 길을 모색하는 것도 한 가지 방법이 될 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 합헌결정의 의미

2016.08.02

부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률 합헌결정의 의미 법무법인 세승변호사 조우선 위헌 여부가 문제되었던 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률, 일명 ‘김영란법’에 대하여 최근 헌법재판소가 합헌으로 결정함에 따라 올해 9월부터 시행될 예정이다. 이번 헌법재판소에서 문제된 부분은 사립학교의 교직원이나 임직원까지 금품수수가 금지되는 ‘공직자’등에 해당하는 부분이었는데, 헌법재판소는 이와 같이 법률의 적용대상을 넓게 해석하는 부분에 대하여 위법성이 없다고 보았다. 따라서 학교법인에 의하여 설립된 대학병원의 경우 해당 병원 소속 의료인들은 사립학교의 교원인 이상 이 법의 적용대상에 해당할 가능성이 높다. 해당 법률은 직무관련성과 대가성을 불문하고 동일인으로부터 1회 100만원, 매 회계연도 300만원을 초과하는 금품 제공을 금지하고 있으며 이를 위반하는 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 이 금액 이하라고 하더라도 직무와 관련하여 금품을 수수하는 경우 받은 가액의 2배 이상 5배 이하의 과태료가 부과되도록 규정하고 있다. 문제는 의료계 전반의 청탁을 방지하기 위하여 의료법 및 약사법, 의료기기법이 이미 리베이트 금지 규정을 두고 있으며, 금번에 시행되는 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률과 다소 다른 기준을 적용하고 있다는 점이다. 가령 의료법 시행규칙은 제품설명회에서 10만원 이하의 식음료를 제공하는 것은 허용하고 있으나, 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률은 3만원 이하의 식사만을 허용하는 것으로 보고 있다. 또한 최근 보건복지부에 따르면 제약사는 의사 1인에게 강연료와 자문료를 지급할 수 있는 기준을 연간 300만원으로 설정하는 방향으로 정경쟁규약과 공정경쟁규약세부운용 지침 개정안을 마련하기로 하였으나, 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률에 따르면 사립학교 교직원의 경우 시간당 100만원까지의 강의료 수수는 허용된다. 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률은 ‘다른 법령·기준 또는 사회상규에 따라 허용되는 금품’의 수수는 금지되지 않는다고 보고 있어, 이와 같이 기존에 마련된 기준과 상충되는 경우에 있어서는 수범자들이 상당한 혼란을 겪을 것으로 판단된다. 제약업계, 의료기기업계는 그 어느 때보다 기업 차원의 컴플라이언스, 이른바 준법교육을 철저히 시행하여야 할 것으로 보인다. 해당 법률은 공직자 등에게 부정청탁을 하거나 수수 금지 금품 등을 제공하거나 제공약속을 하거나 제공하겠다는 의사표시를 하는 것도 금지되며, 양벌규정을 두고 있어 직원이 법률에서 금지되는 금품제공행위를 하는 경우 법인 역시 제재를 받을 수 있도록 하고 있으며, 주가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 면책될 수 있기 때문이다. 이번 합헌 결정으로 인하여 곧 시행될 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률이 의료인 및 의료관련업계에 상당한 부담으로 작용할 수 있을 것로 보인다. 하지만 이번 법률 시행을 계기로 의료계 전반에 자리잡고 있는 부조리한 관행이 근절되어 보다 투명한 의료전달체계가 확립되는 기회가 될 수도 있을 것으로 기대되는바, 수범자의 혼란을 방지하기 위한 보다 명확한 지침마련 및 유관기관의 안내가 조속히 이루어지를 바란다. <출처 ; 청년의사>

변호사 현두륜

변화의 기로에 선 의료광고 심의제도

2016.07.14

변화의 기로에 선 의료광고 심의제도 법무법인 세승현두륜 변호사 헌법재판소는 2015년 12월 23일 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 의료법 규정에 대해서 위헌 8, 합헌 1의 의견으로 위헌을 선고하였다. 이 사건의 청구인들은 의료광고에 대한 사전심의를 받지 아니한 채 “최신 요실금 수술법, IOT, 간편시술, 비용 저렴, 부작용無” 등의 문구가 적힌 현수막을 설치하여 의료광고를 하였다는 이유로 벌금형의 약식명령을 받았고, 형사재판 진행 중에 해당 의료법의 위헌 여부를 심판해달라고 헌법재판소에 헌법소원을 청구하였다. 이 사건의 쟁점은, 의료광고 사전심의제도가 헌법상 금지된 ‘사전검열’에 해당되는지 여부였다. 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하기 위해서는, 1) 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것, 2) 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재할 것, 3) 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것, 4) 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재해야 한다. 이번 사건에서 위 1), 3), 4)의 요건은 모두 인정되었지만, 2)요건 즉, ‘행정권이 주체가 된 사전심사절차’에 해당되는지 여부가 논란이 되었다. 의료법상 의료광고 심의업무의 주무관청인 보건복지부장관이 직접 심의업무를 수행하지 않고 대한의사협회 등 의료인단체에 심의업무를 위탁할 수 있도록 하였고, 실제로도 의료광고 심의업무는 각 의료인단체가 수행하고 있었기 때문이다. 이에 대해서 헌법재판소 다수의견(8인)은 ‘의료광고의 사전심의는 보건복지부장관으로부터 위탁을 받은 각 의사협회가 행하고 있으나 사전심의의 주체인 보건복지부장관은 언제든지 위탁을 철회하고 직접 의료광고 심의업무를 담당할 수 있는 점, 의료법 시행령이 심의위원회의 구성에 관하여 직접 규율하고 있는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 보건복지부장관에게 보고하여야 하는 점, 보건복지부장관은 의료인 단체에 대해 재정지원을 할 수 있는 점, 심의기준ㆍ절차 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 각 의사협회는 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의업무를 수행하고 있다고 보기 어렵다.’고 하였다. 그리고, 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우에 처벌하는 의료법 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’에 관한 부분 및 이에 대한 형사처벌 규정에 대해서 ‘위헌’이라고 선고하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). 위 결정으로 해당 의료법 규정은 즉시 효력을 상실하게 되었고, 위 결정 이후에 의료기관은 사전심의를 받지 않고도 의료광고를 할 수 있게 되었다. 헌법재판소가 사전심의제도 자체가 위헌이라고 판시한 것은 아니므로, 사전심의제도는 여전히 유효하다. 하지만, 사전심의를 강제할 수 없기 때문에 사실상 제도는 유명무실하게 되었다. 그에 따라 앞으로 의료광고 사전심의제도에 대한 대대적인 개편이 불가피하다. 문제는 앞으로 무엇을, 어떻게 개선할 것인가 하는 점이다. 이에 대한 의견은 분분하다. 이번 위헌결정을 계기로 의료광고에 대한 사전심의제도 자체를 없애자는 견해가 있는 반면, 사전심의제도 자체가 위헌은 아니므로 헌법재판소에서 지적한 위헌적인 요소만 제거하면 된다는 견해도 있다. 이번 기회에 그동안 제기되었던 사전심의제도의 문제점을 포함하여 광범위한 개선이 필요하다는 의견도 있다. 보건복지부는 ‘의료광고 제도개선 전문가 TF’를 구성하여 의료광고 제도 개선에 나섰다고 하지만, 아직까지도 뚜렷한 입장을 내세우지는 못하고 있다. 우리나라에 의료광고 사전심의제도가 도입된 것은 2007년 개정 의료법에서이다. 그 이전의 의료법은 보건복지부령이 정하는 일정한 범위의 광고(주로 의료업무에 관한 광고)만 허용하였고, 그 외 나머지 의료광고는 금지시켰다. 그러다가, 2005년 헌법재판소가 ‘특정의료기관이나 특정의료인의 기능ㆍ진료방법’에 관한 광고를 금지하는 의료법 규정에 대해서 위헌 선고를 하면서(헌법재판소 2005. 10. 27. 자 2003헌가3 결정), 2007년에 의료법이 개정되었다. 2007년 개정 의료법은 그 이전과 달리 금지되는 의료광고의 내용만 규정하고, 그 외의 나머지 광고는 전부 허용하였다. 그리고, 이로 인한 의료광고의 범람을 막기 위하여, 제57조에 의료광고 사전심의제도를 도입하였다. 그러나, 지금까지 사전심의제도를 운영하는 과정에서 상당한 문제점이 발생하였고, 일선 의료기관으로부터 제도 개선에 대한 요구가 끊임없이 제기되어 왔다. 그 중에서 가장 대표적인 것이 바로 심의대상과 심의기준에 관한 것이라고 할 수 있다. 첫 번째 심의대상과 관련하여, 의료법 제57조는 모든 의료광고가 아니라, 신문(인터넷신문 포함), 정기간행물, 현수막, 벽보, 전단 등을 이용한 의료광고로 한정하고 있다. 비록 의료법이 일정한 매체를 통한 의료광고로 심의대상을 제한하고는 있지만, ‘의료광고’ 자체가 너무 넓고 포괄적이어서 불필요한 규제를 양산하고 있다고 하소연한다. 즉, 의료인이나 의료기관이 하는 모든 광고는 ‘의료광고’에 해당하다 보니, 의료기관의 명칭, 의료인의 성명이나 면허 종류, 전문과목뿐만 아니라 심지어는 진료일자와 진료시간, 시설이나 장비 등에 관한 안내도 심의의 대상이 되고 있다. 사전심의제도의 도입 취지가 잘못된 의료정보를 사전적으로 통제하는데 있으므로, 의료인이나 의료기관의 인력, 시설, 진료시간 등에 관한 객관적인 사실은 심의대상에서 제외해 달라는 것이 의료기관의 요구이다. 두 번째는 사전심의의 기준에 관련하여, 의료법 제56조는 금지되는 의료광고의 내용을 규정하고 있으므로, 그 외의 광고는 원칙적으로 허용된다. 그런데, 광고심의위원회는 의료법에서 금지하고 있지 않은 내용까지도 여러 가지 이유를 들어 불승인하거나 수정을 요구하는 사례가 많다고 한다. 2010년부터 2014년까지의 의료광고 심의 현황자료에 따르면, 심의원안이 승인되는 비율은 10% 정도에 불과하고, 해가 갈수록 승인비율이 감소한 것으로 나타나고 있다. 이러한 현상의 원인은 심의위원회가 의료광고 심의기준을 지나치게 협소하게 적용하거나 자의적으로 해석하기 때문이라고 할 수 있다. 현재 의료법에 따른 의료광고 이외에도, 의료기기(의료기기법), 의약품(약사법), 건강기능식품(건강기능식품에 관한 법률), 식품(식품위생법)에 대한 광고에도 사전심의제도가 시행되고 있다. 특히, 의료는 고도의 전문적 지식을 요하고 국민의 건강과 직결되기 때문에, 잘못된 의료정보가 전파되는 것을 막고 의료소비자를 보호하기 위해서 의료광고에 대한 규제는 필요하다. 또한, 잘못된 의료광고에 대한 사후적인 규제만으로는 실효성이 떨어지기 때문에, 사전규제를 위해서 사전심의제도는 유지될 것으로 전망한다. 그러나, 현재와 같이 사전심의대상인 의료광고의 범위가 지나치게 광범위하고, 심의기준을 엄격하고 자의적으로 운용하는 것은 의료인의 표현의 자유뿐만 아니라 의료소비자의 알권리를 침해할 가능성이 높으므로, 이에 대한 합리적인 개선이 필요하다고 본다. 향후 제도 개편의 핵심은 심의업무가 행정권으로부터 독립된 민간규제기구를 통하여 자율적으로 이루어질 수 있도록 하는데 있다. 이를 위해서는 무엇보다도 사전심의업무를 보건복지부 장관이 관장하도록 한 의료법 규정을 개정하여야 한다. 또한, 사업자단체를 중심으로 자율적인 심의업무가 추진되기 위해서는 사업자의 자발적 참여와 사업자단체의 전문성과 독립성 확보가 중요하다. 그와 관련하여 대한병원협회에 회원병원들에 대한 심의업무를 담당하게 하는 방안도 검토할 필요가 있다. 현행 의료법 제57조 제3항은 의료광고 심의업무를 보건복지부장관이 제28조에 따라 설립된 의료인단체에 위탁할 수 있다고 규정하고 있다. 그에 따라 의사·의원·병원·요양병원·종합병원은 의사협회가, 치과의사·치과의원·치과병원·종합병원(치과만 해당)은 치과의사협회가, 한의사·한의원·한방병원·요양병원(한의사가 설립한 경우)은 한의사협회가 각각 심의업무를 맡고 있다. 병원급 이상 의료기관을 회원으로 하는 대한병원협회는 의료법이 정한 법정단체임에도 불구하고, 회원병원들에 대한 광고심의업무에서는 배제되고 있는 것이다. 우리나라 의료법이 의료인단체(제28조)와 의료기관단체(제52조)를 구분하면서 각각 법정단체를 구성하도록 하고 있고, 의료광고는 의료인뿐만 아니라 의료기관 또는 의료법인이 할 수 있는 것이므로(제56조 제1항), 병원급 이상 의료기관의 의료광고는 해당 단체(대한병원협회)가 담당하는 것이 바람직하다는 의견이 제시되고 있다. 한편, 2015년 사전심의제에 대한 위헌 결정이 있은 이후, 불법 의료광고에 대한 단속과 처벌이 강화될 것으로 보인다. 보건복지부와 각 의료인단체에서는 무분별한 의료광고를 막기 위하여 허위과장광고에 대한 단속과 처벌을 강화하겠다고 발표하였다. 그리고, 2016. 5. 29. 개정된 의료법에서는 소비자를 현혹할 수 있는 비급여진료비용 감면에 관한 광고를 금지광고에 추가하였다(제56조 제2항 제11호). 또한, 보건복지부장관이나 시군구에서 의료광고와 관련한 행정처분을 하려는 경우 지체없이 그 내용을 공정거래위원회에 통보하도록 하고 있다(제56조 제6항). 이는 위법한 의료광고에 대해서 보건복지부 뿐만 아니라 공정거래위원회 역시 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’에 근거하여 적극적으로 단속할 것임으로 예고하는 대목이라고 할 수 있다. (출처 : 대한병원협회지)

변호사 조우선

네트제로 계약한 봉직의의 연말정산환급금, 돌려주어야 할까?

2016.07.07

네트제로 계약한 봉직의의 연말정산환급금, 돌려주어야 할까? 법무법인 세승변호사 조우선 의료계에는 다른 업계와는 다르게 ‘네트제(NET)’ 고용계약이라는 관행이 존재한다. 이는 병원에 소속된 근로자인 봉직의의 세금와 4대연금을 사용자인 병원측이 지불하는 것이다. 네트제를 통해서 봉직의 입장에서는 세금에 대한 부담 없이 고정급여를 받게 되어 편리한 이점이 있고 사용자인 병원 입장에서 역시 근로자의 급여를 적게 신고하여 세금의 부담을 줄일 수 있게 되는 이점이 있다. 하지만 봉직의가 퇴사하는 경우 네트제를 둘러싼 갈등이 시작된다. 즉 봉직의가 고용계약 당시에는 네트제로 계약하되 퇴직금이나 연말정산환급금을 받지 않기로 약속했다 하더라도 퇴사 후 이와 같은 금원에 대한 자신의 권리를 주장하는 경우가 발생하는 것이다. 결론적으로는 네트제로 계약을 하였더라도 봉직의가 퇴사하는 경우 퇴직금과 연말정산환급금을 봉직의에게 돌려주어야 한다. 소득세법은 원천징수의무자가 근로소득자의 소득세를 원천징수하도록 하고 있고, 원천징수한 세액이 종합소득산출세액을 초과하는 경우 그 초과액을 근로소득자에게 환급하도록 하고 있다. 법원도 근로소득세의 연말정산에 의한 환급금의 성격은 근로기준법 제36조에서 정한 ‘근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 사용자가 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하여야 할 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품’에 해당한다고 보고 있고, 이에 따라 네트제로 계약한 봉직의라 하더라도 퇴사하는 경우 병원은 해당 봉직의에게 퇴직금과 연말정산 환급금을 지급하여야 한다고 보고 있다. 근로자가 납부하는 세금은 그 원천이 근로자의 근로를 통한 소득에 있기 때문에 원천징수된 소득세 합계액과 연말정산을 거쳐 조정된 최종적인 세금액과의 차액인 환급금 역시 그 원천은 바로 근로자의 근로에 있다. 따라서 비록 사용자가 봉직의에 대한 세금을 직접 납부하였다고 하더라도 해당 세금은 봉직의의 연봉에 이미 포함된 것으로 실질적으로는 봉직의가 납부한 것으로 보아야 하고, 이에 따라서 연말정산에 따른 차액 역시 봉직의가 환급받아야 하는 것이 된다. 그리고 이는 사용자가 봉직의에 대한 세금 및 4대보험을 지불하고 봉직의에 대해서는 고정 월급을 지급하는 네트제 계약에도 동일하게 적용되는 것이다. 따라서 근로자인 봉직의가 퇴사하여 근로관계가 종료된 이상 사용자는 근로관계를 전제로 발생한 연말정산환급금을 지급하여야 한다. 만약 이를 지급하지 않는 경우 근로기준법 위반에 해당하여 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있게 될 수 있음을 유의하여야 할 것이다. <출처: 의료정보>

변호사 조진석

의약품·의료기기 할인 구매 행위의 법적 위험성

2016.07.04

의약품·의료기기 할인 구매 행위의 법적 위험성 법무법인 세승 조진석 변호사/의사jscho@sslaw.kr 2015년 10월 법원은 보건복지부장관이 A제약사로부터 보건복지부장관이 고시한 약제비의 상한가격보다 약 31% 저렴한 금액으로 의약품을 공급받은 의사 B에게 한 의사면허자격정지 처분이 적법하다고 판단하였다. 의료법에 따라 의료인, 의료기관 개설자 및 의료기관 종사자는 의약품이나 의료기기의 제조업자, 수입업자, 유통업자 등으로부터 의약품이나 의료기기 채택, 사용유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 받아서는 안 되지만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익 등인 경우에는 경제적 이익을 받을 수 있다. 위 판례의 사건에서는 B는 자신이 개설하여 운영하는 의료기관에 A제약사로부터 의약품을 공급받으면서 별도의 금품을 제공받은 사실이 없고 의약품 공급가격만 약제비 상한가격보다 약 31% 저렴한 금액으로 공급받은 사실만 있으며, B가 A제약사로부터 구매한 의약품중 대부분은 비급여로 사용되어 국민건강보험공단에 요양급여비용으로 청구한 금액은 극히 일부에 불과하였다. 이에 관하여 보건복지부장관은 B에게 의사면허자격정지처분을 하였고, 해당 처분에 관하여 B가 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 것이다. 법원은 금품 수수행위의 존재여부에 관하여 리베이트 금지에 관한 의료법 규정의 입법목적이나 취지를 감안할 때 의료인의 직접적인 금품수수행위 뿐만 아니라 법률상 이와 동일하게 평가할 수 있는 다양한 유형의 경제적 이익 취득 행위 역시 금지된다고 전제하였다. 이와 같은 전제하에 법원은 A제약사가 B의 의료기관에 의약품을 판매하면서 B에게 별도의 금품을 제공한 것이 아니라 의약품의 판매가격 자체를 할인하여 준 사실은 인정하였으나, B에게는 A제약사로부터 의약품을 공급받는 과정에서 A제약사가 할인하여 준 금액 상당의 지급의무를 면하는 경제적 이익이 발생하였고, 이는 B가 물품대금 전액을 지급하였다가 할인액 상당을 되돌려 받는 것과 달리 볼 이유가 없다고 판단하였다. 또한 법원은 제공받은 경제적 이익의 규모에 관하여 의료법 관련 규정은 의료인이 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수하는 행위를 포괄적으로 금지하고 있고, 의료인의 직무가 건강보험의 요양급여 대상이 되는 진료인지 여부에 따라 그 적용여부를 달리하고 있지 않으므로 전체 의약품 공급규모를 기준으로 제공받은 경제적 이익의 규모를 산정하여야 한다고 판단하였다. 위 판례는 의료인이 제약사로부터 별도의 금품을 제공받은 것이 아니라 의약품의 판매가격 자체를 할인하여 준 사실에 관해서도 의료법상 금지된 부당한 경제적 이익(리베이트)의 수수행위라고 판단한 것이고 건강보험 요양급여의 영역 뿐만 아니라 비급여 영역도 문제될 수 있음을 보여주고 있다. 동일한 법리는 의약품 뿐만 아니라 검사기기, 치료재료 등의 의료기기 공급과 관련하여 공급가격 할인이 있을 경우에도 문제될 수 있으므로 주의가 필요하다. 다만 의약품·의료기기 등의 판매가격 할인행위의 경우 금품수수로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 비급여 항목에 해당하는 의약품·의료기기 등의 경우 리베이트를 금지하는 목적이라 거론되는 건강보험재정과도 무관하고, 그동안 정부는 저가구매시 인센티브 등을 지급하는 실거래가제도 등으로 할인구매를 유도하는 정책을 시행해왔던 사실 등을 고려할 때, 향후 유사 사건에서 판매가격 할인행위의 위법성 판단에 관하여 논란의 가능성이 있을 것으로 보인다. (출처:의료정보)

변호사 정혜승

의료기관에 대한 보험사기 수사, 과연 수사기관이 결백을 밝혀줄까?

2016.06.28

의료기관에 대한 보험사기 수사, 과연 수사기관이 결백을 밝혀줄까? 법무법인 세승정혜승 변호사 실손보험 가입자 및 보험금 지급이 늘어나면서 실손보험이 적용되는 치료를 행한 의료기관 역시 보험사기의 공범으로 수사를 받는 일이 발생하고 있다. 의료기관이 보험사기의 정범 혹은 공범이라는 혐의로 수사 받은 세 가지 사례를 보면 수사가 과연 제대로 이루어지고 있는지 의문이다. 첫 번째 사례는 가장 전형적인 실손보험 사기 사건에 해당한다. 주로 중년 여성들인 환자들은 어깨 및 무릎 관절과 관련한 수술을 받기 위하여 모 병원에 입원하였고, 실제 수술 및 물리치료도 받았으나 입원 기간이 평균적인 환자에 비해 길어졌다. 이러한 경향이 특정 보험모집인과 관련된 환자들 사이에서 두드러지자 보험사는 이들이 중점적으로 수술 받은 병원과 환자들에 대하여 수사기관에 수사를 요청하였다. 수사기관은 환자들을 소환하여 지나치게 길게 입원한 것이 의도적이었다는 답변을 받아내었고, 이를 근거로 병원 역시 환자들을 도왔다는 명목으로 사기방조죄로 기소하였다. 그러나 환자들에게 수술과 치료가 이루어진 사실, 환자별로 장기간 치료가 필요할 수도 있다는 사실, 실제 치료가 이루어진 부분은 사기죄의 피해금액에서 제외되어야 한다는 사실은 간과한 채 환자들 진료기록에 대한 분석절차 없이 환자에 대한 모든 치료가 허위였다는 취지로 기소하고 말았다. 두 번째 사례는 더욱 의문을 품게 한다. 특정 의료기관에서 행한 치료 중 실손보험금을 받을 수 없는 항목이 있었음에도 환자들이 이를 간과한 채 4~5년에 걸쳐 보험금을 청구하였고 보험사는 별다른 이의 없이 이를 지급하여 왔다. 그러나 지급 금액이 늘어나자 보험사가 청구내역을 다시 확인하여 본 것으로 추정된다. 그 결과 청구 불가 항목에 대하여 지급이 계속된 것을 확인하였고, 보험사는 의료기관이 이러한 행위를 조장하였다는 명목으로 수사기관에 고소하였다. 그러나 받을 수 없는 금액을 청구하여 보험금을 받은 것은 환자고, 이를 형법상 사기죄에 적용하여보면 환자가 사기죄의 정범이며 의료기관은 공범에 지나지 않는다. 수사기관은 범죄 수사 시 정범에 대하여 먼저 수사한다는 원칙을 깨고 의료기관을 소환하여 사기죄 성부를 조사하였다. 결국 의료기관은 환자들이 받은 보험금액을 보험사에 합의금으로 지급하고 보험사는 고소를 취소했다. 물론 수사기관도 수사를 종료했다. 실손보험 청구 및 지급을 관리하지 못한 것은 보험사이고, 보험금을 지급받은 것은 환자임에도 결국 의료기관 만이 금전적 손실을 본 채 사건이 종결된 것이다. 마지막 사례는 국민건강보험금 지급과 관련된 내용이다. 주로 비급여 진료만 중점적으로 하는 의료기관에서 단골손님들에게 건강보험 급여 치료를 하여 주고 요양급여 청구를 한 내역 중에 잘못 청구된 것이 발견되었다. 건강보험공단은 진료기록에 없는 치료를 하고 요양급여를 청구하였고, 이 청구금액이 일정 금액을 넘어선다는 이유로 수사기관에 사기죄로 고발하였다. 그러나 해당 의료기관의 개설자는 청구 프로그램을 다룰 줄 몰라 간호사를 비롯한 직원들이 이를 전담하였고 그 과정에서 실수로 청구가 이루어졌다는 점, 해당 의료기관의 전체 매출에서 요양급여로 인한 부분은 2~3%에 지나지 않아 도무지 고의로 이러한 허위청구를 할 리 없는 점 등이 수사기관에서 전혀 반영되지 아니한 채 개설자는 사기죄로 재판에 넘겨졌다. 의료와 관련한 수사는 전문지식이 필요한 경우가 많기 때문에 수사기관에서 구체적 내용을 다루지 않고 관련자의 진술 또는 자백에 의존하는 경향이 있다. 이 때에는 피의자가 된 의료인이 적극적으로 대응하지 아니하면 고소 또는 고발한 측에서 제출한 자료에 근거하여 기소하게 된다. 보험사기와 관련하여 형을 선고받게 되면 의료인의 경우 면허에 영향을 끼칠 수 있음에도 수사기관은 이러한 사정을 간과한 채 일반 사기사건과 동일하게 다루게 된다. 따라서 보험과 관련한 사건은 수사기관, 특히 경찰 조사 단계부터 철저히 대비할 필요가 있다. 수사기관이 나의 결백을 밝혀 줄 것이라는 믿음만으로는 한계가 있다. 수사기관의 수사방식에도 문제가 있지만 특수한 지식이 필요한 분야라는 점을 감안하여 더욱 적극적인 대처가 필요할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 한진

김영란법 시행과 의료기관의 대처

2016.06.24

김영란법 시행과 의료기관의 대처 법무법인 세승한 진 변호사 작년 3월경 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률이 제정되었다. 일명 김영란법으로 불리는 이 법률은 2016. 9. 28.부터 시행될 예정이다. 본 법은 중앙행정기관, 공직유관단체, 공공기관, 학교, 언론사를 적용대상기관으로, 공직자 등(전통적 의미의 공무원 외에 공직자윤리법에 따른 공직유관단체나 공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 기관의 장과 임직원, 사립학교를 포함한 각 급 학교의 장과 교직원 및 학교법인의 임직원, 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률에 따른 언론사의 대표자와 그 임직원이 포함), 공직자의 배우자, 공무수행사인(공공기관의 의사결정 등에 참여하는 일반 국민으로서 위원회 민간위원, 파견중인 민간인, 심의평가업무를 위탁받은 외부전문가 등), 일반 국민을 적용대상자로 본다. 본 법 주요 내용을 살펴보면, 적용대상기관에 대한 부정청탁·금품 등 수수행위 등을 금지하고, 위반시 형사처벌 내지 과태료가 부과되며, 소속 법인이나 단체에 대한 양벌규정까지 존재한다. 특히 금품 등의 수수행위의 경우, 직무관련성 또는 대가성이 없는 경우에도 처벌이 가능하도록 폭 넓게 규정하고 있다. 본 법 시행과 관련하여 공공기관과 기업 모두 주의하고 있는 상황이고, 의료기관 역시 예외는 아니다. 특히 본 법 적용대상기관으로 사립학교가 포함되어 있는바, 사립학교법인이 운영하는 의료기관이라면, 해당 의료기관 구성원이 본 법을 위반하지 않도록 각별히 주의할 필요가 있다. 반면, 개인의료기관, 사회복지재단이 운영하는 의료기관 등의 경우, 원칙적으로 본 법 적용대상이 아닐 것이다. 그러나 사회복지재단이 운영하는 의료기관 소속 의료인일지라도, 의료기관과 연결되어있는 사립학교 의과대학 교직원의 지위까지 가지고 있다면, 본 법의 적용대상이 될 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 본 법의 적용대상인 각 의료기관들은 구성원들의 처벌과 양벌규정에 의한 의료기관 자체 처벌을 방지하기 위해 본 법 관련 자체 교육을 실시하고, 환자들에게도 이를 공지하는 등 상당한 주의와 감독을 다할 필요가 있다. 본 법 적용대상이 아닌 의료기관들도 정부부처 내지 공공기관 상대 업무진행시 본 법을 위반할 가능성이 있으므로, 이를 담당하는 구성원들에 대한 자체적인 교육이 필요할 것이다. 충분한 교육 및 사전준비를 통해 본 법을 위반하여 제재를 받는 의료기관이 발생하지 않기를 바란다. (출처:월간안과정보)

변호사 조우선

퇴직금 지급부담, 퇴직연금 활용을 고려해야

2016.06.20

퇴직금 지급부담, 퇴직연금 활용을 고려해야 법무법인 세승조우선 변호사 병원 입장에서는 직원이 갑작스럽게 퇴사할 때 퇴직금을 지급할 준비가 되어 있지 않은 경우가 있고, 이를 위하여 퇴직금을 적립해 두는 것이 부담스러울 수 있다. 이와 같은 부담을 피하기 위하여 병원이 소속 직원들의 퇴직금을 매월 월급에 포함시켜서 지급하는 경우가 있는데. 이와 같은 ‘퇴직금분할지급약정’이 법적으로 유효할까? 퇴직금의 법적 성격은 근로관계의 종료를 요건으로 비로소 발생하는 것이다. 따라서 근로계약이 존속하는 동안에 퇴직금지급의무가 발생하지는 않는 것이 원칙이다. 대법원 역시 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매월 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로서 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하는 이른바 ‘퇴직금분할약정’은 법률이 정하고 있는 ‘퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한’ 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것이므로 강행법규에 위반하여 무효라고 판시한 바 있다. 그렇다면 법률이 정하고 있는 ‘퇴직금 중간정산 사유’는 어떤 것들이 있을까? 근로자퇴직급여 보장법은 무주택자인 근로자가 본인 명의로 주택을 구입하는 경우, 주거를 목적으로 전세금이나 보증금을 부담하는 경우, 근로자 본인, 배우자, 근로자 또는 배우자의 부양가족이 6개월 이상의 요양을 필요로 하며 그 질병이나 부상에 대한 요양비용을 근로자가 부담하는 경우, 근로자가 중간정산신청일로부터 5년 이내에 파산선고를 받거나 개인회생절차개시결정을 받은 경우, 사용자와의 협의에 따라서 소정근로시간이 1일 1시간 또는 1주 5시간 이상 변경된 경우, 천재지변 등에 해당하는 경우 등에 한하여 근로 중에 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수는 있도록 중간정산 사유를 한정하고 있다. 따라서 병원이 퇴직금을 매월 중간정산의 형식으로 분할하여 지급하였다고 하더라도 위에서 살핀 법으로 정한 중간정산 사유가 존재하지 않는 이상 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정될 수 없다. 따라서 퇴직금분할지급보다는 퇴직연금제도의 활용을 고려해볼 필요가 있다. 퇴직연금제도는 기업의 임직원의 퇴직금을 보장하기 위하여 재직 중 퇴직급여 재원을 별도의 금융기관에 적립하고, 근로자는 퇴직시 일시금 혹은 연금으로 퇴직급여를 받을 수 있도록 한 제도이다. 근로자 입장에서는 퇴직연금을 외부의 금융기관에 예치하게 되어 병원이 도산하는 경우에도 퇴직금 수급권이 강화되는 장점이 있다. 사용자 입장에서도 퇴직금은 사내자금으로 지급하므로 일정 한도에서만 손금처리가 가능하지만, 퇴직연금의 경우는 사외에 적립하므로 납입과 동시에 퇴직연금 납부 금액 전체를 손금처리할 수 있다는 장점이 있다. 따라서 직원의 퇴직에 대비하여 미리 재원을 마련해두어야 하는 퇴직금 제도에 비하여 퇴직연금 재원을 꾸준하게 납부한다면 병원의 재무관리를 보다 용이하게 할 수 있을 것으로 보인다. 참고로 2011년 근로자퇴직급여보장법 개정에 따라 2012년 7월 이후 설립되는 사업장의 사용자는 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 ‘반드시’ 설정하여야 한다. 퇴직연금제도 도입 여부 및 퇴직연금 중 확정급여형(Defined Benefit형, 근로자의 급여가 사전에 확정되고 적립금 운용에 대한 책임을 사용자가 부담) 혹은 확정기여형(Defined Contribution형, 사용자 부담금이 사전에 확정되고 적립금 운용에 대한 책임을 근로자 개인이 부담) 중 어떠한 형태를 선택할 것인지에 대해서는 병원의 재무 사정에 따라 세무사 혹은 퇴직연금을 운용하는 운용사와 상의하여 결정하는 것이 좋을 것으로 보인다. 끝. <출처 : MD저널>

변호사 조진석

개정 의료분쟁조정법(일명 ‘예강이법’, ‘신해철법’)이 의료분쟁의 조기해결에 도움이 될 수 있을 것인가?

2016.06.09

개정 의료분쟁조정법(일명 ‘예강이법’, ‘신해철법’)이 의료분쟁의 조기해결에 도움이 될 수 있을 것인가? 법무법인 세승조진석 변호사/의사 2016. 5. 일명 “예강이법” 혹은 “신해철법”이라 불리는 “의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률”(이하 “의료분쟁조정법”)의 개정안이 제19대 국회 본회의를 통과하여 2016. 11. 30.부터 시행된다. 이에 관하여 정부와 일부 국회의원들은 개정된 의료분쟁조정법에 따라 한국의료분쟁조정중재원에서의 조정절차를 통해 의료분쟁이 적은 비용으로도 신속하게 해결될 수 있을 것이라고 홍보하고 있으며, 의료계를 제외한 시민들이나 환자단체들도 소송 대신 조정절차를 통하여 의료분쟁이 수월하게 해결될 것이라고 인식하고 있는 것으로 보인다. 개정된 의료분쟁조정법이 시행되면 의료분쟁에 관한 조정 신청이 상당히 증가할 것이고 조정절차 자동개시규정에 따른 조정절차 개시율도 기존보다 높아질 것으로 보인다. 그런데 개정법에서의 의료분쟁조정제도에 관하여 간과하여서는 안 되는 사항들이 몇 가지 있어 이에 관하여 알아 두어야 할 것이다. 첫째, 조정절차 자동개시는 사망이나 1개월 이상의 의식불명 또는 장애인복지법상의 장애등급 1급 중 대통령령으로 정하는 경우와 같이 특정 요건에 해당하는 경우에만 적용되는 것으로 모든 의료사고에 관하여 조정절차가 자동으로 개시되는 것은 아니다. 둘째, 개정된 의료분쟁조정법이 시행된다 하더라도 조정“절차”만 개시하여 진행하는 것이지 조정“성립”을 강제하거나 보장하는 것은 아니기 때문에 조정이 성립되기 위해서는 여전히 의료기관측과 환자측간의 합의와 수용이 필요하다. 이와 더불어 관련 소송이 제기되면 조정신청이 각하되는데, 개정법에 따라 의료사고 현지조사권한 부여, 감정부의 비의료인 참여 등 의료계가 우려하는 제도상의 불합리한 점을 감안하면, 의료기관 또는 의료인으로서는 환자측의 신청에 의해 조정이 강제개시될 경우 환자측을 상대로 “채무부존재 확인의 소”를 제기하여 조정신청을 각하시키게 하고, 그나마 객관적이고 신뢰할 수 있다고 인식되는 소송으로 의료분쟁의 해결을 도모하는 방안을 고려할 것이다. 결국, 개정된 의료분쟁조정법으로 인해 소송을 거치지 않고도 시민들이 적은 비용으로 신속하게 의료분쟁을 해결할 수 있다고 하는 정부나 일부 국회의원들의 홍보문구와는 달리, 채무부존재 확인의 소로 인하여 시민들이 준비되지 않은 상태에서 원하지 않게 소송에 휘말리게 될 가능성만 더 증가시킬 것으로 보인다. 의료분쟁을 신속하게 해결하기 위한 목적으로 조정절차 참여율을 높여 의료분쟁조정제도를 활성화하고자 한다면 조정제도가 객관적이고 합리성을 갖추도록 하여 양 당사자가 자발적으로 참여할 수 있도록 했어야 하는데, 입법과정에서 이에 관하여 충분히 고려되어 반영된 것 같지는 않다. 만약 추가 제도보완이 이루어지지 않는다면, 개정된 의료분쟁조정법으로 인해 조정절차 개시율은 증가하겠지만, 정부가 홍보하는 내용이나 시민들의 믿음과는 달리 조정각하 및 조정불성립 비율만 높아지고 조정에서 소송으로 이행되는 사건만 많아지게 되어서, 적은 비용으로 의료분쟁의 조기해결을 도모한다는 의료분쟁조정제도의 목적을 달성하지 못하게 될 것이다. 그러므로 정부로서는 입법과정에서 개정된 의료분쟁조정법에 충분히 반영되지 못한 객관성과 합리성에 관하여 지금이라도 보완함으로써, 의료분쟁의 양 당사자가 자발적으로 조정절차에 참여할 수 있도록 하여 의료분쟁조정법이 의료분쟁의 조기해결에 기여할 수 있도록 해야 할 것이다. (출처:의료정보)

변호사 현두륜

소위 ‘신해철법’ 국회 통과의 의미

2016.05.30

소위 ‘신해철법’ 국회 통과의 의미 법무법인 세승현두륜 변호사 2016. 5. 19. ‘식물국회’라는 오명을 쓴 19대 국회의 마지막 본회의에서 의료분쟁조정절차 직권 진행에 관한 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’(의료분쟁조정법) 개정안이 통과되었다. 이 개정법률안은 소위 ‘신해철법’이라고 불린다. 신해철씨 사망 사건을 계기로, 피신청인의 동의를 얻어야 의료분쟁 조정절차가 진행되도록 한 의료분쟁조정법을 개정해야 한다는 여론이 조성되었고, 이에 대해서 많은 찬반 논쟁이 전개되었다. 의료소비자단체에서는 소비자원에 의한 분쟁조정절차와 같이 신청인이 분쟁조정신청을 하면 피신청인의 동의 여부와 상관없이 자동으로 절차가 진행되도록 해야 한다고 주장하였다. 반면, 의료계에서는 분쟁조정절차의 자동진행은 의료분쟁의 수를 증가시켜 의료기관의 업무를 가중시키고 의료인의 방어진료를 조장할 가능성이 있다고 하면서 개정에 반대해 왔다. 그러자, 양자의 입장을 절충하여 사망이나 중상해의 경우에만 직권으로 진행하자는 의견이 제시되었는데, 이번에 통과된 법률안은 바로 이러한 절충적인 입장이라고 할 수 있다. 이번 개정법률안은 국회내에서도 많은 논쟁을 거쳐 통과된 만큼, 그대로 공포·시행될 것으로 예상된다. 이제 남은 문제는 대통령령에 ‘중상해’의 범위를 어떻게 규정할 것인가 하는 점이다. 중상해의 범위와 그 기준을 어떻게 규정하느냐에 따라 직권 진행되는 의료분쟁 건수가 달라질 수 있으므로, 이는 매우 민감하고 중요한 사안이다. 중상해의 범위와 기준을 대통령령에 규정하더라도 분쟁조정신청 접수 단계에서 중상해에 해당되는지 여부를 먼저 판단해야 하는데, 그 판단이 쉽지 않을 것이라는 지적도 많다. 앞으로 중상해의 범위 설정과 관련한 논쟁이 뜨겁게 전개될 수도 있다. 한편, 개정 법률안이 시행되면, 앞으로 의료기관은 어떻게 대응해야 할까? 법률 시행 이후에 발생한 의료사고로 인한 사망과 대통령령이 정하는 중상해의 경우 신청인이 의료분쟁조정중재원에 조정신청을 하면 피신청인의 동의 여하에 상관없이 분쟁조정절차가 자동으로 진행된다. 이러한 경우, 의료기관으로서는 분쟁조정절차에 참여하여 적극 대응하는 수밖에 없다. 그리고, 분쟁조정결과에 대해서 이의가 있으면, 조정을 거부하면 된다. 또한, 일정한 사유가 있는 경우, 의료기관은 직권 진행에 대한 이의신청을 할 수 있다. 즉, 1) 신청인이 조정신청 이전에 의료사고를 이유로 의료기관의 업무를 방해한 경우, 2) 명백히 거짓된 사실관계로 조정신청을 한 경우, 3) 그 밖에 보건복지부령이 정하는 사유가 있는 경우에는 의료분쟁조정중재원 원장에게 직권 진행에 대한 이의신청을 할 수 있다. 이의신청이 이유가 있는 경우, 분쟁조정 신청은 각하된다. 또한, 조정절차 진행 중에 신청인이 해당 의료기관의 업무를 방해하거나 동일한 사안에 대해서 법원에 소송이 제기된 경우에도, 분쟁조정신청은 각하된다. 따라서, 의료기관 입장에서는 위와 같은 사유를 이유로 직권 진행에 대해 이의신청을 하거나 법원에 적극적으로 채무부존재확인소송을 제기하는 방법으로 대처할 수도 있다. 이번 개정의 목적은 조정개시율을 높여 의료사고로 인한 피해를 신속하고 공정하게 구제하는데 있다. 사망과 중상해의 경우 의료분쟁조정절차를 직권으로 진행하면, 분명 조정개시율은 높아진다. 문제는 조정성립률이다. 사망이나 중상해 사건은 다른 사건에 비해 그 사실관계가 복잡하고 쟁점이 많을 수 있는데, 그러한 사건을 법정 기한(90일) 내에 정확하게 감정하고 공정하게 조정할 수 있을지 의문이다. 부실한 감정 및 조정은 조정성립률을 떨어뜨리고, 오히려 분쟁을 복잡하게 만들고 장기화시킬 수도 있다. 그동안 의료기관이 사망이나 중상해 사건에 대해서 분쟁조정절차에 쉽게 동의하지 못한 가장 큰 이유는, 부실한 감정 및 조정에 대한 우려 때문이다. 그런데, 이번 개정법률안에서는 조정개시율을 높이는데만 중점을 두고, 공정하고 정확한 분쟁 조정을 위해 고민한 흔적은 그다지 찾기 어렵다. 조정개시율이 높아진 만큼 조정성립률을 높이기 위한 방안도 같이 마련될 때, 법이 추구하는 진정한 목적을 달성할 수 있으리라고 본다. (출처 : 병원신문)

변호사 신태섭

최근 개정 의료법 등의 주요내용에 대한 이해

2016.05.26

최근 개정 의료법 등의 주요내용에 대한 이해 신태섭 변호사(법무법인 세승) 보건복지부는 올해 5월 19일에 국회 본회의를 통과한 의료법 등 소관법안과 관련하여, 의료법 개정을 통하여 국민의 생명과 건강을 보다 철저하게 보호하고, 정신보건법을 개정하여 정신병원 강제입원제도를 획기적으로 개선하였으며, 의료분쟁조정법 개정을 통하여 조정제도 활성화로 의료분쟁 해결에 기여를 하고자 하였음을 밝혔다. 이에 위 의료법, 정신보건법, 의료분쟁조정법 등의 개정된 주요내용을 순차적으로 간략히 살펴보고자 한다. 먼저 ‘의료법’과 관련하여, 첫째, ‘1회용 주사기 재사용 금지 및 처벌 강화’ 내용이다. 과거에는 1회용 주사기를 재사용한 경우 이를 비도덕적 진료행위로 보아 해당 의료인에게 자격정지 1개월, 의료기관에게 시정명령이 각각 내려졌었다. 그러나 이번 개정을 통하여 1회용 주사기 재사용 금지의무를 명문으로 규정함은 물론, 이를 단순히 위반한 경우에는 1년 이내의 자격정지, 환자의 생명·신체에 중대한 위해를 가한 경우에는 면허를 취소할 수 있도록 하였다. 둘째, ‘진료 중인 의료인과 환자 폭행·협박 시 가중처벌’ 내용이다. 과거에는 형법상 폭행의 경우 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금, 협박의 경우 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 불과하였다. 그러나 이번 개정을 통하여 진료 중인 의료인과 환자를 폭행·협박한 경우에는 현행 형법보다 엄하게 처벌할 수 있도록 하여 ‘5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금’에 처할 수 있도록 하였다. 이로써 안전한 진료환경 조성으로 환자의 진료권을 보장할 수 있게 되었다. 이번 진료실폭행방지법은 ‘경기도의사회 제32대 집행부’가 중점공약으로 2012년부터 추진한 것으로써 의료계의 오랜 숙원을 현실로 이루게 되었다. 경기도의사회 법제이사로서 이번 개정안 마련에 참여하였던 필자 역시 무척이나 감회가 새롭다. 셋째, ‘의료인에 대한 자격정지처분 시효 도입’ 내용이다. 과거에는 다른 전문 직역인 변호사, 변리사 등에게는 시효가 있었음에도 불구하고 의료인에게는 이러한 시효가 마련되어 있지 못하였다. 이에 처분사유가 발생한 날부터 5년(의료인이 아닌 자에게 의료행위를 시킨 경우와 진료비 허위 청구의 경우에는 7년)이 지나면 자격정지 처분을 제한함으로써 의료인의 법적 안정성을 도모할 수 있게 되었다. 한 가지 주의할 점은 관련 형사재판이 진행된 경우에는 그 재판 기간은 시효기간에 삽입되지 아니한다. 다음으로 ‘정신보건법’과 관련하여 ‘강제입원 제도의 개선’ 내용이다. ‘입원 요건’과 관련하여 과거에는 입원의 필요성 또는 자·타해의 위험성이 필요하였으나, 입원의 필요성과 자·타해의 위험성이 모두 필요하게 되었다. 또한 ‘입원 절차’와 관련하여 과거에는 없었으나, 이번에 2주간 진단입원 제도를 신설하였고, 소속을 달리하는 2명 이상의 정신과 전문의 간 일치된 소견으로 치료입원 결정을 내리도록 강화하였다. 아울러 ‘외부 심사’와 관련하여 과거에는 없었으나, 이번에 최초 입원 후 1개월 내에 국립병원 등에 설치된 입원적합성심사위원회가 이를 심사하도록 마련하였다. 이러한 강제입원제도의 입원요건 및 절차를 강화하고 입원적합성에 대한 외부 심사체계를 도입함으로써 UN장애인권리협약 등에서 지속적으로 지적한 인권침해 위험이 상당부분 해소될 것으로 전망된다. 끝으로 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’과 관련하여 ‘조정절차 자동개시 신설 및 이의신청권 보장’ 내용이다. 과거에는 피신청인의 동의를 필요로 하였으나, 이번에 제한적인 범위 내에서 피신청인의 동의 여부에 상관없이 조정절차를 개시하여 의료분쟁 조정제도 활성화를 도모하였다. 위 제한적인 범위에 해당하는 의료사고란 ‘사망, 1개월 이상의 의식불명, 장애인복지법 제2조에 따른 장애 등급 제1급 중 대통령령으로 정하는 경우’이다. 다만 조정절차가 자동으로 개시되더라도 신청인이 진료방해, 난동, 거짓된 사실 또는 사실관계로 조정신청을 하는 등의 경우에 피신청인이 이의신청을 할 수 있도록 하였다. 그러나 이번 자동개시 신설로 인하여 조정개시율은 높아지겠으나, 반면에 조정승복율은 낮아질 것으로 예상이 된다. 위와 같이 의료법, 정신보건법, 의료분쟁조정법 등의 최근 개정된 주요내용을 간략히 살펴보았다. 이번 개정내용은 앞서 살펴본바와 같이 의료인에게 유리한 내용과 불리한 내용이 혼재되어 있다. 중요한 것은 의료인들이 이에 대한 정확한 이해와 철저한 사전 준비가 필요하다는 점이다. <출처: 보네르 >

변호사 박재홍

양악수술 후 발생한 감각저하는 의사의 책임일까

2016.05.20

양악수술 후 발생한 감각저하는 의사의 책임일까. 법무법인 세승박재홍 변호사 양악(兩顎)은 인간의 위턱(상악)과 아래턱(하악)을 통틀어 이르는 말이다. 그리고 양악수술(two jaw surgery)은 상악수술과 하악수술을 동시에 진행하는 수술방법을 의미하는데, 사실 인터넷상에서 양악수술의 수술방법으로 흔히 언급되는 경구내 수직골 절단술(Intraoral Vertical Ramus Osteotomy, 이하 ‘IVRO’)이나 하악지 시상분할 골절단술(Sagittal Split Ramus Osteotomy, 이하 ‘SSRO’)은 하악수술의 수술방법에 해당한다. 현재 가장 일반적으로 사용되는 하악수술의 수술방법은 SSRO이다. 왜냐하면 SSRO는 아래턱을 뒤쪽으로 집어넣을 수도 있고 반대로 앞으로 빼내어줄 수도 있어서 주걱턱과 무턱 환자에게 모두 적용할 수 있고, 골편 간의 접촉면이 넓어서 수술 후 회복이 빠르며, 견고고정을 통하여 환자에게 불편한 악간교정의 기간을 줄일 수 있는 장점이 있기 때문이다. 다만 SSRO에 의하여 시상분할이 이루어지는 부위, 즉 뼈를 절단하고 이동하여 고정하는 부위 인근에서 감각신경인 하치조신경(inferior alveolar nerves)이 지나가기 때문에, SSRO는 수술 후 하치조신경의 손상이 발생할 위험이 높다고 알려져 있다. 실제 의료소송 사례에서도 환자가 양악수술 후 호소하는 주요한 후유증 중 하나가 하치조신경 손상에 의한 영구적인 감각저하이다. 일반적으로 신체감정에 의하여 양악수술로 인한 영구적인 감각저하 발생 사실이 인정될 경우, 법원은 삼차신경의 3가지 분지 중 하나인 하악신경(1/3)의 운동신경과 감각신경 중 감각신경(1/2)에만 후유장애가 남은 것이기 때문에, 맥브라이드 장해평가방법 두부․뇌․척수-Ⅱ-A-2.을 준용하여 삼차신경 전체마비(20%)의 1/6인 3.3%의 노동능력상실율을 인정할 가능성이 있고, 이에 근거하여 환자는 양악수술로 인한 손해액으로서 상당한 향후치료비, 일실수입, 위자료 등을 산정할 수 있다. 한편 SSRO는 상대적으로 수술기법이 어렵지만, 적절한 수술기법에 의하여 시행한 경우, 수술 직후부터 감각저하를 나타낸 환자라 할지라도, 대체로 수술 후 1년 이내에 감각저하가 정상범위 내로 회복될 수 있다고 알려져 있다. 그리고 이를 반대로 해석하면, 수술 후 1년 이상 지속되는 감각저하는 의사가 적절하게 SSRO를 하더라도 일반적으로 발생가능한 후유증은 아니라고 볼 여지가 있다. 이에 일부 하급심 판례에 있어서도 SSRO 방식으로 양악수술을 한 후 환자에게 하치조신경 손상에 의한 감각저하가 발생한 경우, ① 수술 부위의 해부학적 상태를 파악하기 위한 수술전 검사를 철저히 실시하지 않았고, ② 미흡한 술기로 인하여 과도한 견인 또는 절단에 의하여 하치조신경 손상을 유발하였으며, ③ 수술 후 악간교정, 경과관찰, 약물투여 등 후속조치를 소홀히 하였다는 사정을 들어, 의사의 진료상 과실을 추정하는 경우가 있었다. 그러나 위와 같은 일부 하급심 판례의 판단에 대해서는 상당한 의문이 있다. SSRO는 아래턱을 앞뒤로 재위치시켜 고정하는 수술방법이고, 이러한 수술과정에서 필연적으로 아래턱을 주행하는 하치조신경이 아래턱과 함께 움직이고, 늘어나며, 압박을 받게 된다. 또한 SSRO로 아래턱의 하악지 부위를 절단하는 과정에서 하치조신경은 열, 진동 등에 간접적으로 노출될 수밖에 없다. 즉 의사가 SSRO에 있어서 최선의 주의의무를 다 하더라도, SSRO의 특성상 환자에게 하치조신경 손상이 발생할 가능성은 있는 것이다. 따라서 SSRO 방식에 의한 양악수술 후 감각저하가 발생한 경우, 일반적으로 의사의 진료상 과실을 추정하는 것은 적절하지 않다고 생각된다. 다만 의사로서도 양악수술 후 환자에게 발생한 영구적인 감각저하의 발생의 책임 전부 또는 일부를 부담하지 않기 위해서는, 현재 임상현장에서 실천되는 의료수준에 입각하여, 철저히 수술전 검사를 실시하고, 충분한 지식과 경험을 지닌 집도의에 의하여 적절한 수술계획과 수술방법으로 진행하며, 수술 후 3개월 이상 환자의 경과를 추적관찰하는 등 상당한 주의를 기울이고, 위와 같은 검사결과, 수술경과, 진료경과 등을 진료기록부에 상세히 기록해 두어야만 한다. 만약 의사가 환자에 대한 진료상 주의의무를 다 하지 않거나, 환자에 대한 진료상 주의의무를 다 하였다는 사정을 기록해 두지 않을 경우, 설사 의사에게 다소 억울한 부분이 있더라도, 의료과오소송에 있어서 환자의 입증책임을 완화하는 대법원 판례의 취지상, 위와 같은 의사의 소홀함으로 인하여 발생하는 법적, 사실적 불이익은 결국 의사 자신이 부담할 수밖에 없다는 것을 잊지 말아야겠다. 끝. 출처 : 의료정보

변호사 조진석

의학연구 및 임상시험의 투명성 확보를 위한 정보 공개의 필요성

2016.05.10

의학연구 및 임상시험의 투명성 확보를 위한 정보 공개의 필요성 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2016년 5월, 가습기 살균제의 유해성과 관련하여 가습기 살균제 제조사인 O사로부터 연구의뢰 및 지원을 받아 보고서를 작성한 대학 관계자에 대한 수사가 시작되었다. 수년전 O사가 가습기 살균제가 폐 손상의 원인이라는 역학 조사를 반박하기 위한 목적으로 가습기 살균제의 흡입 독성 여부를 검증하기 위하여 동물 흡입 독성 실험을 해당 연구자에게 의뢰하였는데, 이 과정에서 O사가 지급한 연구비 및 뇌물을 받은 연구자가 실험 데이터를 조작하는 등의 방법으로 O사에 유리하게 보고서를 작성해주었다는 혐의의 진위여부를 밝히기 위한 것으로 보인다. 해당 연구자는 자신은 모든 데이터를 O사측에 전달하였으나, O사측이 자사에 불리한 자료는 누락하고 유리한 자료만 선별적으로 사용하였다고 주장하고 있다. 이와 같이 사람들이 생활속에서 사용하는 여러 화학물질은 인체에 여러 가지 영향을 줄 수 있어 연구 및 실험 등을 통한 확인 및 검증이 필요한데, 유감스럽게도 O사의 사건은 실험 결과를 조작하여 보고서를 작성한 것으로 의심받고 있다. 한편 화학제품 뿐만 아니라 의약품, 의료기기, 진단·치료법 등도 인체에 많은 영향을 줄 수 있어 동물시험 등의 전임상시험과 인간을 피험자로 하는 임상시험 및 기타 관찰연구 등의 의학연구 등 다양한 방법으로 의학적 유효성과 안전성을 확인하고 검증하여야 한다. 특히 최근에는 의학연구(Medical research)논문이나 임상시험(Clinical trial) 결과를 토대로 체계적 문헌 고찰(Systemic Review)을 통한 합리적 의사결정을 하고자 하는 근거중심의학(Evidence Based Medicine, EBM)이 의학계의 주류적 흐름으로 인식되면서 의사결정의 근거가 되는 연구나 임상시험의 객관성이 중요한 요소가 되었는데, 연구자가 연구 대상 의약품, 의료기기, 진단·치료법 등에 관하여 선별적으로 유의한 결과만 발표하는 출판편향(Publication bias)이 발생하거나 심지어는 의도적으로 데이터를 변조하여 도출된 결과를 발표할 수 있어서 경우에 따라 합리적인 의사결정이 이루어지지 않거나 방해받을 수 있다. 실제로 외국에서 담배회사들이 담배의 유해성 관련 연구결과를 은폐하여 문제가 되고, 유명 제약회사의 지원을 받아 실시한 진통제나 항우울제에 관한 임상시험 결과가 조작되거나 은폐되어 문제가 된 사례가 있었으며, 우리나라에서도 제네릭 의약품(Generic medicine)에 관하여 조작된 생물학적 동등성(Bioequivalence, 생동성) 시험결과에 근거하여 허가를 받아 사회적 논란이 된 사례 및 줄기세포 관련 기술이나 새로운 수술법과 관련하여 연구결과 조작이 문제가 된 사례가 있었다. 이와 같은 연구부정 사건들을 방지하기 위해서는 연구자의 연구윤리의식 함양도 중요하겠지만 연구논문이나 임상시험 결과에 관하여 전문기관이나 제3의 연구자가 사후에라도 검증할 수 있는 체계를 구축하는 것도 유용한 방법이 될 수 있을 것이다. 그런데 의학연구 및 임상시험 결과를 검증하기 위해서는 의학연구 및 임상시험의 정보가 확보되어야 하는바, 사후 검증을 위해서는 의학연구나 임상시험의 정보가 공개되어 누구든지 접근하여 이용이 가능하여야 한다. 이를 위해 세계적으로 의학연구와 임상시험의 투명성을 확보하기 위한 목적으로 연구자료를 공개하도록 하는 추세로서, 미국은 임상시험에 관하여 연구정보를 등록하여 공개하도록 하는 정보공개의무를 법률에 규정하여 시행중이며, 유럽연합(European Union, EU)도 권역내에서 수행되는 임상시험에 관하여 임상시험의 정보를 등록하여 공개하도록 하는 제도를 시행하고 있다. 반면 우리나라는 2010년경부터 임상연구정보서비스(Clinical Research Information Service, CRIS)가 운영중이지만, 의학연구와 임상시험을 등록하는 것이 법적 의무사항이 아니고, 그 필요성에 관한 인식도 낮은 수준이어서 활성화되지 않고 있다. 그러나 의학연구와 임상시험의 투명성을 확보하기 위해 연구정보를 공개하는 것은 세계적 흐름이고, 시민의 건강권 보호 및 의학수준의 향상에도 기여할 수 있다. 따라서 이번 사건을 계기로 우리나라도 정부 차원에서 의학 연구 및 임상시험 정보의 공개를 활성화할 수 있는 제도적 장치를 마련하는 것이 필요할 것이다. 또한 정부 뿐만 아니라 의학계 및 시민사회도 의학연구 및 임상시험의 투명성 확보를 위한 정보공개의 필요성을 자각하고, 정보공개의 바람직한 방향에 관한 모색 및 의견 제시가 필요할 것이다. (출처:MD저널)

변호사 조진석

보건복지부의 진료비 이중청구 기획현지조사

2016.05.06

보건복지부의 진료비 이중청구 기획현지조사 법무법인 세승조진석 변호사/의사 보건복지부는 2016년도 건강보험·의료급여 기획현지조사 대상항목으로 진료비 이중청구 의심기관을 선정하여 2016년 하반기에 현지조사를 실시할 예정이다. 최근 의료기관간의 경쟁이 심화되고 수익성이 악화되면서 일부 의료기관들이 특정 수술이나 시술, 영상검사, 건강검진 등 건강보험 비급여 항목의 진료만을 하였음에도 급여 청구가 가능한 상병명 및 진료행위 등을 허위로 추가기재하여 진료비를 중복청구하는 사례가 있다고 한다. 예를 들어 비급여 항목인 LASIK이나 LASEK 등의 시력교정술을 하였음에도, 결막염 진료나 망막질환에 관한 레이저응고술을 하였다고 하여 요양급여비용을 추가로 청구하는 경우나, 비급여 항목인 외모 개선 목적의 안성형술을 하였음에도 녹내장이나 안구건조증 등의 진료를 하였다고 하여 요양급여비용을 추가로 청구하는 경우 등이 진료비 이중청구 내지 진료비 허위청구에 해당한다. 국민건강보험법에 따르면 건강보험공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법(이하 ‘부당청구행위’라고 함)으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수할 수 있는데, 진료비 이중청구나 진료비 허위청구도 부당청구행위에 해당한다. 진료비 부당청구에 관하여 건강보험공단은 해당 부당금액을 부당이득으로 환수하고, 부당금액 및 부당 비율에 따라 보건복지부 장관이 1년 이내의 기간 동안 업무정지처분을 하거나 해당 부당금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과하여 징수할 수 있다. 또한 위와 같은 행정적인 책임 외에도 구체적 행위형태에 따라 형법상의 사기죄에 해당하여 형사처벌을 받을 수도 있는데, 이 경우 의료법에 따라 의료인 결격사유에 해당하는 등의 의사면허 관련 문제가 발생할 수도 있다. 2016년도 보건복지부의 기획현지조사는 진료비 이중청구로 인한 보험재정 누수를 방지하기 위한 목적으로, 조사결과에 따라 환수처분, 업무정지 또는 과징금처분을 할 예정이고 조사과정에서 다른 위반사항이 확인될 경우 이에 관하여 주무기관에 통보하여 행정처분이나 형사처벌을 받게 할 것으로 보인다. 실제로 2015년도의 기획현지조사에서는 조사 대상 의료기관 중 약 75%의 의료기관이 적발되었다고 한다. 의료기관으로서는 기획현지조사에 따른 법적 위험성에 직면할 수 있으므로 진료비 이중 청구, 진료비 허위 청구 등의 부당청구가 발생하지 않도록 요양급여비용 청구체계에 관하여 점검할 필요가 있고, 진료비 청구 등 건강보험분야에 관한 전문가의 도움을 받아 사전에 법적 위험성을 관리하는 것이 필요할 것이다. (출처:월간안과정보)

변호사 한진

대형병원 금전 인센티브 제도에 관한 소고

2016.05.03

대형병원 금전 인센티브 제도에 관한 소고 법무법인 세승한 진 변호사 국내 대형병원들은 소속 의료인들에게 진료실적에 따른 금전 인센티브를 지급하여왔다. 병원마다 금전 인센티브 제도의 세부 운영방식은 다르지만, ① 병원 차원에서 목표 진료수익을 설정하고, ② 소속 의료진에게 진료실적에 따른 등급을 설정하며, ③ 등급에 따라 금전 인센티브를 차등 지급하고, ④ 실적이 나쁜 부서는 지원이 줄어드는 불이익을 받는 등의 공통분모를 갖는다. 기업들은 대부분 소속 임직원에 대한 금전 인센티브 제도를 가지고 있다. 그럼에도 병원만 유독 이슈화되는 이유는 과잉진료를 유도하고, 의사와 환자 간의 신뢰를 무너뜨리며, 조직문화에 부정적인 영향을 미치고, 진료영역까지 왜곡시킬 수 있기 때문이다. 실제 금전 인센티브 제도가 시행 중인 병원은 진료실적 증가를 위해 CT, MRI 촬영 횟수를 증가시키고, 피부미용 등 비급여 진료를 늘리며, 불필요한 입원을 시키는 사례도 있다고 한다. 위와 같은 부작용으로 인해 보건복지부는 금전 인센티브로 인한 과잉진료를 경계하고, 허위과잉진료 적발시 형사고발 내지 행정처분을 하는 등 적극적인 제재조치를 취하고 있다. 그럼에도 불구하고 과도한 병원 운영비용, 상대적으로 낮은 의료수가, 소속 의료인에 대한 근로의욕 고취 등 불가피한 사정들은 대형병원들로 하여금 금전 인센티브 제도를 유지하도록 만들고 있다. 현행 의료시스템 내에서 금전 인센티브 제도의 필요성에 대해서는 충분히 이해하고 공감하는 바이다. 그러나 금전 인센티브 제도는 과잉진료와 연계될 수 있고, 과잉진료는 국민 건강과 건강보험재정악화에 직접적인 영향을 줄 수 있다는 점에서 향후, 주무관청의 적극적인 제재가 확대될 가능성이 있다. 예를 들어, 제약·의료기기 리베이트 건과 마찬가지로 일정한 기준을 마련하고, 해당 기준을 위반할 경우, 형사처벌, 의료인 면허정지, 의료기관 업무정지 등 강력한 제재안이 등장할 수도 있는 것이다. 향후 불거질 문제를 예방하기 위해서 현재의 금전 인센티브 제도에 대한 구조적인 개선이 필요하다. 최근 한국의료윤리학회에서 발표된 '국내 의료계에서 시행 중인 금전적 인센티브 제도의 윤리적 쟁점들' 논문(저자 박석건, 정유석)에 따르면, ‘금전인센티브의 목표는 수익증대가 아니라 의료의 질 향상이 돼야 한다. 인센티브가 급여에서 차지하는 비율이 지나치게 높아서는 안 되며, 동기 부여를 위한 격려금의 성격으로 운영되는 것이 바람직하다.’는 취지의 의견을 제시하였다. 위 논문 저자들의 의견에 공감하며, 대한의사협회, 대한병원협회를 중심으로 금전 인센티브 제도의 순기능을 가급적 보전하는 한도에서 합리적인 자체 규약을 마련할 필요가 있다. 자체 규약에는 ① 정식급여 대비 금전인센티브 비율의 구체적 제한, ② 금전인센티브 총액 제한, ③ 환자 만족도 조사결과·주요 질환 완치율·연구성과 등 수익증대 외 다양한 금전인센티브 지급근거 창설 등이 논의되고 있다. 대한의사협회, 대한병원협회 등 의료계 대표단체를 중심으로 위와 같은 자체 규약을 만들고, 전국 의료기관에 대해 준수할 것을 권고하는 등 적극적인 노력을 다한다면, 과거 리베이트로 인한 의료인 처벌이 제도화된 것과 같은 사태를 예방할 수 있을 것이다. (출처:보네르)

변호사 신태섭

의료분쟁 발생 초반 대처요령

2016.05.03

의료분쟁 발생 초반 대처요령 신태섭 변호사 법무법인 세승 환자들의 향상된 권리의식과 의료행위의 특수성 때문에 모든 병·의원들은 자신의 의지와 상관없이 각종 의료분쟁의 위험에 노출될 수밖에 없다. 더구나 이러한 의료분쟁이 발생할 경우에 이에 적절히 대처할 수 있는 요령을 교육받기란 쉽지 않을 뿐만 아니라, 그저 선배들의 무용담을 통해 간접경험하거나 인터넷을 통해 잘못된 정보를 습득하는 것이 냉혹한 현실이다. 모든 의료분쟁을 해결해나가는 과정 전체가 모두 중요하지만, 의료분쟁이 발생한 초반에 적절히 대응하는 것이 매우 중요하다. 지면 관계상 의료분쟁의 모든 유형에 따른 초반 대응요령을 여기서 모두 설명하기는 어렵지만, 초기 대응요령으로써 중요한 세 가지를 간략히 설명하자면 다음과 같다. 가장 먼저 의료분쟁이 발생하면 해당 사안이 단순히 ‘의료민사’에만 해당되는 사안인지 아니면 ‘의료형사’나 ‘의료행정’과도 관련될 수 있는 사안인지 여부를 판단하여야 한다. 예를 들자면 단순히 의료민사 즉 손해배상청구만 문제되는 경우에는 설사 의료과실이 인정되더라도 적정한 손해배상금을 지급하면 해결이 가능하지만, 만약 의료형사 즉 업무상과실치사상죄 등이 문제되는 경우에는 경찰, 검찰의 수사와 법원의 재판까지 진행될 수 있기 때문이다. 나아가 의료행정 즉 자격정지처분, 업무정지처분 등이 내려질 수 있는 경우에는 그에 따른 법적 리스크를 사전에 미리 예상하고 그 대비를 철저히 하여야 한다. 따라서 초기에 분쟁의 전개방향을 명확히 판단하는 것은 의료분쟁의 전체적인 문제해결 방향을 설정하는데 있어서 매우 중요한 체크 포인트이며, 필요할 경우 의료전문법률가의 조언을 받을 필요가 있겠다. 다음으로 의료분쟁이 발생하면 피해자라 주장하는 환자측과의 대화창구를 분산 시키지 말고 단일화해야 한다. 특히 의료기관의 규모가 큰 병원일수록 해당 의료사고와 관련된 의료진들 즉 수술의, 마취의, 스텝 등은 물론 그 외에도 원무팀, 법무팀 등 관련 직원들이 많을 수밖에 없다. 이런 경우 환자측은 자신에게 유리한 진술과 자료를 얻을 목적으로 가급적 관련된 의료진, 직원들과의 접촉을 많이 시도하게 된다. 따라서 의료기관은 내부회의를 통하여 상이한 내부의견들을 하나로 조율한 이후에 환자측과의 단일한 대화창구를 통하여 환자측에게 통일된 의견을 전달하는 것이 중요하다. 그리고 불법브로커들이 활개치는 현실에 비추어 환자측과 대화를 할 때에는 환자측 대표가 맞는지 여부를 위임관계, 신분 등을 통하여 명확히 확인하는 것도 잊지 말아야 한다. 끝으로 환자측과 직접대면하거나 통화를 통하여 대화를 나눌 경우에는 항상 대화 상대방의 녹음을 예상하고 대화를 나누어야 한다. 이는 대화 당사자 중 어느 일방이 당사자 간의 대화내용을 녹음하는 것은 위법하지 않기 때문이다. 따라서 환자측과 대화를 나눌 때에는 항상 상대방의 녹음을 예상하고 대화를 하여야 하며, 가급적 “과실, 책임” 등의 단어를 사용하지 않도록 각별히 주의하여야 한다. 그리고 필요할 경우에는 의료인 자신도 대화 상대방인 환자측과의 대화를 녹음할 필요가 있겠다. 모든 질병에 있어서 초기치료가 매우 중요하듯이 의료분쟁 역시 초기 대처요령이 매우 중요함은 동일하다. 위에서 간략히 설명한 의료분쟁 발생 초반의 대처요령들을 명확히 인지하고 혹시 모를 의료분쟁을 해결해 나간다면 보다 타당하고 합리적인 결과를 도출할 수 있으리라 생각한다. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

외국인환자 유치 시 주의할 점

2016.04.20

외국인환자 유치 시 주의할 점 법무법인 세승신태섭 변호사 지난 2015년 상반기를 기준으로 외국인환자 유치 누적수치가 100만명을 달성하는 등 외국인환자 유치 제도가 정착 단계를 넘어서서 의미 있는 성과를 거두고 있다. 이에 발맞추어 정부는 국내 유치 의료기관에 대한 지원 및 유치기관에 대한 강화된 관리 등 시장 건전화를 위해서 지난 2015년 12월에 ‘의료 해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법률(일명 의료 해외진출법)’도 제정하였다. 그러나 일부 불법브로커와 미등록 의료기관들이 외국인환자 유치 사업 등록제도라는 법망을 피해 무분별한 과다경쟁을 유발함은 물론 한국 의료서비스 대외 이미지를 저하 시키는 문제점들을 야기 시켰다. 이에 보건복지부는 2016년 3월에 외국인환자 권익 보호 규정을 대폭 강화한 의료 해외진출법 시행령 및 시행규칙에 대한 부처안을 확정하고 입법예고 및 부처협의를 추진한다고 밝혔다. 위 시행령 및 시행규칙은 부처협의 과정에서 일부 내용이 수정될 수 있겠으나, 불법브로커 단속 및 외국인환자 권익 보호와 관련된 규정은 위 부처안대로 통과될 것으로 예상이 된다. 이에 외국인환자 유치 의료기관들은 동 해당 부분을 사전에 명확히 인지할 필요가 있겠다. 그 주요한 내용을 간략히 설명하면 다음과 같다. 첫째, 외국인환자 유치 등록과 관련하여 외국인환자 권익 강화를 위한 유치 의료기관이 가입해야할 의료사고배상책임보험의 요건을 병·의원에 대해서는 연간 보상한도액 1억 원 이상, 종합병원에 대해서는 2억 원 이상으로 각각 정하였다. 둘째, 무등록 외국인환자 유치에 대한 처벌을 강화하여 법률에서 정한 미등록기관의 유치행위에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금은 물론, 외국인환자 유치로 인한 매출액 전액을 과징금으로 정하였다. 또한 과징금이나 벌금에 비례하여 최대 1천만 원의 신고자 포상금을 지급할 수 있도록 하였다. 셋째, 외국인환자 진료비와 수수료에 대한 정보 제공 강화 측면에서 유치 의료기관과 유치업자의 진료비와 수수료를 조사하여 한국보건산업진흥원 홈페이지 등을 통하여 공개할 예정이다. 넷째, 종합병원의 외국인환자 점유 병상수 제한과 관련하여 종합병원은 100분의8, 상급종합병원은 100분의5 이하로 각각 제한하였다. 이러한 기준 병상수를 초과하여 외국인환자를 유치한 경우에는 시정명령을 내릴 수 있도록 하였다. 다섯째, 의료광고에 대한 특례로써 지정된 장소인 면세점, 국제공항, 무역항 등에서 외국어 표기 의료광고를 할 수 있도록 하였다. 이에 외국인환자 유치 의료기관들은 위 의료 해외진출법 시행령 및 시행규칙에 대한 부처안 주요내용을 사전에 명확히 인식하여 외국인환자 권익을 침해하는 일이 없도록 각별히 주의할 필요가 있겠다. (출처 : MD저널)

변호사 박재홍

부인이 사망한 남편의 정자로 인공수정한 것은 과연 범죄인가.

2016.04.20

부인이 사망한 남편의 정자로 인공수정한 것은 과연 범죄인가. 법무법인 세승박재홍 변호사 최근에 상담받았던 일이다. 부부는 오랫동안 불임치료를 받다가, 인공수정을 하기 위하여 모 병원 산부인과를 방문하였다. 당시 병원에서는 부부와 인공수정에 관한 상담을 거친 후 부부의 동의하에, 우선 남편의 정자를 채취하여 냉동보관하였다. 이어서 인공수정의 진행을 위해 부인의 상태를 검사하였는데, 그 과정에서 부인에게 복합형 자궁 내막 증식증이 발견되었다. 당시 병원은 부인의 질환 양상을 볼 때, 위 자궁 내막 증식증을 그대로 두면 암으로 진행할 가능성이 있고, 부인의 상태도 임신에 적절하지 않다는 판단 하에, 부인에게 복합형 자궁 내막 증식증에 대한 치료 및 추적관찰을 먼저 시행하였다. 그리고 약 1년 후 부인의 상태가 개선되어 임신이 가능하다고 진단되자, 원래 계획대로 냉동보관하고 있던 남편의 정자를 사용하여 인공수정을 진행하였다. 그런데 문제는 부인이 병원에서 복합형 자궁 내막 증식증에 대한 치료를 받던 중에 남편도 다른 병원에서 암으로 진단되었고, 병원이 부인에게 인공수정을 시행한 때 남편의 암이 급격히 진행하여 이미 사망한 상태였다는 점에 있었다. 현행 생명윤리 및 안전에 관한 법률(이하 ‘생명윤리법’) 제23조 제2항은 “사망한 사람의 난자 또는 정자로 수정하는 행위”를 금지하고 있다. 따라서 ① 사망한 남편의 정자로 인공수정을 하게 한 부인 및 의사는 형사상 2년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고(법 제67조 제1항 제1호), ② 해당 병원은 행정상 보건복지부장관의 배아생성의료기관 지정이 취소되는 상황에 놓이게 되었다(법 제56조 제1항 제1호). 원래 생명윤리법 제23조 제2항 제2호는 부모가 없는 아이가 탄생함에 따라 발생할 수 있는 법적, 사회적 문제를 방지하기 위하여 제정되었는데, 이러한 입법취지는 “편부모 가정에는 법적, 사회적 문제가 있다.”는 것을 전제로 하기 때문에, 그 자체로 편부모 가정에 대한 편견에 사로잡혀 있다는 비판에서 자유로울 수 없다. 또한 ‘사망한 사람의 난자 또는 정자로 수정하는 행위’를 금지하는 입법취지에 대해서는 수긍하더라도, 모든 사례에 있어서 이를 일의적으로 금지하는 것이 과연 타당한지 여부에 관해서는 상당한 의문이 든다. 특히 위 사례와 같이 법률혼 관계에 있는 부부가 생존한 상태에서 산부인과 의료진과의 상담을 거쳐서 인공수정을 하기로 명시적으로 결정하였으나, 불의의 사고로 인하여 남편이 사망하게 된 경우, 남편의 생전 동의 하에 부인이 사망한 남편의 정자로 수정하는 행위를 금지하는 것은 그 자체로 위 부부의 의사에 반함은 물론, 부부의 자연적 권리이자 행복인 아기를 가질 수 있는 권리를 현저히 침해하며, 공익적 차원에서도 출산을 장려하는 사회적 흐름에 부합하지 않는 문제가 있다. 그리고 그외에도 남편이 무정자증이라 정자기증을 받아 비배우자 인공수정을 하는데, 인공수정 후 정자기증자가 사망했던 것으로 밝혀지는 경우, 정자기증자의 인적사항이 비밀로 관리되는 사정 등을 고려할 때, 사망한 정자기증자의 정자로 인공수정을 하게 된 부부나 병원 측에게 형사처벌, 행정처분 등 법적 제재를 가하는 것은 현저히 불합리하다고 볼 여지가 있다. 따라서 소견으로는 생명윤리법 제23조 제2항 제2호에 있어서 예외사유를 인정하는 입법이 이루어질 필요가 있다고 생각된다. 예로 들어 생명윤리법 제23조 제2항 제3호는 ‘혼인한 미성년자가 그 자녀를 얻기 위하여 수정하는 경우’에 있어서는 예외적으로 미성년자의 난자 또는 정자로 수정하는 행위를 허용하고 있는데, 이와 마찬가지로 생명윤리법 제23조 제2항 제2호에 있어서도 ‘생전에 체외수정에 동의하여 난자 또는 정자를 채취한 부부가 부부의 일방이 사망한 후 그 자녀를 얻기 위하여 수정하는 경우’, ‘남편이 불임인 부부가 정자 기증을 받아 그 자녀를 얻기 위하여 수정하는 경우’ 등과 같은 예외 사유를 규정하는 방안을 고려할 수 있을 것이다. 덧붙여, 위와 같은 입법론적 해결이 이루어지기 전까지, 생명윤리법 제23조 제2항 제2호에 있어서 ‘사망한 사람의 난자 또는 정자로 수정하는 행위’의 의미를 ‘사망한 사람으로부터 채취한 난자 또는 정자로 수정하는 행위’로 제한적으로 해석함으로써, 생전에 체외수정에 동의한 남편으로부터 채취한 정자, 정자기증자로부터 채취한 정자 등에 의하여 수정하는 경우까지 형사처벌 등 가혹한 법적 제재의 대상으로 삼지 않으며, 이를 통해 불임으로 고통 받고 있는 많은 부부들이 의료현장에서 인공수정을 할 수 있는 기회를 최대한 보장받을 수도 있도록 도울 필요가 있다고 사료된다. 끝.출처 : 월간안과정보

변호사 정혜승

신뢰할 수 없는 정보를 바탕으로 한 병원평가, 요양급여 지급의 기준으로 삼을 수 없다.

2016.04.19

신뢰할 수 없는 정보를 바탕으로 한 병원평가, 요양급여 지급의 기준으로 삼을 수 없다. 법무법인 세승정혜승 변호사 건강보험심사평가원은 2000년부터 요양급여에 대한 적정성 평가를 실시하고 있다. 이는 건강보험으로 제공된 진찰, 시술, 투약, 검사 등 의료 서비스 전체에 대하여 의·약학적 측면과 비용효과적 측면에서 적정하게 행하여졌는지를 평가하는 것이다. 건강보험심사평가원은 연도별로 평가항목을 정하여 요양기관들의 평가 결과를 공개, 의료소비자들에게 정보를 제공하고 있다. 보통은 이러한 적정성 평가의 결과에 따라 요양기관에 등급이 매겨지고 그것이 공개됨에 그친다. 그러나 건강보험심사평가원은 2009년 10월부터 2009년 12월까지 요양병원의 진료에 대한 적정성 평가를 하였고, 이 결과에 따라 하위 20%에 해당하는 요양병원에 대하여 2011년 4분기부터 2012년 1분기까지의 의사 및 간호인력 확보 수준에 따른 입원료 가산과 필요인력 확보에 따른 별도보상에서 제외한다는 처분을 하였다. 적정성 평가의 결과가 특정 의료기관에 대한 요양급여 차등 지급의 기준으로 활용된 것이다. 물론, 정확한 기준에 의거하여 전국 모든 요양병원에 균일하고 공정한 평가가 이루어지고 법령의 근거에 따라 제재가 이루어진다면 이를 막을 수는 없다. 그러나 위 요양병원에 대한 적정성 평가 및 그 결과에 따른 요양급여 차등 지급에는 다소 문제가 있었다. 일단, 전국의 모든 요양병원에 대한 동일한 수준의 평가가 이루어지지 못했다. 조사인력의 한계로 상당수의 요양병원은 스스로 작성한 웹조사표(요양병원 스스로 웹에 접속하여 조사표에 해당 란을 표시함)에 근거하여 평가가 이루어진 반면, 일부 요양병원에만 건강보험심사평가원의 직원이 직접 방문, 위 웹조사표상 체크사항이 제대로 갖추어져 있는지 확인한 것이다. 즉, 상당수의 병원이 스스로 웹조사표에 체크한바와 같이 제대로 시설을 갖추고 있는지 확인할 수 없었다. 건강보험심사평가원 직원이 직접 방문한 결과 하위 20%로 분류되고 그 결과 요양급여를 차등 지급받은 한 요양병원이 위와 같은 사정을 들어 이러한 별도보상 제외처분을 취소하라는 소를 제기하였고 법원은 위와 같이 균일하게 조사가 이루어지지 아니한 상태에서 그 결과를 가지고 상대평가를 하는 것은 평가의 기초자료 자체가 달라 신뢰성을 담보할 수 없다는 점, 실제 시설과 장비 인력 등을 비교적 제대로 잘 갖추고 있음에도 다른 요양병원이 웹조사표를 허위작성하여 보상에서 제외되는 경우가 충분히 있을 수 있는 점 등을 종합할 때 이 평가방법은 요양병원의 실태를 개연성 있게 반영하지 못하여 국민건강보험법 및 상대가치점수 고시의 입법목적에 부합하지 않는다고 판시하였다. 한편, 위와 같이 하위 20%로 분류된 요양병원 중 일부 요양병원만이 소를 제기하고 나머지 요양병원은 관망하는 상황이었고, 소를 제기한 요양병원들이 법원의 최종 판단을 받기까지 결국 3년 이상의 시일이 소요되었다. 위 요양병원의 판결 결과에 고무된 다른 요양병원들도 뒤늦게 소를 제기하였으나, 법원은 행정소송의 제기 기한인 3년이 경과하였다는 이유로 이들의 소에 대하여 판단하지 않았고 결국 이들은 구제받지 못할 위험에 처해 있다. 소송의 제기 시점도 승패만큼이나 중요하다는 점을 알 수 있다. 단지 각 의료기관에 대하여 요양급여 적정성을 평가하여 안내함에 그치는 경우 이에 대하여 취소를 구할 이익은 특별히 없다. 그런데 이와 같이 평가 결과가 해당 병원의 권리에 중대한 영향을 끼치는 경우에는 취소소송의 대상이 될 수도 있다. 의료기관에 행하여지는 각종 행정행위들 중에도 그 자체로는 강제력이 있거나 권리의 변동을 가져오지 않는다 하더라도 다른 행위와 종합하여 의료기관의 지위에 변화를 가져온다면 적극적으로 소송을 통해 다투어볼 필요성이 있다. (출처 : 의료정보)

변호사 한진

아청법 제44조 제1항 등 위헌결정 및 향후 취업제한제도 개정방향

2016.04.08

헌법재판소 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제44조 제1항’ 등 위헌결정 및 향후 취업제한제도 개정방향에 대한 논고 법무법인 세승변호사 한 진 헌법재판소는 2016년 3월 31일 재판관 전원 일치의 의견으로 구 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제44조 제1항, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제56조 제1항 제12호 중 ‘성인대상 성범죄로 형을 선고받아 확정된 자’에 관한 부분이 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였다. 헌법재판소의 위 결정 주요 논거는 다음과 같다. ① 이 사건 법률조항은 성범죄 전력만으로 그가 장래에 동일한 유형의 범죄를 다시 저지를 것을 당연시하는바, 이는 성범죄 전력자 중 재범 위험성이 없는 자의 기본권에 과도한 제한을 초래한다는 점,② 이 사건 법률조항은 성범죄 전력이 있지만 10년의 기간 안에 재범의 위험성이 해소될 수 있는 자들에게 과도한 제한이라는 점,③ 이 사건 법률조항은 각 행위의 죄질에 따른 상이한 제재의 필요성을 간과함으로써 범행의 정도가 가볍고 재범의 위험성이 상대적으로 크지 않은 자에게까지 10년 동안 일률적인 취업제한을 부과하고 있으므로 제한의 정도가 지나치다는 점이다. 헌법재판소의 위 결정은 취업제한제도 자체가 위헌적이라기보다는 죄의 경중과 관계없이 10년 간 일률적으로 제한하는 등 제도의 운영이 위헌적이라고 판단한 것이다. 실제 헌법재판소는 제도 자체를 폐지하기보다는 성범죄 전과자의 취업 제한에 있어서 10년이라는 기간을 상한으로 두고, 법관이 대상자의 취업제한기간을 개별적으로 심사하는 등 합리적인 방식으로 수정할 필요가 있다는 의견을 제시하였다. 2012년 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’에 성범죄로 형을 선고받아 확정된 의료인은 10년 간 취업이 제한된다는 규정이 도입된 이후, 일선 의료계는 꾸준한 논란을 제기하여 왔다. 의사의 직업적 권위 등을 악용하여 성범죄를 자행한 일부 의료인에 대해 면허 내지 취업 제한이 필요하다는 것은 의료계도 반대하지 않는다. 그러나 이번 위헌 결정을 받은 법률조항은 형의 경중·의사라는 직업과의 관련성·재범 위험성 등에 대한 구체적인 고려 없이 일률적으로 10년 간 취업을 제한시킴으로써 의료인들의 직업의 자유를 심각하게 제한한 측면이 있다. 헌법재판소의 이번 결정은 취업제한제도의 필요성에 공감하는 한편, 위와 같은 기본권 침해의 문제점까지 충분히 고려한 것으로 보이며, 당연한 결론이라고 하겠다. 다만, 향후 위 결정의 취지에 부합하는 새로운 취업제한제도의 도입이라는 과제가 남아있다. 새로운 취업제한제도의 도입과 성공적 정착을 위해서는 아래와 같은 요소들이 반영될 필요가 있다.첫 번째, 의료관계행정처분규칙 별표를 참조하여, 성범죄 경중 및 재범 위험성에 따른 다양한 취업제한기간을 설정할 필요가 있다. 두 번째, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 성범죄자 신상공개제도와 같이 법원이 형 선고시, 취업제한에 대해서도 함께 심사하여 선고할 필요가 있다. 부연하여 설명하면, 취업제한은 기본권 침해 요소가 강한 만큼 법원의 판단을 거쳐야 하며, 당사자가 상소를 통해 다툴 수 있어야 한다는 것이다.마지막으로, 취업제한기간의 상한선을 지금과 같이 10년 정도로 설정하되, 의사라는 직업적 권위를 이용하였거나, 의료행위 도중 성범죄를 하는 경우, 성범죄 자체가 심히 중대한 경우 등에 한하여 상한선 수준의 취업제한을 결정하도록 하는 것이 바람직하다. 향후 헌법재판소의 본 결정의 취지가 충분히 반영된 합리적인 취업제한제도가 만들어지고 성공적으로 정착하기를 바란다. (출처:의료정보)

변호사 현두륜

의료광고 사전심의제 앞으로 어떻게 개선할 것인가

2016.03.21

의료광고 사전심의제 앞으로 어떻게 개선할 것인가 법무법인 세승현두륜 변호사 작년 12월 의료광고 사전심의제에 대한 헌법재판소의 위헌결정 이후, 앞으로 의료광고 사전심의제도를 어떻게 개선하고 운영할 것인지에 관해 의견이 분분한다. 이번 위헌결정을 계기로 의료광고에 대한 사전심의제도 자체를 없애자는 견해가 있는 반면, 사전심의제도 자체가 위헌은 아니므로 위헌적인 요소(즉, 행정권의 관여)만 제거하면 된다는 견해도 있다. 의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 요하고 국민의 건강에 직결되므로, 잘못된 의료정보가 전파되는 것을 방지하고 의료소비자를 보호하기 위해서 의료광고에 대한 규제는 필요하다. 또한, 잘못된 의료광고로 인한 피해는 매우 광범위하고 심각해질 수 있고 사후적인 제재만으로는 실효성이 떨어지기 때문에, 의료광고를 사전에 규제할 필요성도 인정된다. 그러한 점에서, 의료광고에 대한 사전심의제 자체를 폐지하는 것은 곤란하다. 한편, 현재까지 나타난 심의제도의 불합리한 요소를 고려해 볼 때, 헌법재판소가 판시한 위헌적인 요소만 제거하는 선에서 심의제도를 개선하자는 주장 역시 설득력이 떨어진다. 이번 헌법재판소의 위헌판결을 계기로 앞으로 의료광고 심의제도 전반에 대한 재검토가 필요하다고 생각한다. 세부적으로 검토할 사항은 많지만, 여기에서는 크게 세 가지 점만 지적하고자 한다. 첫 번째는 사전심의제도의 대상에 관한 것이다. 의료법 제57조는 모든 의료광고가 아니라, 신문, 잡지, 현수막 등 일정 매체를 이용하는 의료광고만을 사전심의대상으로 한정한다. 이는 의료광고의 수단과 그 방법이 매우 다양하여 모든 의료광고를 사전심의대상으로 하기가 현실적으로 곤란하기 때문이다. 비록 의료법이 일정 매체를 이용한 의료광고만을 사전심의대상으로 한정하고 있지만, 실무에서는 의료광고의 대상이 너무 넓고 포괄적이어서 불필요한 규제를 양산하고 있다고 하소연한다. 즉, 의료인이나 의료기관이 하는 모든 광고는 ‘의료광고’에 해당하다 보니, 의료기관의 명칭, 의료인의 성명이나 면허 종류, 전문과목뿐만 아니라 심지어는 진료일자와 진료시간, 시설이나 장비 등에 관한 안내도 심의의 대상이 되고 있다는 점이다. 사전심의제도의 도입 취지가 잘못된 의료정보를 사전적으로 통제하는데 있으므로, 의료인이나 의료기관의 인력, 시설, 진료시간 등에 관한 객관적인 사실은 사전에 심의할 필요가 적다. 만약, 그 내용에 허위나 과장이 있으면, 사후적인 제재로서 충분히 통제할 수 있다. 따라서, 의료광고 사전심의대상은 특정 의료기관이나 의료인의 경력이나 기능, 진료 방법이나 효능 등과 관련된 사항으로 국한할 필요가 있다. 비록 2005년도에 위헌 판결을 받기는 하였지만, 구 의료법 제46조는 ‘특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법·조산방법이나 경력 또는 약효 등’에 관한 광고를 절대적으로 금지한 적이 있었는데, 이러한 사항을 사전심의의 대상으로 하는 것은 어떨까? 두 번째는 사전심의의 기준에 관한 것이다. 의료법 제56조는 금지되는 의료광고의 내용을 규정하고 있다. 그런데, 광고심의위원회는 의료법에서 금지하고 있지 않은 사항까지도 심의를 진행하여 불승인하거나 명확한 기준이나 설명 없이 불승인하는 사례도 많다고 한다. 2010년부터 2014년까지의 의료광고 심의 현황자료에 따르면, 심의원안이 승인되는 비율은 10% 정도에 불과하고, 해가 갈수록 승인비율이 감소한 것으로 나타나고 있다. 이러한 현상의 원인은 심의위원회가 의료광고 심의기준을 지나치게 협소하게 적용하거나 해석하기 때문이라고 할 수 있다. 과도하고 자의적인 심의기준은 의료인의 표현의 자유뿐만 아니라 의료소비자의 알권리를 침해할 가능성이 높으므로, 합리적인 심의기준 마련이 필요하다. 마지막으로는 사전심의의 주체에 관한 것이다. 의료법 제57조 제3항은 의료광고 심의업무를 보건복지부장관이 제28조에 따라 설립된 의료인단체에 위탁할 수 있다고 규정하고 있다. 그에 따라 의사·의원·병원·요양병원·종합병원(치과 제외)은 의사협회가, 치과의사·치과의원·치과병원·종합병원(치과만 해당)은 치과의사협회가, 한의사·한의원· 한방병원·요양병원(한의사가 설립한 경우)은 한의사협회가 각각 심의업무를 맡고 있다. 병원급 이상 의료기관을 회원으로 하는 대한병원협회는 의료법이 정한 법정단체임에도 불구하고, 해당 회원들에 대한 광고심의업무에서는 배제되고 있는 것이다. 우리나라 의료법이 의료인단체(제28조)와 의료기관단체(제52조)를 구분하면서 각각 법정단체를 구성하도록 하고 있고, 의료광고는 의료인뿐만 아니라 의료기관 또는 의료법인이 할 수 있는 것이므로(제56조 제1항), 병원급 이상 의료기관의 의료광고는 해당 단체가 담당하는 것이 바람직하다고 생각한다. 현행 제도하에서는 같은 요양병원이면서 설립자에 따라 심의기관이 달라지는 불합리가 발생하고, 종합병원에서는 의과와 치과 의료광고에 대한 심의를 따로 받아야 하는 불편이 초래되고 있다. 또한, 의료기관의 종별 특수성과 전문성이 반영되지 못하고 병원급 이상의 의료기관이 의료광고에 있어서 불이익을 받고 있다는 불만이 나오기도 한다. 헌법재판소는 지금까지 3차례(2005년, 2007년, 2015년)에 걸쳐 의료법상 의료광고규정에 대해서 위헌결정을 내린 바 있다. 그 취지는 의료광고가 국민의 건강과 직결되므로 규제가 필요하기는 하지만, 의료인의 표현의 자유와 국민의 알권리와도 관련되어 있으므로 과도한 규제 역시도 바람직하지 않다는 것이다. 객관적인 사실에 기인하면서 소비자에게 의료기술이나 진료방법을 과장없이 알려주는 의료광고라면 이는 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있다. 그러한 점에서, 현행 의료광고 심의제도는 의료광고의 부정적인 면만을 지나치게 부각시키고 있는 것은 아닌지 진지한 반성이 필요하다. 아울러, 앞으로의 사전심의제도가 행정권으로부터 독립된 민간자율기구로 운영되기 위해서는 의료기관의 자발적 참여가 중요한데, 이를 위해서 의료기관 단체에게도 심의업무를 맡기는 방안을 검토할 필요가 있다. (출처 : 병원신문)

변호사 정혜승

눈미백수술, 환자와 의사, 보건복지부 사이의 분쟁 사실상 종결단계

2016.03.21

눈미백수술, 환자와 의사, 보건복지부 사이의 분쟁 사실상 종결단계 법무법인 세승정혜승 변호사 2000년대 중반부터 ‘눈미백수술’이 등장하였다. 눈 흰자위를 하얗고 깨끗하게 만드는 목적의 수술이었고, A라는 의사가 개발하여 시행하고 있었다. 이 수술은 흰자위 부분 결막을 7~10mm정도 절제하고 그 자리에 혈관 신생억제제인 베바시주맙(bevacizumab)을 주사하는 방법으로 행하여졌다. 또한, 수술 후에는 일정 기간(2 내지 5일) 마이토마이신이라는 세포핵 분열억제제를 0.02%의 농도로 점안하도록 하였다. A의사는 위 수술에 대한 성과를 여러 곳에 발표하기는 하였으나, 아직 의학계에서 두루 안전성 및 유효성을 인정받는 상황은 아니었다. 이처럼 일종의 임상시험 과정과 비슷한 단계에 있던 수술을 받은 환자들 중 다소 높은 비율로 부작용이 나타났고, 보건복지부는 직접 부작용의 형태 및 발생빈도에 대한 조사를 하기도 하였다. 환자들에게 나타난 부작용은 충혈, 공막 석회화, 공막 연화 등이었고 일부 환자들에게는 복시 현상이 나타나기도 하였다. 결국 보건복지부는 사상 처음으로 위 수술을 중단하라는 명령을 내렸다. 일단, 부작용이 나타난 환자들이 A의사를 상대로 민사상 손해배상을 청구하였다. 법원은 위와 같은 부작용이 나타날 수도 있고 아직 안과학계에서 안전성을 인정받지 않은 상황이었음에도 이 점을 환자들에게 정확히 알리지 않은 ‘설명의무 위반’을 인정하였다. 특히 이 사안에서는 설명의무 위반에 대하여 정신적 손해인 위자료만 지급하도록 한 것이 아니라 전체 손해(기왕치료비, 향후치료비)까지도 지급하도록 하였는데 이 부분에서 특히 의미가 있다. 법원도 이 정도 사안이라면 부작용의 가능성, 아직 안전성을 인정받지 못한 점 등을 반드시 환자에게 알리고 수술을 할지 말지 결정하도록 하였어야 하며, 만약 이러한 설명을 들었더라면 환자들이 수술을 받지 않았을 수도 있다고 판단한 것이다. 한편, A의사는 위와 같은 보건복지부의 수술중단명령에 대하여 취소소송(행정소송)을 제기하였다. 1심에서는 A의사가 패소하였다. 국민의 건강 등을 고려할 때 이 사건 수술에 대한 중단 명령은 적법하였다는 판단이었다. 그러나 항소심에서는 결과가 바뀌었다. 과연 중단을 명령할 정도로 위험한 수술인지는 의문스럽다는 취지였다. 그리고 2016. 1. 대법원은 위 항소심의 판단을 파기, 다시 이 사건을 항소심 법원으로 돌려보냈다. 대법원의 파기환송의 이유는 신의료기술의 안전성, 유효성 평가나 신의료기술의 시술로 국민보건에 중대한 위해가 발생하거나 발생할 우려가 있는지에 대한 판단은 고도의 의료, 보건상의 전문성을 요하므로, 행정청이 국민의 건강을 보호하고 증진하려는 목적에서 의료법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적인 판단을 하였다면 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다는 것이다. 아직 위 행정소송의 파기환송심이 심리중이지만 대법원의 파기환송의 취지대로 눈미백수술 중단 명령의 적법성 판단은 그대로 유지될 것이다. 그러면 눈미백수술과 관련된 소동은 사실상 모두 종결되는 것이다. 새로운 의료기술은 언제나 개발되어야 한다. 그러나 아직 완전히 안전성을 확보하지 못한 수술을 통해 환자를 사실상 시험대상으로 삼는 일은 없어야한다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 한진

의료인 면허 제도 개선과 동료평가제 도입

2016.03.21

의료인 면허 제도 개선과 동료평가제 도입 법무법인 세승한 진 변호사 보건복지부는 2016. 3. 9. 의료인 면허관리 제도 개선방안을 발표하면서 동료평가제도(peer-review)를 시범 도입하겠다고 했다. 복지부가 제시한 동료평가제도의 내용을 보면, 의료인 중 ① 면허신고 내용상 진료행위에 현격한 장애가 우려되는 경우, ② 면허취소 후 재교부를 신청하는 경우, ③ 2년 이상 보수교육을 이수하지 않은 경우 등을 대상으로 한다. 또한 지역의사회가 ‘현장 동료평가단’을 구성하여 진료적합성을 평가하고, 문제가 있는 경우 ‘진료행위 적절성 심의위원회’가 심의, 필요시 자격정지 등 복지부장관에게 처분을 요청하는 방식으로 이루어지게 된다. 복지부는 일단 의료계 자율적 시범사업으로 실시한 후, 우리나라에 적합한 제도모형을 확정하여 의료법 개정까지 추진할 계획이다. 복지부가 시범 도입하고자 하는 동료평가제도는 객관적인 평가를 할 수 있는 특정 분야의 전문가가 모인 공동체가 있음을 전제로 한다. 이런 공동체 구성원들이 서로 객관적인 상호평가를 함으로써 집단 전체가 보다 건설적인 방향으로 발전하기 위한 제도라고 할 수 있다. 캐나다의 경우, 매년 약 700명 정도의 의료인에 대한 동료평가제도가 시행되고 있다. 평가대상은 ① 면허취득 후 35년 이상 의료활동을 해온 경력의사, ② 병원과 협력활동이 없는 의사, ③ 의사사회에서 격리된 의사, ④ 지난 5년간 3회 이상의 소원수리가 접수된 의사, ⑤ 본래의 전공과목 이외의 의료활동을 하는 의사, ⑥ 병원 집행부의 요청에 의해 능력이 의문시되는 의사 등이다. 이와 같은 동료평가제도에 대해 대한의사협회는 의료인에 대한 전문적인 평가는 동료에 의해 ‘자율적’으로 이루어질 때 가장 공정하고 정확할 수 있다고 하면서, 세부 내용으로서 비밀유지, 이의신청 보장 등 보완책을 먼저 마련하길 촉구한다는 입장이다. 일회용 주사기 재사용 사건 등 최근 발생한 비윤리적인 의료행위들로 미루어 볼 때, 현 의료인 면허관리제도만으로 이와 같은 사례의 재발을 막기에는 부족할 것이다. 이에 따라 의료인 면허관리제도의 개선이 필요하다는 점에 있어서는 충분한 공감대가 형성되었으며, 복지부가 도입하고자 하는 동료평가제도는 합리적인 개선방안이 될 수 있을 것이다. 다만, 동료평가제도에 대해서 의료인을 위축시키고, 상호간 불신을 조장하며, 경쟁 의료인을 배제하기 위한 수단으로 남용될 수 있고, 실효성이 떨어질 수 있다는 우려가 존재한다. 이러한 우려를 불식시키기 위해서는 다음과 같은 준비가 필요하다. 첫째, 복지부의 동료평가제도는 캐나다의 제도를 상당 부분 반영한 것으로 보인다. 그러나 캐나다와 같이 효과적인 동료평가제도를 운영하고자 한다면, 캐나다처럼 지역별 의사면허관리기구라는 인프라를 먼저 갖출 필요가 있다. 캐나다의 지역별 의사면허관리기구는 법령에 의해 설립된 공익법인으로서 정부로부터 독립하여 자율적·중립적인 동료평가제도를 운영하고 있다. 둘째, 동료평가제도는 의료인 면허에 직접적인 영향을 주는 것으로서 의료인의 기본권을 제한하는 제도라고 할 수 있다. 따라서 그 내용을 법률로서 분명하게 규정할 필요가 있다. 복지부 역시 자율적 시범사업 시행 후 의료법 개정까지 염두에 두는 등 계획안을 마련하였다. 셋째, 의료인들과의 지속적인 소통과 협의를 통해 평가기준, 평가방식, 평가 후 제재방식 등에 대한 보완이 필요하다. 캐나다 등 외국의 사례를 참조하되, 국내 실무에 맞는 평가기준을 마련하여야 하고, 자율성·중립성·객관성을 갖춘 평가방식도 필요하다. 또한 평가결과에 따른 단계적 제재안을 마련하는 한편 의료인들의 이의신청절차 역시 보장되어야 한다. 마지막으로, 의료인은 장기간 고도의 수련과정을 거쳐 탄생하는 만큼, 동료평가제도의 궁극적인 목표를 문제가 있는 의료인의 ‘배제’가 아닌 ‘재교육’에 초점을 맞출 필요가 있다. 향후 합리적인 동료평가제도가 만들어지고 성공적으로 정착하여, 의료인이라는 전문가집단을 효과적으로 관리할 수 있게 되기를 기대한다. 이는 궁극적으로 의료소비자인 국민의 보건향상이라는 결과로 나타날 것이다. (출처:MD저널)

변호사 조우선

줄기세포에 관련된 쟁점에 관하여

2016.03.16

줄기세포에 관련된 쟁점에 관하여 법무법인 세승조우선 변호사 최근 줄기세포를 이용한 치료 및 시술에 대한 의료기관의 관심이 높아지면서 줄기세포에 관한 문의가 증가하고 있다. 본 기고에서는 줄기세포에 관련된 몇 가지 법률적인 쟁점에 대해서 안내하고자 한다. 먼저 줄기세포의 종류에 대해서 살펴보면 배아줄기세포, 성체줄기세포로 나눌 수 있다. 배아줄기세포는 배아, 체세포복제배아, 단성생식배아 등으로부터 유래한 것으로서, 배양 가능한 조건에서 지속적으로 증식할 수 있고 다양한 세포로 분화할 수 있는 세포로, 기증난자에서 핵 제거→환자의 체세포 주입의 방법으로 생성되는 줄기세포이다. 타인의 수정란을 필요로 하므로 윤리적 문제가 있을 수 있고, 면역 거부를 일으킬 가능성도 있다. 성체줄기세포는 골수, 제대혈, 말초혈액, 지방조직 등 성체에서 얻어지는 줄기세포를 의미하며 배아줄기세포에 비해서 윤리적 논란이 적은 편이다. 먼저 배아줄기세포에 관련해서는 생명윤리 및 안전에 관한 법률이 주로 규정하고 있다. 법 제23조는 누구든지 금전, 재산상의 이익 또는 그 밖의 반대급부를 조건으로 배아나 난자 또는 정자를 제공, 이용하거나 이를 유인, 알선하여서는 안 된다고 규정하고 있으며 이를 위반하는 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 제29조는 배아를 연구하기 위해서는 법이 정하는 인력과 시설을 갖추어 배아연구기관으로서 등록하고 배아연구계획서의 사전승인을 받아야 하도록 규정하고 있다. 그러나 배아줄기세포주, 즉 배아, 체세포복제배아, 단성생식배아 등으로부터 유래한 것으로서, 배양 가능한 조건에서 지속적으로 증식할 수 있고 다양한 세포로 분화할 수 있는 세포주의 경우 이와 구별되어, 보건복지부장관에게 등록하고 기관위원회(IRB)의 심의를 거치면 이를 타인에게 제공할 수 있도록 하고 있다. 법 제35조는 배아줄기세포주는 등록 후 ‘체외에서’ 질병의 진단, 예방, 줄기세포의 특성 및 분화에 대한 기초연구를 위해서만 사용될 수 있도록 규정하고 있어, 이를 체내에 이용하는 경우 법률에 위배될 가능성이 있다. 성체줄기세포에 대해서 살펴보기 위해서는 줄기세포 ‘치료제’와 ‘치료술’의 차이의 구별이 필요하다. 줄기세포 치료제는 줄기세포를 이용한 ‘약’을 의미하고, 줄기세포 치료술은 환자 자신으로부터 채취한 조직에 최소한의 조작을 가하여 다시 환자에게 투여하는 의료행위를 의미하며, 줄기세포를 이용한 ‘치료방법’을 의미하므로 개발과정이나 승인과정이 치료제와는 구별된다. 치료제의 경우 약사법의 규율을 받으며 3상 임상시험까지 거쳐 식품의약품안전처의 신약 승인을 받아야 하나 치료술의 경우는 의료법의 규율을 받으며 미용 목적의 성형수술을 제외한 의료행위에 대해서는 보건복지부 신의료기술평가위원회의 신의료기술 인정을 받아야 한다. 신약 승인이나 신의료기술 인정을 받지 않고는 환자에게 진료비 청구를 할 수 없는 것은 치료제나 치료술 모두 동일하다. 미용병원에서 주로 궁금해 하는 내용은 환자 성체줄기세포를 배양한 성분으로 화장품을 제조할 수 있는지이다. 의료기관 등이 주름 개선 등의 미용적 목적으로 피부에 도포하는 제품을 제조하기 위하여 환자로부터 성체줄기세포를 추출하여, 이를 배양하여 만들어내는 화장품은 ‘치료제’라기보다는 인체를 청결·미화하여 매력을 더하고 용모를 밝게 변화시키거나 피부·모발의 건강을 유지 또는 증진하기 위하여 인체에 바르고 문지르거나 뿌리는 등 이와 유사한 방법으로 사용되는 물품으로서 인체에 대한 작용이 경미한 ‘일반 화장품’ 혹은 ‘기능성 화장품’에 해당하여 화장품법의 규제를 받을 것으로 보인다. 2010년 식품의약품안전처는‘화장품원료지정에 관한 기준’을 개정(식품의약품안전청 고시 제2010-99호)하여 안전기준에 적합한 인체유래 세포조직 배양액이라면 화장품 원료로 사용할 수 있도록 규정하고 있다. 즉, 원칙적으로는 인체세포 조직 및 그 배양액을 배합금지원료에 추가하여 화장품 원료로서 사용을 금지하지만 안전기준을 충족한다면 인체유래 세포 및 조직을 화장품 원료로 사용하는 것이 가능한 것으로 보인다. 따라서 줄기세포를 배양하여 이를 화장품으로 제조하는 경우 화장품 제조 시설이 식품의약품안전처의 화장품원료지정에 관한 기준상의 안전기준을 모두 충족하는 경우에는 화장품의 원료로 배합할 수 있을 것으로 보인다. 끝. <출처 : 의료정보>

변호사 현두륜

의료 해외진출법의 주요 내용과 과제

2016.03.16

의료 해외진출법의 주요 내용과 과제 법무법인 세승현두륜 변호사 의료 해외진출법(정식 명칭은 ‘의료 해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법률’이 작년 12. 22. 공포되어, 금년 6. 23.부터 시행될 예정이다. 이 법의 목적은 명칭 그대로, 국내 의료산업의 해외 진출과 외국인환자의 국내 유치를 돕는데 있다. 이 법의 내용은 크게 ‘의료 해외진출’과 ‘외국인환자 유치’로 나누어서 살펴볼 수 있다. 먼저, ‘의료 해외진출’이란 외국에 의료기관을 개설·운영하는 행위뿐만 아니라, 외국 의료기관을 수탁운영하거나 운영에 대한 컨설팅 제공행위, 외국 의료기관에 대한 보건의료인 등 관련 종사자 파견행위, 외국 의료기관 또는 의료인에 대한 의료기술 또는 정보시스템 등의 이전행위, 외국에서 보건의료서비스 제공에 필요한 의약품, 의료기기 등의 제공행위까지 모두 포함한다(제2조 제1호). 외국에 의료기관을 직접 설립하여 운영하는 경우 뿐 아니라, 외국 의료기관 운영에 필요한 인적, 물적, 무형적 지원까지도 ‘의료 해외진출’에 포함되므로, 해외진출의 주체는 국내 의료기관 뿐만 아니라 국내 의료관련 산업 종사자도 포함될 수 있다. 다만, 국내 의료기관이 ‘의료 해외진출’을 하고자 하는 경우 의료기관 개설자는 보건복지부장관에게 ‘신고’하여야 하고, 이 때 의료기관 개설자가 법인인 경우에는 법인정관에 의료 해외진출에 관한 사항이 포함되어야 한다(제4조). 따라서, 의료법인 등이 의료 해외진출을 계획하는 경우에는 사전에 정관 변경절차를 완료해야 한다. 신고한 의료기관에 대해서 국가는 중소기업 대상 자금공급 등의 금융 및 세제 지원을 할 수 있다(법 제17조). 만약 의료기관이 신고를 하지 아니하고 ‘해외 의료진출’을 하는 경우, 바로 형사처벌 대상이 되는 것은 아니고, 먼저 시정명령을 내리고, 의료기관이 그 시정명령을 이행하지 아니한 경우에 형사처벌이 가해진다(제29조 제1호). 다음, ‘외국인환자 유치’란 ‘외국인환자의 국내 의료기관 이용 증진을 위하여 진료예약·계약 체결 및 그 대리, 외국인환자에 대한 진료정보 제공 및 교통·숙박 안내 등 진료에 관련된 편의를 제공하는 활동’을 말한다(제2조 제3호). 이 법 제정 이전에는 의료법에 외국인환자 유치에 관한 규정이 있었으나, 이 법 제정 이후에 관련 의료법 규정은 삭제되었다. 외국인환자를 유치하려는 의료기관과 유치업자는 법이 정한 요건을 갖추어서 보건복지부장관에게 등록하여야 하고, 등록의 유효기간은 3년으로 하되 갱신할 수 있다(제6조). 외국인환자 유치의료기관과 외국인환자 유치업자는 외국인환자를 유치할 때 과도한 수수료를 요구하거나 거짓 정보를 제공하는 등 중대한 시장질서 위반행위를 하여서는 아니된다. 또한, 보건복지부장관은 외국인환자 유치의료기관과 외국인환자 유치업자의 수수료 또는 진료비의 부과 실태를 조사하여 공개할 수 있으며, 그 결과를 반영하여 적정한 수수료율의 범위를 고시하여야 한다(제7조). 등록을 하지 아니하고 외국인환자 유치행위를 한 자 또는 과도한 수수료를 제공받은 자에게는 과징금이 부과되고(제26조), 등록이 취소될 수 있다(제24조). 또한, 거짓이나 부정한 방법으로 등록을 한 경우에는 형사처벌의 대상이 된다(제29조 제2호). 외국인환자 유치의료기관과 외국인환자 유치업자는 등록증을 누구나 볼 수 있도록 의료기관 또는 사업장 내에 게시하고, 특히 의료기관은 환자의 권리 등을 외국어로 게시하고 의료기관 내에 출력물로 비치하여야 하며, 1) 외국인환자의 진단명, 치료방법, 발생 가능한 부작용, 2) 보건복지부장관이 정하는 양식에 따른 진료계약서 및 예상 진료비, 3) 의료사고가 발생한 경우 분쟁해결절차사항을 별도로 작성하여 안내해야 한다(제8조). 만약 이를 위반하면, 500만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다(제31조 제1호). 이 법은 금년 6. 23.부터 시행될 예정이고, 그 전에 시행령 및 시행규칙이 마련될 것이다. 우리나라가 세계적인 경쟁력을 갖춘 의료분야는 고부가가치를 창출하는 산업으로서 새로운 국가성장 동력이 될 것으로 기대하고, 그러한 점에서 이 법의 제정 및 시행은 환영할 만하다. 그러나, 한편으로는 이 법이 열악한 국내 의료환경을 호도하고 의료기관 간의 불균형을 심화하여 국내 의료시장을 왜곡할 수 있다는 비판에도 경청할 부분이 있다. 이 법이 의료 해외진출을 돕고 지원하는 법이 아니라 오히려 통제하는 법이 되지 않을까 우려하는 시각도 있다. 이러한 비판과 우려를 잠재우고 이 법이 궁극적으로 우리나라 전체 의료산업의 발전에 기여할 수 있기 위해서는, 하위법령을 제대로 만들고 법 시행과정에서 발견되는 문제점을 즉시 개선해야 할 것이다. (출처 : 병원신문)

변호사 신태섭

신해철법 한 번 더 생각하기

2016.03.08

신해철법 한 번 더 생각하기 신태섭 변호사(법무법인 세승) 최근 국회에서 논의 중인 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 개정안’ 중에는 의료사고로 환자가 목숨을 잃거나 크게 다칠 경우 의사나 병원의 동의가 없어도 분쟁조정을 진행할 수 있게 하는 내용의 자동개시조항이 담겨져 있다. 환자단체 등에서는 이번 개정안을 이른바 ‘예강이법’ 또는 ‘신해철법’이라고 지칭하고 있다. 개정안 마련 배경을 잠시 살펴보면, 2014년 1월경 그 당시 초등학교 3학년인 전예강 양이 빈혈증세로 대학병원 응급실을 내원하였으나, 뇌수막염 의심 하에 요추천자검사 도중에 병원도착 7시간 만에 사망하는 안타까운 사고가 발생하게 된다. 이에 전예강 양의 유족은 환자단체의 도움을 받아 한국의료분쟁조정중재원에 조정신청을 하였으나, 대학병원의 거부로 조정신청이 각하되어 조정절차는 전혀 진행되지 못하였다. 이에 유족은 자동개시제도 도입의 필요성을 인식하고 이에 대한 개정안 마련 운동을 전개하게 되었다. 먼저 의료분쟁 조정의 신속성과 효율성을 도모한다는 이번 자동개시조항의 도입취지에 충분히 공감한다. 다만 여기에서는 자동개시조항 도입에 따른 법적·정책적 측면에서의 몇 가지 쟁점을 함께 생각해보고자 한다. 먼저 첫째, 자동개시조항은 상호 신뢰와 이해, 자발적 의사라는 조정제도의 취지에 반한다. 참고로 민사조정법은 피신청인의 출석을 강제하지 않고 있다. 둘째, 소송 이전에 조정에 응하도록 하는 것은 당사자의 소송권을 침해하고, 조정의사 없는 자에게 조정을 강제하는 것은 조정을 거부할 당사자의 권리를 침해할 수밖에 없다. 셋째, 이미 자동개시를 마련한 다른 제도와의 형평성 측면에서 도입이 필요하다고 주장하나, 좀 더 그 내용을 들여다보면 한국소비자원은 사업자의 책무 즉 국민경제와 관련된 분야의 특성상 집단분쟁조정까지 마련하였다는 점, 환경분쟁조정위원회 역시 환경 보전을 위한 분야의 특성상 사회적 파급효과가 큰 경우 직권조정까지 마련하였다는 점 등을 발견할 수 있다. 따라서 이러한 각 분야별 분쟁조정제도의 취지, 목적, 특성이 각기 다를 수밖에 없으므로, 이러한 특성 등을 충분히 고려하지 않고 형평성이라는 잣대로 단순히 비교하는 것은 무리한 해석이라 할 것이다. 넷째, 조정개시율을 높이기 위해서 자동개시조항이 필요하다고 하나, 조정개시율은 12년 38.6%, 13년 39.7%, 14년 45.7%로 꾸준히 증가추세를 보이고 있다. 오히려 강제개시제도를 도입할 경우 ‘개시율’은 상승할 수 있겠으나, 의사에 반한 조정참여로 ‘조정성립률(승복률)’은 하락될 수 있음을 명심하여야 한다. 끝으로 다섯째, 중상해에 대한 개념 정립 역시 형법상 기준을 고려하면 된다고 주장하나, 형법은 신체의 건강을 보호법익으로 하는 국가의 형벌권 행사 영역임에 반하여 분쟁조정 같은 민사는 의료사고로 인한 손해를 배상하는 영역으로써 단순히 형법상 기준을 차용하는 것은 타당하지 못하며, 이에 대한 의학적·법적 논의가 심도 있게 진행될 필요가 있다. 이번 신해철법 논의를 포함한 그 동안의 의료관련 법·제도의 논의과정 전반을 살펴보면, 이미 의료인을 잠재적 범죄자로 규정하고 그에 대한 규제 중심의 논의가 진행되어 균형감을 상실한 것은 아닌가 하는 안타까움이 있다. 아직도 절대 다수의 의료인들은 전문가로서 의료현장에서 묵묵히 자신의 책무를 충실히 수행하고 있기 때문이다. 이에 ‘보건의료인의 안정적인 진료환경 조성’에 대한 논의도 함께 이루어질 수 있는 보다 발전적인 논의를 기대해본다. <출처 : 데일리메디>

변호사 조진석

의약품·의료기기 관련 리베이트 수수행위와 불공정거래행위

2016.03.04

의약품·의료기기 관련 리베이트 수수행위와 불공정거래행위 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2013년 11월 대법원은 한 제약사가 의료기관 및 의료인들에게 자문료·강연료, 식사접대, 임상시험 및 연구비 지원, 병원·학술행사 개최비 지원 등의 행위를 한 것에 대하여 “독점규제 및 공정거래에 관한 법률”(이하 “공정거래법”)상의 부당고객유인행위로 보아 공정거래위원회가 내린 과징금처분이 정당하다고 판단하였다. 위 대법원 판례는 2009년 이전의 행위에 관하여 판단한 것이기는 하지만, 사건의 배경이나 판결의 취지로 보아 의료계의 리베이트에 관하여 의료법의 적용과 함께 공정거래법의 적용도 문제가 될 수 있음을 보여준다. 공정거래법은 불공정거래행위를 금지하고 있다. 구체적으로는 ① 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위, ② 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위, ③ 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위, ④ 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위, ⑤ 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위, ⑥ 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 대여금·인력·상품·용역 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 및 ⑦ 기타 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지한다. 위와 같은 공정거래법상의 불공정거래행위에 해당하는 경우 공정거래위원회가 사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있고, 사업자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있는데, 공정거래법상의 처벌은 의료법상의 리베이트 수수행위에 관한 처벌과는 별개로 의료법상의 처벌 뿐만 아니라 공정거래법 상의 처벌도 중복되어 부담할 위험성도 있다. 의료기관으로서는 의약품처방, 의료기기사용, 용역제공업체로의 선정 등의 대가를 관련 업체에 요구할 경우 거래상 지위 남용행위에 해당하여 공정거래법상의 제재대상이 될 수 있다. 공정거래법은 의약품, 의료기기에 관한 리베이트만을 제재하는 의료법과는 달리 모든 영역에서의 불공정거래행위를 제재대상으로 한다. 의약품, 의료기기 외의 식자재, 집기류, 문구류 등의 상품이나 청소용역, 주차용역, 광고용역 등의 용역의 제공과 관련하여서도 공정거래법이 적용되는 것이다. 그러므로 의료기관 및 의료인들은 의료법 등 의료 관련 법령과 함께 공정거래법을 감안하여 의약품이나 의료기기 분야에서의 리베이트 뿐만 아니라 다른 상품이나 용역과 관련하여서도 리베이트를 요구하지 않도록 주의하여야 할 것이다. (출처:의료정보)

변호사 한진

1회용 의료기기 재사용 사건에 따른 정책 변화

2016.02.25

1회용 의료기기 재사용 사건에 따른 정책 변화 법무법인 세승변호사 한 진 2015년 말 다나의원에서 발생한 1회용 의료기기 재사용으로 인한 집단 감염 사건이 원주와 충북 제천에서도 발견되었다. 일련의 사건들로 인해 1회용 의료기기 재사용이 국민 보건위생에 위해를 가하는 심각한 사회적 문제로 주목받으면서 이와 관련된 의료법 개정안과 정부의 대책이 본격적으로 진행되고 있다. 국회 보건복지위원회는 2016. 2. 17. 1회용 의료기기의 재사용을 금지하는 내용의 의료법 개정안을 통과시켰다. 이 법안은 과거 2013년 새누리당 심재철 의원 등이 발의한 법안으로서 의료용품 전체의 재사용을 금지하고 위반시 과태료를 부과하는 내용이었다. 그런데, 이번에 국회 보건복지위원회에서 의결된 법안은 의료인에게 의료기기 재사용 금지의무를 부과하였고, 규제대상을 1회용 의료기기로 한정하면서 처벌수위는 5년 이하의 징역 및 2천만원이하의 벌금으로 정하였으며, 의료인 면허취소까지 가능하다는 내용을 담고 있다. 최근의 1회용 의료기기 재사용으로 인한 집단 감염이라는 민감한 이슈가 잠들어있던 법안을 깨우고 보다 엄격하게 강화시킨 것이다. 정부 역시 1회용 의료기기 재사용을 막기 위한 정책을 진행 중이다. 보건복지부는 보도자료를 통해 2016. 2. 18.부터 2016. 3. 31.까지 1회용 의료기기 재사용 의심 의료기관을 국민들로부터 신고받고 있다. 신고를 받는 기관은 보건복지부, 관할 지방자치단체 내 보건소, 질병관리본부, 국민건강보험공단, 건강보험심사평가원 등이며, 신고가 접수된 의료기관에 대해서는 주무 관청과 해당 지역 의사회가 함께 현장 점검을 실시하게 된다. 현장점검에서 적발시 해당 의료기관은 의료관계법령상 면허정지 등 행정처분과 질병관리본부의 역학조사까지 받게 된다. 연이은 1회용 의료기기 재사용으로 발생한 집단 감염으로 인해 국민들은 불안해하고 있으며, 일선 의료기관에 대한 불신도도 과거에 비해 높아졌다. 1회용 의료기기를 재사용하지 않는 대다수의 의료기관 입장에서는 다소 억울할 수 있는 상황이지만, 과거보다 더 철저하게 이를 관리함으로써 국민들의 신뢰를 회복하여야 한다. 또한 대한의사협회를 중심으로 자체적인 1회용 의료기기 관리기준을 마련하고, 위반한 의료인을 윤리위원회 등을 통해 징계하는 등 적극적인 회원관리 의지를 보일 필요도 있다. 이번 정부 및 국회의 대처를 통하여 일부 의료기관들의 1회용 의료기기 재사용 문제가 근절되고 국민 보건위생의 향상이 이루어지기를 바란다. (출처:데일리메디)

변호사 조진석

1회용 의료기기 재사용에 따른 법적 위험성

2016.02.19

1회용 의료기기 재사용에 따른 법적 위험성 법무법인 세승변호사/의사 조진석 2015년 D의원에서 1회용 주사기를 여러 환자에게 재사용하여 C형 간염의 집단감염사태가 발생한 것이 알려진 후 얼마 지나지 않은 상태에서, 이번에는 H의원에서 1회용 의료기기 재사용으로 발생한 것으로 보이는 C형 간염 집단감염사태가 알려졌다. 1회용 의료기기 재사용으로 인한 감염 등의 위험성에 관하여는 D의원 사태가 알려지기 전부터 문제가 제기되고 있었다. 특히 2013년 정기 국정감사에서는 내시경용 생검겸자 1개가 약 300여회 반복하여 사용된다고 하여 1회용 의료기기의 재사용실태가 국회 및 정부 차원에서 논의되기도 하였다. 실제 의료현장에서 1회용 주사기나 내시경용 생검겸자 뿐만 아니라 심혈관 카테터, 혈액투석필터, 요도 카테터 등 다양한 의료기기들이 재사용되는 것으로 파악되고 있다. 2016년 2월까지는 의료법, 의료기기법 등 관계 법령에 1회용 의료기기의 재사용을 금지하는 규정 및 1회용 의료기기를 재사용한 행위를 시정명령이나 면허정지 외에 따로 형사처벌하는 규정이 없어 1회용 의료기기 재사용행위에 관하여 형사처벌을 할 수 없었지만, 2016년 2월 17일 국회 보건복지위원회를 통과한 의료법 개정안이 국회 본회의까지 통과하게 되면 1회용 의료기기 재사용으로 인해 보건위생상 중대한 위해가 발생할 경우 해당 의료인은 면허 취소 및 형사처벌(5년 이하 징역 또는 2,000만원 이하 벌금)에 처해질 수 있게 되고, 의료기관 개설자는 의료업 정지 또는 개설허가가 취소될 수 있게 된다. 한편, 1회용 의료기기 재사용으로 인해 환자 등에게 위해가 발생한 경우 민사 책임도 문제될 수 있는데, 법원의 판례에 따르면 의사가 의약품을 사용하면서 첨부문서에 기재된 사용상 주의사항에 따르지 않은 결과 의료사고가 발생한 경우 의사의 과실이 추정될 수 있고 이에 따라 의사가 그 악결과가 과실에 의한 것이 아님을 입증하여야 하고 인과관계 없음을 입증하지 못할 경우 악결과에 대한 손해배상책임을 부담하게 될 수 있다고 한다. 이러한 판례의 태도는 1회용 의료기기 재사용에도 유추적용될 수 있을 것이다. 의료기기의 첨부문서나 용기 등에 “1회용”으로 기재되어 있음에도 불구하고 1회용 의료기기를 재사용하여 환자에게 감염 등 악결과가 발생한 경우 의사의 과실이 추정되어 의사 또는 의료기관 측에 불리한 판결이 나올 수 있을 것이다. 또한, 건강보험심사평가원은 대장내시경시술시 사용되는 1회용 스네어를 소독하여 다른 환자에게 사용하는 문제에 대한 질의회신에서 “일회용 제품을 소독하여 사용하는 경우는 해당 제품의 안전성 등과 관련하여 식품의약품안전처에서 허가받은 바와 달리 사용되는 경우에 해당하여, 식품의약품안전처 허가사항대로 사용하여야 함”을 행정해석을 통해 밝힌 바 있다. 이와 같은 건강보험심사평가원의 행정해석의 취지로 볼 때 1회용 의료기기를 소독하여 재사용하고 이를 급여청구할 경우 당해 요양기관은 허가사항외 급여청구를 한 것이 되어 그 청구는 국민건강보험법이 금지하는 “부당청구”에 해당하고, 요양기관은 환수처분 및 업무정지처분 또는 이에 갈음한 과징금 부과처분을 당할 수도 있다. 그러므로 의료기관 및 의료인들은 1회용 의료기기를 재사용하였을 경우에 발생할 수 있는 감염 등 보건위생상의 위험성과 민사·형사·행정상의 법적 위험성을 인식하여 1회용 의료기기를 재사용하는 행위를 지양하여야 할 것이다. 이와 더불어 정부도 1회용 의료기기의 구매원가에도 미치지 않는 수가를 책정하는 현재의 수가정책을 버리고 의료기관이 경제적 이익보다는 환자의 안전을 우선할 수 있도록 현실적인 수가정책을 반드시 마련하여야 할 것이다. (출처:MD저널)

변호사 박재홍

2016년 새롭게 개정되는 의료법에 관하여

2016.02.19

2016년 새롭게 개정되는 의료법에 관하여 법무법인 세승박재홍 변호사 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되는 의료법의 주요한 내용은 아래와 같다. 첫째, 간호사의 업무가 보다 상세하게 규정되었다. 좀더 구체적으로 말하면, 개정된 법 제2조 제2항 제5호(2017. 1. 1. 시행)는 ① 환자의 간호요구에 대한 관찰, 자료수집, 간호판단 및 요양을 위한 간호, ② 의사, 치과의사, 한의사의 지도 하에 시행하는 진료의 보조, ③ 간호요구자에 대한 교육, 상담 및 건강증진을 위한 활동의 기획과 수행, 그 밖의 대통령령으로 정하는 보건활동, ④ 간호조무사가 수행하는 업무보조에 대한 지도 등을 간호사의 업무로 규정한다. 위와 같은 입법은 간호사가 환자에 대한 관찰 및 자료수집을 하거나 간호를 위한 판단까지 할 수 있는 권한이 있다는 사실이 확인되었고, 간호조무사에 대한 업무지도를 할 수 있는 사실상 간호조무사보다 우월한 법적 지위가 있다고 규정된 부분에 있어서 주목할 만하다. 둘째, 의료인의 면허증 대여 금지 의무가 명시화되었다(법 제4조 제4항, 제87조 제1항 제1호, 2016. 9. 30. 시행). 또한 이와 동일한 취지에서 의료기관을 개설‧운영하는 의료법인 또는 비영리법인이 다른 자에게 해당 법인의 명의를 대여하는 행위도 엄격히 금지된다는 규정이 신설되었다는 사실을 염두에 두어야 한다(법 제33조 제10항, 제64조 제1항 제5호, 2015. 12. 29. 시행, 제87조 제1항 제2호, 2016. 9. 30. 시행). 셋째, 의사 또는 치과의사의 의약품정보 확인 의무가 명시화되었다(법 제18조의2, 2016. 12. 30. 시행). 따라서, 앞으로 의사가 의약품의 약품설명서에 기재된 병용금기, 특정연령대 금기, 임부금기 등을 사전에 확인하지 않고 의약품을 처방하였다가, 환자에게 해당 의약품의 부작용이 발생한 경우에 있어서는 법 제18조의2에 근거하여 의사의 약물 처방상 과실이 추정될 가능성이 있을 것이다. 넷째, 비영리법인이 의료기관을 개설하려면, 의료기관 소재지를 기재하여 주무관청의 정관 변경허가를 얻어야 하고, 주무관청이 정관의 변경허가를 하기 전에 의료기관 소재지의 시․도지사 또는 시장‧군수‧구청장과 협의하여야 할 의무가 명시되었다(법 제33조 제9항, 2016. 9. 30. 시행). 따라서 비영리법인이 의료기관을 개설하려면, 주무관청과의 협의에 앞서서 의료기관 소재지의 지방자치단체 지침 등을 확인하여 관할 보건소와 사전 협의를 거쳐야 하는 바, 앞으로 의료법인이 아닌 비영리법인이 새롭게 의료기관을 개설하기가 더욱 까다로워 질 것으로 예상된다. 다섯째, 의료기관 개설자의 공중보건의 고용금지 의무가 명시화되었다(법 제36조의2, 2015. 12. 29. 시행). 임상현장에서는 의료기관 개설자가 공중보건의를 야간 또는 주말에 소위 ‘알바’ 형태로 고용하는 경우가 많았는데, 이전까지 공중보건의가 농어촌 등 보건의료를 위한 특별조치법 제8조, 제5조의2를 위반하여 배치기간 외의 의료기관에서 근무하더라도, 해당 공중보건의에 대해서만 해당 일수의 5배 기간을 연장하여 근무토록 하는 불이익을 부과하고 있을 뿐, 공중보건의를 고용한 의료기관 개설자에 대해서는 별다른 법적 재제가 가해지지 않았기 때문이다. 물론, 금번 의료법 개정에 있어서는 법 제36조의2 위반에 따른 법적 재제가 명시화되지 않았으나, ① 공중보건의 고용에 따른 국민건강보험법상 환수처분 등의 재제가 법적으로 정당화될 수 있음은 물론, ② 향후에 공중보건의를 고용한 의료기관 개설자에 대한 면허자격정지처분(법 제66조 제1항 제10호) 등에 관한 의료관계행정처분규칙 기타 관련 규정이 추가될 가능성이 있는 바, 앞으로 공중보건의 고용에 있어서는 각별한 주의가 요구된다할 것이다. 여섯째, 간호조무사는 예외적으로 ‘의원급 의료기관에 한하여’ 의사, 치과의사, 한의사의 지도 하에 간호 및 진료보조업무를 수행할 수 있도록 규정되어 있다(법 제80조의2 제2항, 2017. 1. 1. 시행). 그리고 병원급 의료기관에서는 의원급 의료기관과 달리, 원칙적으로 간호사에 의하여 간호 및 진료보조업무를 수행되어야 하고, 간호조무사는 ‘간호사의 보조자’로서 간호사의 지도 하에 진료보조업무를 수행할 수 있다(법 제80조의2 제1항, 2017. 1. 1. 시행). 따라서 병원급 의료기관에서 간호조무사가 ‘단독으로’ 진료보조업무를 수행할 경우, 구체적인 진료보조의 내용에 따라서는 법 제80조의2 제1항, 법 제27조 제1항을 위반하여 간호조무사의 업무 범위를 초과하였다고 볼 소지가 있음은 물론, 이로 인하여 환자의 악결과 등이 초래된다면 해당 간호조무사, 해당 환자를 담당하는 의사‧치과의사‧한의사, 의료기관 개설자 등은 물론 법 제2조 제2항 제5호 라목에 따라 간호조무사를 지도할 의무를 부담하는 간호사도 공동불법행위자로서 민사상 손해배상 책임을 부담할 가능성이 있다는 사실을 염두에 두어야 겠다. 한편 간호조무사의 자격을 취득하기 위해서는 ① 특성화고등학교의 간호 관련 학과를 졸업한 자 등 보건복지부장관의 지정‧평가를 받은 간호조무사 교육훈련기관에서 일정한 교육과정을 이수한 후, ② 국가시험에 합격하여 보건복지부장관의 자격인정을 받아야 하며, ③ 간호조무사 자격을 인정받은 후에도 자격유지를 하기 위해서는 매 3년마다 실태와 취업상황 등을 신고해야 하는 등 간호조무사의 자격취득 및 관리가 아주 엄격해졌다는 것도 이전과 달라진 부분이다(법 제80조, 2017. 1. 1. 시행). 그 밖에 금번 의료법 개정에 있어서는 ① 병원급 의료기관에 있어서 간호․간병통합서비스 제도의 도입(법 제4조의2), ② 의학 연구 등을 위한 의학한림원 설치(법 제52조의2) 등의 내용도 확인된다. 이상에서 살펴본 바와 같이, 처방시 의약품정보 확인 의무, 공중보건의 고용 금지, 간호조무사의 의원급 의료기관에서의 업무 범위 등 개정된 의료법 규정은 이전과 크게 변경된 내용이라 볼 수 있다. 따라서 의료기관 개설자, 의료기관의 운영에 관여하는 의료인 또는 의료기관 종사자로서는 향후 개정된 의료법 규정에 관련된 법률의 추가 개정 및 하위법령의 내용이 어떻게 정해질는지 여부를 주의 깊게 살펴보아야 될 것으로 생각된다. 끝. (출처 :　의료정보)

변호사 김주성

의료법 위반행위와 사기죄의 성립 여부

2016.02.16

의료법 위반행위와 사기죄의 성립 여부 법무법인 세승김주성 변호사 국민건강보험법(이하 ‘건보법’이라 한다) 제42조 제1항은 보험급여가 제공되는 요양기관과 관련하여 의료법에 의하여 개설된 의료기관이면 무조건 건보법상 요양기관으로 지정하고 있다. 또한 건보법 제42조 제5항 및 제117조는 요양기관으로 하여금 정당한 이유 없이 요양급여를 거부하지 못하고 이를 위반한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이로써 건보법은 형벌의 위협으로 모든 의료인 또는 의료기관이 국민건강보험의 제도 안에서만 의료 활동을 할 수 있도록 규정하고 있는 것이다(요양기관당연지정제). 위와 같이 국민건강보험 제도에 의하여 우리 국민은 모든 의료기관에 대하여 요양급여를 요구할 수 있게 되었고, 의료기관은 환자를 유치하여 의료서비스를 제공한 후 공단에 그 요양급여비를 청구하기만 하면, 굳이 환자로부터 치료비를 받지 않더라도 수익을 발생시킬 수 있는 구조를 가지게 되었다. 이 경우 위 제도로 파생되는 부작용을 막기 위하여, 의료법은 환자의 부당유인행위를 형사적으로 처벌하는 규정을 두고 있고(의료법 제88조, 제27조 제3항), 수사기관과 법원은 과잉진료 및 허위진료에 기하여 요양급여비용을 청구하는 의료기관의 행위에 대하여 사기죄로 처벌하고 있다. 이는 필요 없거나 존재하지 않는 의료행위에 대한 대가를 청구하는 것은 위법하다는 보편적 인식에 따른 것으로, 그에 대한 형사적 제재는 지극히 타당한 것으로 보인다. 그런데 최근 위와 같은 형사적 제재에 더 나아가 종래와는 다른 형태의 요양급여비 청구에 대하여도 검찰은 사기죄로 의율하여 공소를 제기하기 시작하였고, 법원은 이에 대해서 유죄판결을 선고하고 있다. 이는 개개의 의료행위의 위법성을 문제 삼는 것이 아니라 요양기관의 외관 형성 자체의 위법성을 문제 삼는 것이다. 예컨대 사무장병원 등 의료법에 따라 적법하게 개설되지 아니한 의료기관(개설기준위반 의료기관)이 의료행위 대가로 공단으로부터 요양급여비를 받는 것은 공단에 대한 기망행위로써 사기죄에 해당한다는 것이다. 이는 해당 의료기관에서 아무리 적법한 의료행위가 이루어졌다 하더라도 마찬가지이다. 물론 의료법에 따라 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에 계속 요양급여가 지급되는 것은 공단의 재정누수로 이어지기 때문에, 이를 축내는 여러 행위를 찾아내고 그 원인을 발본색원 하는 것은 일반 국민의 복지와 직결되는 것이라는 점에 있어서, 국가기관이 위와 같은 형태의 기소 및 처벌을 통해 법을 악용하려드는 자들을 척결하겠다는 취지는 충분히 공감되는 바이다. 하지만 의료기관의 개설과정에서 의료법위반이 있다고 하여, 그 속에서 의료인에 의하여 이루어지는 정상적인 의료행위에 대한 대가를 청구하는 것까지 법리적으로 사기죄의 기망행위로 평가될 수 있는 것인지 의문이다. 이는 앞서 언급한 것처럼 의료기관은 원래 수익자인 환자를 상대로 진료비를 청구해야함이 마땅하지만, 건보법이 국민건강보험제도의 실효성 확보를 위하여 ‘요양기관당연지정제’를 취하였기 때문에 부득이 공단에 급여청구를 하는 것이라는 점에서 살펴보면 더욱 문제된다. 가령 ‘요양기관당연지정제’가 없다면 의료기관은 굳이 공단에 요양급여비를 청구할 것이 아니라 환자를 상대로 직접 진료비를 청구하면 될 것인데, 위의 논리를 일관하면 이 경우에도 의료기관 개설기준 위반이 환자를 상대로 한 기망행위가 되기 때문이다. 만일 그렇다면 치료 후 환자가 누린 건강상태의 호전은 어떻게 설명해야 할 것인가. 게다가 비의료인의 의료기관 개설은 이미 오래전부터 처벌되어 왔었기 때문에, 개설기준위반 의료기관의 요양급여비청구는 이미 오래전부터 사기죄로 기소될 수도 있었다. 그럼에도 아예 기소조차 되지 아니하였다가 최근에 공단이 사무장병원 등 개설기준위반 의료기관에 대하여 환수처분을 하자 이에 발맞추어 수사기관이 사기죄로 의율하여 기소를 하고, 법원이 이에 대해서 유죄의 선고를 하고 있는 실정이다. 이 같은 갑작스런 처벌에 관하여 과연 사회적 합의가 있는지도 의문이다. 오히려 오랫동안 국민건강보험 제도 저변에는 개설기준을 위반한 의료기관이 요양급여를 청구하는 행위에 대하여 유죄의 의심, 즉 사회유해성에 대한 의심이 없었던 것으로 볼 수 있지 않을까. 무엇보다 사기죄의 성부와 관련한 행위불법의 측면에서 보면 건보법 제57조 제1항 후단이 ‘금액의 전부 또는 일부를 징수’하도록 되어 있는데, 이로써 요양급여비를 청구하는 행위 자체에 항상 불법행위가 존재하는 것은 아니라는 점을 건보법 자체가 말해준다. 나아가 결과불법의 측면에서 보더라도 동일한 적법한 진료행위가 개설기준을 위반한 의료기관과 그렇지 아니한 의료기관에서 이루어지는 경우, 전자가 후자 이상의 이득을 취하였다거나 전자의 환자가 후자의 환자보다 특별히 손해를 입었음이 인정되지 아니하는 이상, 그 의료행위 및 그에 대한 요양급여비 수령 자체에는 사기죄의 결과불법 조차 있다고 보기 어렵다. 왜냐하면 두 의료기관에서 동일한 진료를 받은 환자가 이로써 얻는 건강상태 호전의 이익은 동일할 수밖에 없기 때문이다. 결국 개설기준 위반 의료기관의 요양급여청구가 기망행위로서 처벌되는 것에는, 사기죄의 행위반가치와 결과반가치를 모두 탈락시키고, 단지 형사처벌을 통한 공단의 재정누수 방지 목적만 남은 것으로 보인다. 그런데 그건 이미 공단이 건보법 제57조 제1항에 따른 부당이득금환수로 시행하고 있지 않는가. 그럼에도 불구하고 개개의 의료행위의 적법성은 살피지도 않고, 개설기준을 위반한 의료기관이 청구한 요양급여비 전부에 대하여 개설 명의자가 사기죄의 기망행위로 이익을 취득한 것이라고 보는 것은, 형사처벌의 보충성원칙에 반할 소지가 있다. 그러므로 이에 대한 신중한 접근이 필요하다 할 것이다. 출처 : 의료정보

변호사 조우선

의료인 자격정지 시효 신설, 조속히 이루어져야

2016.02.02

의료인 자격정지 시효 신설, 조속히 이루어져야 법무법인 세승변호사 조우선 의료인 자격정지 처분에 시효기간을 신설하는 입법안에 대한 논의는 새로운 이야기는 아니다. 2013년 박인숙 의원이 대표 발의한 의료법 개정안(의안번호 4475호)에는 자격정지처분 사유가 발생한 날로부터 5년이 지나면 의료인에게 면허정지처분을 할 수 없도록 하는 내용이 포함되어 있다. 하지만 보건복지위원회 심사 이후 아직까지도 아무런 진척이 없어 의료인들의 지위를 장기간 불안정하게 하고 있다는 비판이 여전하다. 의료법 제66조는 의료인이 의료법 위반 행위를 하는 경우 1년의 범위에서 의료인의 면허자격을 정지할 수 있는 경우를 규정하고 있다. 자격정지 기간 중 의료행위를 하거나 3회 이상 자격정지 처분을 받게 된다면 면허가 취소될 수 있으며 이와 같은 사유로 의사면허가 취소된다면 2년 내에는 의사면허가 재교부되지 않는다. 그럼에도 불구하고 현행 의료법은 의료인의 자격정지처분을 할 수 있는 시효에 대해서 전혀 규정하고 있지 않고 있으며 실제로 현지조사 등을 통하여 의료법 위반 사실을 이미 적발하고도 몇 년간 전혀 아무런 조치를 하고 있지 않다가 갑자기 자격정지처분을 하는 경우가 종종 발생하고 있다. 이와 같은 사례에 관한 법원의 태도를 살펴보면 의료법 위반 사실 적발 후 몇 년이 지나서 뒤늦게 이루어지는 처분이라고 하더라도 이와 같은 처분이 무조건 위법하다고 보지 않는 것으로 보인다. 2015년 서울행정법원은 공소시효가 지나서 불기소처분을 받은 의료법 위반 사안에 대하여 위반일로부터 10년이 지나서 이루어진 자격정지처분에 대해서 이 처분이 타당하다고 보았으며, 산모에게 태아 성별을 알려주었다는 이유로 선고유예를 받은 후 7년이 지난 의사면허 자격정지처분 역시 적법하다고 보았다. 오히려 뒤늦은 보건복지부의 자격정지처분이 위법하다고 본 판례는 많지 않다. 의료법 위반으로 선고유예 확정판결 및 영업정지에 갈음하는 과징금 처분을 받은 의료인이 14년이 지난 후에야 같은 사건으로 의사면허자격 2개월의 정지처분을 받은 사건에 대해서 법원은 ‘실효의 원칙'을 전제로 행정청의 뒤늦은 행정처분이 위법하다고 보았다. 형사판결이 선고된 후 14년이나 경과하여 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 복지부가 자격정지를 하지 않을 것이라는 정당한 기대가 형성되었다고 보아야 한다고 본 것이다. 애매한 것은 의료법 사실 적발로부터 7년 정도가 경과한 후 이루어지는 자격정지처분이다. 국민건강보험공단에 대하여 허위의 요양급여비용 청구를 하여 의료법 위반으로 적발된 후 4년이 경과한 후 사전통지를 발하고, 적발일로부터 약 7년이 경과한 이후 자격정지처분이 이루어진 거의 유사한 사실관계에 대해서 서울행정법원의 한 재판부는 재량권의 일탈 남용에 해당한다고 보았으나, 다른 재판부는 이와 같은 뒤늦은 처분도 적법하다고 보았다. 판례는 의료법 위반 등으로 형사판결, 다른 행정사건의 판결 등이 확정되어 의료법 위반 사실이 확정되어 있었음에도 보건복지부가 지나치게 장기간 자격정지처분을 하지 않았다면 이와 같은 경우는 재량권의 일탈, 남용으로 보아 위법하다고 보고 있으나 이와 같은 사정이 없다면 단순히 장기간 자격정지처분을 하지 않았다고 하더라도 뒤늦게 이루어지는 자격정지처분을 위법하다고 보지는 않는 것으로 보인다. 대검찰청 예규 ‘인허가관련 범죄통보지침'은 인허가, 면허 및 자격을 취득한 자가 범죄를 범하거나 형이 확정되면 주무관청이 행정처분을 하도록 특별법에 규정되어 있는 경우라면 검사가 주무관청에 범죄사실을 통보하는 것이 의무로 규정하고 있다. 의사와 같은 면허 자격의 전문직의 경우 의료법 위반에 대하여 수사가 진행되는 과정에서 사법경찰관이 입건통보하고 만약 사법경찰관이 입건통보하지 않았다면 검찰 사건처리단계에서 다시 검사가 사건 처분과 동시에 통보하도록 하고 있다. 이에 따른다면 보건복지부가 의료법 위반 수사 당시에 의사의 의료법 위반 수사 사실을 수사기관으로부터 통보받아 알거나 알 수 있었음에도 정당한 이유 없이 몇 년동안 자격정지를 하고 있지 않다가 뒤늦게 처분을 하는 것이 항상 정당화된되고 보기는 어려울 것으로 보인다. 또한 변호사, 공인회계사, 공인노무사, 변리사 등의 전문직역은 관련법에서 해당 사유가 발생한 날로부터 3년이 지나면 자격정지 혹은 징계처분을 할 수 없도록 규정하고 있다는 점에서도 의사를 다른 전문직역과 비교하여 이와 같이 다르게 규정할 합리적인 근거를 찾기도 어려워 보인다. 결국 현행법 체계에서는 뒤늦게 이루어지는 자격정지처분에 대해서는 불복하여 행정소송으로 보건복지부의 처분의 정당성에 대하여 다투지 않는 한 의료인의 권리를 구제받기는 쉽지 않을 것으로 보인다. 향후 의료법 개정안에 의하여 자격정지처분의 시효기간이 신설된다면 지금까지의 논란이 해소될 것으로 기대되며 이에 조속한 입법을 기대해본다. (출처 : 청년의사)

변호사 신태섭

전자의무기록 들여다보기

2016.01.18

전자의무기록 들여다보기 신태섭 변호사(법무법인 세승) 의료법상 의료인은 진료기록부를 작성하고 이를 보관할 의무가 있다. 만약 이러한 진료기록부를 작성하지 않은 경우에는 자격정지 15일에 해당하는 행정처분과 300만 원 이하의 벌금에 해당하는 형사처벌을 각각 받게 된다. 거의 대다수의 의료인들은 이러한 진료기록부 작성 의무를 숙지하고 진료기록부를 작성하고 있다. 그러나 서류차트가 아닌 전자차트 즉 전자의무기록을 작성하는 경우에는 특별히 주의해야 할 사항들이 있다. 첫째, 서명은 반드시 ‘전자서명법상 공인전자서명’을 하여야 한다. 이는 전자서명법상 공인전자서명이 아닌 그 외의 전자서명은 적법한 전자의무기록에 대한 서명으로 볼 수 없기 때문이다. 위와 같은 의료법상의 규정에도 불구하고 적지 않은 의료인들이 비용 절감 목적으로 또는 번거롭다는 이유로 위와 같은 전자서명법상 공인전자서명을 하지 않고 있는 게 현실이다. 이와 관련하여 의료인이 전자문서로 진료에 관한 기록을 작성하면서 전자서명법에 따른 전자서명을 하지 않은 경우 그 기록은 의료법에서 규정한 진료기록부 등을 갈음할 수 있는 적법한 전자의무기록으로 볼 수 없다는 판결들이 이미 선고된바 있다. 둘째, 전자의무기록을 안전하게 관리·보존하는 데에 필요한 장비로써 전자의무기록의 생성과 전자서명을 검증할 수 있는 장비, 전자서명이 있은 후 전자의무기록의 변경 여부를 확인할 수 있는 장비, 네트워크에 연결되지 아니한 백업저장시스템 등이 추가적으로 필요하다. 따라서 각 의료인들은 위와 같은 전자의무기록 작성 시 주의할 점들을 명확히 숙지하여 진료기록부 작성 불이행으로 인한 행정처분과 형사처벌을 받지 않도록 각별히 주의하도록 하자. (출처: 의료정보)

변호사 조진석

의약품 임상시험 피험자 대상 진료와 건강보험의 적용

2016.01.15

의약품 임상시험 피험자 대상 진료와 건강보험의 적용 법무법인 세승변호사/의사 조진석 질병의 진단 및 치료 목적으로 사용되는 의약품은 그 효능과 부작용의 발생에 관하여 유전적·환경적 차이가 있는 것으로 알려져 있다. 이러한 의약품에 관한 차이를 파악하기 위하여 제약사나 연구자들은 단일 국가에서 소수의 피험자를 대상으로 하여 의약품에 관한 임상시험을 수행하던 과거의 관행에서 탈피하여 최근에는 가능한 많은 국가에서 다양한 인종과 환경의 사람들을 대상으로 의약품 임상시험을 수행하고 있다. 이러한 세계적 추세에 따라 우리나라도 2000년대 초반부터 개별 의료기관별로 다국적 제약사의 의약품 임상시험에 참여하였으며, 2000년대 중반부터는 국내 제약사의 의약품 연구·개발이 활발해지면서 우리나라 정부도 임상시험에 관심을 가지고 임상시험산업을 육성하기 시작하였다. 이에 따라 우리나라에서 수행되는 임상시험은 꾸준히 증가하여 2010년대에는 연간 500건 이상의 임상시험이 수행되고 있다. 한편 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’은 각종 검사를 포함한 진단 및 치료행위는 진료상 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 하며 연구의 목적으로 하여서는 아니된다고 규정하여, 연구 목적의 경우 요양급여 적용이 되지 않도록 규정하고 있다. 그렇지만 임상시험의 경우 연구의 목적도 있지만, 진단 또는 치료의 목적을 겸유하는 경우가 있음에도 건강보험 요양급여대상이 아닌 ‘연구목적’의 판단기준이 명확하지 아니하여 의료기관이 임상시험 피험자 대상 진료시 건강보험 적용여부를 적절하게 판단할 수 없었고, 이로 인해 경우에 따라 임상시험 피험자 대상 진료임에도 건강보험을 적용한 사례도 있었다. 특히 국내 의료기관에서의 임상시험 수행건수가 증가하게 되어 임상시험에 참여하는 피험자의 수가 증가하게 되었고, 이에 따라 피험자 대상 진료에 관한 진료비용의 규모도 증가하였음에도 건강보험 요양급여대상이 아닌 ‘연구목적’의 판단기준이 명확하지 아니하여 임상시험 관련 진료비로 인한 문제가 개별 의료기관의 문제일 뿐만 아니라 사회적 문제로 비화될 가능성도 커졌다. 위와 같은 상황을 인지한 보건복지부는 임상시험의 건강보험 적용 논란을 해소하기 위하여 2015년 6월 30일자로 ①‘의약품 등의 안전에 관한 규칙’ 제34조의 임상시험 실시기관 지정요건을 갖는 기관이 ② 영리목적이 아닌 연구, 리서치 등 학술적 목적으로 ③ 임상시험위원회의 승인과 환자의 동의를 받은 이후 임상시험의 전 과정(계획, protocol 작성, 임상시험 수행, data정리 및 결과분석·보고 등)을 연구자가 독자적으로 주도한 경우에 ④ 허가(신고)되어 시판중인 의약품에 대한 임상시험에 한하여 ⑤ 임상시험의 시험군과 대조군 환자의 통상적인 요양급여 비용 전체에 관하여 건강보험을 적용할 수 있다고 하였고, 다만, 위와 같은 요건을 갖추었다 하더라도 ① 신의료기술 평가대상이 되는 임상시험이나 ② 임상시험 시험약(대조약 포함)을 제외한 외부 영리기관에 경제적 지원을 받은 경우는 건강보험 적용이 되지 않는다고 하였다. 그런데 위 행정해석은 2015년 6월 30일에 공지된 것으로, 그 이전에는 임상시험 피험자 대상 진료라 하더라도 임상시험과 직접적인 관련이 없다고 판단되는 진료행위에 관해서는 건강보험을 적용하여 환자 또는 건강보험공단 등으로부터 비용을 받은 사례가 있고, 외부 기관이나 제약사로부터 재정 지원을 받아 연구를 수행하다가 재정 지원이 중단된 경우 중단시부터는 연구 목적의 진료행위라 하더라도 건강보험을 적용하여 환자 또는 건강보험공단으로부터 비용을 받은 사례가 있는데, 이에 관하여 건강보험심사평가원이 해당 요양급여비용에 관하여 환수 예정 통보를 하는 등 의료기관에 좋지 않은 움직임이 포착되고 있다. 그렇지만 앞서 언급한 바와 같이 임상시험 피험자 대상 진료라고 하더라도, 연구 목적 뿐만 아니라 진단 및 치료의 목적을 가진 진료행위가 있을 수 있고, 경우에 따라서는 피험자를 대상으로 하였을 뿐 임상시험과 무관한 진료행위도 있음에도 피험자 대상 진료행위라는 이유만으로 환수가 될 우려가 있다. 더불어 위 보건복지부 행정해석이 공지되지 전까지는 건강보험 요양급여대상이 아닌 ‘연구목적’의 판단기준이 명확하지 않아서 의료기관이 피험자 대상 진료에 관하여 건강보험을 적용한 사례임에도 위 보건복지부 행정해석을 근거로 요양급여비용을 환수하는 사례도 있어 논란이 되고 있다. 위와 같이 문제발생의 여지가 있음에도 임상시험 피험자 대상 진료에 관한 요양급여비용 환수가 진행된다면 단기적으로는 임상시험 참여 의료기관들의 재정적 부담이 커질 뿐만 아니라, 장기적으로 국내 임상시험 여건이 악화되어 정부가 정책적으로 추진하고 있는 보건의료산업의 경쟁력 강화의 흐름에 어긋날 뿐만 아니라 국민들의 건강에도 좋지 않은 영향을 줄 수 있을 것이다. 따라서 정부는 임상시험 피험자 대상 진료라 하더라도, 진단 및 치료의 목적을 가지는 진료행위의 경우 건강보험이 적용되도록 하고, 보건복지부 행정해석이 나오기 전의 피험자 대상 진료행위에 관하여는 환수를 하지 않는 등 제도 운영과 관련하여 유연성을 가지는 것이 바람직할 것이다. (출처:데일리메디)

변호사 정혜승

과도한 현지조사·방문확인도 불법행위로 인정될 수 있다

2016.01.06

과도한 현지조사·방문확인도 불법행위로 인정될 수 있다 법무법인 세승정혜승 변호사 보건복지부와 국민건강보험공단이 의료기관의 부당청구 등을 확인하기 위하여 진행하는 현지조사, 방문확인 과정은 거의 모든 의료기관에 부담일 수밖에 없다. 여러 지적에 따라 국민건강보험공단은 ‘요양기관 방문확인 표준운영 지침(SOP)’을 개정하는 등 노력을 기울이겠다고 하지만 일부의 경우 자료의 조작 등을 방지하기 위하여 의료기관에 대한 불시 방문 등이 불가피하고, 강압적인 조사는 극히 일부 사안에 불과하다는 입장이다. 사실 각 의료기관은 의료기관 개설자 및 근무자들의 사적인 공간이고 의료기관이 보유한 자료 역시 사적 자료이며 심지어 환자의 개인정보이기도 하다. 따라서 공간의 주체들이 원하지 않음에도 행정청이 이 공간에 출입하고 자료 제공을 요구하는 것은 원칙적으로 사인들의 기본권을 침해하는 결과를 가져온다. 그러나 예외적으로 법률에 근거가 있는 경우 행정청은 필요한 범위에서 최소한으로 국민의 기본권을 침해하면서까지 이러한 행위를 할 수 있는 것이다. 행정청의 업무 수행을 위하여 불가피하게 이러한 조사가 필요한 경우가 있기 때문에 각 분야에서 일어날 수 있는 조사활동의 원칙을 세우기 위하여 ‘행정조사기본법’을 두고 있다. 이 법률에 의하면 행정조사란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사, 문서열람, 시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구, 자료제출요구 및 출석, 진술요구를 행하는 활동을 의미한다(행정조사기본법 제2조 제1호). 행정조사를 하는 경우에는 조사목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하고, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하면 안 된다. 또한, 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령 등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다(동법 제4조). 조사는 원칙적으로 사전에 서면으로 통지한 후에 실시되어야 하며 예외적으로 증거인멸 등이 우려되는 경우에만 행정조사의 개시와 동시에 구두로 통지할 수 있을 뿐이다(동법 제17조 제1항). 그리고 행정조사 대상자가 질병이나 장기출장 등으로 조사가 곤란한 경우 연기의 신청도 가능하다(동법 제18조). 국민건강보험법에 따른 현지조사나 방문확인 시에도 위와 같은 원칙이 당연히 지켜져야 한다. 현지조사, 방문확인 시 직접적인 강제력의 행사는 없을지라도 간접적으로 의료기관은 사실상 큰 압박을 느끼게 된다. 그리고 간혹 행정청의 무리한 요구가 있을 때에도 적절히 대응하기 어려운 것이 사실이다. 이러한 조사행위는 의료계 뿐 아니라 금융계에서도 이루어지고 있으며, 금융감독원이 금융회사에 대하여 무리한 현장검사를 강행한 것에 대하여 금융회사가 재산상 손해를 입었다며 손해배상청구소송에 앞서 해당 직원에게 가압류를 신청한 사건에서 법원이 가압류결정을 한 일도 있다. 비록 이 회사가 투자금 사기 의혹을 받고 있다 하더라도 수사기관의 영장집행 등에 의한 것이 아닌 한, 금융감독원 직원이라도 법에 정해진 절차에 따라 조사를 하여야 한다는 것이다. 물론, 이 사건은 손해배상청구에 대한 본 소송에 앞서 진행된 가압류 사건이고 가압류사건의 결정에 따라 본 소송에서의 불법행위성 여부가 인정되는 것은 아니지만, 비록 행정청의 행정행위를 위한 조사라 하더라도 과도한 업무집행이 있는 경우 불법행위가 성립할 가능성이 있음을 인정한 것이라는데 의의가 있다. 모든 국민의 보험금 납부로 지탱되는 국민건강보험이 건전하게 유지되어야 하며 그를 위한 보건복지부와 국민건강보험공단의 역할도 중요하다. 그러나 현지조사, 방문확인은 어디까지나 예외적인 것이라는 점에 주목하여 해당 의료기관과 조화롭게 절차를 진행해야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

의료광고 사전심의 위헌, 무엇이 달라지나?

2016.01.06

의료광고 사전심의 위헌, 무엇이 달라지나? 법무법인 세승조우선 변호사 작년 말 헌법재판소가 의료광고를 하기 전에 사전심의를 받도록 한 의료법 조항에 대하여 헌법에 위반된다고 재판관 8:1로 위헌판결을 하여, 이 판결의 의미와 향후 의료광고에 대한 부분이 어떻게 달라지는지에 대한 문의가 많아, 이를 간단히 안내하고자 한다. 먼저 앞으로는 사전심의를 받지 않고 광고를 할 수 있을까? 그렇다고 볼 수 있다. 필수적 사전심의를 규정하고 있는 의료법 규정이 위헌판결로 효력을 잃었기 때문에, 향후에는 사전심의를 반드시 받지 않더라도 의료광고를 할 수 있다. 그렇다면 광고의 방법, 내용에 있어서 무제한적인 자유가 보장되는가? 그렇다고 보기는 어렵다. 의료법 제56조는 여전히 치료효과를 보장하는 광고, 비방광고, 허위, 과장 광고 등을 금지하고 있고 이를 위반하는 경우 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 의료법 위반으로 금고 이상의 형을 선고받는 경우 경우에 따라서 의사면허가 3년간 취소될 수도 있다. 따라서 사전심의를 받지 않더라도 사후적으로 해당 광고가 의료법이 금지하는 광고에 해당한다는 판단을 받게 되면 여전히 처벌가능성이 있음을 유의하여야 한다. 기존에 사전심의를 받지 아니하였거나 사전심의와 다른 광고를 하였다는 이유로 처벌받은 경우는 어떻게 구제받을 수 있을까? 의료법의 사전심의 관련 규정은 이를 위반하는 경우 형벌규정을 두고 있으나, 이번 헌법재판소의 결정으로 이 조항은 소급적으로 효력을 상실했다. 따라서 이 법률에 의하여 공소가 제기되어 법원에 계속 중인 사건에 대해서는 무죄선고가 이루어질 것이고, 판결을 받았다고 하더라도 확정되기 전이라면 항소, 또는 상고를 통하여 이를 다툴 수 있다. 만약 유죄판결이 확정되었다면 재심을 통하여 구제받을 수 있다. 마지막으로 의료기관이 이미 의료광고사전심의위원회에 납부한 수년간의 사전심의료를 반환받을 수 있을까? 이는 어려울 것으로 보인다. 해당 법률이 위헌이라고 하더라도 사전심의기관인 보건복지부의 사전심의에 따른 사전심의료 부과처분은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 그 법률이 헌법에 위반된다는 점이 객관적으로 명백하다고 볼 수 없기 때문이다. 즉 헌법재판소의 위헌결정 이전에 내린 사전심의료 부과처분의 근거 법률인 의료법 제56조가 헌법에 위반된다는 특별한 사정이 없는 한 이 사전심의료 부과처분은 당연무효사유가 아니라 취소사유에 불과하다. 따라서 처분이 취소되지 않는 한 그 처분의 효력이 부정되어 그로 인한 이득이 법률상 원인 없는 이득이라고 보기 어려울 것으로 보이므로 의료기관이 지금까지 납부했던 사전심의료를 부당이득으로 반환을 청구하더라도 이와 같은 청구가 인정되기는 어려울 것으로 보인다. (출처 : 보네르)

변호사 한진

의료광고 사전심의제도 위헌판결에 관하여

2016.01.04

의료광고 사전심의제도 위헌판결에 관하여 법무법인 세승한 진 변호사 헌법재판소는 2015. 12. 23. 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 의료법 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 이번 결정의 주요 내용을 간략히 살펴보면 아래와 같다. 헌법재판소는 헌법 제21조 제2항에서 표현의 자유 보호대상에 대한 사전검열을 금지하고 있다고 전제하면서, 의료광고 역시 표현의 자유의 영역에 포함된다고 하였다. 아울러 금지되는 사전검열이란 행정기관에 의하여 행해져야 하는데, 의료광고 사전심의는 행정기관이 아닌 각 의사협회가 위탁받아 하고 있지만, 위임사무에 대해 지휘감독이 가능하고 의료인단체에 재정지원을 할 수 있는 등 실질적으로 보건복지부장관 등 행정기관의 영향력이 있으므로 헌법이 금지하는 사전검열의 요건에 해당하여 헌법에 위반된다고 판시하였다. 이번 판결의 대상인 의료법 제57조는 의료법인, 의료기관, 의료인이 신문이나 인터넷 신문, 정기간행물, 옥외광고물 중 현수막, 벽보, 전단 등의 매체를 이용하여 의료광고를 하고자 하는 경우 미리 보건복지부장관의 심의를 받도록 규정하고 있고, 제56조는 의료광고심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하는 행위를 금지하고 있으며, 제89조는 이를 위반하여 사전 심의를 받지 않고 의료광고를 하는 자에 대해서는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 의료법 위반이 인정되어 금고 이상의 형을 선고받는 경우, 의사면허의 취소라는 강력한 행정처분이 수반될 수 있다는 점에서 의료광고 사전심의제도가 의료인에 대해 미치는 영향이 지대하다고 할 수 있는데, 이 사건은 의료광고 심의를 받지 않고 현수막 광고를 하였다가 약식 명령을 받은 사건에서 비롯되었다. 이 헌법재판소 결정은 단순 위헌 결정으로서, 현재의 법령을 일단 그대로 유지시키되 기한 내 개정을 요하는 잠정 적용 헌법불합치 판결과 다르다. 즉, 헌법재판소법 제47조 제2항에 따라 위헌 결정이 내려진 날로부터 위헌심판대상 법령은 모두 효력을 상실하며, 이 중 형벌법규 위헌판결의 경우 과거까지 소급하여 그 효력이 상실된다. 의료광고 사전심의를 받지 않고 의료광고를 하였다가 유죄확정판결을 받은 것 역시 헌법재판소법 제47조 제3항에 따라 재심 청구 대상이 된다. 다수의 의료인 또는 광고업자들이 재심을 통해 무죄 판결을 받을 수 있을 것이며, 과거 유죄판결에 근거하여 이루어진 의사면허정지 등 행정처분 역시 행정소송 등 관련 절차를 통해 구제받을 수 있을 것으로 전망한다. 헌법재판소의 이번 위헌판결로 인해 향후 의료광고 규제와 관련하여 제도적 변화가 있을 것이다. 사전검열의 요소를 배제시킨 새로운 의료광고 제도의 정립과 시행을 지속적으로 주목할 필요가 있다. (출처 : 대한치과교정학회)

변호사 현두륜

의료광고 사전심의제도 위헌 결정의 의미와 파장

2016.01.04

의료광고 사전심의제도 위헌 결정의 의미와 파장 법무법인 세승현두륜 변호사 헌법재판소는 2015년 12월 23일 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법 규정에 대해서 찬성 8, 반대 1의 의견으로 위헌을 선고하였다. 이 사건의 청구인들은 의료광고에 대한 사전심의를 받지 아니한 채 “최신 요실금 수술법, IOT, 간편시술, 비용저렴, 부작용無” 등의 문구가 적힌 현수막을 설치하여 의료광고를 하였다는 범죄사실로 약식명령을 받고, 관련 형사재판 진행 중에 헌법재판소에 헌법소원을 청구하였다. 이에 대해서 헌법재판소는 ‘이 사건 의료광고는 상업광고의 성격을 가지고 있지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨은 물론이고, 이에 대한 사전검열도 금지된다.’라고 하면서 ‘이 사건 의료광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.’라고 판시하였다. 즉, 의료광고도 상업광고에 해당하므로 사전검열금지원칙이 적용되며, 의사협회와 같은 민간심의기구가 사전심의를 담당하더라도 행정권의 개입 때문에 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 행정기관의 사전검열에 해당함을 확인한 결정이다. 그에 따라, 사전심의를 받지 아니한 의료광고에 대해서 형사처벌을 할 수 있도록 규정한 의료법 제56조 제2항 제9호 및 제89조의 일부 내용은 효력을 상실하게 되었고, 그 이전에 위 의료법 규정 위반으로 형사처벌을 받은 사람은 법원에 재심을 신청해서 구제받을 수 있게 되었다. 하지만, 사전심의규정 위반으로 행정처분을 받은 사람은 구제될 수 없고, 지금까지 사전심의를 위하여 지급한 심의수수료의 반환을 청구하거나 사전심의로 인한 손해의 배상을 청구할 수도 없다. 한편, 이번에 헌법재판소가 위헌으로 판시한 내용은, 사전심의제도 자체가 아니라 행정권(보건복지부장관)이 주도하는 사전심의제도와 이러한 사전심의를 거치지 아니한 의료광고에 대해 형사처벌을 하도록 한 부분에 국한된다. 따라서, 이번 판결로 인하여 의료광고 사전심의제도가 폐지되는 것은 아니다. 또한, 보건복지부장관의 행정권의 영향력에서 완전히 벗어나 관련 단체(예를 들어, 대한의사협회 등)가 독립적이고 자율적으로 사전심의제도를 운영한다면, 이는 행정권에 의한 사전검열에 해당되지 아니하므로 위헌이라고 할 수도 없다. 그렇지만, 이번 판결을 통해서 현재의 의료광고 사전심의제도는 더 이상 기능을 유지할 수 없게 되었다. 의료광고 사전심의를 강제하는 의료법 규정이 상실되었기 때문에, 새로운 심의제도가 시행되기 전까지는 의료광고 사전심의제도 운영은 중단될 수밖에 없다. 그 역효과로 무분별한 의료광고가 급속도로 늘어날 수 있고, 그에 따라 허위과장광고에 대한 행정당국의 단속과 처벌도 강화될 수 있다. 지금까지 의료광고를 통한 영업활동 비중이 높았던 의료기관에서는 이번 결정을 환영할 수 있겠지만, 다수의 의료기관이나 의료인단체에서는 이번 결정의 부작용과 파급효과를 우려하고 있다. 헌법재판소가 의료법상 의료광고 규정에 대해 위헌결정을 선고한 것은 이번이 처음은 아니다. 즉, 헌법재판소는 2005년에 ‘특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능ㆍ진료방법’에 관한 광고를 금지하는 구 의료법 규정에 대해서(2003헌가3), 그리고 2007년에는 보건복지부령이 정하는 범위 내에서만 의료광고를 할 수 있도록 규정한 구 의료법 규정(2006헌가4)에 대해서 각각 위헌 결정을 선고한 바 있다. 이번에 위헌으로 선고된 의료법 규정은 위 두 번에 걸친 헌법재판소 결정 이후에 개정된 법률이다. 즉, 과거에 규제 일변도의 의료광고 규정에 대해서 헌법재판소가 연이어 위헌결정을 선고하자, 정부는 의료법을 개정하여 의료광고의 범위를 대폭 허용하되 다만 무분별한 의료광고의 범람을 막기 위해서 사전심의제도를 도입하였는데, 이번에 사전심의제도 마저 위헌 결정을 받게 된 것이다. 그에 따라 의료광고를 규제하고자하는 정부와 의료단체의 주장은 크게 힘을 잃게 되었다고 할 수 있다. (출처 : 병원신문)

변호사 조우선

국제의료사업지원법의 제정, 한국 의료 세계화의 첫걸음이 되어야

2015.12.22

국제의료사업지원법의 제정, 한국 의료 세계화의 첫걸음이 되어야 법무법인 세승변호사 조우선 가칭 ‘국제의료사업지원법’이 국회 발의 1년여만에 드디어 국회 본회의를 통과하였다. 새누리당 이명수 의원 ‘국제의료사업지원법’안과 새정치민주연합 최동익 의원 발의 ‘의료 해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법률안 ’안을 통합한 국회 보건복지위원회 수정안이 ‘의료 해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법률안’이라는 이름으로 국회 본회의를 통과하여 의료기관의 해외진출과 외국인환자의 유치가 활성화될 수 있으리라는 기대가 크다. 정부수정안이 국회 본회의를 통과하기까지 난관도 많았다. 의료기관의 해외진출이 영리병원의 국내 우회투자의 통로로 악용될 가능성이 있다는 이유로 의료기관의 해외진출을 위한 국외 법인의 우회투자금지규정이 신설되었고, 외국에 소재하고 있는 환자에 대해서도 원격의료 혹은 원격 모니터링이 가능하도록 규정하고 있던 규정은 외국인 환자가 아닌 외국의 의료인에 대해서만 ‘외국인환자 사전, 사후 관리’라는 이름으로 의료지식이나 기술 지원이 가능하도록 그 범위가 축소되었다. 보험회사의 외국인환자 유치를 허용하는 조항도 삭제되었다. 또한 새정치민주연합 발의안에는 해외진출을 목적으로 하는 국내 법인의 설립 또는 그 지분의 취득 역시 ‘의료 해외진출’로 정의하고 있었으나 이번 위원회 수정안에서는 이와 같은 규정이 삭제되었다. 의료기관의 개설주체인 비영리법인은 그 수익을 구성원에게 분배할 수 없어 자금의 조달이 거의 불가능하기 때문에 지금까지의 의료기관들은 해외에 진출하는 경우에도 현금 투자보다는 인력의 파견 혹은 컨설팅, 위탁 운영과 같은 무형자본의 투자를 통한 소극적인 진출을 시도해왔다. 그러나 국외에 의료기관을 개설, 운영하는 형태의 해외 진출의 경우 비영리법인 자체의 자금 조달 뿐 아니라 국내 투자자들의 유치가 필요할 것으로 보인다. 이와 같은 상황에서 비영리법인의 개념적인 한계를 극복하고 부대사업을 할 수 있게 하기 위해서는 비영리법인과 별개의 법인격으로서의 영리법인의 설립이 필요하다는 점에 대해서는 보건복지부도 인식하고 있어, 지난해 의료법인이 자신과 별개의 법인격을 가지는 법인을 설립할 수 있다는 전제 하에 의료법인의 부대사업을 위한 자법인의 가이드라인 및 의료법인의 해외진출 안내서를 발표한 바 있다. 그러나 이번 특별법에는 해외진출을 하고자 하는 ‘의료기관’에 대하여 세제지원 및 금융 지원을 할 수 있다는 내용만 규정되어 있고 의료기관의 해외진출을 위한 법인의 설립에 관한 규정을 찾아볼 수 없다. 정부가 해외진출을 돕기 위하여 제공한 금융 지원이 의료기관의 부실한 운영적자를 메우는 등 다른 용도로 전용되는 것을 막기 위해서는 해외진출을 위하여 별개의 법인을 설립하고 비영리법인이 아닌 이 법인에 세제상 혜택을 지원하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 의료기관의 해외진출 사업 자체의 시장성을 보고 투자하고자 하는 투자자들 역시 자신들의 투자자금이 회계가 불투명한 비영리법인에 투입되는 것보다는 이와 별개의 법인격을 보유하는 법인의 회계에 집합시키는 것을 선호한다. 의료기관의 개설주체의 비영리법인으로서의 본질은 유지하되, 의료기관이 해외진출이라는 목적을 위하여 설립하는 법인에 대해서는 제한적으로 외부자본의 유치를 허용하며 이 법인에 세제상의 혜택 및 금융지원을 하고 해당 법인의 회계를 비영리법인의 회계와 엄격하게 분리하고 외부 감사등을 통하여 해당 비영리법인에 대한 감독을 철저히 하는 것이 비영리법인의 독립성을 보장하는 동시에 해외진출에 투자하는 투자자에 대한 안전을 보장하는 방법일 것으로 보여, 이와 같은 해외진출을 위한 법인에 대한 명시적 규정을 배제한 부분에 대해서는 다소 아쉬움이 남는다. 하지만 특별법이 외국인 환자에 대한 외국어 표기 광고를 일부 허용하여 외국인환자의 유치를 위한 홍보를 허용하고, 외국인환자에게 과도한 수수료를 요구하지 못하도록 하고 이를 위반하여 과도한 수수료를 받은 자에게 과징금을 부과할 수 있도록 제재규정을 신설하고, 외국인 환자에게 환자의 권리를 설명하고 진단명, 치료방법, 부작용, 예상진료비, 분쟁해결절차 등을 설명하도록 하고, 이를 위반하는 경우 과태료를 부과하도록 제재규정을 신설한 점에 대해서는 환영한다. 이와 같은 규정이 신설되어 현재 사회적 문제로 부각되고 있는 외국인 환자에 대한 브로커 문제가 종식되고 외국인 환자의 권리가 신장될 수 있을 것으로 보인다. 국제의료사업지원법은 공포 후 6개월이 지난 시점부터 시행될 예정이며 하위 법령의 제정절차 등을 앞두고 있다. 의료기관의 해외진출을 위한 세제지원 가능성을 규정하였기 때문에 조세특례제한법 및 법인세법 등의 개정이 필요할 수도 있을 것으로 보인다. 향후 진행될 입법 과정에서 의료 민영화에 대한 우려를 불식시키고 의료기관의 해외진출에 대한 법적 지원을 강화할 수 있는 근거 규정이 마련되기를 기대한다. (출처 : 청년의사)

변호사 박재홍

신설 의료해외진출법의 시사점

2015.12.22

신설 의료해외진출법의 시사점 법무법인 세승박재홍 변호사 의료 해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법(이하 ‘의료해외진출법’이라 한다)의 제정안이 2015년 12월 2일 국회 본회의를 통과하였다. 보건복지부는 다음날 신설 의료해외진출법에 의하여 의료기관의 해외진출 촉진, 청년 일자리 5만개 생성, 외국인환자에 대한 의료서비스 질 재고 및 권익 보호, 불법브로커 근절 등의 효과가 기대된다고 발표했다. 그렇다면 신설 의료해외진출법에 의하여 구체적으로 변화하는 제도는 무엇일까. 첫째, 의료 해외진출을 이미 했거나 진행하고자 하는 병원은 의료해외진출법이 공포된 후 6개월 내에 보건복지부장관에 대한 신고절차를 거쳐야 한다(법 제4조 제1항, 부칙 제1조). 이 때 ‘의료 해외진출’이라 함은 ① 국외병원의 개설․운영, ② 국외병원의 위탁운영, ③ 국외병원의 운영에 대한 컨설팅, ④ 국외병원에 대한 의료인 파견, ⑤ 국외병원 또는 의료인에 대한 의료기술, 정보시스템 등의 이전, ⑥ 국외병원에 대한 의약품, 의료기기 등의 공급 등을 포함한다(법 제2조 제1호). 특히 법인 개설 병원은 의료 해외진출을 하기 위하여 ‘정관변경’을 필요로 한다(법 제4조 제2항). 따라서 의료 해외진출을 이미 했거나 조만간 진행하고자 하는 법인 개설 병원은 주무부처와의 협의 절차를 거쳐서 신속하게 정관변경 절차를 밟아야만 하는 상황이다. 만약 병원이 보건복지부장관에 대한 신고절차를 거치지 않고 의료 해외진출 사업을 진행할 경우, 해당 병원의 개설자는 형사상 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(법 제29조 제1호). 둘째, 외국인 환자에 대한 설명의무가 명문화되었다. 좀 더 구체적으로 말하면, 병원은 외국인 환자에게 진단명, 치료방법, 발생가능한 부작용, 표준진료계약서, 예상진료비, 의료사고가 발생할 경우 분쟁해결절차 등에 대하여 사전에 서면으로 안내하여야 한다(법 제8조 제2항). 물론 의료해외진출법이 제정되기 이전에도 의사는 대법원 판례상 외국인 환자에 대한 설명의무가 인정되었고, 이를 위반하여 외국인 환자에게 악결과가 발생할 경우 원칙적으로 의사에게 민사상 위자료 배상 책임이 인정되었다. 다만 민사상 설명의무 위반으로 인한 위자료 배상 책임은 외국인 환자에게 악결과가 발생한 경우에만 인정되는 것이었는데, 의료해외진출법은 외국인 환자에게 악결과가 발생하지 않은 경우라 할지라도 병원이 환자에게 설명의무를 다 하지 아니한 경우, 보건복지부장관이 해당 병원에 대하여 금 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있도록 규정함으로써, 외국인 환자에 대한 설명의무를 강화하였다(법 제31조 제1항 제1호). 셋째, 외국인환자 유치의료기관의 등록요건이 강화되었다. 좀 더 구체적으로 말하면, 의료사고배상책임보험 또는 의료배상공제조합 가입이 등록요건으로 추가되었고(법 제6조 제1항 제2호), 위 등록의 유효기간도 3년으로 제한되어, 매3년마다 갱신절차가 필요해졌다(동조 제4항, 제5항). 특히 현행 의료법 제27조의2 제1항에 따라 외국인환자 유치의료기관으로 등록한 병원의 경우에도 의료해외진출법이 공포된 후 1년 6개월 내에 갱신절차를 거쳐야 한다(법 부칙 제2조, 제1조). 만약 병원이 외국인환자 유치의료기관으로 등록하지 않거나 갱신절차를 거치지 않고 외국인 환자를 유치할 경우, 해당 병원의 개설자는 형사상 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있으며(법 제28조), 행정상 10억원을 초과하지 않는 범위 내에서 과징금을 부담해야 할 책임을 부담할 수도 있다(법 제26조). 미등록 외국인환자 유치의료기관 또는 외국인 환자가 아닌 자를 유치한 외국인환자 유치의료기관의 신고에 대한 포상금 제도가 마련되어, 경쟁 의료기관 사이의 관련 신고 사례가 늘어날 것으로 예상된다(법 제27조 제1항 제1호, 제2호). 넷째, 보건복지부장관이 적정한 수수료율을 초과하는 외국인환자 유치수수료를 요구하는 행위(이른바 ‘중대한 시장질서 위반행위’)가 금지된다(법 제9조). 만약 외국인환자 유치업자가 병원으로부터 과도한 수수료를 요구하여 제공받은 경우, 행정상 ① 외국인환자 유치업자의 등록이 취소될 수 있고(법 제24조 제1항 제6호), ② 위 수수료를 제공받은 자가 금 10억원을 초과하지 않는 범위 내에서 과징금을 부담해야 할 책임을 부담할 수도 있다(법 제26조). 또한 외국인환자 유치업자가 병원으로부터 과도한 수수료를 요구하거나 이를 병원으로부터 제공받는 행위도 신고 포상금 제도의 대상이 된다(법 제27조 제1항 제3호). 그 밖에 의료해외진출법은 ① 종합병원에 대한 일정 병상수 이상 외국인환자의 유치 제한(법 제10조), ② 보건복지부의 유치기관 평가제도(제14조), ③ 사전 심의 하에 외국인전용 판매장, 보세판매장, 면세점, 공항, 무역항에서의 외국인환자유치를 위한 의료광고의 허용(법 제15조), ④ 외국인 환자의 사전․사후 관리를 위한 국외 의료인과의 원격의료 자문 허용(법 제16조), ⑤ 의료해외진출 등에 관한 금융 및 세제지원(법 제17조) 등의 근거규정이 마련되었다는 의의가 있다. 결론적으로 이번 의료해외진출법의 제정으로 인하여, 의료 해외진출 또는 외국인환자 유치를 수행하고 있는 병원은 ① 공포 후 6개월 내의 의료 해외진출의 신고 및 이와 관련된 법인 개설 병원의 정관변경 절차, ② 법률 규정에 부합하여 작성된 외국인환자에 대한 동의서 작성 및 대응체계 구축, ③ 공포 후 1년 6개월 내의 외국인환자 유치의료기관의 등록 갱신절차 등을 즉시 준비하여야 되는 상황에 놓이게 되었다. 나아가 의료 해외진출 또는 외국인환자 유치를 이미 수행하거나 수행할 계획을 지닌 병원들로서도 이번 의료해외진출법에서 구체적으로 규정되지 않는 내용들, 예컨대 외국인환자 유치수수료 제한, 외국인환자 대상 의료광고, 금융 및 세제지원 등에 관해서는 향후 추가적인 관련 법률의 개정 및 하위법령의 내용이 어떻게 정해지는지 여부를 주의 깊게 살펴보아야 할 것으로 생각된다. 끝. (출처 : 월간안과정보)

변호사 신태섭

성범죄경력 조회하셨나요

2015.12.21

성범죄경력 조회하셨나요 신태섭 변호사(법무법인 세승) 「아동청소년의 성보호에 관한 법률」에 따르면 의료인은 의료기관을 운영하거나 의료기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공하는 경우 성범죄경력 조회를 의무적으로 실시하여야 한다. 이러한 성범죄경력 조회 의무 제도가 이미 실시되었음에도 불구하고 아직까지 적지 않은 의료인들이 이러한 제도를 알지 못하거나 특별한 사유 없이 조회를 실시하지 않고 있는 실정이다. 아래에서는 성범죄경력 조회에 대하여 주요내용을 설명하도록 하겠다. 가장 중요한 ‘성범죄경력 조회 대상’은 ‘의료기관에 이미 취업중인 의료인 및 취업예정인 의료인’이다. 여기서 ‘의료인’이란 ‘의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사’로 한정됨을 주의하자. 다만 이미 취업중인 의료인에 대한 성범죄경력 조회 횟수는 별도로 규정되어 있지 않아, 각 관할 지자체에서는 실무상 연 1회 이상 실시하도록 안내를 하고 있음을 참고하자. 다음으로 중요한 ‘성범죄경력 조회의 방법 및 절차’를 살펴보면, 의료기관의 장은 취업(예정)자로부터 성범죄경력 조회 동의서를 제출받아 성범죄경력 조회 신청서를 작성하여 관할 경찰서에 동의서를 첨부한 성범죄경력 조회 신청서를 제출하면 된다. 좀 더 구체적인 구비서류를 살펴보면, ‘성범죄경력 조회 신청서, 대상자의 성범죄경력 조회 동의서, 대상자가 다수인 경우 대상자 명단, 신청자의 주민등록증 사본, 신청자를 대리하여 직원이 신청할 경우 위임장, 대리인(직원)의 주민등록증 사본, 사업자등록증 또는 의료기관개설신고증(허가증)’이 필요하다. 조회 신청 후 회신까지의 ‘소요기간’은 각 관할 경찰서의 업무처리에 따라 달라지기 때문에 일률적으로 설명하기 어려우나, 통상적으로 신청 후 며칠 이후에 성범죄경력 조회 회신서가 발부된다. 만약 해당 회신서에 범죄경력이 기재되었다면 의료기관의 장은 대상자에 대한 취업제한 조치를 바로 취하여야 한다. 위와 같은 성범죄경력 조회 의무를 위반할 경우 500만 원 이하의 과태료가 부과되거나 중앙행정기관의 장이 해당자의 해임 요구 및 기관 폐쇄, 등록·허가 등의 취소를 요구할 수 있음을 알아두도록 하자. 아무쪼록 의료기관을 운영하는 의료인들은 위와 같은 성범죄경력 조회 의무 제도를 충분히 이해하고 적시에 조회를 실시함으로써 예상치 못한 불의의 행정제재를 받지 않도록 각별히 주의를 하도록 하자. (출처: MD저널)

변호사 정혜승

실손의료보험 심사조정 위탁에 관한 보험업법 개정안의 문제점

2015.12.17

실손의료보험 심사조정을 전문기관에 위탁하도록 하는 보험업법 개정안 무엇이 문제인가 법무법인 세승 정혜승 변호사 실손의료보험 의료비 심사를 전문 심사기관에 위탁하도록 하는 내용의 보험업법 일부 개정안이 2015. 11. 16. 발의되었다. 이 법안은 발의 다음 날 국회 정무위원회 법안심사소위에 매우 신속하게 상정되었다. 이 법률안은 현재 국민건강보험의 요양급여 대상인 진료행위는 건강보험심사평가원이 그 적정성 등을 심사하여 의료기관이 이를 적정하게 유지하도록 견제하지만, 실손의료보험의 대상인 비급여 진료행위에 대해서는 그 적정성을 심사·판단하는 체계가 없이 각 보험회사가 자체적으로 심사ㆍ판단하고 있어 현실적으로 의료기관이 시행한 비급여 의료비의 적정성을 심사하는 것이 어려운 상황이기 때문에 과잉 의료행위 등으로 인한 실손의료보험의 손해율 급등 및 이를 만회하기 위한 보험료 인상 등의 사회적 문제를 해결하기 위하여 보험업계, 의료계 등 다양한 이해관계자 간의 협의가 가능한 제도적 장치를 마련한다는 명목 하에 실손의료보험의 심사업무도 전문심사기관(결국 건강보험심사평가원을 의미할 것임)에 위탁하도록 하고 있다. 이미 자동차손해배상 보장법에서는 과잉 진료비의 남발을 억제한다는 명목으로 자동차보험진료수가의 심사 및 조정업무를 건강보험심사평가원에 위탁하고 있다. 그러나 건강보험심사평가원에 사기업의 보험금 심사조정을 위탁하는 것은 다음 두 가지 문제점이 있다. 첫째로, 사기업 스스로 해결하여야 하는 업무를 공공기관에 떠넘기는 결과를 가져올 수 있다. 실손의료보험도, 자동차보험도 모두 사(私)보험이다. 즉, 이윤을 추구하는 기업인 보험회사가 소비자들에게 보험상품을 판매하고 그 결과에 따라 보험금을 지급하는 것이다. 물론 보험이란 보험 가입자들의 기여로 조성되는 금액에서 보험금을 지급하게 되므로 일부 보험 가입자가 도덕적 해이를 통하여 과도한 보험금을 지급받는 경우, 다른 보험가입자들이 손해를 입게 된다. 따라서 도덕적 해이를 막기 위하여 계속적으로 보완을 해나가야 한다. 그러나 그러한 제도적 보완 역시 사기업인 보험회사가 하는 것이 원칙일 것이며, 보험 소비자들은 기업이 이러한 감시업무를 잘 하고 있는지 감독하여야 한다. 보험회사가 소비자들로부터 지급받는 비용들에는 이러한 업무를 하기 위한 비용도 포함되어 있는 것이다. 물론, 자동차보험의 경우에도 보험회사들이 갹출하여 건강보험심사평가원의 업무 관련 비용을 지급하고 있다. 그러나 그 조직의 본래 성격이 공공기관이며, 사기업이 공공기관의 인프라를 이용하여야 하는 타당한 이유를 찾기 어렵다. 둘째로, 국민건강보험이 적용되는 진료비용을 심사·조정하는 것과, 사보험이 적용되는 진료비용의 심사·조정에 대한 기준은 명백히 달라야 함에도, 건강보험심사평가원이 심사조정업무를 담당하는 경우 소비자의 이익이 침해될 우려가 있다. 국민건강보험이 적용되는 진료는 비용이 중요한 고려요소이기 때문에 최대한의 진료보다는 적정한 진료를 추구할 수밖에 없다. 건강보험심사평가원의 국민건강보험 요양급여 심사기준도 이에 맞춰져 있다. 그러나 소비자가 사보험에 가입하는 이유는 자신이 보험금을 부담하더라도 아플 때 최선의 진료를 받기 위해서일 것이다. 특히, 자동차보험의 경우는 자동차사고의 피해자, 즉 범죄피해자가 가해자로부터 지급받아야 하는 진료비를 보험사가 부담하는 것이므로 사고 피해자는 설사 비용 대비 효과가 낮다 하더라도 최고의 진료를 받을 필요가 있다. 그렇지만 자동차보험의 심사 및 조정이 건강보험심사평가원의 업무가 된 후, 각 병원들은 자동차사고 피해자들에 대한 진료에 있어 삭감을 두려워하며 소극적인 자세를 띨 수밖에 없다. 실손보험 가입자들도 건강보험으로 보장되지 않는 질병에 충분히 보장받고자 하는 마음에 고액의 보험금을 기꺼이 지급하는 것이다. 그렇다면 보험회사들이 도덕적 해이에 따른 보험금 청구는 차단하는 한편, 치료를 받아야 하는 소비자에게는 충분히 보장을 해줄 수 있는 심사·조정체계를 구축하여야 함에도 이를 간편하게 전문심사기관, 그것도 국민건강보험을 심사조정하는 건강보험심사평가원에 심사조정을 위임하는 것은 보험회사들의 소비자에 대한 책무를 다하지 못하는 것으로 판단된다. 실손보험은 보험회사가 소비자들에게 판매한 보험상품이다. 보험업계 및 국회는 실손보험과 국민건강보험이 마치 동일한 취급을 받아야 하는 것처럼 국민들을 호도할 것이 아니라 보험 소비자들을 실질적으로 가장 잘 보호해줄 방안을 찾아야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

전공의의 수련환경 개선 및 지위 향상을 위한 법률안의 제정에 관하여

2015.12.07

전공의의 수련환경 개선 및 지위 향상을 위한 법률안의 제정에 관하여 법무법인 세승조우선 변호사 3일자로 ‘전공의의 수련환경 개선 및 지위 향상을 위한 법률안’이 국회 본회의를 통과하였다. 전공의 수련환경의 개선의 필요성이 주장되어 오던 중 드디어 입법을 통하여 전공의의 권리가 보호되게 된 것이다. 이 법의 주요 내용을 간략히 살펴보면 다음과 같다. 수련병원의 장은 전공의에게 평균 주당 80시간 이상 근무를 할 수 없도록 된다. 다만 교육적 목적을 위해서는 1주에 8시간의 연장은 가능하다. 또한 36시간 이상 연속 근무는 금지되나, 응급상황이 발생하는 경우 40시간까지 연속 근무가 가능하다. 그리고 연속수련 후에는 최소 10시간 이상의 휴식시간이 보장되어야 한다. 수련병원의 장은 전공의와 수련계약 체결시 계약서를 작성하여 교부하여야 한다. 최대근무시간을 위반하는 경우 500만원의 과태료가 부과된다. 전공의는 수련기관의 교과과정을 이수하는 피교육자적인 지위와 더불어 수련기관의 지휘를 받아서 진료행위를 하는 임상서비스 제공자라는 이중적인 지위를 가진다. 지금까지 이와 같은 이중적인 지위를 악용하여 수련기관은 부족한 의료 인력의 수급 및 비상식적 수준으로 유지되는 의료 수가를 만회하는 수단으로 전공의에게 착취에 가까운 근무를 요구하여 왔다. 2014년 대한의사협회 의료정책연구소가 전공의 2,275명을 대상으로 실시한 전공의 수련 및 근로환경 실태조사에 따르면 응답자의 54%가 주당 80시간 이상 근무하며, 주당 100시간 이상 근무하는 응답자도 28%로 조사되었다. 2014년 한국보건사회연구원이 전공의 11,564명을 대상으로 조사한 결과에 따르면 전공의들은 전일제 일반 근로자 집단과 비교할 때 유의하게 높은 근골격계 증상과 우울증상, 자살생각을 보고하였다. 인턴 13.8%, 레지던트 8.7%가 의료과실을 경험하였고, 인턴 89.3%와 레지던트 68.6%가 주의집중 실패를 경험하였다고 응답하였다. 적절한 수면시간이 보장되지 않는 업무환경은 사고로 이어진다. 2010년 경북의 한 대학병원에서 과도한 업무와 수면 부족에 시달린 전공의가 백혈병 치료를 받던 환자에게 척수강과 정맥으로 투여되어야 하는 항암제를 서로 바꿔서 투여하여 환자가 사망에 이른 사건이 있었다. 미국 뉴욕주에서도 18시간 이상 연속근무를 하던 전공의가 병용 처방이 금지되어 있는 항우울제와 진통제를 동시에 처방하여 환자가 사망한 사건이 발생한 이후 주 정부는 전공의가 36시간 이상 연속으로 당직근무를 할 수 없으며 1주일에 80시간 이상 근무하는 것을 금지하는 법령을 제정하였다. 이번 특별법 역시 전공의의 지위 및 수련환경 개선을 통하여 궁극적으로는 환자의 생명과 안전을 보장하겠다는 목적이 크다. 전공의의 입장에서는 이번 특별법 역시 전공의들의 고충이 완벽히 반영된 법률안이라고 보기는 어려울 수도 있다. 원안이 국회 보건복지위원회의 수정안으로 대체되는 과정에서 상당 조항이 삭제 혹은 수정되었기 때문이다. 원안은 수련기관의 장이 본법을 위반하는 경우 2년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금으로 강력한 형사처벌이 가능하도록 벌칙 규정을 두고 있었으나 수정안은 이를 과태료 규정으로 처벌의 정도를 완화하였다. 또한 원안은 전공의가 자신의 지위개선을 위하여 전공의단체를 설립하고 제도개선을 위한 의견을 보건복지부장관에게 제시할 수 있도록 하였으나 이 역시 삭제되었다. 수련병원의 장이나 지도전문의가 전공의에게 폭행, 폭언 등을 하지 못하도록 금지하는 규정도 수정안에서는 삭제되었다. 전공의가 위법사실에 대하여 보건복지부장관에게 신고할 수 있고 이와 같은 경우 신고자의 신분을 보호하도록 하는 규정도 수정안에서 삭제되었다. 가장 우려되는 부분은 예산지원 의무규정의 삭제와 약한 처벌규정이다. 법원이 전공의의 근로자성을 명시적으로 인정하고 있음에도 불구하고 병원현장에서 전공의의 근로자성이 보호받지 못하는 주원인은 전공의의 수련비용의 대부분을 수련병원이 부담하는 상황에서 근로시간의 단축이나 휴가의 연장은 대체인력의 확보를 위한 비용부담으로 직결되기 때문이다. 따라서 전공의의 지위가 확보되기 위해서는 단축되는 전공의의 근로시간에 대한 대체인력의 채용 등을 위한 비용의 지원이 반드시 이루어져야 한다. 원안은 국가의 전공의 육성에 대한 예산지원의무를 의무규정으로 규정하고 있었으나 보건복지위원회는 예산지원의무 규정을 삭제하였다. 이와 같은 상황이라면 수련기관의 입장에서는 과태료를 부담하더라도 기존의 수련환경을 그대로 유지할 확률이 높을 것으로 보인다. 2014년 주 80시간 이상의 초과 근무를 금지한 전공의 수련규정 개선책이 시행되었음에도 불구하고 각 병원의 전공의들이 가짜 당직표를 만들어 제출하고 실제로는 기존과 동일한 근무를 유지한 바 있다. 이번 특별법이 제정된다고 하더라도 가짜 당직표를 내세운 초과근로는 계속될 수도 있을 것으로 보인다. 역설적인 부분은 이번 특별법으로 전공의들의 88시간 근로 및 40시간 연장근로까지는 합법화되었다는 것이다. 물론 현재의 주 100시간 이상 근로하는 현장의 근무시간을 법률로 제한해주겠다는 것이지만 이 역시 근로기준법의 일반 근로자의 근로시간인 주 40시간, 연장근무 12시간의 2배를 훌쩍 넘는 것이라는 점에서 전공의의 근로환경의 ‘개선’이 이루어질 수 있을 것인지에 대해서는 의문이 든다. 다만 전공의의 지위개선을 위한 목소리가 국회에서 받아들여져 법률로 제정되었다는 점에서 의료 인력의 15%를 구성하는 전공의들의 지위개선을 위한 첫 걸음으로서의 중요한 의미를 가질 것으로 보인다. 본 법률은 1년 후 시행되며, 이 중 수련시간 관련 규정은 인력 공백에 따른 준비를 위하여 2년 후부터 시행된다. 그 사이 하위법령의 제정을 통해서 법률의 미비점이 보완되기를 바란다. (출처: 의료정보)

변호사 조진석

의료분쟁과 의료인에 대한 보험회사의 구상금 청구

2015.12.03

의료분쟁과 의료인에 대한 보험회사의 구상금 청구. 법무법인 세승조진석 변호사/의사 2015년 7월 법원은 정신의료기관인 A병원에 입원중이던 환자가 원내에서 자살하여 A병원과 시설소유자배상보험을 체결한 B보험사가 보험계약에 따라 위 자살사건 유족에게 손해배상금을 지급한 후 담당 의료진에게 과실을 이유로 구상금을 청구한 사건에 관하여 담당 의료진의 과실 및 손해배상책임을 인정하지 않았다. 사건의 대강은 이렇다. 불면증, 불안장애 등 정신질환을 않던 환자가 A병원에 입원하였는데, 담당의사인 C는 환자를 진료한 후 “자해, 폭력행사 등 문제행동이 발생되면 보고후 격리하고, 심한 문제행동시 보고후 강박하라.”라는 내용의 지시를 하였다. 환자는 입원후 특별한 문제행동 없이 잘 지내다가 입원 3일차에 같은 병실을 쓰던 환자가 화장실을 간 사이에 환의 등을 이용해 목을 매었고 이에 관하여 응급조치를 취하였지만 사망하였다. 환자의 자살사건에 관하여 A병원과 시설소유자배상보험을 체결한 B보험사는 B병원을 대신하여 환자에게 배상금을 지급하였는데, 이후 B보험사는 담당의사인 C에게 정신질환을 가진 환자의 자살·자해 시도 가능성을 예견할 수 있었음에도 불구하고 격리·강박 등 환자를 보호하기 위한 적절한 조치를 취하지 않은 과실이 있다고 하여 구상금을 청구하였다. 법원은 A병원에 입원할 당시 환자가 불안증상이 있기는 하였으나 입원후에는 특별한 증상이나 문제행동을 하지 않았고, 자살사고(Suicide thinking)도 관찰되지 아니하여 담당 의사인 C가 자살을 예견할 수 없었고, 정신보건법상 격리·강박 등의 신체적 제한은 제한적으로 실시할 수 있다는 점 등을 인정하여 담당의사인 C가 환자를 진료함에 있어 과실이 있음을 인정할 수 없다고 하여 B보험사의 구상금 청구권을 인정하지 않았다. 위 사건 외에도 최근에는 의료사고로 상해보험금이나 사망보험금, 손해배상금 등을 지급한 보험회사들이 관련 의료기관 또는 의료인에게 구상권이나 보험자대위권을 행사하는 경우가 증가하고 있다. 이렇게 보험회사들이 구상권 등의 권한을 광범위하게 행사함에 따라 의료기관 또는 의료인으로서는 의료분쟁에 따라 환자에게 직접 지급한 손해배상금이나 법률비용 외에도 보험회사에 대한 구상금, 법률비용 등 추가 비용을 부담할 위험이 높아지게 되었다. 특히 일부 보험회사는 환자에게 보험금을 지급한 경우 의학적 검토 없이 무차별적으로 구상권 등을 행사하고 있어 불필요한 소송이나 비용이 지출될 수 있고, 이를 의식한 의료인들이 소극적인 방어진료를 하여 환자에게 좋지 않은 결과가 발생할 수도 있다. 이러한 불필요한 비용 지출이나 환자에게 발생한 악결과는 결국 의료비용 증가 및 국민건강수준의 퇴보로 귀결되어 사회적 문제가 될 수밖에 없다. 그러므로 의료계와 경제계, 시민사회, 정부는 의료인이 소신과 의학적 지식에 따라 진료할 수 있는 여건을 조성하기 위해 보험회사가 의료인 또는 의료기관에 행사할 수 있는 구상권, 보험자대위권 등 권리 행사의 범위를 제한하고 응급진료·고위험환자에 관한 진료 등의 의료행위로 인한 의료사고의 경우는 구상이나 보험자대위에서의 면책사유로 규정하는 등의 대책을 논의하여 실천해 나가야 할 것이다 (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

한국의료분쟁조정중재원의 대불제도에 관하여

2015.11.20

한국의료분쟁조정중재원의 대불제도에 관하여 법무법인 세승조우선 변호사 한국의료분쟁조정중재원이 발족된지 3년 7개월이 경과했다. 그러나 한국의료분쟁조정중재원의 다양한 역할에 대하여 의료기관 및 환자들의 인식이 부족한 것으로 보여 손해배상금 대불제도에 대하여 소개하고자 한다. ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’ 제47조는 의료사고로 인한 피해자가 조정이 성립되거나 중재판정을 받은 경우, 동법에 따른 조정절차 중 합의로 조정조서가 작성된 경우, 소비자기본법에 따른 조정조서가 작성된 경우, 법원이 의료분쟁에 관한 민사절차에서 보건의료기관개설자, 보건의료인, 그 밖의 당사자가 될 수 있는 자에 대하여 금원의 지급을 명하는 집행권원을 작성(만약 집행권원이 판결이라면 그 판결은 확정된 경우에 한정된다)임에도 불구하고 그에 따른 금원을 지급받지 못한 경우 미지급금에 대하여 조정중재원에 대불을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 이와 같이 의료기관이 환자에게 금원을 지급할 의무가 있음에도 불구하고 금원을 지급할 사정이 안 되는 경우 피해자가 대불을 신청하면 해당 청구가 허위청구가 아닌지, 대불을 청구한 자가 손해배상금을 받을 가능성이 있는지 등을 심사한 후 중재원이 먼저 환자에게 배상금을 대신 지불하고 이후 보건의료인 또는 개설자에게 그 대불금을 구상할 수 있도록 하고 있다. 일단 중재원이 배상금을 대불해주면 그 대불금의 전액에 대하여 보건의료인으로 하여금 일정한 기간 내에 이를 상환하도록 통보할 수 있으며 보건의료인이 해당 대불금을 납부하면 대불절차가 종료된다. 대불절차에 따른 기간은 다음과 같다. 심사기간은 대불청구서가 접수된 후 30일 이내에 심사를 마쳐야 하고 심사결정이 있는 날로부터 14일 이내에 대불금이 지급되니 피해자로서는 상당히 신속하게 피해를 구제받을 수 있다. 다만 이는 중재원이 설립된 2012. 4. 8. 이후에 최초로 종료된 의료행위 등으로 발생하는 의료사고의 손해배상의 대불청구부터 적용됨을 주의하여야 한다. 이는 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률이 제정될 당시 의료사고 피해자의 손해배상청구권의 실효성을 확보하기 위하여 의료인 등에 대하여 공제조합 또는 책임보험의 의무가입을 강제화하고자 하였으나, 결국 공제조합 가입을 의무가 아닌 선택사항으로 규정하면서 이에 대한 보완책으로서 도입된 것이다. 즉 대불제도는 공제조합의 의무가입을 통한 구제방안을 대체하기 위한 제도로 그 목적은 의료사고 피해자를 원활하게 구제하고 보건의료기관개설자의 경제적 위험을 분산시키기 위한 것이다. 이와 같은 대불제도가 마련되어 있지 않다면 환자가 민사소송을 통해서 판결을 받고 판결이 확정되더라도 별도로 집행권원을 부여받아 집행에 나서야 하고 그 과정에서 의료인이 파산하는 등 경제적 상황이 악화되거나 집행을 면하기 위하여 재산을 은닉하는 경우 판결에 따른 배상액의 만족을 실제로 얻기가 상당히 어려운 점을 고려한다면 피해자 입장에서는 상당히 환영할 만할 것이다. 최초 대불제도의 도입 당시 해당 대불금의 재원 중 30%를 보건의료기관의 개설자가 부담하도록 하고 있는 규정의 위헌성 여부가 문제가 되었지만 최근 헌법재판소의 결정에 의하여 이와 같은 개설자의 재원조성의무에 위헌성은 없다는 판단이 이루어져, 이 부분에 대한 논란은 어느 정도 종식된 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 손해배상금 대불제도가 마련되어 있음에도 불구하고 실제 이 제도의 이용실적은 저조하다. 2014년 조사결과에 따르면 중재원은 대불제도와 불가항력의료사고보상금제도에 관련하여 약 60억원의 금원을 보유하고 있으나 2012년 1건(350만원), 2013년 3건(1,920만원), 2014년 4건(2,359만원)으로 그 이용실적은 상당히 미미한 편이다. 대불제도가 최초 도입된 의료사고의 신속한 구제라는 측면을 고려할 때 대불제도에 대한 홍보가 보다 적극적으로 이루어져야 할 것으로 보인다. (출처: MD저널)

변호사 조진석

학회 운영과 개인정보보호

2015.11.19

학회 운영과 개인정보보호 법무법인 세승조진석 변호사/의사 필자도 의사면허를 가진 사람으로 여러 관심 분야의 최신 의학지견과 정보를 습득하기 위하여 각종 학회가 개최하는 심포지엄이나 연수강좌에 참석할 때가 있다. 그런데 최근에는 필자가 소속되지도 않은-정확히는 이름도 처음 들어보는-학회 몇 군데에서 연수강좌가 있다며 참석을 권유하는 문자메시지와 전자메일을 거의 매일 필자에게 보내고 있다. 초기 몇 번은 대수롭지 않게 생각했지만, 몇 달동안 거의 매일 연수강좌 참석 홍보 문자메시지와 전자메일이 오다보니 이들 학회들이 어떻게 나의 개인정보를 알게 되었는가에 관하여 궁금해진다. 필자가 해당 학회에 전화번호 등 개인정보를 직접 제공하거나 수집하도록 동의한 적이 없으니 아마도 필자의 개인정보를 무단으로 수집하였거나 다른 기관이나 학회로부터 제공받았다고 추측된다. 개인정보보호법에 따르면 개인정보처리자는, ① 정보주체의 동의를 받은 경우, ② 법률에 특별한 규정이 있거나 법령상 의무를 준수하기 위하여 불가피한 경우, ③ 공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우, ④ 정보주체와의 계약의 체결 및 이행을 위하여 불가피하게 필요한 경우, ⑤ 정보주체 또는 그 법정대리인이 의사표시를 할 수 없는 상태에 있거나 주소불명 등으로 사전 동의를 받을 수 없는 경우로서 명백히 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 및 ⑥ 개인정보처리자의 정당한 이익을 달성하기 위하여 필요한 경우로서 명백하게 정보주체의 권리보다 우선하는 경우에 한하여 개인정보를 수집할 수 있으며 그 수집 목적 범위에서 이용할 수 있다. 또한 개인정보보호법에 따라 개인정보처리자는 ① 정보주체의 동의를 받은 경우 또는 ② 개인정보보호법에 따라 개인정보를 수집한 목적 범위에서 개인정보를 제공하는 경우에 한하여 정보주체의 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있고, 적법하게 개인정보처리자로부터 개인정보를 제공받은 자라 하더라도 ① 정보주체로부터 별도의 동의를 받은 경우 또는 ② 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인정보를 제공받은 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공하여서는 안 된다. 만약 위 개인정보보호법 규정을 위반하면 위반행위에 따라 수년의 징역형이나 수천만원의 벌금형에 처해질 수 있다. 실제로 최근에는 개인정보를 위법하게 수집하거나 제3자에게 제공한 행위에 관하여 징역형의 실형이 선고되는 등 상당히 강력한 처벌이 내려지고 있는데, 보건의료계에도 전자처방전업체사건, 약학정보원사건 등 개인정보보호가 문제되는 경우가 증가하고 있어 주의가 필요하다. 특히 최근에는 과거와는 달리 외부의 재정지원을 기대할 수 없게 되어 학회의 운영이 어려워지면서 회원들의 회비나 행사참가비로 학회를 운영해야 하는 곳들이 증가하면서 회원이나 심포지엄·연수강좌 참석자 모집에 사활을 거는 학회가 많아졌는데, 이런 학회들이 다른 학회에서 수집한 회원의 개인정보를 회원의 동의없이 제공받거나 다른 경로를 통해 개인정보를 수집하여 학회 행사 홍보나 회원모집에 사용하는 것 같다. 이들 학회들도 앞에서 언급한 바와 같이 개인정보를 위법하게 수집, 제공, 사용한 것에 해당하여 학회의 운영진이 처벌을 받을 수 있는 것이다. 학회 운영진은 학회 운영과정에서 개인정보보호가 빌미가 되어 법적 문제가 발생하는 것을 방지하기 위해서 교육, 연구, 홍보 등 선의의 목적이라 하더라도 성명, 전자메일, 전화번호, 주소, 근무지 등 회원 의사의 모든 정보가 법령의 근거나 회원의 동의 없이 외부에 제공되거나 목적 외로 사용되지 않도록 정보보호시스템을 구축하여 시행하여야 하고, 아울러 개인정보를 불법으로 수집·사용하지 않도록 하여야 할 것이다. 더불어서 법률가나 관련 전문가를 초빙하여 개인정보보호에 관한 직원·운영진·회원을 대상으로 교육을 하는 등 지속적으로 개인정보보호에 관심을 가져서 학회 운영과정에서 발생할 수 있는 개인정보 관련 법적 위험성을 줄여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 현두륜

의료분쟁에 대한 합리적 해결방안 ; 의료분쟁 조정제도

2015.11.17

의료분쟁에 대한 합리적 해결방안 ; 의료분쟁 조정제도 법무법인 세승현두륜 변호사 우리나라는 다른 나라에 비해 보건의료체계가 잘 갖추어지고 의료기관에 대한 접근성이 높아, 환자들이 저렴한 비용으로 양질의 진료를 받을 수 있는 편이다. 한편, 병원에서 진료를 받는 과정에서 뜻하지 않은 의료사고로 고생을 겪는 사람도 많다. 의료사고는 의료인의 과실로 인하여 발생하는 경우도 있지만, 진료과정에서 불가피하게 발생하거나 그 원인이 불명한 경우도 많다. 의료사고가 발생하면, 환자들은 대개 당황하고 흥분하기 마련이다. 특히, 의료사고로 인하여 생명을 잃거나 중대한 신체적 장애가 발생할 경우, 환자들은 합리적으로 접근하고 해결하려고 하기 보다는 실력행사부터 한다. 예를 들어, 인터넷 등에 병원을 비방하는 글을 올리거나 병원 앞에서 시위를 벌이기도 하고, 간혹 병원 시설을 점거하거나 의료인에게 폭행이나 협박을 가하는 경우도 있다. 그러나, 이러한 방법으로는 의료사고로 인한 분쟁을 합리적으로 해결하지 못할 뿐만 아니라, 오히려 분쟁을 확대하고 의료기관과 환자 양측에 더 큰 피해를 야기할 수도 있다. 그렇다고, 법원의 재판을 통해서 해결하기에는 상당한 소송비용과 시간이 소요된다. 그래서 정부가 고안해 낸 것이 ‘의료분쟁조정중재원’이다. 의료분쟁조정중재원은 ‘의료사고 피해 구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률’에 따라 설립된 보건복지부 산하 공공기관으로서, 2012년 4월 8일 이후 발생한 의료사고에 대한 상담 및 분쟁조정업무 등을 담당하고 있다. 의료사고가 발생한 경우, 신청인이 의료분쟁조정중재원에 조정 신청을 하면, 먼저 조정중재원에 있는 감정위원들이 의료사고의 원인과 그에 대한 의료인의 과실 여부 등을 밝히고, 그에 따라 조정위원들이 당사자를 설득하여 합의를 이끌어낸다. 조정신청에서부터 사건해결(합의)까지 걸리는 시간이 3 - 4개월로, 법원에 소송을 제기하는 것에 비하면 훨씬 단기간에 분쟁을 해결할 수 있고, 신청비용도 매우 저렴하다. 의료분쟁조정중재원에 의한 분쟁조정절차는 소비자원 분쟁조정절차와는 달리 피신청인이 동의해야만 진행할 수 있다. 반면, 한국소비자원에 의한 분쟁조정절차는 피신청인의 동의가 없어도 진행할 수 있다. 분쟁조정신청을 의료분쟁조정중재원과 소비자원에 동시에 신청할 수는 없고, 둘 중 하나를 선택해서 신청해야 한다. 소비자원에 의한 분쟁조정절차도 의료분쟁조정중재원에 의한 분쟁조정절차와 대체로 유사한 편이다. 한편, 의료분쟁조정중재원이나 소비자원 둘 다 사법기관은 아니다. 신청인과 피신청인 모두 양 기관의 조정권고결정에 동의해서 합의가 성립한 경우에만 분쟁이 종국적으로 해결된다. 만약, 어느 한쪽이 조정권고결정에 승복하지 아니하면, 조정권고결정은 효력을 잃게 된다. 그러면, 신청인은 다시 법원에 소송을 제기해야 하는 불편이 있다. 그러나, 의료분쟁조정중재원이나 소비자원의 조정권고결정은 향후 재판에서도 유력한 증거자료가 될 수 있기 때문에, 분쟁조정절차가 결코 무의미한 것은 아니다. 분쟁조정 신청은 주로 환자측에서 먼저 하지만, 환자측에서 분쟁조정신청을 하지 아니할 경우 의료기관에서 먼저 조정신청을 할 수도 있다. 그러한 점에서 소비자원이나 의료분쟁조정중재원에 의한 분쟁해결은 의료분쟁에 대한 합리적 해결방안 중의 하나라고 할 수 있다. 아직까지도 의료분쟁조정법과 관련하여 의료계 내부에서 여러 가지 논란이나 비판이 제기되고 있기는 하지만, 의료분쟁 해결에 있어서만큼은 의료계에도 상당히 긍정적이라고 생각한다. (출처 : 중랑구의사회보)

변호사 신태섭

합의서 제대로 작성하기

2015.11.17

합의서 제대로 작성하기 법무법인 세승 신태섭 변호사 진료 중에 ‘의료사고’가 발생한 경우 맨 먼저 해야 할 일은 이 사고가 의료인이 법적 책임을 져야하는 ‘의료과실’인지 아니면 법적 책임이 없는 단순한 불의의 사고인지를 판단하는 것이다. 물론 이러한 판단은 의료사고의 원인과 결과에 대한 관련 자료와 정황증거 등을 기초로 한 법률전문가의 법적판단이 필요한 부분이라 할 수 있겠다. 만약 전자인 의료과실에 해당한다고 판단된다면, 그 사고가 ‘형사’적으로 ‘업무상과실치사(상)죄’, ‘민사’적으로 ‘손해배상청구’ 이외에도 ‘행정’적으로 다른 ‘의료법 위반’사항 등은 없는지를 추가적으로 파악을 하여야 한다. 이는 향후 합의를 진행할 때 합의의 범위와도 매우 밀접히 관련되기 때문이다. 그래서 의료과실이 명백하거나 의료과실에 해당될 가능성이 높을 경우에는 소모적인 분쟁으로 치닫기 전에 환자 측과의 원만한 합의를 통하여 의료분쟁을 조기에 종결시키는 것이 바람직하다. 따라서 합의를 하고자 한다면 그 시기는 환자 또는 유족의 형사고소 이전에 하는 것이 가장 바람직하다. 다음으로 합의의 ‘주체’와 관련하여 상대방의 신원 확인이 꼭 필요하다. 만약 당사자를 대신하여 대리인이 나온 경우에는 위임장 및 신분증을 확인하여야 하고, 환자가 사망한 경우에는 상속관계를 정확히 확인하여야 한다. 그 다음으로 합의에 있어서 가장 중요한 합의금액 산정이 문제가 되는데, 이는 사법적 판단을 받게 될 경우에 예상되는 금액을 기준으로 산정하여야 하며, 이 경우 역시 법률전문가의 도움이 필요하다. 또한 합의가 원만히 진행될 경우 섣불리 금액을 산정하지 말고, 자신의 경제상황을 고려하여 합의금액을 협의함은 물론, 지급시기 역시 합의 즉시 보다는 합의 후 며칠 이내에 지급한다는 등의 조율이 필요하며, 지급방식도 금액이 클 경우 일시불 보다는 분할지급 방식을 추가적으로 고려하는 것이 바람직하다. 끝으로 합의서 문구와 관련하여 합의의 ‘대상’은 수술일자, 수술명 등으로 이를 명확히 특정하여야 하고, 합의의 ‘범위’는 민사, 형사, 행정 등으로 그 범위를 확정할 필요가 있으며, 본 합의는 의료과실과 무관하다는 내용과 비밀유지의무 조항을 합의서에 추가적으로 삽입하는 것이 필요하다. 참고적으로 만약 의료인의 의료과실이 명백하여 합의를 적극적으로 추진함에도 불구하고 환자 또는 유족이 합의에 응해주지 않고 형사고소를 한 경우에는 ‘형사공탁’ 제도를 적극적으로 활용할 것을 당부한다. 끝. (출처 : 데일리메디)

변호사 박재홍

의료기관의 휴업 및 대진의를 고용할 때 주의할 점

2015.11.10

의료기관의 휴업 및 대진의를 고용할 때 주의할 점 법무법인 세승박재홍 변호사 의원, 치과의원, 한의원을 개설한 의료인(이하 ‘개설자’)이 입원, 해외출장 등 부득이한 사유로 해당 의료기관을 관리할 수 없는 경우, 개설자는 어떠한 법적 조치를 취하여야 할까. 만약 개설자가 ‘1개월 미만’의 기간 동안 의료기관을 관리할 수 없는 경우라면, 별도의 법적 조치를 취하지 않아도 무방하다. 한편 개설자가 ‘1개월 이상’의 기간 동안 의료기관을 관리할 수 없는 경우라면, 관할 보건소에 의료기관의 휴업 또는 폐업을 신고하여야 함이 원칙이다(의료법 제40조 제1항, 동법 시행규칙 제30조 제1항). 다만 의료기관이 1개월 이상 휴업 상태로 있을 경우, 기존 환자들의 불편, 신규 환자의 감소, 소속 직원의 이탈 등 다양한 문제가 발생할 수 있는 바, 현실적으로 개설자가 의료기관을 계속 운영하기 힘든 상황에 놓이게 된다. 이에 개설자는 부득이한 사유로 의료기관을 관리할 수 없는 경우, 마냥 의료기관을 휴업하기보다는 개설자를 대신하여 진료하는 의료인(이하 ‘대진의’)를 고용하게 된다. 다만 대진의를 고용하여 의료기관을 관리함에 있어서는 몇 가지 주의사항이 있다. 첫째, 대진의의 고용기간이다. 보건복지부는 개설자가 대진의를 고용하여 의료기관을 대신 관리하게 할 수 있는 기간이 ‘최대 3개월’이라고 해석한다. 따라서 개설자가 ‘3개월 초과’의 기간 동안 의료기관을 관리할 수 없는 경우라면, 반드시 관할 보건소에 해당 의료기관의 휴업 또는 폐업을 신고하여야 된다(의료법 시행규칙 제30조 제3항). 둘째, 대진의의 자격이다. 관련 법령상 현재 소속된 의료기관 이외의 ‘다른 의료기관에서 근무하는 것을 원칙적으로 금지되고 있는 의료인’의 경우, 대진의가 될 수 없다. 공중보건의사, 전공의, 다른 의료기관을 개설한 의료인 등이 대표적이다. 셋째, 대진의의 신고이다. 개설자가 대진의를 고용하여 의료기관을 대신하여 관리하도록 할 경우, ① ‘관할 보건소’에 의료기관 개설신고사항 변경신고절차에 준하여 대진의 신고를 하고(의료법 제33조 제5항, 동법 시행규칙 제26조 제1항 제2호), ② 위 변경이 이루어진 날부터 15일 이내에 ‘건강보험심사평가원’에도 요양기관 현황의 변경신고절차에 준하여 대진의 신고를 하여야 한다(국민건강보험법 제43조 제2항, 동법 시행규칙 제12조 제2항). 넷째, 대진의의 자기 명의 사용이다. 대진의는 개설자를 대신하여 환자를 진료한 후, ‘대진의 자신의 명의’로 진단서, 처방전 등을 작성하여야 한다. 그런데 대진의가 전산상 오류 등으로 인하여 개설자 명의로 진단서, 처방전 등을 발급한 경우, 위와 같은 대진의의 행위로 인하여 개설자는 의료법 제17조 제1항을 위반하여 직접 진찰하지 않은 환자에게 진단서, 처방전 등을 발급했다는 이유로, 형사처벌, 의사면허자격정지처분의 대상이 될 수 있다. 따라서 개설자는 대진의가 개설자 명의로 진단서, 처방전 등을 발급하지 않도록, 사전에 대진의와 직원들에 대한 지시‧감독을 철저히 할 필요가 있다. 개설자가 부득이한 사정으로 인하여 의료기관을 관리할 수 없는 경우, 위와 같은 주의사항을 충분히 고려하여 대진의의 도움을 받는다면, 해당 시기의 병원 운영에 있어서의 법적 리스크를 최소화할 수 있을 것이라 생각된다. 끝. (출처 : 보네르)

변호사 조우선

위기의 소아청소년과, 재정적 지원 뿐 아니라 수가의 개선이 필요한 시점

2015.11.04

위기의 소아청소년과, 재정적 지원 뿐 아니라 수가의 개선이 필요한 시점 법무법인 세승조우선 변호사 공공전문진료센터 관련 고시 개정에 따라서 어린이병원이 정부로부터 재정지원을 받을 수 있게 될 것으로 보인다. 공공보건의료에 관한 법률은 보건복지부 장관이 보건의료를 원활하게 공급하기 위하여 수익성이 낮아 공급이 원활하지 아니한 전문진료의료기관이 일정 인력, 시설 및 장비를 갖추었거나 갖출 능력이 있다고 인정된다면 이를 공공전문진료센터를 지정할 수 있도록 하고 있고 공공전문진료센터에 대해서는 시설, 장비 확충 및 운영에 드는 비용이 전부 또는 일부를 지원할 수 있다고 규정하고 있다. 공공보건의료에 관한 법률상의 ‘공공전문진료센터’에 어린이병원이 포함되도록 고시를 제정하게 된다면 향후 어린이병원이 정부로부터 지원을 받을 수 있는 법적 근거가 마련되게 된다. 소아청소년과 분야는 환자가 드문 희귀 질환이 많고 장기 추적이 필요하므로 의료기술의 발전 속도가 느리고 축적되는 임상의 예가 많지 않아 기술의 개발에 상당한 시간과 많은 비용이 소요된다. 이와 같은 이유로 어린이병원은 높은 수술의 난이도에 비해서 수익성이 떨어져 만년 적자에 시달려왔고, 이와 같은 점 때문에 전공의 지원과정에서 소아분야의 지원 기피 현상이 심각해지고 있다. 뿐만 아니라 소아청소년과 관련 질환은 의료과실이 인정되는 경우 배상액이 가장 큰 진료과목 중 하나이다. 환자가 소아인데 장애가 남은 경우 해당 환자가 성인이 될 때부터 가동연한이 종료되는 60대까지 상실하게 된 수익의 기회를 배상액으로 인정받기 때문이다. 필자가 의료과실에 대한 민사 손해배상 소송을 진행하면서 가장 액수가 높은 소송 중의 하나로 기억하는 사건 역시 소아청소년과 진료에 관련된 사건이었다. 하지만 이와 같은 수술의 난이도와 낮은 수익성 등을 고려하더라도 소아청소년과 진료과목 분야에 대한 투자는 더욱 확충되어야 한다. 소아에 대한 보건의료서비스는 성인 건강의 기초를 마련하기 때문에 어린이병원에 대한 지원은 국가의 장래 인적 자원에 대한 투자라는 공공적 성격을 가지며 가장 비용효과적인 분야이다. 또한 만성질환에 대한 관리의 필요성이 강조되는 오늘날, 소아질환에 대한 지원을 확충하는 경우 성인으로 이르기 이전에 조기에 만성질환에 대한 관리가 이루어질 수 있고, 이는 만성질환관리에 대한 국가의 비용을 절감하는 효과도 가져올 수 있다. 그런데 소아는 어른과는 다른 독특한 외과적 특성을 가지고 있으므로 어린이를 위한 전문적 진료환경은 필수적이라 할 수 있을 것이다. 이와 같은 측면에서 이번 정부의 어린이병원에 대한 지원의 법적 근거를 마련하기로 한 결정은 환영만 하다. 하지만 공공보건의료에 관한 법률이 규정하고 있는 시설과 인력, 장비요건을 충족하지 못하는 병원이 충족할 수 있는 병원보다 많을 것으로 보여, 정부의 이번 고시 제정이 소아청소년과 전반의 근본적 문제를 해결할 수 있을 것이라고 확언하기는 어려울 것이다. 따라서 단순 재정적 지원보다는 현실성이 결여된 현행 수가의 개선이 필요하다는 지적이 있을 수 있다. 소아진료과목에 우수한 인재가 유입되어 소아진료에 대한 진료환경이 개선되기 위한 가장 효과적인 유인책은 수가의 개선이라고 볼 수 있을 것이다. 소아질환은 어른에 비하여 진료 및 검사 시간이 오래 걸리며 야간 응급환자가 많은 특성을 보이고 있는바, 실제로 2013년 정부가 의원급 및 병원급 요양기관에서 만 6세 미만의 소아에 대하여 20시~익일 07시에는 진찰료 중 기본진찰료(초진) 소정점수의 100%를 가산하도록 하는 소아 야간가산 인상제도를 실시한 이래 야간 진료, 조제에 참여한 병의원과 약국 등 요양기관의 수가 소폭이나마 증가한 사실이 있다. 향후에는 소아진료의 특성을 감안한 수가의 개선이 이루어져야 현재의 소아청소년과의 기피현상 및 소아청소년과 진료의 공백이 해소될 수 있을 것으로 보인다. (출처 : 청년의사)

변호사 김주성

의료인에 대한 행정처분과 무죄추정의 원칙

2015.10.30

의료인에 대한 행정처분과 무죄추정의 원칙 법무법인 세승김주성 변호사 우리 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.”고 하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정의 원칙은 아직 공소제기가 없는 피의자는 물론 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 안 되며 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 원칙을 말한다. 여기서 ‘불이익’이란 비단 형사절차 내에서의 불이익뿐만 아니라 기타 일반 법생활 영역에서의 기본권 제한과 같은 경우에도 적용된다. 때문에 의료인에 대한 행정처분시 위와 같은 무죄추정의 원칙은 당연히 지켜져야 하고, 어떠한 처분이 형사 소송을 전제하고 있는 경우에는 판결 확정 전에 선제적 행정처분은 자제되어야 할 것이다. 그런데 최근 의료인에 대한 감독기관의 행정처분에 있어 위와 같은 무죄추청의 원칙이 제대로 지켜지지 않았던 사례가 있어 이를 소개하고자 한다. 먼저 대학병원 교수 甲은 허위진단서작성, 허위작성진단서행사, 배임수재죄로 기소되어 법원에서 징역 8월의 일부 유죄판결을 선고받았는데, 이에 대하여 피고인이 항소하여 항소심 계속 중이었다. 그런데 보건복지부장관은 위 1심 유죄판결을 이유로 위 교수 甲의 의사면허를 취소하는 처분을 하였다. 이에 대해 법원은 의사면허 취소처분은 확정적 불이익을 가하는 처분이고, 항소심에서 1심판결을 파기하고 무죄판결을 선고하는 경우에도 이미 발생한 의사면허 취소처분의 효력은 그대로 유지되는 점 등을 고려할 때 피고의 처분은 무죄추정의 원칙에 반한다는 견지에서 위법하다고 판시하였다. 다음으로, 서울 소재에서 병원을 개설·운영하던 乙은 비의료인과 ‘사무장병원’을 운영하였다는 의료법위반죄로 기소되었다. 그러자 국민건강보험공단은 乙의 병원에 대하여 요양급여를 정지하고 수십억 원에 이르는 부당이득 환수처분을 하였고, 위 병원의 의료기관 개설허가는 취소되었다. 결국 乙은 병원을 더 이상 운영할 수 없었고, 부득이 병원을 염가에 매각할 수밖에 없었다. 그러나 乙의 위 의료법위반죄는 제1심에서 무죄가 선고되었고, 검사가 항소하지 않아 그대로 확정되었다. 그 후 국민건강보험공단은 요양급여 지급거부처분 및 환수처분을 모두 취소하였으나, 乙은 위 처분 취소에도 불구하고 이미 매각한 병원을 되돌려 받지는 못하였다. 결국 乙은 행정청의 무죄추정의 원칙에 따르지 않는 잘못된 처분으로 인해 자신의 병원을 잃고만 것이다. 위 두 사례는 의료인에 대한 행정처분에 있어 무죄추정의 원칙이 지켜지지 아니할 때 예상되는 피해를 극명하게 보여준다. 甲의 사례는 법원이 적절하게 처분을 취소함으로써 당사자가 피해를 회복할 수 있겠지만, 乙의 사례는 잘못된 행정처분으로 병원이 도산하였기 때문에 사후에 피해를 회복하는 것이 불가능하다. (출처 : MD저널)

변호사 김선욱

국제의료사업지원법 제정 시급

2015.10.26

국제의료사업지원법 제정 시급 법무법인 세승김선욱 변호사 우리나라를 찾은 외국인 환자가 100만명을 넘어선 지난해 10월 국회에는 의료관광산업을 차세대 성장동력으로 키우는 것을 골자로 하는 두 건의 제정 법률안이 발의됐다. 새누리당은 '국제의료사업지원법안', 새정치연합은 2015년 4월에 '의료 해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법률안'을 각각 발의한 것이다. 그리고 국회 보건복지위원회는 지난 5월 이 법안들을 법안심사소위에 상정했다. 그리고 끝이었다. 이 두 법안은 지금까지 법안심사에 들어가지 못하고 낮잠을 자고 있다. 현행 의료법은 국내의 의료체계만을 규정한 것이어서 해외 환자를 영리목적으로 유치하는 것이 내국인 환자 유인 금지 규정과 충돌되는 등 법체계적인 문제점이 있다. 또한 비영리법인이 대부분인 국내 병원의 해외 진출에 대한 근거가 없어 병원의 해외진출을 둘러싼 논란이 끊이지 않는다. 이 법에서 담은 해외환자 유치와 병원의 해외진출 활성화 정책은 분명히 글로벌 경쟁력강화와 의료관광 활성화에 크게 도움이 된다. 우리나라 의료서비스의 글로벌 시장 진출은 2000년대 이전의 선교나 공적개발원조(ODA)를 통해 토양을 다져온 것이 1세대다. 그후 대략 2010년께까지 개인적 차원으로 경쟁이 치열한 글로벌 의료서비스 시장에서의 백병전 형태로 나 홀로 분투해온 2세대가 있다. 그리고 3세대라고 불리는 2010년 이후 보건복지부와 보건산업진흥원, KOTRA 등은 적극적으로 해외환자 유치와 의료서비스의 글로벌 사업에 대해 정부 차원에서 가능한 정책적 지원을 해왔고 많은 가시적인 성과를 냈다. 그러나 정부만의 노력에는 한계가 있다. 제도와 지원에 관한 근거법이 없다는 결정적이자 근원적인 한계가 있다. 글로벌 경쟁시장에서 해외 의료서비스 시장을 선점하기 위해서는 국가 차원에서 지지와 후원이 필요하다. 이 법안들(이하 국제의료사업지원법안)이 제정되면 해외환자 유치 사업과 의료관광이 보다 활성화될 것이다. 또한 중동, 동남아, 중국 등에 우리 병원을 내보내는 사업도 보다 탄력을 받을 것이다. 2012년 보바스기념병원이라는 비교적 소규모 병원이 아랍에미리트연합(UAE) 두바이에서 재활병원을 위탁운영해 4년간 200억원에 달하는 외화를 벌어들이게 됐다는 뜻밖의 소식이 있었다. 우리 국민도 의료를 통해 외화를 벌어들일 수 있구나라는 생각을 갖게 된 뜻깊은 메시지였다. 2014년에는 서울대병원이 5년간 1조원에 달하는 운영예산을 UAE 정부로부터 지원받아 국립병원을 위탁운영하게 됐다. 이러한 프런티어 의료기관이 국회에 호소하는 것은 바로 정정당당하게 국제 의료사업을 할 수 있는 제도와 지원을 해달라는 것이다. 제19대 국회의 임기가 얼마 남지 않았다. 국제의료사업지원법안이 논의에서 다소 뒤로 처지는 것이 아닌가 하는 염려가 든다. 국회가 민간의 노력과 어려움의 호소에 발 빠른 호응을 보여주기를 바란다. 이것이 국회가 해야 하는 일이라고 생각한다. 어려운 점을 진단하고 해결해주는 국가 정책에서의 의사의 역할을 국회가 만사를 제쳐두고라도 시급히 시행했으면 한다. (출처 : 파이낸셜뉴스)

변호사 조진석

공단, 보험사 등의 구상권 제한의 필요성

2015.10.19

과실에 의하여 발생한 의료사고에 대한 건보공단, 국민연금공단, 보험사 등의 구상권 제한이 필요하다. 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2015. 1. 의원급 의료기관 의료진의 과실로 인하여 수술후 환자에게 장애가 발생하여 국민건강보험공단(이하 ‘건보공단’)이 의료사고이후 환자에 대하여 관련 후유증 치료를 위한 진료비로 의료기관에 보험급여비용을 지급하였다면 건보공단이 사고 의료기관 측에 보험급여비용에 관하여 구상권을 행사할 수 있다는 판결이 나왔다. 법원은 의료기관이 1차적으로 의료행위상의 과실로 환자에게 손해를 가하였다면 의료기관이 환자에게 손해를 배상하여야 할 책임이 있고, 이와 더불어 의료기관의 과실로 인하여 환자에게 보험급여가 시행되고 건보공단이 해당 환자에 대해 보험급여비용을 지출하였다면 사고 의료기관은 국민건강보험법에 따라 보험급여를 지출한 건보공단에 구상금을 지급하여야 한다고 하였다. 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 건보공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 가진다. 2000년대 초반까지는 건보공단이 의료과실로 인한 의료사고로 인한 보험급여비용지출에 관하여 의료기관에 구상권을 거의 행사하지 않았지만, 최근에는 국민건강보험법 제58조 제1항에 근거하여 의료기관측의 과실에 의하여 환자에게 보험급여비용을 지출한 경우 의료기관에 구상권을 행사하는 빈도가 계속해서 증가하고 있다. 이와 더불어 최근에는 의료사고로 장애연금이나 유족연금을 지급한 국민연금공단이나 상해보험금이나 사망보험금을 지급한 보험사들이 사고 의료기관에 국민연금법이나 민법, 상법 등에 따라 구상권 또는 보험자대위권을 행사하는 빈도가 급증하고 있다. 이렇게 건보공단, 국민연금공단, 보험사 등이 구상권 등의 권한을 광범위하게 행사함에 따라 의료인 및 의료기관으로서는 의료사고시 환자에 대한 손해배상금 이외에도 추가로 비용을 부담할 위험이 증가하게 되었다. 이에 따라 의료기관으로서는 의료사고 발생의 위험성을 제거하기 위해서 되도록이면 고난이도 수술을 회피하고, 고위험 환자들을 진료하지 않고 다른 의료기관으로 전원시키는 등 소극적인 방어진료의 경향이 강화되고 있으며 이에 따라 시민들이 적절한 진료를 받지 못하는 부작용이 발생하고 있다. 의료기관에서 행해지는 의료행위는 환자의 질병예방, 치료를 목적으로 하는 행위로서 선의의 공익적인 목적을 가진다는 점에서 다른 제3자의 행위와 구별할 필요가 있다. 특히 우리나라의 의료는 국민건강보험이 적용되고, 비급여 영역까지도 정부가 규제할 정도로 정부가 영향력을 행사하는 공공의료이므로 의료인 및 의료기관은 일종의 공무를 수행하고 있다고 보아야 할 것인데, 공무원의 경우국가배상법상 공무원의 고의 또는 중과실에 한하여 국가 또는 지방자치단체의 구상권 행사가 가능하게 규정하여 공무원의 소신 있는 공무수행이 가능하게 한다는 점에 비추어 볼 때, 의료행위 본연의 목적을 달성하고 공공의 이익을 증대시키기 위하여 의료인의 경과실로 의료사고가 발생한 경우에는 건보공단이나 국민연금공단, 보험사 등이 구상권 등을 행사하지 못하도록 하는 등 의료인이 적절한 의료서비스를 소신과 의학적 지식에 따라 부담 없이 제공할 수 있도록 하는 것이 국민보건 향상과 사회보장에 이바지함을 목적으로 하는 국가정책방향에 부합한다 할 것이다. 따라서 정부와 국회는 의료인이 소신과 의학적 지식에 따라 진료할 수 있도록 건보공단, 국민연금공단, 보험사 등이 의료인 또는 의료기관에 행사할 수 있는 구상권, 보험자대위권 등 권한 행사의 범위를 고의 또는 중과실로 인한 가해행위로 제한하고, 응급진료·고위험환자에 관한 진료 등의 의료행위로 인한 의료사고의 경우는 건보공단, 국민연금공단, 보험사와의 관계에 있어서는 구상이나 보험자대위에서의 면책사유로 규정하는 등의 정책을 마련하여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

외국에서 수련한 치과의사에 대한 전문의인정에 관한 헌법재판소의 결정에 관하여

2015.10.16

외국에서 수련한 치과의사에 대한 전문의인정에 관한 헌법재판소의 결정에 관하여 법무법인 세승 조우선 변호사 지난 9월 헌법재판소는 치과전문의 제도와 관련하여 헌법불합치 판결을 하였다. 사실관계는 이와 같다. 청구인들은 국내에서 치과의사면허를 취득하였고 국내에서 수련을 하지 않고 미국의 치과대학에서 레지던트 과정을 이수하여 미국 치과의사 전문의 자격을 취득하였다. 이들이 국내의 치과전문의자격을 취득하려고 하였으나 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정은 외국의 의료기관에서 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 자에 대해서는 전문의자격을 인정받을 수 있는 규정을 두고 있지 않아, 외국에서 레지던트를 마친 치과의사들이 국내 치과의사 전문의 자격을 취득할 수 있는 방법이 없게 되었고 이에 청구인들이 외국에서 레지던트 과정을 이수한 자가 국내에서 전문의자격을 인정받을 수 있는 규정을 두고 있지 않은 치과의사 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정에 대하여 헌법소원심판을 청구한 것이다. 헌법재판소의 결정을 살피기에 앞서 의사전문의 인정에 관한 규정과 치과의사전문의 인정에 관한 규정의 차이를 살펴보아야 한다. 의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제18조는 ‘의사로서 복지부 장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴과정 및 레지던트 과정을 이수한 사람’ 중 전문의 자격시험에 합격한 사람에게 전문의 자격인정을 하도록 규정하고 있다. 그러나 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제18조는 이와 같은 외국 의료기관에서 인턴과정 및 레지던트 과정을 이수한 사람에 대해서 전혀 규정하고 있지 않아, 서로 규정이 상이하다. 이에 대해서 헌법재판소는 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정 제18조는 해당 규정이 치과의사가 국내가 아닌 외국에서 인턴 및 레지던트 과정을 거치더라도 국내 전문의 자격을 인정받기 위해서는 다시 국내에서 인턴 1년 및 레지던트 3년의 수련과정을 다시 거치도록 하게 하는 결과가 발생하는데, 예비시험 등의 다른 방법에 비하여 지나친 부담을 지우게 하므로 이는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다고 보았다. 그리고 위에서 살핀 바와 같이 의사의 경우는 외국의 의료기관에서 인턴 및 레지던트 과정을 이수하더라도 전문의자격시험을 거쳐 국내 전문의 자격을 인정받을 수 있도록 규정하였으나 치과의사의 경우에는 이와 같은 규정을 두고 있지 않은 점은 치과의사와 의사를 특별한 사정 없이 차별하는 것이라는 이유로 청구인들의 평등권 역시 침해한다고 보았다. 이에 헌법재판소는 해당 규정은 입법자가 해당 규정을 개정하는 2016. 12. 31.까지는 해당 규정이 적용된다는 취지의 잠정 적용 헌법불합치 결정을 하였다. 전세계적으로 통일된 의료교육체계는 존재하지 않으나 의사면허는 국민의 건강과 생명에 직결되는 문제이다. 따라서 외국에서의 교육 및 수련을 마친 자가 우리나라 의료계에서 의사로서 활동할 수 있는지에 대한 검증을 하여야 하고, 이와 같은 검증 방법을 어떻게 규정할 것인지에 대해서는 입법자의 광범위한 재량이 인정된다 할 것이다. 즉 외국에서 의과대학을 졸업하였다고 반드시 국내 의사면허 시험의 응시자격을 줄 수 있다고 볼 수는 없고, 외국에서 인턴 및 레지던트 과정을 이수하였다고 하여 반드시 전문의 자격시험의 응시자격을 부여하여야 한다고 보기는 어렵다. 헌법재판소 역시 이전에 외국치과대학 및 외국의과대학을 졸업한 우리 국민은 반드시 예비시험을 거쳐야 국내 의사면허시험에 응시할 수 있도록 규정한 의료법 제5조 본문에 대하여 외국의과대학 졸업생들에게 우리나라의 의료계에서 활동할 수 있는지 능력과 자질을 검증한 후 의사면허 국가시험에 응시하도록 하는 것은 국민의 건강에 대한 중요한 문제이고 예비시험은 그 자질의 검증에 적합한 방법이라고 보아 예비시험을 규정한 의료법 제5조 본문이 외국에서 의과대학을 졸업한 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반되지 않는다고 보았다. 그러나 이미 국내에서 치과의사면허를 취득한 경우는 다르게 본 것이다. 즉 이미 국내에서 치과의사면허를 취득하여 국내에서 의료인으로 활동할 수 있는 자질과 능력을 검증받은 자가 단지 인턴과 레지던트 과정만을 외국에서 마쳤다고 하여 전문의자격시험을 보기 위해서 국내에서 다시 인턴과 레지던트 과정을 총 8년의 수련기간을 이수하게 하는 것은 지나치다는 판단이다. 전문의 제도는 의료의 분야별 전문화를 통한 의학의 발전 및 진료영역의 특화를 통하여 의료서비스의 질적 향상을 도모하는 것이다. 이와 같은 전문의 제도의 취지를 고려한다면 이미 국내에서 면허자격을 취득한 치과의사가 국내가 아닌 외국에서의 수련을 마쳤다면 예비시험이나 외국에서의 수련에 대한 인정절차만 거쳐 전문의자격시험 응시자격을 부여하는 것이 합리적이라고 본다. 그럼에도 불구하고 다시 국내에서의 수련을 거치도록 국내 치과의사 전문의 자격 취득요건을 극히 제한해왔던 현행 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정에 대한 개정이 필요할 것으로 보인다. (출처 : 데일리메디)

변호사 박재홍

쇼닥터, 법적 제재(制裁)만이 능사일까.

2015.10.16

쇼닥터, 법적 제재(制裁)만이 능사일까. 법무법인 세승박재홍 변호사 오는 27일은 가수 신해철의 1주기다. 신해철의 사망은 의료과실로 인한 것이었다는 점에서 담당의사에 대한 사회적 비난의 목소리가 높았다. 그리고 이는 방송프로그램에 출연하는 의사, 이른바 ‘쇼닥터(show doctor)’에 대한 비판으로 이어졌다. 왜냐하면 신해철의 담당의사가 종합편성채널의 의료정보 방송프로그램 패널로 출연하거나 홈쇼핑채널을 통해 자신의 건강기능식품 등을 홍보하면서 대중에게 알려진 인물이었기 때문이다. 보건복지부는 2015. 2. 16. 의사, 치과의사, 한의사 등 의료인이 방송, 신문․인터넷신문, 장기간행물을 통하여 식품, 건강기능식품, 의약품, 의료기기, 화장품 등에 대한 건강․의학정보를 거짓 또는 과장하여 제공하는 행위(이하 ‘허위정보 제공행위’)를 의료인의 품위손상행위에 포함시키는 의료법 시행령 제32조 제1항 제3의2호 개정안을 입법예고하였다. 그리고 개정된 의료법 시행령은 2015. 9. 15.부터 시행되어, 현재에는 의료인이 방송에 출연하여 허위정보 제공행위를 할 경우, 보건복지부가 의료법 제66조 제1항 제1호에 따라 의료인의 품위를 심하게 손상시키는 행위를 하였다는 이유로 해당 의사에 대하여 최대 1년까지 면허 자격정지 처분을 내릴 수 있게 되었다. 과거 일부 의료인이 방송프로그램에 출연하여 잘못된 건강․의학정보를 제공하거나, 오로지 상업적 홍보 목적으로 방송매체를 악용하는 측면에 있어서는 비판이 있고, 이러한 비판을 받아들여 의료인의 허위정보 제공행위를 제제할 수 있는 법적 근거를 마련하고자 한 금번 개정안의 취지에는 공감이 간다. 다만 우려되는 점도 적지 않다. 특히 ‘허위정보 제공행위의 범위’에 관해서는 상당한 문제의 소지가 있다. 현행 의료법령은 ‘건강․의학정보를 거짓 또는 과장하여 제공하는 행위’가 구체적으로 무엇인지 정의하고 있지 않지만, 대법원은 허위정보 제공행위와 유사한 형식으로 규정된 의료법상 ‘거짓이나 과장된 내용의 의료광고’에 관하여, 「진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인ㆍ혼동하게 할 염려가 있는 광고」 라 판시한 바 있다. 다만, 문제는 위 대법원 판례를 허위정보 제공행위에 준용하더라도, 거짓 또는 과장된 내용이 아니라거나 일반인이 오인․혼동할 염려가 없다고 인정되기 위해서는 어느 정도의 객관적 기준과 근거가 제시되어야 하는지 명확하지 않다는 것에 있다. 그래서 허위정보 제공행위 해당 여부를 판단하기 위한 객관적 기준 및 근거의 수준을 엄격하게 해석할 경우, 일부 논쟁의 여지가 있는 건강․의학정보를 진술하는 행위가 폭넓게 허위정보 제공행위로 인정될 여지가 있다. 나아가 이는 의사가 대중에게 건강․의료정보를 제공하는 행위를 기피하게 만들 수 있다는 점에서 더 큰 문제가 된다. 사실 의료인이 방송 등을 통하여 건강․의학정보를 적극적으로 제공하는 행위는 권장되어야 할 행위이다. 왜냐하면 의료인이 제공하는 건강․의학정보는 국민의 합리적 선택에 도움을 주고, 의료시장에서 공정한 경쟁을 촉진시키는 등 공익을 증진시킬 수 있기 때문이다. 그리고 이는 의료서비스 뿐만 아니라, 식품, 건강기능식품, 의약품, 의료기기, 화장품 등 의료와 관련된 상품을 제작, 판매, 홍보 과정에 의료인이 관여함에 있어서도 근본적으로 다르지는 않다. 즉 의료인의 건강․의학정보 제공행위가 가지는 공익적 역할 등을 감안할 때, 의사의 방송 출연 내지 쇼닥터에 대해서는 법적 제재만이 능사는 아니다. 더 중요한 것은 의료인이 방송, 신문, 정기간행물 등을 통하여 국민에게 건강․의학정보를 적법하게 제공할 수 있는 영역을 마련하는 것에 있지 않을까. 이러한 측면에서 최근 대한의사협회, 대한한의사협회 등 의료인 단체가 방송통신위원회 등 관련 기관과 협력하여 방송 출연에 관한 가이드라인을 제정함으로써, 자율적으로 허위정보 제공행위의 범위에 대한 기준을 정립하고자 한 것은 긍정적이다. 평소 의료인이 방송을 통하여 제공하는 건강․의학정보를 관심있게 지켜보고 있는 국민의 일인으로서, 위와 같은 의료계의 자정 노력을 반영하여, 보건복지부 등 관계 부처가 허위정보 제공행위에 대한 사후적 제재로 끝나는 것이 아니라, 사전에 의료인 스스로가 허위정보 제공행위를 제한하거나 시정할 수 있도록 하기 위한 법적 절차와 기준을 도출해 내기를 기대해본다. 끝. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

성범죄경력 조회

2015.10.02

성범죄경력 조회 법무법인 세승신태섭 변호사 「아동청소년의 성보호에 관한 법률」에 따라 의료인이 의료기관을 운영하거나 의료기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공하는 경우 성범죄경력 조회를 의무적으로 실시하여야 하는 성범죄경력 조회 의무 제도가 이미 실시되었음에도 불구하고 아직까지 이러한 제도를 알지 못하거나 조회를 실시하지 않는 의료인들이 있는 것 같다. 이에 아래에서는 성범죄경력 조회에 대하여 알아보도록 하겠다. 먼저 성범죄경력 조회 대상은 ‘의료기관에 이미 취업중인 의료인 및 취업예정인 의료인’이며, 해당 의료인에는 ‘의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사’로 한정된다. 참고적으로 이미 취업중인 의료인에 대한 성범죄경력 조회 횟수는 별도로 규정된바가 없으나, 관할 지자체에서는 실무상 연 1회 이상 실시하도록 안내를 하고 있다. 다음으로 가장 중요한 성범죄경력 조회의 방법 및 절차를 살펴보면, 의료기관의 장은 취업(예정)자로부터 성범죄경력 조회 동의서를 제출받아 성범죄경력 조회 신청서를 작성하여 관할 경찰서에 동의서를 첨부한 성범죄경력 조회 신청서를 제출하면 된다. 보다 구체적인 구비서류를 정리하면, 성범죄경력 조회 신청서, 대상자의 성범죄경력 조회 동의서, 대상자가 다수인 경우 대상자 명단, 신청자의 주민등록증 사본, 신청자를 대리하여 직원이 신청할 경우 위임장, 대리인(직원)의 주민등록증 사본, 사업자등록증 또는 의료기관개설신고증(허가증)이 필요하다. 통상적으로 신청 후 며칠 이후에 성범죄경력 조회 회신서가 발부되며, 만약 해당 회신서에 범죄경력이 기재된 경우 의료기관의 장은 대상자에 대한 취업제한 조치를 바로 취하여야 한다. 위와 같은 성범죄경력 조회 의무를 위반할 경우 500만 원 이하의 과태료가 부과되거나 중앙행정기관의 장이 해당자의 해임 요구 및 기관 폐쇄, 등록·허가 등의 취소를 요구할 수 있다. 따라서 의료기관을 운영하는 의료인들은 위와 같은 성범죄경력 조회 의무 제도를 충분히 이해하고 조회를 실시함으로써 예상치 못한 불의의 행정제재를 받지 않도록 각별히 주의를 하도록 하자.(출처: 의료정보)

변호사 박재홍

비의료인의 투자를 받은 의료기관은 사무장병원일까

2015.09.17

비의료인의 투자를 받은 의료기관은 사무장병원일까. 법무법인 세승박재홍 변호사 의료법 제33조 제2항은 의료인(의사, 치과의사, 한의사) 또는 법률로 정해진 비영리법인에 의한 의료기관 개설만을 허용하고 있다. 따라서 비의료인이 의료인을 고용하여 개설하거나, 의료인과 비의료인이 동업하여 개설한 의료기관, 이른바 ‘사무장병원’은 의료법 제33조 제2항에 위반된다. 사무장병원의 개설에 관여한 비의료인과 의료인에 대해서는 ① 형사상 5년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금에 처해지고, ② 행정상 의료기관에 대한 개설허가 취소 및 폐쇄명령, 의료인에 대한 3개월 자격정지 처분이 부과되며, ③ 사무장병원이 지급받은 보험급여에 대한 부당이득 환수처분이 이루어지고, 그 부당이득금액에 따라 사기죄에 따른 형사처벌, 행정상 자격정지처분 등이 별도로 이루어질 수 있다. 이처럼 사무장병원의 개설에 대해서는 엄격한 법적 재제가 가해지고 있음에도, 아직까지 사무장병원을 판단하는 기준에 관한 명확한 법적 기준은 존재하지 않는다. 다만 대법원은 ‘사무장병원’에 관하여 “비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원, 관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다.”고 판시하였다. 그리고 수사기관에서는, 의료인이 비의료인으로부터 필요한 자금을 조달받아 의료기관을 개설한 후, 그 운영수익을 비의료인에게 배분하기로 하거나 정액의 금원만이 의료인에게 지급되었다면, 이러한 의료기관은 의료인이 비의료인에게 고용되거나 의료인과 비의료인이 동업하여 개설한 사무장병원에 해당한다고 본 사례가 적지 않았다. 그러나 서울고등법원은 “비의료인이 의료인에게 자금을 투자한 후 병원 운영에 따른 수익 분배를 보장받더라도 의료인이 병원 운영에 관한 주도권을 가지고 있다면, 이러한 경우까지 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다고 평가하기 어렵다.”고 판단하였다. 다시 말해 의료인이 비의료인으로부터 필요한 자금을 조달받아 의료기관을 개설한 후 그 운영수익을 비의료인에게 배분하기로 하였다는 사정만으로는 해당 의료기관이 사무장병원에 해당한다고 볼 수 없다는 것이다. 현실적으로 건물임차료, 인테리어비용, 의료기기, 인건비 등 의료기관 개설을 위하여 초기에 필요한 자금의 액수는 보통의 의료인 개인이 감당할 수 있는 수준을 이미 넘어섰다. 따라서 의료인이 의료기관을 개설하려면, 필연적으로 제3자로부터 금원을 차용하거나 투자를 받아야 한다. 사실 서울고등법원의 판결은 이러한 의료기관 개설의 현실을 감안한 것이라 생각된다. 다만 위와 같은 하급심 판결에도 불구하고, 비의료인로부터 투자를 받아서 의료기관을 개설한 의료인은 여전히 법적 위험에 노출되어 있다. 왜냐하면, 현재 보건복지부는 경찰 또는 검찰의 수사결과상 사무장병원으로 판단되기만 하면, 법원의 판결이 없더라도 곧바로 해당 의료기관에 대한 폐쇄명령을 내리도록 조치하고 있으며, 동시에 국민건강보험공단도 요양급여비용의 지급을 정지하고 환수처분에 나서기 때문이다. 일단 의료기관 폐쇄명령이 내려지면, 개설자인 의료인은 병원 내에서 행해지는 의료행위를 중단하고, 모든 입원환자를 퇴원 또는 전원시켜야 한다. 또한 국민건강보험공단은 전산상계, 예금통장 및 부동산 압류 등을 통하여 의료인의 경제활동을 마비시킨다. 그 결과 전혀 수입이 발생하지 않는 상태에서, 일시에 은행의 대출이자, 신용카드의 납부금, 직원의 임금, 거래업체의 결재대금 등을 지급하지도 못하게 된 의료인은 사실상 경제적 파탄 상태에 놓이게 된다. 이러한 경우 법원의 무죄판결을 통하여 해당 의료기관이 사무장병원이 아닌 사실이 밝혀지더라도, 개설자인 의료인의 재정적 상태나 사회적 지위가 의료기관 폐쇄 이전의 상태로 회복되기란 상당히 어렵다. 따라서 의료인이 비의료인의 투자를 받아 의료기관을 개설․운영할 경우, 위와 같은 법적 위험을 충분히 고려하여야 한다. 또한 부득이 의료인이 위와 같은 법적 위험을 감수하더라도 비의료인의 투자를 받아 의료기관을 개설하고자 한다면, 법률전문가의 조언을 받아 ① 비의료인과의 관계를 명확히 하는 계약서를 작성하고, ② 비의료인이 의료기관을 주도적으로 운영했다는 오해가 발생하지 않도록 병원 운영 체계를 구축하는 등 사전에 필요한 법적 조치를 강구함이 적절할 것이다. 끝.(출처 : 데일리메디)

변호사 신태섭

의료분쟁 초기 대처방안

2015.09.15

의료분쟁 초기 대처방안 신태섭 변호사 법무법인 세승 모든 병·의원들은 환자들의 향상된 권리의식과 의료행위의 특수성 때문에 해당 의료인의 의지와 상관없이 각종 의료분쟁의 위험에 노출될 수밖에 없다. 이러한 의료분쟁을 해결하는 과정에 있어서 특히 의료분쟁이 발생한 초기에 대응하는 방안이 매우 중요하다. 모든 의료분쟁의 유형에 따른 초기 대처방안을 모두 설명하기란 지면 관계상 어렵기 때문에, 초기 대처방안으로써 중요한 3가지를 우선 설명하고자 한다. 먼저 의료분쟁이 발생한 경우 해당 사안이 단순히 ‘의료민사’에만 해당되는 사안인지 아니면 ‘의료형사’나 ‘의료행정’과도 관련되는 사안인지 여부를 판단하여야 한다. 예를 들어서 단순히 의료민사 즉 손해배상청구만 문제되는 경우에는 설사 의료과실이 인정되더라도 적정한 손해배상금을 지급하면 해결이 가능하지만, 만약 의료형사 즉 업무상과실치사상죄 등이 문제되는 경우에는 수사기관의 조사와 법원의 재판까지 진행될 수 있으며, 나아가 의료행정 즉 자격정지처분 등이 내려질 수 있는 경우에는 그에 따른 법적 리스크를 미리 예상하여야하기 때문이다. 따라서 이는 전체적인 문제해결 방향을 설정하는데 있어서 매우 중요한 문제이며, 필요한 경우 의료전문법률가의 조언을 받을 필요도 있다. 다음으로 의료분쟁이 발생하면 피해자라 주장하는 환자측과의 대화창구를 단일화해야 한다. 특히 의료기관의 규모가 큰 병원의 경우 해당 의료사고에 관련된 의료진들이 많고 기타 원무팀, 법무팀 등 관련 직원들도 많을 수밖에 없다. 이런 경우 환자측은 유리한 답변과 자료를 얻을 목적으로 가급적 관련된 의료진과 직원들과의 접촉을 많이 시도하게 된다. 따라서 의료기관은 환자측과의 대화창구를 단일화함으로써 의료기관 내부회의를 통하여 상이한 내부의견들을 하나로 조율하고 이를 환자측에게 통일된 의견으로 전달하여야 한다. 끝으로 부득이한 사유로 환자측과 직접대면이나 통화를 통해 대화를 나눌 경우 항상 상대방의 녹음을 예상하고 대화를 나누어야 한다. 이는 대화 당사자 중 어느 일방이 당사자 간의 대화내용을 녹음하는 것은 위법하지 않기 때문이다. 따라서 환자측과 대화를 나눌 때에는 항상 상대방의 녹음을 예상하고, 가급적 “과실, 책임” 등의 단어를 사용하지 말아야 하며, 필요한 경우에는 의료인 자신도 상대방과의 대화를 녹음할 필요가 있다. 모든 질병에 있어서 초기치료가 중요하듯이 의료분쟁 역시 초기 대처방안이 매우 중요함은 아무리 강조해도 지나치지 않을 것이다. 위에서 간략히 살펴본 의료분쟁 초기의 대처방안들을 염두하고 혹시 모를 의료분쟁을 해결해 나간다면 보다 타당하고 합리적인 해결방안이 도출될 수 있으리라 생각한다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조우선

의료사고와 상해보험의 관계

2015.09.15

의료사고와 상해보험의 관계 법무법인 세승 변호사 조우선 만약 환자가 상해보험에 가입했는데 의료사고가 발생한 경우 병원에 대한 손해배상 외에 보험사에 대하여 상해보험금을 청구할 수 있을까? 이에 대해서 최근 판례가 있어서 소개하고자 한다. 최근 서울중앙지방법원은 프로포폴 마취를 받은 환자가 가슴 성형수술을 받다가 다발성 장기부전으로 사망하자 유족들이 성형외과병원과 5억 5000만원에 합의한 후 보험사를 상대로 보험금지급청구를 한 사건에 대해서 의료과실로 상해가 발생한 경우 역시 상해보험약관이 규정하고 있는 ‘우연한 외래 사고’에 해당한다고 판단하고, 유족의 보험금청구권을 인정했다. 상해보험은 약관에 ‘보험기간 중 발생하는 급격하고 우연한 외래의 사고로 상해를 입을 경우 그에 인한 후유장애에 대하여 보험금을 지급한다.’고 규정하고 있다. 의료사고로 발생한 손해에 대하여 환자들이 보험사에 상해보험금을 청구하는 경우 대부분의 보험사들은 의료과실에 의하여 상해를 입은 경우 이는 약관이 규정하고 있는 급격하고 우연한 외래의 사고로 보기 어렵다고 주장하며 보험금 지급청구를 거절한다. 그러나 이미 대법원은 피보험자가 외과적 수술에 동의하여 수술을 받는다고 하더라도 그와 같은 동의가 의료과실에 의한 상해를 입는 결과에까지 동의한 것으로 볼 수는 없고, 따라서 의료진의 과실에 의한 의료사고의 발생은 ‘우연한 외래의 사고’로 볼 수 있다고 판단한 바 있고 이번 판례는 이와 같은 대법원의 입장을 재확인한 것이다. 만약 환자가 상해보험에 가입했는데 의료사고가 발생했고 재판과정에서 병원의 의료과실이 인정된 경우 병원은 환자가 보험사에 보험금 청구가 가능하다는 이유로 해당 보험금만큼은 자신이 배상해야 하는 금액에서 공제되어야 한다고 항변할 수 있을까? 상법 제729조 단서는 상해보험의 경우 당사자간의 다른 약정이 있는 경우 보험자가 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서 그 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 규정하고 있다. 이와 같이 보험자대위(보험자가 보험사고로 인한 손실을 피보험자에게 보상해준 경우 보험의 목적이나 제3자에 대하여 가지는 피보험자 또는 보험계약자의 권리를 법률상 당연히 취득하는 것)를 인정하는 조항이 약관에 기재되어 있었다면 병원은 손해배상액에서 해당 보험금을 손익상계로서 공제를 주장할 수 있다. 병원의 불법행위로 인하여 생긴 재산상의 손해를 산정함에 있어서 이와 같은 불법행위로 인하여 생긴 피해자의 이익을 공제할 수 있다는 것이다. 그러나 이와 같은 보험자대위를 인정하는 약관조항이 없다면 병원으로서는 손익상계로서 상해보험금의 공제를 주장하기 어려울 것으로 보인다. 의료사고가 발생하여, 환자로부터 손해배상청구소송을 당하는 경우 이와 같은 점을 염두에 두어야 할 것이다. 끝. (출처: 의료정보)

변호사 조진석

응급실 구조 개선과 환자 안전 및 권리 보호

2015.09.03

응급실 구조 개선과 환자 안전 및 권리 보호 법무법인 세승조진석 변호사/의사 요양병원 화재, 여객선 침몰, 화학물질 누출 등 사회 전반의 안전이 문제되는 가운데, 지난 2015년 6월에는 우리나라에 메르스 코로나바이러스(MERS-CoV)에 의한 호흡기감염증이 유행하여 감염자 및 감염의심자들이 격리되고, 일부 감염자들이 사망하는 사건(이하 “메르스사태”)이 있었다. 언론으로 보도된 내용에 의하면 세계보건기구(WHO)는 우리나라의 다인실 병실과 응급실 과밀화를 메르스 바이러스 감염확산의 원인중 하나로 지목하였다고 한다. 메르스사태 이전부터 우리나라 임상현장에서 응급실 과밀화가 환자들의 진료에 있어 진료시간 지연, 병원내 감염, 심리적 불안감 증가 등 여러 가지 좋지 않은 작용을 하는 것이 지적되고 있었다. 특히 병을 앓고 있는 환자들은 거의 대부분 면역력이 약해져 있고, 감염에 취약한 상태이며, 감염성 질환 보유여부 및 감염성의 정도가 확인되지 않은 환자들이 다른 환자 및 보호자와 같이 체류할 수 있는 응급실의 경우 감염병 창궐의 시작점이 될 수 있다. 병원 감염관리는 진료와 관련없는 불필요한 접촉을 최소화하는 것이 매우 중요한데 감염성 질환을 보유한 환자가 감염에 취약한 다른 여러 환자 및 보호자가 같은 공간에 체류할 수 있는 우리나라 응급실의 특성상 불필요한 접촉을 최소화할 수 없는 상황이다. 또한 최근 사회적 관심이 증가하고 있는 환자의 개인정보 내지 사생활 보호의 측면에서 볼 때, 우리나라의 응급실은 여러 사람이 분리되지 않은 같은 공간에 체류하면서 다른 사람이 환자의 진료사실이나 내원 관련 내용을 알게 되고 심지어는 신체부위가 드러나는 응급처치장면까지 노출되는 등 환자의 개인정보와 사생활이 적절히 보호되지 않는 부작용이 있다. 한편 2015. 9. 메르스사태로 곤혹을 치른 모 대형병원이 메르스사태의 진원지로 지목된 응급실 구조의 개선을 위해 수백억원을 투자하겠다고 발표하였다. 해당 대형병원은 응급실과밀화 문제를 해결하기 위해 응급실의 면적을 늘려 진료분야별로 구역을 나누고, 음압격리실을 설치함과 더불어 응급 병상사이에 격벽을 설치하여 응급실 내원 환자중 감염질환 의심환자와 다른 환자 간의 접촉을 최소화한다고 한다. 위 대형병원은 재원 조달이 가능하여 응급실 구조 개선에 투자할 수 있겠지만, 대다수의 다른 의료기관의 경우 응급실 과밀화에 따른 문제점과 응급실 구조 개선의 필요성은 인정하면서도 재정적인 부담 때문에 실제 개편작업을 실행하지는 못하는 실정이다. 별다른 수익사업 없이, 정부의 수가정책에 전적으로 의존하는 의료계로서는 응급실 구조 개선에 사용할 재원이 없는 것이다. 따라서 정부는 이러한 점을 고려하여 병원내 감염이나 응급의료에 관한 정책 수립시 환자의 안전을 증대하면서도 병원의 재정적 부담을 줄일 수 있는 지원책도 함께 마련하여야 할 것이다. 이와 함께 병원단체들도 정부가 관련 정책을 수립할 때 적극적으로 의견을 밝혀서 병원들의 재정적 부담을 줄이고, 환자의 응급실 관련 안전을 실질적으로 확보할 수 있는 현장의 목소리를 전하여야 할 것이다. 이번 메르스사태에 이은 후속 대책 논의를 계기로 정부와 시민사회, 의료계가 응급실과 관련한 환자의 안전 및 권리보호에 관하여 관심을 가지고 환자의 안전 및 권리가 더욱 보호될 수 있기를 기대한다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

국정감사 자료제출요구, 개인정보 유출 위험성을 최소화해야

2015.08.25

국정감사 자료제출요구, 개인정보 유출 위험성을 최소화해야 법무법인 세승조우선 변호사 국정감사 기간이 다가옴에 따라 국회의원실과 정부기관이 국립대학교병원 및 공공의료기관에 대하여 감사를 위한 각종 자료의 제출을 요구하고 있다. 이 중에서는 성명, 주민등록번호, 주소 등 개인정보에 해당하는 자료들이 포함되어 있지만 자료제출을 요구하는 의원 혹은 기관은 이와 같은 개인정보에 대해서도 일부 비공개, 즉 블라인드 처리를 하지 않고 그대로 제출할 것을 요구하는 경우가 많은 상황이다. 특히 올해는 국정감사기간 중 하루를 메르스 사태에 관련된 감사를 진행할 예정이어서 메르스 감염 환자에 대한 개인정보를 포함한 진료기록의 제출요구가 이루어질 가능성이 높을 것으로 예상된다. 개인정보보호법은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 정보주체 및 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우가 아니라면 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있도록 규정하고 있다. 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 역시 국정감사 또는 국정조사를 위하여 이와 관련된 보고 또는 서류의 제출을 기관에 요구할 수 있도록 하고 있으며 국정감사 및 조사에 관한 법률 역시 위원회가 감사를 위하여 감사에 관련된 서류를 기관에 요구하는 경우 기관은 특별한 경우를 제외하고는 이에 응하여 위원회의 활동에 협조하여야 한다고 규정하고 있으며 만약 서류 제출을 요구받고 이를 거부하거나 거짓으로 제출하는 경우 주무부장관이 출석하여 해명하거나 관계자에 대한 징계 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하여 부실한 자료제출에 의한 국정감사업무를 방해하는 행위를 엄중히 규제하고 있다. 그러나 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률 및 국정감사 및 조사에 관한 법률의 자료제출요구권은 지나치게 광범위한 면이 있으며, 이에 반하여 피감기관의 자료제출 거부권은 상당히 제한하고 있어 국정감사 자료 제출 과정에서의 정보배달사고에 의한 개인정보유출이 우려된다. 실제로 2004년 국정감사 당시 경북도교육청이 국회의원에게 제출한 국정감사자료가 전국공무원노조 교육기관본부 경북지부에 무단으로 전달된 사실이 있다. 이 자료에는 공무원과 업자들의 주민등록번호 신상자료까지 기재되어 있었으나 이를 전국공무원노조 교육기관본부 경북지부에 넘기는 과정에서 경북도교육청에 아무런 동의를 구하지 않아 문제가 된 것이다. 구글 등의 포털 사이트를 통해서 검색을 조금만 해 보아도 국정감사 과정에서 제출된 자료들은 쉽게 검색이 가능하며, 일부 자료들의 경우에 있어서는 개인의 실명과 직장 및 직위, 징계사실 등 개인이 알리고 싶지 않은 정보까지 손쉽게 알 수 있는 상황이다. 작년 세월호 사건에 대한 국정조사 과정에서는 한 국회의원이 생존 학생을 위한 정신과치료를 담당한 학생정신건강지원센터장에게 학생의 정신과 상담 내용의 제출을 요구하고 이를 제출하지 않자 강압적으로 제출을 할 것을 추궁한 바 있다. 국회가 의료인의 환자에 대한 비밀유지라는 가장 기본적인 의무를 위반할 것을 강요한다면 누가 상담을 받으려 하고 의사를 찾겠는가. 물론 국회가 국정의 운영을 감시하는 역할을 하기 위하여 필요한 경우 자료를 보유하고 있는 기관에 자료 제출을 요구할 수는 있다. 그러나 국회의 국정감사를 위한 자료제출요구권이 과도하게 행사되는 경우에는 개인정보유출을 방지하기 위한 법률을 제정한 국회가 도리어 개인정보 유출의 근거지가 될 수도 있을 것이다. 따라서 의료기관은 국회의 자료제출 요구에 응하는 경우에 개인정보보호법 및 의료법 등의 개별법령에서 보호하고자 하는 비밀의 본질적인 내용이나 개인의 사생활 등이 침해되지 아니하도록 하도록 신중을 기할 필요가 있을 것으로 보이며 특정 정보주체의 개인정보를 갑, 을, 병 등으로 익명화 처리하여도 개인정보의 제공 목적을 달성할 수 있는 경우라면 이와 같은 점을 소명하여 개인정보를 익명화하여 제출하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 그리고 제공하는 정보가 국정감사 이외의 목적에 이용되지 않도록 개인정보 관리를 철저히 하여 줄 것을 요청하여야 할 것으로 보인다. 국회 역시 국정 감사를 위한 자료 제출 요구시 민감한 개인정보는 일부 익명화하여 제출할 수 있도록 국정감사 자료제출을 위한 가이드라인을 제공해야 할 것이며 감사의 목적과 무관한 무분별한 개인정보의 제출을 강요하여서는 안 될 것이다. (출처 : 청년의사)

변호사 조진석

의료기관의 환자 개인정보 보호

2015.08.19

의료기관의 환자 개인정보 보호 법무법인 세승조진석 변호사/의사 사회적으로 개인정보 보호에 관한 인식이 변화하고 개인 정보 유출에 따른 피해가 증가하고 있는 가운데, 보건복지부가 “전산업체인 S사의 환자 진료·처방 정보의 불법 수집 및 이용 사건”과 관련하여 후속 조치로 전국 의료기관을 대상으로 개인정보보호 자율점검을 실시하도록 하고, 이를 위해 자율점검 방법을 알려주는 교육을 실시하기로 하였다. 의료기관은 환자의 건강상태, 신체적 특징, 질병유무, 과거 병력, 가족력, 영상정보 등의 진료와 관련된 정보와 주민등록번호와 같은 고유식별정보 및 전화번호, 주소, 신용카드 정보 등의 다양한 개인정보를 처리하고 있고, 의료기관의 개인정보보호와 관련하여 의료법, 개인정보보호법 등 다수의 법령이 적용된다. 업무를 위하여 다양한 개인정보를 처리하는 의료기관에서의 개인정보보호를 위하여 보건복지부와 행정자치부는 “개인정보보호 가이드라인(의료기관)”을 마련하여 의료기관 실무에 참고하도록 하고 있다. 한편 보건복지부의 의료기관 개인정보보호 점검계획에 따르면 전국 의료기관 개인정보보호 책임자들을 대상으로 개인정보보호 자율점검서비스 시스템의 사용방법을 교육한 후 일정 기간을 두어 자율점검을 하여 문제점을 보완하게 하고, 현장점검을 하여 의료기관의 개인정보보호실태를 확인하여 위법사항을 적발한다. 의료기관의 개인정보보호 자율점검 교육 수강 및 자율점검 참여는 의무사항은 아니지만 자율점검에 참여하지 않거나 자율점검이 부적절할 경우 현장점검 대상 의료기관이 될 수 있다. 만약 의료기관이 진료정보 등 개인정보를 부적절하게 처리한 사실이 적발되면 개인정보보호법에 따른 행정처분이나 형사처벌 외에도 경우에 따라 의료법에 따른 행정처분이나 형사처벌도 가능할 수 있다. 실제로 보건복지부와 행정자치부는 향후 개인정보를 부적절하게 처리한 사실이 적발될 경우 엄중하게 처벌할 것이라고 경고한 바 있다. 의료기관으로서는 개인정보 처리와 관련한 법적 위험성에 직면할 수 있으므로 환자에 관한 모든 정보가 법령의 근거나 환자의 동의 없이 처리되지 않도록 의료법, 개인정보보호법 등 관련 법령 및 “개인정보보호 가이드라인(의료기관)” 등을 참고하여 내부시스템을 점검·확인하고, 법률가나 관련 전문가를 초빙하여 개인정보보호 및 침해예방을 위한 직원교육을 하는 등 지속적으로 개인정보보호에 관하여 관심을 가지고 대응하여야 할 것이다. 아무리 의료기관 직원 개인의 과실에 의한 우발적 개인정보 침해행위라도, 개인정보보호체계를 구축하여 시행하지 않거나 평상시에 직원들에게 정보보호 관련 교육을 실시하지 않으면 의료기관 개설자도 형사처벌을 피할 수 없기 때문이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 박재홍

어떻게 죽을 것인가.

2015.08.19

어떻게 죽을 것인가. 법무법인 세승박재홍 변호사 얼마 전에 있었던 일이다. 환자는 당뇨병, 고혈압, 뇌혈관질환 등 기왕력이 있는 80대 남성으로, 갑자기 의식이 저하되어 119구급차로 응급 후송된 자였다. 뇌MRI검사에서는 양측 내경동맥 완전 폐색에 의한 뇌경색의 소견이 완연했다. 뇌경색을 치료하기 위해서는 정맥내 혈전용해술이 필요했지만, 이를 시행할 경우 환자에게 출혈로 인한 후유증이 높았다. 의사는 보호자에게 위와 같은 사정을 설명했다. 여기에 환자는 광범위한 뇌손상이 발생하였기 때문에, 일주일 내에 사망할 가능성이 높고 설령 사망하지 않더라도 식물인간 상태가 될 것으로 예상된다는 소견을 덧붙였다. 그러자 환자의 보호자는 치료비가 부담이 되기 때문에, 정맥내 혈전용해술을 받지 않겠다고 하면서, 나아가 뇌부종 조절을 위한 약물의 투여, 인공호흡기의 적용 등 현재 진행하고 있는 연명치료도 중단해 달라고 요청하였다. 이러한 경우 의사는 보호자의 요구에 따라 연명치료를 중단하여도 될까. 정답은 “그렇지 않다”이다. 대법원은 일찍이 뇌수술 후 뇌부종으로 자가호흡을 할 수 없어서 인공호흡기가 부착된 환자에 대하여 보호자가 치료비를 부담할 능력이 없다는 이유로 퇴원을 요구하자 이를 받아들여 의사가 환자를 집으로 호송한 후 인공호흡기를 제거한 사건에 있어서, 해당 환자에 대한 인공호흡기 제거를 요청한 보호자를 ‘살인죄 정범’으로, 위 인공호흡기 제거를 결정한 의사가 ‘살인죄 방조범’에 해당한다고 보았다. 다시 말해 연명치료를 중단할 경우 사망할 수 있는 환자에 대하여, 의사가 보호자의 요구에 따라 연명치료를 중단하였다가, 그 환자가 실제 사망한 경우, 그 의사는 살인죄의 공범이 되는 것이다. 따라서 위 사례의 경우에도 인공호흡기 제거 등을 할 경우 환자가 사망할 위험이 있었기 때문에, 의사는 보호자의 요청이 있더라도 당장의 연명치료를 중단할 수 없는 상황이었다. 물론 예외는 있다. 대법원은 ‘김할머니 사건’에서 ① 환자가 의학적으로 짧은 시간 내에 사망에 이를 것이 명백하고, ② 환자 본인의 치료중단 의사가 명확하게 입증된 경우, 의사에 의한 연명치료의 중단이 허용될 수 있다고 판단하였다. 다만 '의학적으로 짧은 시간 내에 사망에 이를 것이 명백한 경우‘, 즉 연명치료 중단의 대상이 되는 ’회복불가능한 치료의 단계(terminal case)‘의 구체적인 범위에 관해서는 상당한 이견이 있다. 또한 현재 국내에서 환자가 사전의료의향서(AD) 또는 연명의료계획서(POLST)를 미리 작성해두는 경우란 거의 없다. 따라서 의식이 없는 말기환자라면, 보호자가 환자 본인의 치료중단 의사를 명확하게 입증하기란 불가능에 가깝다. 최초 언급한 사례로 돌아가 보자. 환자는 중증 뇌손상으로 인하여 짧은 시간 내에 사망에 이를 것이 예상되는 경우였다. 다만 환자가 연명치료 중단의 의사를 명백하게 입증할만한 증거는 없었기 때문에, 설사 보호자의 요구가 있다고 하더라도 의사로서는 섣불리 인공호흡기 제거 등의 적극적인 조치를 취할 수 없었다. 과연 이러한 상황이 타당한가. 법원은 예외적으로 연명치료 중단에 관한 환자의 명시적 의사가 없더라도 이를 추정해 볼 수 있지만, 이러한 환자의 추정적 의사는 어디까지나 법원의 판단을 거쳐야만 인정될 수 있다는 입장이다. 그런데 의학적으로 짧은 시간 내에 사망에 이를 것이 명백한 환자의 연명치료에 대한 판단을 받기 위하여 짧게는 수개월, 길게는 수년의 기간을 요구하는 법원의 소송절차를 거치는 것이 적절한지 여부에 관해서는 상당한 의문이 든다. 나아가 연명치료 중단에 관하여 진지하고 합리적인 판단을 할 수 없는 아동이나 지적장애인이 말기환자에 해당하는 경우, 사실상 환자 본인의 의사를 추정하는 것 자체가 불가능한 문제도 있다. 어찌보면 우리 사회는 “어떻게 죽을 것인가”의 문제 자체를 회피해온 것 같다. 그리고 이를 의사가 ‘환자를 살려야 한다’는 당위의 문제나, 혹은 살인죄 성립 여부와 같이 법원이 판단해야 할 법적 문제로만 치부해온 것이다. 그러나 말기환자의 가족들이 겪는 정신적 고통과 경제적 부담은 결코 간과될 수 없는 현실이다. 다시 말해 “어떻게 죽을 것인가”는 환자 본인만이 아니라 환자를 둘러싼 모든 이들의 최선의 이익을 고려하여 법적으로, 윤리적으로 판단되어야 할 문제이다. 그리고 이러한 문제를 법원에서 모두 해결될 수 없다. 이러한 측면에서 2015년 6월에 존엄사법안이 국회에 발의된 것은 긍정적이다. 현재 발의된 존엄사법안은 ① 사전의료지시서를 등록하는 방법, ② 의료지시서를 등록한 환자 또는 의료지시서를 등록하지 않았지만 보호자의 요청으로 기관윤리위원회의 조사 및 심의를 거쳐 그 의사가 추정되는 환자에 대하여 의사가 연명치료를 중단할 수 있다는 점, ③ 이러한 경우 의사가 환자에 대한 연명치료 중단으로 인한 법적 책임을 부담하지 않는다는 점 등과 같이 적법한 연명치료 중단을 위하여 필요한 기본적인 규정이 마련되어 있다. 앞으로도 “어떻게 죽을 것인가”의 문제에 관해서는 많은 논의가 필요할 것이다. 그렇기에 임상현장의 의사, 환자 및 가족과 함께 연명치료 중단에 관한 고민을 공유하고 있는 국민의 한 사람으로써, 금번 존엄사법안 발의가 “어떻게 죽을 것인가”의 문제에 대하여 사회적으로 보다 더 진지하고 합리적 논의가 이루어지는 계기가 되기를 기대해본다. 끝. (출처 : MD저널)

변호사 신태섭

웃으면서 헤어지기

2015.08.17

웃으면서 헤어지기 법무법인 세승변호사 신태섭 의료인들은 병의원 개설·운영 시 개설자금 또는 운영비용 마련의 편의를 위하여 동료 의료인들과 동업계약을 체결하는 경우가 있다. 이러한 동업계약은 병의원의 운영이 순조롭고 운영수익도 좋은 시기에는 별 문제없이 잘 지속이 된다. 그러나 병의원의 전체적인 운영방향이나 세부적인 운영방식에 있어서의 견해차이가 발생하거나 또는 운영수익의 저하라는 경영상의 문제가 발생하는 경우 그 동안 탄탄해보였던 신뢰관계는 일순간에 금이 가게 되고 조합원의 탈퇴 또는 조합의 해산이라는 종국적인 결말로 치닫게 된다. 이런 동업계약 관련 분쟁에 있어서 소송을 통한 해결방법도 있지만, 소송 이외의 대체적 분쟁해결제도(alternative dispute resolution, ADR)도 있다는 것을 알아둘 필요가 있다. 이러한 대체적 분쟁해결제도에는 화해, 조정, 중재 등이 있으며, 그 중에서 중재라는 방식을 주목해보도록 하자. 중재(Arbitration)란 분쟁 당사자 간의 합의(중재계약)로 사법상의 법률관계에 관한 현존 또는 장래에 발생할 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 사인인 제3자를 중재인으로 선정하여 그 중재인의 판정에 의하여 분쟁을 해결하는 절차를 의미한다. 이러한 중재의 가장 큰 장점으로는 소송이 통상 3심까지 2~3년이 걸리는 반면에 중재는 약 5개월 정도가 소요되고 분쟁 당사자가 신속한 절차에 의하여 중재를 진행하기로 합의한 경우에는 약 2~3개월 내에도 분쟁해결이 가능하다는 점을 들 수가 있겠다. 일반인들은 중재하면 통상 대한상사중재원을 떠올리게 되고 상행위, 무역 등 상사분쟁만이 중재의 대상이 된다고 오해하는 경우가 있지만, 형사, 비송, 강제집행, 행정소송사건 등을 제외하고는 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 사법상의 모든 분쟁이 중재의 대상이 될 수 있다. 다만 이러한 장점과 편익을 갖춘 중재를 이용함에 있어서 아래와 같은 몇 가지 주의할 점들이 있으며 그 주요내용을 간략히 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 중재합의는 독립된 합의 방식을 취하거나 또는 계약에 중재조항을 포함하는 방식으로 할 수 있지만, 반드시 서면으로 하여야 한다는 점을 명심하여야 한다. 둘째, 중재판정은 분쟁 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있기 때문에, 중재판정에 불만이 있다하더라도 재판처럼 2심 또는 3심 등 불복절차가 없음을 주의하여야 한다. 셋째, 중재인의 선정을 당사자 간의 합의로 정할 수 있기 때문에 동업계약을 체결하기 전에 당사자가 모두 평소 신뢰할 수 있는 법률전문가를 중재인으로 미리 선정해두는 것이 바람직하다. 이상과 같은 점들에 주의하면서 동료 의료인들과 동업계약을 체결할 때 중재합의를 미리 마련해둔다면 향후에 있을지 모를 분쟁을 신속하고도 공정하게 해결할 수 있을 것이다. 웃으면서 함께 시작한 동업자와 부득이하게 헤어져야 한다면 웃으면서 헤어질 수 있는 지혜가 필요하고, 중재가 바로 그 지혜를 제공할 수 있음을 기억하기 바란다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

우리 병원의 봉직의가 다른 병원에서 근무하는 것이 가능할까?

2015.08.10

우리 병원의 봉직의가 다른 병원에서 근무하는 것이 가능할까? 법무법인 세승조우선 변호사 의료법 개정에 의하여 의료기관의 개설자는 2개소 이상의 의료기관을 개설 혹은 운영할 수 없게 되었다. 그렇다면 병원의 봉직의가 근무시간 외에 다른 병원에서 근무하는 것이 가능할까? 의료법 제39조에 의하여 의료인은 다른 의료기관의 장의 동의를 받아 그 의료기관의 인력을 이용하여 진료할 수 있고 의료기관의 장은 그 의료기관의 환자를 진료하는데 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료를 하도록 할 수 있다. 보건복지부는 다른 의료기관의 소속 의료인이 해당 의료기관에서 전속하여 근무하는 의료인으로 신고된 경우에는 전속 근무를 해하지 않는 범위에서만 진료를 할 수 있다고 보고 있었고, 근무시간을 오전, 오후 등으로 정해두고 정기적으로 진료하거나 주 3일씩 미리 근무형태를 정해두고 양 의료기관을 번갈아 진료하는 것은 의료법의 입법취지를 벗어난 것이므로 의료법 위반에 해당할 수 있다는 취지의 유권해석을 하여 왔다. 그러나 보건복지부는 2009년 12월 신성장동력 확충을 위한 규제개혁의 일환으로 의료 자원의 효율적인 활용과 의료기술의 발전을 도모하기 위해서 의료기관의 개설자가 아니라면 의사가 복수의 의료기관에서 진료를 할 수 있다는 취지로 기존의 유권해석을 변경하였다. 즉 변경된 유권해석에 따라 의료기관의 개설자가 아니라면 다른 의료기관에서 근무하는 것이 가능할 것으로 보인다. 이는 개정 의료법상의 의료기관의 2개 이상의 의료기관 개설과는 무관하다. 법원 역시 의료기관 개설자가 아닌 봉직의가 다른 병원에서 진료를 하는 것은 위법이 아니며 해당 진료비를 삭감하는 것은 부당하다는 취지의 판결을 한 바 있다. 다만 이와 같이 봉직의의 타 의료기관 근무가 가능하더라도 주 4일 이상 근무하면서 주 32시간 이상 해당 의료기관에서 근무하는 경우에만 해당 병원의 의료인 정원으로 산정됨을 주의할 필요가 있다. 의료법 위반 여부와는 별개로 만약 병원이 근로계약 체결 당시 귀원에서의 근무시간 외에도 타 병원에서 근무를 하지 않도록 상호 협의하였고, 그럼에도 불구하고 봉직의가 이를 위반하여 다른 병원에서 근무하는 경우라면 병원은 봉직의에게 타 병원 근무를 자제하여 줄 것을 요구하고, 이것이 시정되지 않는다면 근로계약상의 의무 불이행을 이유로 봉직의와의 근로계약 해지 혹은 계약 위반에 의한 손해배상 청구가 가능하다. 따라서 분쟁을 사전에 예방하기 위하여 병원은 봉직의와 근로계약 체결시 자신의 병원에서의 근무시간 외에도 타 병원에서 근무하지 않도록 계약서에 이와 같은 부분을 명시하고, 이를 위반하는 경우 일정액의 손해배상액을 지급하도록 하는 취지의 손해배상액의 예정 조항을 함께 명시하여 두는 것이 바람직할 것으로 보인다. 끝. (출처 : 보네르)

변호사 정혜승

여의도성모병원 사건으로 본 임의비급여의 예외적 허용가능성

2015.07.21

여의도성모병원 사건으로 본 임의비급여의 예외적 허용가능성 법무법인 세승정혜승 변호사 위급한 환자가 있다. 그 환자는 더 이상 건강보험기준에 맞는 치료로는 호전가능성이 없다. 그런데 마침 그 환자에게 적용해볼 만한 행위가 있다. 그러나 그 행위는 고가일 뿐만 아니라 건강보험제도를 통하여 비용을 받을 방도가 없어 환자로부터 대가를 징수해야 한다. 과연 이러한 임의비급여 진료행위 및 비용 징수가 우리나라 법제도 하에서 허용되는 것일까? 이에 대하여 대법원은 2012년 6월, 요양급여기준과 절차를 초과하거나 임의로 비급여 진료행위를 하여 가입자 등으로부터 비용을 지급받은 것은 원칙적으로 국민건강보험법에 위배되는 것이지만, 의료인과 의료기관의 장은 의료의 질을 향상시키고 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력할 의무를 부담하고 있고, 가입자 등 환자 역시 질병 및 부상에 대하여 유효 적절한 진료를 받을 권리가 있으므로 예외적인 경우 임의 비급여 진료행위도 허용된다는 판결을 내린바 있다. 대법원이 제시한 허용요건은 다음과 같다. ① 진료행위 당시 그 행위를 국민건강보험 틀 내로 편입시킬 수 있는 절차가 마련되어 있지 않았거나 절차가 있다 하더라도 진료행위의 시급성과 그 절차의 내용, 소요되는 기간 등 구체적 사정을 고려하여 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서(사전절차의 부존재 또는 절차 비회피), ② 그 행위가 의학적으로 안전하고 유효하며 환자에게 필요한 행위인 경우, ③ 환자에게 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받아야 한다는 것이다. 대법원이 위 기준을 제시한 이후, 법원이 구체적인 사례에서 위 기준을 어떻게 적용할지 관심이 모아졌다. 서울고등법원은 여의도성모병원이 요양급여기준과 식품의약품안전처장이 정한 허가사항에 의하여 해당 의약품 사용의 범위와 기준이 정하여져 있음에도 이에 위반하여 백혈병 환자들에게 처방 및 투여한 후 그 비용을 전부 환자들로부터 징수한 것이 과다한 본인부담금이므로 이를 환자에게 환불하라는 건강보험심사평가원의 결정을 취소하여 달라는 사건에서 위 대법원의 기준을 구체적으로 적용하여 판단하였는바, 특히 눈여겨 볼 점은 다음과 같다. 첫째 요건인 사전절차의 부존재 또는 절차 비회피에 대한 판단에서는 사전절차란 그 행위에 대하여 실효적으로 건강보험제도의 틀 안으로 편입시킬 수 있는 실효적 사전절차를 의미하며, 만약 사전절차가 있다 하더라도 환자의 상태에 비추어 볼 때 그 절차를 거치는 것이 지나치게 많은 시간이 소요되는 경우 그 절차를 거치지 않더라도 이는 회피로 볼 수 없다고 판단하였다. 두 번째 요건인 의학적 안전성, 유효성 및 필요성에 대해서는 각 환자의 상태에 대한 전문가의 판단을 존중하는 취지로 판단하였다. 그리고 세 번째 요건인 충분한 설명 및 환자의 동의 여부 판단에 있어서는 환자에게 설명하여야 할 대상은 건강보험기준에서 벗어나 진료할 필요성 및 그 비용을 전액 환자가 부담하여야 한다는 점이며 설명의 정도는 환자에 대한 선택의 기회를 실질적으로 보장하면 되는 것이고 환자의 생명과 직결되고 급박한 처치가 필요한 경우에는 다소 포괄적인 설명도 용인된다고 판시하였다. 임의 비급여 진료행위가 무분별하게 행하여질 경우 우리가 오랜 시간 쌓아 온 건강보험제도가 와해될 우려가 있다. 그러나 빠르게 변화하는 기술의 발전을 제도가 곧바로 따라잡을 수 없고, 사람은 기계가 아니기 때문에 각 환자의 상태를 무시한 채 진료를 할 수도 없다. 위 고등법원의 판단은 대법원이 제시한 세 가지 요건을 비교적 합리적으로 적용한 것으로 평가된다. 건강보험제도의 유지와 환자에 대한 최선의 진료 두 마리 토끼를 모두 잡을 수 있도록 많은 고민이 필요하다. (출처 : 데일리메디)

변호사 조진석

다인실 확대와 환자 안전 및 권리 보호

2015.07.20

다인실 확대와 환자 안전 및 권리 보호 법무법인 세승조진석 변호사/의사 여객선 침몰, 터미널 화재, 열차 탈선사고 등 사회 전반의 안전이 문제되는 가운데 2015년 6월에는 우리나라에 메르스 코로나바이러스(MERS-CoV)에 의한 호흡기감염증이 유행하여 감염자 및 감염의심자들이 격리되고, 일부 감염자들이 사망하는 사건(이하 “메르스사태”)이 있었다. 언론으로 보도된 내용에 의하면 세계보건기구(WHO)는 우리나라의 다인실 병실과 응급실 과밀화를 감염확산의 원인중 하나로 지목하였다고 한다. 우리나라 의료시스템의 다인실 구조가 환자들의 진료에 있어 여러 가지 좋지 않은 작용을 하는 것은 널리 알려져 있다. 병을 앓고 있는 환자들은 거의 대부분 면역력이 약해져 있고, 감염에 취약한 상태이다. 이같은 취약성 때문에 환자와 환자 간, 환자와 보호자 간, 환자와 면회객 간, 환자와 의료진 간에 메르스 같은 감염병이 전염될 가능성이 매우 높다. 또한 메르스 뿐만 아니라 수술부위 감염, 카테터 감염, 원내 폐렴 등의 감염병이 발생할 가능성도 높다. 병원 감염관리는 진료와 관련 없는 불필요한 접촉을 최소화하는 것이 매우 중요한데 여러 환자와 보호자가 상주하는 다인실의 특성상 불필요한 접촉을 최소화할 수 없는 상황이다. 또한 환자의 개인정보 내지 사생활 보호의 측면에서 볼 때 다인실은 여러 사람이 같은 병실에 상주하면서 다른 사람이 환자의 진료사실이나 대화내용을 알게 되고 심지어는 다른 사람에게 알려지기를 원치 않는 진료장면까지 노출되는 등 환자의 개인정보와 사생활이 적절히 보호되지 않는 부작용이 있다. 한편 보건의료정책의 주무 부처인 보건복지부는 의료비용 지출을 줄이기 위하여 대형병원의 다인실 일반병상 확보비율을 기존의 전체 병상수 대비 50% 에서 70%로 대폭 상향하는 내용의 정책을 추진하다가 메르스사태에 따른 여론 악화 등으로 최근에 보류하였다. 그렇지만 앞에서 언급한 것과 같이 다인실은 여러 가지 측면에서 많은 문제점을 노출하고 있다. 특히 보건복지부는 의료비용 절감을 위해 다인실 일반 병상 확보비율을 확대한다고 하고 있지만, 이번 메르스사태에서 보듯이 다인실 구조에 의한 병원 감염이 사회적으로 수십조원의 손실을 발생하게 하였다는 점을 고려할 때 다인실 일반병상 확보비율 확대로 인한 국민경제적 손익은 오히려 손해가 더 클 수 있는 상황이다. 그럼에도 불구하고 보건복지부는 다인실구조를 확대하면서 감염관리에 대한 대책을 마련하겠다고 하여 아직도 다인실 일반병상 확보비율 확대정책을 포기하지 않고 그대로 유지하고 있는 상황이다. 만약 우리나라 의료체계에서 메르스사태의 교훈에도 불구하고 다인실 구조가 확대된다면 제2, 제3의 메르스사태가 다시 나타날 수도 있고, 이러한 사태에 관하여 정부의 책임이 분명히 문제될 수 있을 것이다. 따라서 정부는 이러한 점을 고려하여 다인실 일반병상 확보비율 확대 정책을 다시 검토하여야 할 것이고, 병원 및 의사단체들도 정부가 다인실 관련 정책을 수립할 때 적극적으로 의견을 밝혀서 환자 및 의료기관 종사자의 안전 및 권리를 실질적으로 보호할 수 있는 현장의 목소리를 전하여야 할 것이다. 이번 사건을 계기로 정부와 사회, 의료계가 다인실과 관련한 환자의 안전 및 권리보호에 관하여 관심을 가지고 환자의 안전 및 권리가 증대되기를 기대한다. (출처 : MD저널)

변호사 조우선

블로거를 통한 추천 마케팅시 주의할 점

2015.07.20

블로거를 통한 추천 마케팅시 주의할 점 법무법인 세승 변호사 조우선 여름방학이 다가오면 라식, 라섹 등의 시력교정 수술을 하고자하는 환자들이 증가하여 병원 역시 시력교정 수술 광고에 주력하게 된다. 이와 같은 의료광고를 함에 있어서는 최근의 행정당국의 단속의 경향을 숙지할 필요가 있다. 최근 공정거래위원회가 의료기관의 블로그 등 바이럴 마케팅에 대한 실태조사에 착수한 바 있기 때문이다. 표시·광고의 공정화에 관한 법률에 의하면 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 하게 하여서는 아니 되고, 자신이 한 표시·광고 중 사실에 관한 사항에 대해서는 실증을 할 수 있어야 한다. 가장 문제가 되는 것은 대가성 여부를 밝히지 않은 블로그 상품 추천글이다. 공정거래위원회는 블로그 등에서 광고주로부터 경제적 대가를 받고 특정 상품에 대한 추천 후기글을 올리는 경우 소비자들이 쉽게 알 수 있도록 표준문구에 따라 그 사실을 공개하도록 공정거래위원회 예규인 ‘추천·보증 등에 관한 표시·광고 심사지침(2014. 6. 18. 공정거래위원회 예규 제192호)’을 개정하여 2014. 6. 18.부터 시행하고 있다. 동 지침에 의하면 사업자가 자기의 용역에 대하여 표시·광고 행위를 함에 있어서 광고주의 의견이 아니라 제3자의 독자적인 의견으로 인식될 수 있는 평가 내용 혹은 당해 용역의 사용을 권장하는 내용이 문자로 표현되어 있는 광고메세지가 ‘경험적 사실’에 근거한 경우라면 실제로 추천인이 경험한 사실에 부합하여야 한다고 규정하고 있다. 광고주는 추천인이 추천을 한 내용에 대해서 입증 책임을 부담하며 만약 광고주가 추천인과 경제적 이해관계가 있음에도 불구하고 이를 공개하지 않았다면 광고주가 그에 대한 법적 책임을 부담하도록 하고 있다. 따라서 블로그 등을 통하여 서비스에 대해서 마케팅을 하기 위해서는, 게시자가 당해 서비스를 실제로 받아 보았어야 하고 표시ㆍ광고상에 표현된 추천ㆍ보증 등의 내용이 실제 발생한 경험적 사실에 부합하는 것이어야 한다. 만일 표시ㆍ광고상의 소비자가 실존인물이 아니거나 동 소비자가 당해 서비스를 사용해 본 사실이 없다거나 또는 표시ㆍ광고상의 추천ㆍ보증 등의 내용이 사실이 아닌 경우에는 이는 일반 소비자를 속이거나 일반 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 경우에는 부당한 표시ㆍ광고에 해당하게 되는 것이다. 공정거래위워회는 환자가 병원으로부터 수술비를 할인 혹은 면제받는 방식으로 경제적인 대가를 받아서 병원을 홍보하는 글을 자신의 블로그에 게재하면서 그 지급사실을 공개하지 아니한 광고주에 대하는 법위반행위 금지명령, 정정광고 명령등을 하고 해당 표시․광고를 통해 판매한 제품․서비스의 전체 매출액 대비 2% 이내에서 광고주에게 부과하며 위반정도가 중대하거나, 시정명령을 불이행할 경우 형사 고발까지 가능, 2년 이하의 징역이나 1억 5,000만원 이하의 벌금을 부과한다. 그리고 경제적인 대가를 받았으면서도 이를 해당 글에 명시하지 않은 블로거에 대해서는 광고 대가로 인한 수익이 과대하거나, 공동구매 주선 등 영리 목적의 알선·중개를 하는 경우에는 시정조치를 하나, 받은 경제적 이익이 소액에 불과한 경우 별도로 시정조치를 하지 않는다. 공정거래위원회는 이와 같은 실태조사를 위하여 먼저 포털사이트의 검색을 통해서 불법 의료광고로 의심되는 광고에 대해서는 해당 광고글을 병원이 직접 작성한 것인지, 아니면 홍보대행업체가 환자의 실제 체험후기처럼 가공하여 작성한 것인지에 대하여 해당 사업자에게 관련 자료를 제출하도록 요청하고 있다. 사업자 등이 실증자료의 제출을 요구받고도 자료제출을 요청받은 날로부터 15일 내에 이를 제출하지 아니한 채 계속하여 표시·광고를 하는 경우에는 공정거래위원회는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시·광고 행위의 중지를 명할 수 있을 뿐 아니라 이와 같은 행위에 대하여 1억원 이하의 과태료를 부과할 수 있다. 따라서 공정거래위원회의 제출요구에 대해서는 성실히 응할 필요가 있다. 그리고 사전에 이와 같은 법위반이 발생하지 않도록 블로거를 통한 마케팅에 있어서는 경제적 대가의 제공 여부 등을 반드시 명시적으로 표시하도록 주의하여야 할 것으로 보인다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 김주성

환자에 나쁜 영향을 주는 설명은 지양되어야

2015.07.17

환자에 나쁜 영향을 주는 설명은 지양되어야 법무법인 세승김주성 변호사 의사의 설명의무(說明義務)는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다. 때문에 의사는 특별한 사정이 없는 한 환자에게 예상되는 악결과를 모두 설명해야만 한다. 그런데 이 같은 설명의무 이행이 수술 전 환자에게 나쁜 영향을 준다면 어떨까? 예컨대 응급수술이 필요한데도 설명의무 이행이 수술지연의 결과를 가져다준다거나, 반드시 필요한 수술에 대해서 의사의 자세한 설명을 듣고 공포심이 생겨 그것이 예후에까지 부정적인 영향을 주게 된다면, 의사의 설명의무가 과연 환자에게 있어서 적절한 진료로 볼 수 있을지가 문제인 것이다. 이와 관련하여 최근 유의미한 판결이 있어서 이를 간략히 소개해보고자 한다. 환자는 2012. 3.경 병원에서 뇌동맥류 코일색전술을 받았는데, 수술 직후 뇌 CT 촬영 결과 뇌실질내출혈 발생이 확인되어 해당 병원의 의료진은 감압성 두개골절제술 및 혈종제거술을 실시했다. 하지만 수술 이후 의식을 회복하지 못한 환자는 사지마비 상태로 다음 해 1월까지 병원에서 치료를 받다 퇴원해 이후 다발성 장기부전으로 사망하였다. 그런데 그 과정에서 환자 본인으로부터 수술 동의서가 작성되지 아니함이 문제였다. 이에 대해서 최근 서울중앙지방법원은 환자가 당시 72세의 고령으로 뇌 CT 검사 결과 응급수술이 필요한 상황이었고, 의료진이 본인에게 치료방법에 대해 설명하는 것은 오히려 환자 상태에 나쁜 영향을 줄 위험성이 농후하며, 또한 환자의 장남이 환자가 약정내용을 제대로 이해할 수 없는 상태라는 이유로 수술동의서에 대리 자필 서명을 하기도 하였다는 이유로 설명의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 이는 법원이 설명의무에 관하여 병원에 입증책임을 지도록 하며, 환자 본인의 수술동의서가 작성되지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 불이행 책임을 지도록 하는 것과는 사뭇 다른 판단이다. 하지만 위와 같은 서울중앙지방법원의 판단은 일부 병원들이 설명의무 책임을 방어하기 위하여 굳이 설명하지 않아도 될 사항까지 과잉설명을 하고, 그로 인하여 환자가 공포감을 느껴 수술에까지 부정적인 영향을 미치게 될 수밖에 없었던 의료현실에 대한 적절한 기준을 제시한 것으로 매우 타당하다. 어디까지나 설명의무는 적절한 진료를 위한 수단이므로 일률적인 기준이 아니라 치료행위의 성격, 의학적 예견 가능성, 환자가 수술을 받게 된 경위에 따라 의사의 재량 범위 내에서 구체적으로 달리 정해져야만 할 것이고, 이는 환자의 건강상태 호전이라는 진료의 기본 목적을 충실히 이행하였는가를 기준으로 판단되어야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 박재홍

감염병예방법 개정과 메르스 사태

2015.07.08

감염병예방법 개정과 메르스 사태 법무법인 세승박재홍 변호사 2015. 6. 25. 국회는 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률 개정안(이하 ‘감염병예방법’)을 통과시켰다. 개정된 감염병예방법은 2015년 7월 6일 공포된 후 2016년 1월 7일부터 시행될 예정인데, 일부 규정은 예외적으로 공포된 날부터 시행될 예정이다. 감염병예방법의 주된 개정 내용은 ① 국가와 지방자치단체 사이의 정보공유(제4조), ② 의료인에 대한 감염병환자의 정보 제공, ③ 의료인의 감염병환자의 진료로 인한 손실보상(제5조), ④ 국민의 감염병 발생 상황, 예방방법 등에 관한 알권리 보장, ⑤ 국민의 감염병으로 인한 격리 및 치료 등으로 인한 손실 보상(제6조), ⑥ 감염병환자의 이동경로, 이동수단, 진료의료기관 등에 대한 보건복지부의 공개의무(제34조의2), ⑦ 의료기관의 일시폐쇄, 업무정지 등 방역조치의 강화(제47조), ⑧ 방역관의 임시조치권한 및 지역경찰․소방의 협조(제60조), ⑨ 역학조사관의 설치 및 임시조치권한(제60조의2) 등이다. 정부의 초기 방역조치가 적절하게 실행되지 못 했음은 물론, 정부가 불필요한 공포 확산을 방지한다는 이유로 병원공개를 미뤘던 바, 그 사이에 자신이 근무하는 병원에 메르스 환자가 입원해 있다는 사실도 몰랐던 의사가 메르스에 감염되는 등 의료진과 환자가 메르스에 속수무책으로 노출됨으로써, 사실상 정부가 메르스의 대규모 확산을 방치하였다는 비판적 여론이 제기되었고 이러한 여론이야말로 금번 감염병예방법 개정의 가장 큰 원인일 것이다. 그렇다면 감염병예방법 개정의 가장 큰 수확은 무엇일까. 과거 헌법재판소는 ‘과소보호금지원칙’에 근거하여 국가가 취한 조치가 환자의 생명과 신체를 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것이 명백한 경우에만 제한적으로 국가의 보호의무 위반을 인정해왔고, 법원도 에이즈, 신종플루 등의 사례에 있어서 국가배상의 근거가 되는 공무원의 ‘법령위반’을 인정함에 있어서는 매우 신중한 입장을 견지해왔다. 따라서 이번 메르스 사태의 경우에도, 국가가 메르스 확산 방지를 위하여 최소한의 보호조치를 실시하였고, 공무원의 법령위반이 명백하지 않은 이상, 현실적으로 환자 또는 의료인의 메르스 감염으로 인한 국가의 배상책임을 묻기란 쉽지 않았다. 그런데 개정된 감염병예방법은 이러한 상황에서, 뒤늦게나마 환자와 의료인이 국가로부터 메르스와 같은 전염병 확산으로 인한 피해를 보전받을 수 있는 법적 근거를 마련해주었다는 점에서 긍정적이다. 다만 개정된 감염병관리법에도 한계는 있다. 그것은 의료기관의 손실에 대한 보상규정은 여전히 마련되어 있지 않다는 점이다. 상식적으로 볼 때 어떠한 의료기관도 메르스 환자를 원해서 진료하지는 않았을 것이다. 그러나 의료기관은 지난 2개월 간 최선을 다하여 메르스 환자를 진료하였고, 다른 환자로의 메르스 전염을 방지하기 위하여 스스로 의료기관의 전부 또는 일부를 폐쇄하였다. 이러한 헌신에도 불구하고 메르스 환자를 진료하였던 의료기관의 미래는 매우 어둡다. 왜냐하면 메르스 사태 이후에 의료시장 전반이 침체되었음은 물론, 일단 지역사회에서 메르스병원이라 인식된 의료기관이 이러한 인식을 극복하고 의료기관의 운영이 정상화될 때까지는 상당한 시간과 비용을 발생할 수밖에 없기 때문이다. 그리고 이러한 상황은 비교적 그 규모가 큰 3차병원보다 그 규모가 영세한 1차, 2차 의료기관에서 더욱 심각하다. 따라서 의료기관이 메르스 환자를 직접 진료하거나 메르스 확산 방지를 위하여 폐쇄한 경우에 있어서는 의료기관에 발생하는 직․간접적 손실을 국가가 보전해주어야 된다고 생각된다. 만약 정부가 당장의 돈 한푼이 아쉬워서, 메르스와 같은 전염병 환자를 진료함으로써 의료기관에게 발생하는 손실이 보전해주지 않는다면, 향후 의료기관이 전염병 환자의 진료를 거부하지 않는다거나, 스스로 의료기관을 폐쇄함으로써 전염병 확산을 방지할 것이라 기대하기란 어렵게 될 것이다. 지난 5월말 최초로 메르스 환자가 발생한 후 2개월 간, 국가의 초기 방역조치가 실패한 상태에서 메르스 확산이 진정될 수 있었던 것은 의료인과 의료기관의 헌신이 기여한 부분이 크다. 오늘도 의료현장 일선에서 메르스와 사투를 벌이고 있는 의료인과 의료기관의 헌신에 감사드리고 응원을 아끼지 않는 국민의 한 사람으로서, 국가가 이러한 의료기관에게 적절하고 신속한 보상을 할 수 있는 제도적 방안을 하루속히 강구하기를 기대해본다. 끝. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

못 나가

2015.07.06

못 나가 법무법인 세승신태섭 변호사 임대인이 임대차기간 만료 전에 임차인에게 임대차기간 만료를 사유로 상가건물에서 나갈 것을 요구할 경우 임차인은 그대로 따라야 할까 아니면 별도의 구제방안이 있을까. 임대차계약을 통하여 상가건물을 영업장으로 확보하고 영업을 시작하는 임차인들의 경우 영업초기의 투자비용이나 시설비용이 과대함에도 불구하고 임대차기간의 만료로 인하여 영업장을 옮겨야 할 경우 그 초기비용을 회수하지 못하는 손실을 입게 되므로 임차인 입장에서는 임대인의 이러한 요구가 부당하지 않을 수 없다. 다행히 ‘상가건물 임대차보호법’은 상가건물 임차인에게 영업개시일로부터 최소한의 임차기간을 보장함으로써 위와 같은 비용회수를 용이하게 하고자 임차인의 ‘계약갱신 요구’를 인정하고 있다. 참고로 상가건물 임대차보호법은 지역별로 정해진 보증금의 일정 기준금액(서울특별시의 경우 4억 원) 이하인 상가건물 임대차만을 보호하지만, 계약갱신 요구권은 이러한 적용대상 제한과 상관없이 보호를 받게 된다. 이에 임차인은 임대차기간 만료 전 6개월부터 1개월까지 사이에 임대인에게 상가건물 임대차보호법상 인정된 위 계약갱신을 요구할 수 있다. 이 경우 임대인은 정당한 사유가 없는 한 이를 거절하지 못한다. 여기서 ‘정당한 사유’란 임차인이 3기의 차임액에 달하도록 차임을 연체한 경우, 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 상가건물의 전부 또는 일부를 전대한 경우, 임대인이 목적 상가건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위해 목적 상가건물의 점유 회복이 필요한 경우 등을 의미한다. 또한 임차인의 계약갱신 요구는 최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있다는 점을 주의하여야 한다. 그러므로 상가를 5년째 운영하고 있는 임차인이 계약갱신 요구를 할 경우 임대인은 이를 거절할 수 있는 것이다. 아울러 갱신되는 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약된 것으로 본다. 다만 당사자는 상가건물에 관한 조세, 공과금, 주변 상가건물의 차임 및 보증금, 그 밖의 부담이나 경제사정의 변동 등을 고려하여 차임과 보증금의 증감을 청구할 수 있으며, 증액의 경우에는 청구 당시 차임 또는 보증금의 100분의 9의 금액을 초과할 수 없다는 점도 주의하도록 하자. 임차인들은 위와 같은 내용을 숙지하여 임대차기간 만료 전에 상가건물 임대차보호법상 자신에게 주어진 계약갱신 요구권을 행사함으로써 영업초기의 투자비용과 시설비용을 회수할 수 있도록 하자. (출처 : 보네르)

변호사 신태섭

전자의무기록, 제대로 알고 작성하기

2015.06.22

전자의무기록, 제대로 알고 작성하기 법무법인 세승신태섭 변호사 의료인에게는 의료법상 진료기록부를 작성하고 이를 보관할 의무가 있으며, 만약 진료기록부를 작성하지 않은 경우에는 자격정지 15일에 해당하는 행정처분과 300만 원 이하의 벌금에 해당하는 형사처벌을 받을 수 있다. 대다수의 의료인들은 이러한 진료기록부 작성 의무를 숙지하고 진료기록부를 작성하고 있지만, 서류차트가 아닌 전자차트 즉 전자의무기록을 작성하는 경우에는 각별히 주의해야 할 사항들이 있다. 의료인이나 의료기관 개설자가 서류차트인 진료기록부를 사용하지 않고 전자의무기록을 작성할 경우에는 먼저, ‘전자서명법 상 공인전자서명’을 하여야 한다. 전자서명법 상 공인전자서명이 아닌 그 외의 전자서명은 적법한 전자의무기록에 대한 서명으로 볼 수 없기 때문이다. 다음으로 전자의무기록을 안전하게 관리·보존하는 데에 필요한 장비로써 전자의무기록의 생성과 전자서명을 검증할 수 있는 장비, 전자서명이 있은 후 전자의무기록의 변경 여부를 확인할 수 있는 장비, 네트워크에 연결되지 아니한 백업저장시스템 등이 추가적으로 필요하다. 위와 같은 의료법상의 규정에도 불구하고 적지 않은 의료인들이 비용 절감 목적으로 또는 번거로움을 이유로 위와 같은 전자서명법 상 공인전자서명을 하지 않고 있는 실정이다. 참고로 의료인이 전자문서로 진료에 관한 기록을 작성하면서 전자서명법에 따른 전자서명을 하지 않은 경우 그 기록은 의료법에서 규정한 진료기록부 등을 갈음할 수 있는 적법한 전자의무기록으로 볼 수 없다는 판결들이 선고된바 있다. 따라서 각 의료인들은 위와 같은 전자의무기록 작성 시 주의할 점들을 명확히 숙지하여 진료기록부 미작성으로 인한 행정처분과 형사처벌을 받지 않도록 각별히 주의하자. (출처 : MD저널)

변호사 박재홍

간호사의 설명, 유효할까.

2015.06.19

간호사의 설명, 유효할까. 법무법인 세승박재홍 변호사 의사의 수술(operation)은 필연적으로 환자의 신체를 침습(invasion)한다. 그리고 환자의 신체에 대한 침습이 법적으로 정당화되기 위해서는 환자의 동의(permission)가 필요하다. 이 때 환자의 동의는 자신의 신체에 대한 자기결정권(self-determination right)의 행사이고, 환자의 자기결정권을 진지하고 적절하게 사용하기 위해서는 의사의 설명(explanation)이 요구된다. 즉 의사는 법리적으로 환자에 대한 설명의무(liability for explanation)을 부담하고, 이러한 의사의 설명에 의하여 환자로부터 ‘정보에 근거한 동의(informed consent)’를 얻은 경우에만 의사의 수술을 포함한 침습적 의료행위는 정당행위가 될 수 있다. 반대로 의사가 설명의무를 다 하지 않고 환자에게 수술을 한 경우 그 수술은 정당화되지 않기 때문에, 의사는 설명의무 위반 또는 환자의 자기결정권 침해로 인한 위자료를 배상할 책임을 부담하게 된다. 그런데 문제는 임상현장에서 수술을 하는 의사(집도의)가 환자에게 일일이 모든 설명을 다 하기란 불가능하다는 점에 있다. 따라서 법원은 집도의가 아닌 다른 의사가 환자에게 설명을 하더라도 무방하다고 본다. 다만 현실적으로 간호사가 집도의로부터 지시를 받아, 환자에게 설명을 하고, 환자로부터 수술동의서를 받는 경우가 적지 않다. 과연 이렇게 해도 괜찮을까. 본문에서는 의사의 위임을 받아 간호사가 환자에게 설명하는 행위가 유효한지 여부가 다투어진 사건 하나를 소개할까 한다. 사실관계는 이렇다. 환자는 40대 남성으로 1992년경 신장이식수술을 받은 후 면역억제제와 스테로이드를 복용하다가, 위 약물의 부작용으로 2007년 7월경 양안에 백내장이 발병하였다. 의사는 2007년 8월경 환자에게 백내장 수술을 하였는데, 환자는 수술 후 1년이 경과한 2008년 12월경 병원을 다시 방문하여 우안이 뿌옇게 변하는 증상을 호소하였다. 당시 의사는 환자의 우안에 염증(홍채염)이 있어서 스테로이드 점안액과 산동제를 이용한 염증치료를 하였는데, 그 후로도 염증이 지속되어 2009년 10월경 다른 병원에서 진료를 받아 본 결과 우안의 인공수정체가 전방으로 탈구되어 있음이 확인되었다. 환자는 2010년 10월경 위 병원에서 인공수정체 위치를 재교정하는 수술을 받았으나, 수술 후 환자의 우안시력은 안전수동 상태에서 개선되지 않았다. 그러자 환자는 의사를 상대로 하여, 의사가 백내장 수술 과정에서 우안 인공수정체를 제대로 자리 잡지 못하게 하였고, 이로 인하여 지속적인 염증을 발생하여 통증을 호소하였음에도 우안 상태를 제대로 파악하지 못하였고, 상급병원으로 전원시키는 등의 조치를 취하지 아니한 진료상 과실이 있으며, 수술 당시 백내장 수술의 후유증, 수술방법 등에 관한 구체적인 설명을 듣지 못했으며 환자에 대한 설명의무도 위반했다면서 3억 2천만 원의 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. 위 사건에서 법원은 환자의 백내장 수술 전후 전안부 사진상 인공수정체 탈구가 관찰되지 않고, 인공수정체 전방탈구는 수술 자체의 기술적 문제라기보다는 동공이 매우 잘 산동되는 환자의 체질적 특성과 부드러운 지지대의 인공수정체로 인하여 발생하였으며, 환자가 의사의 지시에 따라 외래를 방문하여 초기에 염증치료를 받았다면 합병증이 발생하지 않을 수도 있었다는 등의 사정을 고려하여, 의사의 진료상 과실을 부정하였다. 다만 법원은 ‘설명의무 위반’에 있어서 “의료행위의 전문성에 비추어 부작용 등에 대한 전문적인 지식을 가진 의사가 설명하는 것이 타당하고, 의사가 아닌 간호사 등 의료보조자에게 설명을 위임해서는 아니된다.”고 판시하면서, 이 사건에서 환자가 백내장수술의 수술방법, 예상되는 부작용 등이 구체적으로 기재된 수술동의서에 서명한 사실이 인정되지만, 환자에게 수술동의서의 내용을 설명하고 서명을 받은 자는 간호사이기 때문에, 의사는 백내장 수술을 시행함에 있어 환자에 대한 설명의무를 다 하지 않았으므로, 환자에게 위자료 700만원을 배상하라고 판시하였다. 이처럼 법원은 간호사가 환자에게 안과수술의 수술방법, 후유증 등을 상세히 설명하고 동의서를 받았을지라도, 의사가 직접 환자에게 부작용 등을 설명하지 않았을 경우 의사의 설명의무 위반을 인정하고 있다. 또한 의사의 설명의무 위반 시 법원에서 인정되는 위자료 액수도 매년 증가하고 있는 추세이다. 잘 알려진 대형병원에서도 설명간호사 서비스를 도입하여 환자의 이해를 돕고 있는 것이 임상현실이다. 이러한 임상현실을 감안하지 않은 채, 단지 간호사가 환자에게 설명하였다는 이유만으로 환자에게 충분한 설명이 이루어지지 않았다고 판단한 법원의 판단에는 분명히 아쉬운 부분이 있다. 다만 의사의 지시, 감독이 있다고 하더라도, 간호사가 환자에게 설명하는 것이 의사가 직접 환자에게 설명한 것과 질적으로 동일하다고 보기 어려우므로 향후에도 환자에 대한 설명의무는 반드시 의사가 직접 이행하여야 된다는 법원의 판단이 변경될 가능성은 낮다고 생각된다. 따라서 의료기관으로서도 환자에 대한 설명의무 위반의 위험을 최소화하기 위해서는 의사가 직접 환자에게 설명하고, 설명 후 동의서를 받을 때 반드시 설명한 의사의 이름과 서명을 기재하도록 함이 적절할 것이다. 끝. (출처 : 월간안과정보)

변호사 정혜승

감염병 전파 차단 조치로 인한 손실, 보상함이 원칙이다.

2015.06.19

감염병 전파 차단 조치로 인한 손실, 보상함이 원칙이다. 법무법인 세승정혜승 변호사 중동호흡기증후군 메르스(이하 ‘메르스’라 함)가 확산됨에 따라 진료를 중단하는 의료기관이 늘고 있다. 국민의 건강을 위협하는 메르스를 퇴치하는 것이 무엇보다도 중요하지만, 방역을 위하여 손실을 감수하는 의료기관에게도 보상은 필요하다. 그런데 최근 서울고등법원은 신종플루가 유행하던 2009년, 보건지소에서 근무하던 공중보건의사가 신종플루 의심증상으로 뇌손상을 입었다며 국가를 상대로 손해배상을 청구한 사건에서 원고 패소 판결을 하였다. 일각에서는 이 판결을 들어 감염병에 노출된 의료진에게 국가가 배상해주지 않았다고 해석하며 이번 메르스 사태로 인한 의료기관의 손실이 보상되지 않을 수 있다고 우려하고 있다. 그러나 위 판결은 감염병 관리 도중 손해를 입은 의료진, 의료기관에 대하여 국가가 배상 또는 보상할 의무가 없다고 판단한 사건은 아니다. 위 판결에서 공중보건의사는 신종플루 확진을 받은바 없고, 치과의사로서 신종플루 환자들을 치료한 것도 아니었다. 그리고 공중보건의사가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 원인은 원고가 고열 등 증상을 호소하였음에도 보건지소장이 경과관찰을 제대로 하지 아니하였고, 원고가 고열에 시달려 출근을 하지 못했음에도 보건지소장이 원고의 근무지무단이탈 여부 등을 확인하기 위한 조치를 취하지 않았으며, 원고의 숙소에 대한 예비열쇠를 구비하지 않아 119 구급대원의 구조 활동이 지연되게 한 과실이 있다는 것이었다. 즉, 위 판결에 비추어 메르스로 인한 의료기관의 손실 보상 여부를 가늠할 수는 없는 것이다. 메르스로 인한 의료기관 폐쇄 외에도 공공 필요에 응하기 위하여 적법하게 공권력을 행사한 결과 사인(私人)에게 특별한 희생이 가해지는 경우가 있다. 대표적인 예로는 군사상 필요에 의한 시설의 사용, 댐 건립을 위한 토지의 수용 등이 있다. 그리고 우리나라 헌법은 제23조 제3항에서 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.’고 규정하고 있다. 메르스의 발병이 그 누구의 잘못 때문이라고 할 수는 없다(확산 과정의 잘잘못은 논외로 한다). 어떤 이의 잘못된 행동(불법행위)으로 인하여 ‘손해’가 발생하는 경우 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 메르스 사태와 같이 누구의 잘못이 아님에도 공공의 필요에 의하여 사인에게 손실이 발생하는 경우 바로 위 헌법에 근거하여 국가에 대하여 손실보상을 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 보상의 대상 및 방법을 개별 법률에서 규정하고 있지 않은 경우 실제 보상이 가능한지 여러 학설의 대립이 있을 뿐만 아니라 결국 보상이 이루어지지 않는 경우도 허다하다. 메르스와 같이 감염병이 발생한 경우, 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률은 감염병 관리시설을 설치 및 운영하는 기관에 비용을 지원하도록 규정하고 있다. 그러나 감염병의 확산을 방지하기 위하여 의료기관을 폐쇄하는 경우의 손실을 보전하는 조항은 두고 있지 않다. 다행히 이러한 손실을 보전하여 주는 법률안을 만들고자 하는 움직임이 정치권에 있다. 공공의 이익을 위하여 사인이 희생하는 것을 당연하게 여길 것이 아니라 헌법의 이념과 같이 희생에 대한 정당한 보상이 지급되어야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

메르스 진료 의사 및 병원의 피해, 적극적으로 보상이 이루어져야

2015.06.16

메르스 진료 의사 및 병원의 피해, 적극적으로 보상이 이루어져야 법무법인 세승변호사 조우선 6월 중순을 전후하여 잦아들 것이라고 예상되었던 메르스(MERS·중동호흡기증후군) 전파 속도가 전혀 줄어들 기미를 보이지 않고 있다. TV만 틀면 새로운 지역에 메르스가 발병하였다는 보도가 나오고, 대중교통에는 마스크를 낀 사람들이 늘어가고 있다. 최초 국내에서 메르스 환자가 발생했을 당시부터 메르스 환자가 다녀간 병원을 공개하여 달라는 여론이 높았음에도 불구하고 정부는 불필요한 공포 확산을 방지한다는 이유로 병원 공개를 미뤄오다가 발생 18일만에 병원 명단을 공개했다. 그 사이 자신이 근무하는 병원에 메르스 환자가 입원해 있다는 사실도 몰랐던 의사들이 메르스에 감염되는 등 병원 및 의료진이 메르스에 속수무책으로 노출되어 있었다는 사실이 한참 후에야 밝혀졌다. 현재 삼성서울병원을 비롯하여 메르스 환자가 다녀간 병원들은 외래 환자를 받지 않고 병원의 일부 혹은 전부를 폐쇄하고 있다. 환자들과 직,간접적으로 접촉한 의료진 및 직원들 역시 자택 격리를 하고 있는 상황이다. 그나마 규모가 큰 대형병원의 경우 확진 환자가 다녀가더라도 일부 폐쇄 등을 통해서 피해를 최소화할 수 있지만 규모가 작은 의원급 의료기관의 경우 지역사회에서 한 번 메르스 병원으로 인식되고 나면 이후 이와 같은 인식을 극복하고 병원을 정상화하는데 상당한 기간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 그러나 이에 대한 적절한 보상방안은 규정되어 있지 않은 상황이다. 현행 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률은 의료기관이 감염병 관리기관으로 지정된 경우 및 감염병 병원체에 오염된 건물에 대한 소독이나 그 밖의 조치에 의하여 손해를 입을 건물의 소유자에게 그 손해에 상당하는 비용을 보상하도록 규정하고 있다. 그러나 그 외에 감염병 환자가 다녀간 병원에 대해서 추가 확산 방지를 위하여 병원을 폐쇄할 수 있도록 강제하는 규정을 두고 있지도 않으며 감염병 환자가 다녀간 병원이 스스로 병원을 폐쇄조치하더라도 이와 같은 폐쇄로 인하여 발생하는 진료기회의 상실에 의한 손실에 대한 보상 규정도 두고 있지 않다. 이와 같은 상황에서 병원이 스스로 병원을 폐쇄하여 메르스 확산을 방지하기를 기대하기는 어려울 것으로 보인다. 현재 삼성서울병원 소속 의사 뿐 아니라 메르스 환자에게 심폐소생술을 하던 건양대병원 간호사 역시 추가 감염사실이 확인된 바 있다. 그러나 메르스 환자를 치료하다가 이에 감염되는 의료진에 대한 배상 방안도 불투명한 상황이다. 최근 서울고등법원은 2009년 경기도의 무의촌 보건소에서 공중보건의로 근무하며 신종 플루 의심 환자들을 진료하다가 신종 플루에 감염된 치과 공중보건의가 국가를 상대로 손해배상을 청구한 국가배상청구소송에서 공중보건의 스스로 자신의 상태를 진단할 수 있고 자가 치료로 치료제를 복용하고 위험 징후가 나타나면 이를 보건소에 알려서 입원치료를 받는 등 주변에 도움을 요청할 수 있었으므로 보건소장이 원고가 고열 등을 호소하기 전에 예방주사를 투여할 책임이 있다거나, 당시 보건소장이 안전배려의무를 위반한 것으로 볼 수 없어 국가의 배상책임이 인정되지 않는다고 판단한 원심판결이 타당하다고 판결한 바 있다. 이와 같은 판례의 취지에 따른다면 이번 메르스 사태의 경우 역시 환자를 치료하다가 감염되는 의사에 대한 적절한 배상이 이루어질 수 있을지도 확신할 수 없는 상황이다. 정부의 초기 대응이 실패한 이후 메르스의 확산의 방지를 막고 있는 것은 의료진과 그들이 속한 병원들이다. 이번 국회 임시회에서 메르스 관련 법령이 우선 처리된다고 하니 메르스 확산이 장기화되고 있는 가운데 최일선에서 묵묵히 메르스와의 전쟁을 벌이고 있는 의료진들과 병원에 대한 적절하고 신속한 보상이 이루어질 것을 기대해 본다. 끝. (출처 : 청년의사)

변호사 조우선

병원건물의 임대차계약시 주의할 점

2015.06.08

병원건물의 임대차계약시 주의할 점 법무법인 세승 변호사 조우선 병원건물을 임대차하는 과정에서 계약서를 꼼꼼히 들여다보지 않아 불의의 피해를 입게 되는 경우가 있다. 임대차계약 체결과정 및 임대차계약 종료시 생길 수 있는 법적 문제를 살펴보면 다음과 같다. 첫 번째로 계약 체결시 필요비와 유익비의 상환청구권, 부속물 상환청구권을 포기하는 계약이 있는지를 살펴보아야 한다. 결론적으로 말하자면 임대목적물의 사용수익에 필요한 비용인 필요비와 임대목적물에 개량을 하여 그 가치를 증가시키는데 들어간 비용인 유익비는 임차인이 포기할 수 있으나 임대인의 동의를 얻어 임대목적물의 편익을 위하여 부속한 물건의 매수를 청구할 수 있는 부속물 매수청구권을 포기하는 약정은 임차인에게 불리한 경우 효력이 없다. 즉 임차인은 임대차계약 종료시 임대인에게 건물에 부속된 물건을 매수할 것을 청구할 수 있으며 부속물매수청구권을 포기하는 약정을 하더라도 이것이 임차인에게 불리하다면 그 약정은 효력이 없다. 두 번째로 임대인이 임차인에게 수선의무를 전가하는 경우가 있다. 임대인이 특약에 의하여 자신의 수선의무를 면제하는 조항을 설정할 수는 있지만 소규모의 단순 수선을 넘어선 대규모의 수선까지 임차인에게 전가할 수는 없다. 누수에 따른 방수공사와 같이 대규모의 수선이 필요한 경우에 임차인이 자신의 비용으로 수선을 하였다면 이는 임대인에게 반환을 청구할 수 있을 것이다. 세 번째로 건물에 관한 이행강제금 등을 임차인에게 전가하는 경우가 있다. 건축법에 의하면 이행강제금은 건축주가 부담하도록 규정되어 있다. 따라서 이를 임차인에게 전가할 수는 없다. 만약 임차인이 이행강제금을 대납하였다면 이는 임대인에게 반환을 청구할 수 있을 것으로 보인다. 임대차기간이 만료되기 전에 임대인이 임차인에게 계약해지를 이유로 건물을 비워달라고 하는 경우가 있을 수 있다. 민법은 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 경우 임대인이 계약을 해지할 수 있도록 하고 있다. 그리고 법원은 이와 같이 차임이 연체되어 계약이 해지되는 경우라면 임차인은 부속물의 매수청구권을 행사할 수 없다고 보고 있다. 따라서 임차인은 임대목적물에 상당한 비용을 들여 건물에 부속시킨 물건이 있더라도 차임 연체로 인하여 건물을 비워줘야 하는 경우에는 이를 임대인이 사가도록 협상할 수 있는 여지를 잃게 되는 것이다. 따라서 2기의 차임액이 연체되지 않도록 주의를 기울여야 한다. 반대로 임차인 입장에서 임대차기간 중에도 임대차계약의 구속을 면하고 계약을 해지할 수 있는 사유도 있다. 판례에 따르면 임대차기간 중 임대인이 변경되는 경우 임대인은 임차인이 원하지 않는 경우 임대차의 승계를 강요할 수 없으며 임차인은 자유롭게 계약을 해지할 수 있다. 새로운 임대인의 자력 등을 신뢰할 수 없는 상황에서 새로운 임대인과의 임대차관계를 무조건 유지하도록 할 수는 없기 때문이다. 임대차계약이 만료되면 임차인은 보증금반환청구권을 행사할 수 있으며 이를 반환받기 전까지는 건물을 명도하지 아니하여도 된다. 임차인의 건물명도의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행의 관계에 있기 때문이다. 이와 같은 점을 감안하여 임대차계약을 체결한다면, 임대차기간 중 예상하지 못한 불이익으로 경제적 손실을 보는 일을 막을 수 있을 것으로 보인다. (출처 : 의료정보)

변호사 조진석

진료비 이중청구 기획현지조사

2015.06.03

진료비 이중청구 기획현지조사 법무법인 세승조진석 변호사/의사 보건복지부는 2015년도 건강보험·의료급여 기획현지조사 대상항목으로 진료비 이중청구 의심기관을 선정하여 2015년 하반기에 현지조사를 실시할 예정이다. 최근 의료기관의 수익성이 악화되면서 일부 의료기관들이 특정 수술이나 시술, 영상검사, 건강검진 등 비급여 항목 진료만을 하였음에도 급여 청구가 가능한 상병명 및 진료행위 등을 허위로 추가 기재하여 진료비를 허위로 중복 청구하는 사례가 있다. 예를 들어 비급여 항목인 지방흡입술을 하였음에도, 충수돌기 절제술이나 담낭절제술을 하였다고 하여 요양급여비용을 추가로 청구하는 경우나, 비급여 항목인 건강검진만을 하였음에도 같은 날 급성 호흡기질환이나 급성 소화기 질환 등의 진료를 하였다고 하여 요양급여비용을 추가로 청구하는 경우 등이 진료비 이중청구 내지 진료비 허위청구에 해당한다. 국민건강보험법에 따르면 건강보험공단은 속임수나 그 밖의 부당한 방법(이하 ‘부당청구행위’라고 함)으로 보험급여를 받은 사람이나 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여 그 보험급여나 보험급여 비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수할 수 있는데, 진료비 이중청구나 진료비 허위청구도 부당청구행위에 해당한다. 진료비 부당청구에 관하여 건강보험공단은 해당 부당금액을 부당이득으로 환수하고, 부당금액 및 부당 비율에 따라 보건복지부장관이 1년 이내의 기간 동안 업무정지처분을 하거나 해당 부당금액의 5배 이하의 금액을 과징금으로 부과하여 징수할 수 있다. 또한 행정적인 책임 외에도 행위태양에 따라 형법상의 사기죄에 해당하여 형사처벌을 받을 수도 있고, 이 경우 의료법에 따라 의료인 결격사유에 해당할 수 있다. 2015년도 보건복지부의 기획현지조사는 진료비 이중청구로 인한 보험재정 누수를 방지하기 위한 목적으로, 기획조사 항목 사전 예고를 통해 조사항목의 예측가능성을 보장하고 사전에 시정할 수 있는 기회를 제공하려는 의도라 해석되며, 조사결과에 따라 환수처분, 업무정지 또는 과징금처분을 할 예정이고 조사과정에서 다른 위반사항이 확인될 경우 이에 관하여 주무기관에 통보하여 행정처분이나 형사처벌을 받게 할 것으로 보인다. 의료기관으로서는 기획현지조사에 따른 법적 위험성에 직면할 수 있으므로 진료비 이중청구, 진료비 허위청구 등의 부당청구가 발생하지 않도록 요양급여비용 청구체계에 관하여 점검할 필요가 있고, 진료비 청구 등 건강보험분야에 관한 전문가의 도움을 받아 사전에 법적 위험성을 관리하는 것이 필요할 것이다. (출처 : 보네르)

변호사 정혜승

개설지 외 진료행위, 반드시 위법은 아니지만..

2015.05.27

개설지 외 진료행위, 반드시 위법은 아니지만.. 법무법인 세승정혜승 변호사 의료법 제33조 제1항은 의료인만이 의료기관을 개설할 수 있을 뿐만 아니라, 의료인은 자신이 개설한 의료기관 내에서만 의료업을 행하여야 한다고 규정하고 있다. 반면, 의료법 제39조 제2항은 의료기관의 장은 그 의료기관의 환자를 진료하는 데에 필요하면 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 수 있다고도 규정하고 있다. 의료인력이 부족한 경우, 타 의료기관에 속한 의료인을 초빙하여 진료하는 것이 현실적으로 필요하기 때문에 개설자가 아닌 의료인(소위 봉직의)의 경우 일정한 요건 하에 여러 의료기관에서 진료하는 것은 허용되어 있다. 다만 의료기관 개설명의자의 경우 위 의료법 제33조 제1항에 따라 타 의료기관에서 진료하는 경우 개설지 외 진료행위로 평가되어 형사처벌 뿐 아니라 행정처분도 받는 것이 일반적이었다. 그러나 최근 의료기관 개설자인 영상의학과 전문의가 타 의료기관에서 CT영상을 판독하여 준 경우에도 반드시 위 의료법에 저촉되는 것은 아니라는 판결이 선고되었다. 서울행정법원은 2014. 4. 정형외과의원에서 CT를 특수의료장비로 등록하며 영상의학과 전문의의자 자신의 명의로 타 의원을 개설하고 있는 A의사를 비전속으로 근무하도록 하고, A의사가 정기적으로 정형외과를 방문하여 정형외과전문의가 판독하기 어려운 범위의 영상을 판독하도록 한 후 그에 따른 요양급여를 청구하였더라도 이는 부당청구에 해당하지 않는다고 판시하였다. 법원은 정형외과의원이 A의사를 초빙하여 CT영상 판독을 하였다 하더라도 정형외과에서 우선적으로 CT 영상을 토대로 진료를 행하고, 개별적·구체적으로 필요하다고 판단한 경우에 한하여 A의사에게 판독을 요청한 것으로, 비록 A의사가 정형외과로 출근한 것이 정기적이었다 하더라도 위 의료법 제39조 제2항의 취지에 부합하는 행위라고 판단하였다. 반면, 법원은 한 안과의원의 개설자인 B의사가 백내장 수술이 예약되어 있는 날마다 타 안과의원의 C의사를 초빙하여 수술을 하도록 하고, C의사의 진료공백을 메워주기 위하여 C의 안과에서 진료를 한 행위에 대하여 보건복지부장관이 개설지 외의 진료행위를 이유로 행정처분을 한 것에 대하여 적법한 처분이라고 판단하였다. 이 판결에서는 C의사가 자신의 안과의원에서 수술을 하는 동안, C의사의 진료공백을 메워주기 위하여 반복적이고 일률적으로 진료를 하여 준 것은 위 의료법 제39조 제1항에 의하여 허용되는 행위가 아니라고 지적하였다. 결국, 법원은 개설지 외에서 진료를 하더라도 반드시 위법한 것은 아니지만, 그 행위가 개별적·구체적으로 필요한 행위인지, 의료인력 수급 등의 이유로 반드시 필요한 인력인지 등을 엄격하게 적용하여 판단하고 있는 것으로 보인다. 개설명의자가 자신의 의료기관 외에서 진료를 할 필요가 있는 경우에 위와 같은 판례의 허용요건을 구체적으로 따져본 후 신중하게 진료여부를 결정해야 할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조우선

대한성형외과의사회의 자정 움직임, 회원들에 대한 지나친 제재가 되어서는 안 될 것

2015.05.19

대한성형외과의사회의 자정 움직임, 회원들에 대한 지나친 제재가 되어서는 안 될 것 법무법인 세승변호사 조우선 최근 강남 일대의 성형외과는 안팎으로 어려움을 겪고 있다. 검찰이 적법한 외국인환자 유치업체가 아닌 불법 브로커로부터 환자를 소개받은 혐의가 포착되는 병원에 대해서는 압수 수색을 통해 수사를 하고 있는 한편 보건복지부는 강남구와 서초구 소재 대형 성형외과를 불시 단속하여 불법 브로커 물색에 나서고 있다. 이와 같은 상황에서 대한성형외과의사회는 의료광고 등에 대하여 해당 회의 시정 지시를 지키지 않은 대형 성형외과병원 소속 성형외과 전문의 회원들의 자격을 무기한 정지하는 등의 제재를 가하고 있다. 특히 대한성형외과의사회는 자신이 운영하는 홈페이지 ‘성형 코리아’에서 ‘대한성형외과의사회 전문의 회원 검색’이라는 소속 회원 검색 시스템을 갖추고 있는데, 권리가 정지된 회원들을 검색하면 회원명 옆에‘성형외과의사회 권리정지’라고 표시되게 하도록 하고 있다. 대한성형외과의사회는 사소한 홍보 과정에서의 탈법행위를 한 경우부터 의사로서의 윤리를 저버린 대리의사에 의한 수술 등의 비윤리적인 의료행위를 한 경우에 대하여 해당 회원의 권리를 정지할 수 있다. 그런데 이러한 권리정지 사유의 경중을 따지지 않고 구체적인 사유조차 명시하지 않고 권리가 정지된 사실 자체만을 공시하고 있는 현재의 조치는 해당 회원에 대한 과도한 불이익을 가하는 행위로 보인다. 대한성형외과의사회는 대한의사협회의 분과 학회로서 모든 성형외과 전문의가 가입하는 대한성형외과학회와는 달리 전국의 성형외과 전문의 개원의들을 회원으로 하는 임의 단체에 불과하다. 하지만 이와 같은 차이점을 알고 있는 환자들은 많지 않다. 환자들은 ‘성형 코리아’를 통해서 자신이 수술을 받고자 하는 병원의 의사를 검색해 보았다가 해당 의사가 권리정지되었다는 표시를 보면 마치 그 의사가 심각한 비윤리적 행위를 하여 성형외과 전문의 자격 자체를 박탈당한 것으로 오해할 가능성이 상당히 높다. 이와 같은 행위는 해당 회원들의 해당 회원에 대한 명예훼손행위일 뿐 아니라 병원 영업에 대한 방해행위로 해석될 여지가 있다. 뿐만 아니라 대한성형외과의사회 규정에 따르면 권리정지 이상의 징계를 받은 회원은 소속된 병원에 근무하는 회원의 이름으로 해당 회가 운영하는 홈페이지에 구인 및 구직광고를 할 수 없게 된다. 이와 같은 행위는 사업자단체가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 금지하고 있는 ‘구성사업자(사업자단체의 구성원인 사업자를 말한다. 이하 같다)의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다. 실제로 2011년 대한치과의사협회는 유디치과 네트워크의 구인광고를 게재한 치과 전문 주간지의 발행 사업자를 협회 사무실에 출입하지 못하게 하거나 취재를 금지시키는 방법으로 네트워크 치과 구인광고를 주간지에 게재하지 못하게 하였고 유디치과 구성사업자들에게 대한치과의사협회 홈페이지 이용을 제한하였다. 이에 대하여 공정거래위원회는 대한치과의사협회가 “네트워크 치과인 유디치과 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한했다”는 이유로 해당 협회에 대하여 시정명령 및 5억원의 과징금 납부명령을 내린 바 있다. 물론 불법 브로커를 통한 외국인환자의 유치, 허위, 과장 광고 등의 성형외과 업계의 과도한 경쟁과 그에 따른 위법행위는 근절되어야 한다. 대한성형외과의사회가 스스로 회원들에 대한 비윤리적 광고행위 등의 자제를 촉구하고, 대리수술 의사 등의 비윤리적 의료행위를 근절하고자 앞장서는 등의 자정의 움직임은 분명 환영할 만 하다. 그러나 이를 넘어서 소속 회원들에 대하여 과도한 제재를 가하는 행위는 소속 회원들에 대한 사업의 부당한 방해로 해석될 수 있는 여지가 존재한다는 점 역시 깊이 고려해야 할 것으로 보인다. (출처 : MD저널)

변호사 조진석

의료기관의 의료폐기물 처리

2015.05.15

의료기관의 의료폐기물 처리 법무법인 세승조진석 변호사/의사 환경부가 의료폐기물의 무단투기, 배출·보관기준 미준수 등의 위법행위를 점검하기 위하여 2015. 4. 27.부터 2015. 6. 12.까지‘의료폐기물 안전관리 특별점검’을 실시한다. 폐기물관리법에 따르면 의료폐기물은 보건·의료기관, 동물병원, 시험·검사기관 등에서 배출되는 폐기물 중 인체에 감염 등 위해를 줄 우려가 있는 폐기물과 인체 조직 등 적출물(摘出物), 실험 동물의 사체 등 보건·환경보호상 특별한 관리가 필요하다고 인정되는 폐기물로 정의되며, 구체적으로는 격리의료폐기물, 위해의료폐기물, 일반의료폐기물로 구분된다. 의료폐기물은 환경부장관이 지정한 기관이나 단체가 일정한 검사기준에 따라 검사한 전용용기를 사용하여 처리하여야 하고, 의료폐기물의 종류에 따라 육안으로 구별가능한 표식이 된 전용용기를 이용하여 배출·보관하여야 한다. 만약 정해진 기준과 방법에 위반하여 의료폐기물을 처리하거나 의료폐기물을 전용용기 외의 용기를 사용하여 처리하는 행위를 할 경우에는 1천만원 이하의 과태료가 부과될 수 있고, 정해진 기준과 방법에 위반하여 의료폐기물을 처리하여 폐기물을 매립하거나 주변 환경을 오염시킬 경우 징역형이나 벌금형에 처해질 수 있다. 이와 함께 의료폐기물배출자는 의료폐기물 처리계획을 환경부장관에게 제출하여 확인받아야 하며, 이를 위반한 경우 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다. 이번 환경부의 특별점검은 종합병원급 의료기관과 병원급 의료기관 뿐만 아니라 의원급 의료기관 및 의료폐기물 수집·운반·소각업체를 대상으로 하며, 구체적으로는 의료폐기물 처리계획 확인여부, 의료폐기물 적정 분류 및 처리 여부, 의료폐기물배출·보관기준 준수여부, RFID(Radio Frequency Identification) 입력 및 사용실태 등을 점검하고, 위반사항에 관하여는 행정처분을 할 예정이다. 의료기관으로서는 의료폐기물과 관련한 법적 위험성에 직면할 수 있으므로 의료폐기물의 배출 및 처리와 관련하여 의료폐기물 관련 법령이나 행정 규제 등에 관하여 관심을 가짐과 동시에 의료폐기물 배출·처리에 관한 전문가의 도움을 받아 사전에 법적 위험성을 관리하는 것이 필요할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

한 손은 차트 위에 다른 한 손은 환자 이마 위에

2015.05.11

한 손은 차트 위에 다른 한 손은 환자 이마 위에 법무법인 세승 신태섭 변호사 과거는 물론 현재까지도 다변하는 의료 환경에 대한 여러 평가들이 끊임없이 이루어지고 있지만, 의료전문변호사로서 현 의료 여건을 한마디로 평가하자면 “계속 악화되고 있다”라고 말할 수 있겠다. 먼저 의료인의 고객인 환자 측면을 살펴보면, 환자들의 권리의식은 나날이 높아져만 가고 있고, 그릇된 광범위한 정보들은 이러한 권리의식을 더욱 부채질하고 있으며, 불법브로커들은 그러한 권리의식을 다른 목적으로 악용하고 있는 실정이다. 반면에 의료인들은 변변한 의료분쟁 교육을 받지 못한 채 행정처분, 형사처벌, 손해배상이라는 도처의 덫들 앞에 마주하고 있는 현실이다. 더구나 의료관련 법과 제도들은 해를 거듭할수록 의료인들에게 더 많은 의무와 책임만을 가중하고 있는 상황이다. 이런 상황들 속에서 일부 병원들은 소속 의료인들에게 의료분쟁에 대한 법률교육을 통해 이러한 갈증을 조금이나마 해결하고 있지만, 아직도 상당수의 병원들은 소속 의료인 개인의 숙제로 떠넘기고 있는 실정이다. 필자 역시 적지 않은 강의를 통해서 이러한 의료분쟁 사안들에 대한 법적 방안을 설명하고 있지만, 의료인들이 실무현실에서 접할 수 있는 여러 분쟁상황들을 빠짐없이 모두 설명하기란 사실상 불가능에 가깝다. 그러나 필자는 모든 강의 시 다음 두 가지만큼은 힘주어서 여러 번 강조하게 된다. 먼저 ‘차팅’의 중요성이다. 흔히 의료인들은 자신이 의학적으로 적정한 의료행위를 이행한 경우 혹시 차후에 법적분쟁이 발생하더라도 큰 문제가 없을 것이라고 생각한다. 그러한 판단은 일응 타당하지만, 그러한 확신에는 중요한 전제 조건이 하나 있다. 즉 그러한 의료행위가 진료기록부에 상세히 기재되어 있어야 한다. 좀 더 극단적으로 표현하자면 진료기록부에 기재되지 않은 의료행위는 하지 않은 것과 같다. 따라서 의료인들은 다른 의사(전원 받은 의사)가 해당 환자를 치료할 수 있도록 그리고 다른 의사(법원 감정의 또는 전문위원)가 재판에서 당신을 방어할 수 있도록 자신이 수행한 의료행위를 충실히 기재하는 것이 매우 중요하다. 그 다음으로 의료인들은 환자 또는 보호자들과 좋은 관계 형성 즉 ‘소통’을 하는 것이 중요하다. 소통한다는 것은 곧 그들을 존중하는 것으로써 이러한 소통 과정은 혹시 모를 의료분쟁 발생 시 매우 중요한 역할을 수행하게 된다. 수술결과가 매우 안 좋고 그러한 악결과에 의료인의 과실이 충분히 예상되는 경우 해당 의료인의 따뜻한 말 한마디 또는 따스한 손길을 기억하는 환자나 유족들은 법률상담만 받을 뿐 소송으로 진행하는 경우가 드물기 때문이다. 따라서 만약 누군가가 필자에게 가장 중요한 의료인의 자세를 질문한다면 필자는 서슴없이 “한 손은 차트 위에 다른 한 손은 환자 이마 위에”라고 답하겠다. 만일 최근 진료과정에서 환자 또는 보호자들의 항의가 제기되거나 증가된다면, 자신의 한 손은 차트 위에 있는지 다른 한 손은 환자 이마 위에 있는지 확인하는 것만으로도 의료분쟁의 예방은 이미 이루어지고 있는 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 조우선

외국인환자 대상 국내 의료광고, 허용해도 되지 않나

2015.05.04

외국인환자를 대상으로 하는 국내 의료광고, 이제는 허용을 고려할 때 법무법인 세승변호사 조우선 성형외과를 비롯하여 외국인환자 유치를 고려하는 병원들로부터 자주 받는 질문은 외국인 환자를 상대로 외국어로 된 국내광고를 할 수 있느냐는 것이다. 현행법을 살펴보면 다음과 같다. 의료법 제27조는 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 금지하고 있으나, 예외적으로 외국인환자를 유치하기 위한 행위는 허용하고 있다. 그러나 동법 제56조 제2항 10호는 국내에서의 과도한 광고행위를 우려하여 외국인환자를 유치하기 위한 국내광고를 금지하고 이를 위반하는 경우 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 즉 의료광고 내용에 외국어가 포함되어 있는 경우 외국인환자 유치가 목적인 것으로 간주하여 이를 허용하지 않고 있다. 따라서 의료기관은 외국인환자의 유치를 위한 홍보방법에 상당한 제한을 받고 있는 실정이다. 외국인환자에 대한 의료광고에 대해서 과연 이와 같은 엄격한 규제가 필요한지에 대해서는 의문이다. 현행 의료법이 의료광고에 대한 규제를 가하고 있는 주된 논거는 의료의 공공 서비스적인 측면을 강조하기 때문이다. 이와 같은 의료의 공공성을 근거로 현행 보건의료 관계법률은 의료서비스의 제공방법을 정부가 결정하고 의료서비스에 대한 가격인 수가 역시 정부가 결정하도록 하고, 의료기관의 광고방법에 대해서도 일정한 제재를 가하고 있다. 그러나 외국인환자 유치의 대상인 외국인환자는 국민건강보험법의 가입자나 피부양자에 해당하지 않으며 이들은 자국의 민간 의료보험사와의 계약에 따라 민간의료보험이 적용되는 진료항목 혹은 비급여 항목에 대한 진료를 받기 위하여 한국을 찾는다. 이와 같은 외국인환자에 대한 광고까지 엄격하게 규제할 논리적인 근거가 있는지 의문이다. 또한 외국인환자의 경우 국내 병원에 대한 지식이 취약하기 때문에 광고 등을 통하여 병원에 대한 정보를 얻기를 원한다. 이와 같은 상황에서 외국인환자를 상대로 한 국내 광고를 원천적으로 금지하는 것은 의료서비스 소비자로서의 외국인환자의 선택권 및 정보접근권을 지나치게 제한하는 규제로 보인다. 만약 외국인환자를 유치하기 위한 국내광고가 전면 금지된 상황에서 외국인 환자가 병원에 대한 정확한 정보를 얻을 수 없는 채로 의료기관을 선택하게 된다면 이들은 브로커의 입김에 따라서 병원을 선택할 수밖에 없을 것이다. 결국 이와 같은 광고의 지나친 규제는 오히려 불법 브로커의 양산을 부추기는 결과가 될 수도 있을 것으로 보인다. 이에 새누리당 김희국 의원이 공항 등의 제한적인 외국인 밀집 장소에서 외국어로 표기된 의료광고를 허용하는 취지의 의료법 개정안을 발의하였고 새정치민주연합 최동익 의원 역시 ‘의료 해외진출 및 외국인환자 유치 지원에 관한 법률안’을 발표하였으나, 이들 법률은 현재 국회에 계류 중이다. 외국인환자의 유치 산업은 고부가 가치를 창출하는 사업으로 새로운 국가 성장 동력으로 높은 관심을 받고 있다. 정부 역시 투자활성화대책의 일환으로 의료관광의 활성화 방안을 모색 중에 있다. 이와 같이 정부 주도로 의료관광 산업을 육성하면서 정작 외국인환자를 대상으로 하는 국내광고를 일체 금지하는 것은 다소 모순된 정책으로 보인다. 외국인환자의 유치산업을 장기적으로 육성, 발전시키기 위해서는 외국인환자를 대상으로 하는 국내 광고 제한을 완화하여야 할 것으로 보인다. 정부 차원에서 적극적인 지원이 필요한 시점에 외국인환자 유치를 위한 국내광고를 전면 금지하고, 형사처벌까지 가하는 현행 의료법에 대해서는 적극적인 재검토가 필요한 시점으로 보인다. (출처 : 청년의사)

변호사 조우선

불법 브로커를 통한 외국인 환자 유치, 득보다는 실이 많아

2015.04.17

불법 브로커를 통한 외국인 환자 유치, 득보다는 실이 많아 법무법인 세승조우선 변호사 날이 갈수록 치열해지는 병원간의 경쟁 속에서 중국인 환자를 비롯한 외국인 환자 유치는 미용시술을 주로 하는 개원의에게 있어 상당한 매력적인 사업 아이템이자, 경영난의 돌파구로 다가올 것이다. 하지만 의료인들은 정작 수많은 유치업체 중 외국인 환자 유치업체로 적법하게 등록한 업체는 그 중 얼마 되지 않는다는 사실, 이와 같이 등록하지 않은 업체와 거래하는 경우 어떠한 위험이 발생하는지에 대해서는 큰 고민을 하지 않는 것으로 보인다. 현행 의료법은 미등록 유치업체와 거래한 의료기관 혹은 의사를 처벌하거나, 해당 거래를 금지하는 규정을 두고 있지는 않고 있기 때문에 불법 브로커와 거래하는 행위 자체가 현행법에 의해서 처벌된다고 보기는 어렵다. 하지만 불법 브로커와 거래하는 의료기관은 아래와 같은 법적 위험에 직면하게 되므로 주의가 요구된다. 의료법은 외국인 환자 유치 의료기관으로 등록한 의료기관은 매년 외국인 환자의 국적, 성별 및 출생년도, 진료과목, 입원기간, 주상병명 및 외래 방문일수 등의 전년도 사업실적을 보건복지부장관에게 보고하도록 하고 있다. 불법 유치업체와 거래한 의료기관이 이를 숨기기 위하여 사업실적을 허위로 보고하는 경우 시정명령 혹은 외국인 환자 유치 의료기관 등록 취소의 불이익을 받을 수 있다. 만약 등록이 취소되면 외국인 환자의 유치를 할 수 없으며, 등록하지 않은 채로 외국인 환자를 유치하는 경우 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처해지게 된다. 그보다 무서운 것은 탈세에 대한 처벌이다. 의료기관이 적법하게 등록을 하지 않은 유치업체와 유치계약을 체결하고 유치수수료를 지급하는 경우 거래 현황을 숨기기 위하여 신용카드 거래보다는 현금 거래 시 할인을 하여 주는 방식으로 현금거래를 유도하고, 현금거래를 한 수술비용을 누락하여 세금신고를 하는 방식으로 종합소득세 및 부가가치세를 탈루하는 경우가 많다. 이와 같은 의료기관의 현금결제 유도 및 조세포탈행위가 포착되는 경우 관계 당국의 세무 조사를 거쳐 여신전문금융업법 및 조세범처벌법등 위반으로 형사 처벌을 받을 수 있다. 참고로 2015. 2. 서울서부지방검찰청은 식품·의약조사부를 신설하여 성형외과의원의 조세포탈 행위에 대해서 대대적인 점검을 시행하고 있다. 불법 브로커의 무리한 수수료 요구를 통한 의료시장질서의 왜곡 및 경쟁적인 환자 유치 및 이에 따른 의료사고 증가 등이 사회문제로 대두되자, 올해 2월 정부는 ‘성형 유치시장 건전화 대책’을 발표하기도 하였다. 위 대책의 주된 내용은 불법 브로커의 외국인환자 유치 및 알선행위에 대한 단속을 강화하겠다는 것이다. 그리고 정부는 올해 상반기 중 1차 시범단속을 시행할 예정임을 밝힌 바 있다. 따라서 의료인은 외국인 환자 유치업체와 거래하기 전에 해당 업체가 외국인 환자 유치업체로서 등록된 업체인지를 확인하여 보고, 가급적이면 적법하게 등록되지 아니한 업체를 통한 외국인 환자 유치는 스스로 지양하는 것이 바람직할 것으로 보인다. (출처 : 데일리메디)

변호사 김주성

종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 정도

2015.04.17

종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 정도 법무법인 세승김주성 변호사 의료법은 제91조에 ‘양벌규정’을 두고 있다. 양벌규정이란 법인의 대표자·사용인 등이 법인의 업무에 관하여 위법행위를 행한 경우에 그 위법행위자는 물론 그 업무의 주체인 법인도 처벌하는 규정이다. 이는 100여 년 전 일본에 자연인이 범죄의 중심에 있고 단체는 범죄에 미미하게 작용할 때 단체에 소극적인 의미에서의 선임감독상의 책임을 물어 소액의 벌금만을 부과하는 규정이 있었는데, 이를 우리나라가 경제법 영역을 중심으로 받아들인 것이다. 이 같은 양벌규정에 대하여 2007. 11. 29. 헌법재판소가 “과실유무에 상관없이 양벌규정을 적용하여 처벌하는 것은 ‘책임주의’ 원칙에 어긋난다는 취지”로 위헌 결정을 함으로써, 법상 모든 양벌규정은 처벌의 실효성 확보 및 책임주의와의 조화를 위해 단서에 면책조항을 추가하는 방식으로 개정되었고, 그 결과 의료법 제91조 또한 그 단서에 “다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 규정이 신설되기에 이르렀다. 그런데 위 단서에서 말하는 업주의 면책사유로서 ‘상당한 주의와 감독’은 어느 정도의 주의와 감독을 말하는 것일까? 이와 관련하여 최근 유의할 하급심 판결이 있어 소개해보고자 한다. 피고인 甲은 乙이비인후과에서 환자접수 및 수납업무를 담당하는 의료기관 종사자이고, 피고인 乙은 위 의료기관을 운영하는 원장이다. 그런데 피고인 甲은 2014. 3.경 乙이비인후과 접수대에서 처방전을 받은 환자가 “어느 약국으로 가야 돼요?”라고 묻자, “1층, ○○약국.”이라고 대답하였고, “약국 거기만 가야 돼요?”라고 묻자, “딴 데 가면 약이 없을 수도 있어서, 약이 바뀌면 안되니까.”라고 대답하여, 특정약국에서 조제 받도록 유도하는 행위를 하였다는 이유로 공소가 제기되었고, 피고인 乙은 양벌규정에 의해 함께 공소가 제기되었다. 이에 피고인 乙은 피고인 甲의 위와 같은 위반행위를 방지하기 위하여 피고인 甲과 간호사에게 특정 약국을 지정해서 알려주지 말도록 수시로 교육하는 등 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니하였다고 주장하였으나, 법원은 “피고인 甲은 처방전을 받은 환자의 질문에 망설임 없이 1층에 있는 ○○약국으로 가라는 취지로 대답하였고, 설령 피고인 乙이 피고인 甲과 간호사 등에게 특정 약국을 지정해서 알려주지 말도록 교육한 적이 있다고 하더라도 별다른 효과가 없었던 것으로 보이며, 결국 피고인 乙로서는 종업원들에게 특정 약국을 지정해서 알려주지 말도록 수시로 교육하면서 이를 위반하는 경우 형벌에 처해지고 영업정지 등 행정처분을 받을 수 있음을 명확히 고지하여 경각심을 일으키고, 종업원들이 실제 교육받은 대로 이행하는지 여부도 수시로 파악하는 등 감독하였어야 함에도 그러지 못하였기 때문에, 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니하였다고 볼 수는 없다”고 판시하였다. 이러한 하급심 판결의 태도에 비추어 보면, 결국 ‘종업원 등의 행위를 감독할 주의의무의 정도’란 업주가 단지 교육 등을 통해서 종업원에게 관련한 위법행위를 주지시키는 것만으로는 부족하고, 더 나아가 업무활동 과정에서 종업원이 실제 위법행위로 나아가지 않도록 업주가 가능한 한 모든 조치를 하여야 함을 의미한다 할 것이다. 그러기 위해서는 업주는 종업원의 예상되는 위반행위에 대하여 ‘교육’은 물론 ‘감시’를 게을리하지 아니하여야 할 것이다. (출처 : MD저널)

변호사 조진석

의약품 임상시험 대상자 보호프로그램의 운영과 인증제도 실시

2015.04.15

의약품 임상시험 대상자 보호프로그램의 운영과 인증제도 실시 법무법인 세승변호사/의사 조진석 2015. 4. 식품의약품안전처(이하 ‘식약처’라고 함)는 임상시험실시기관에 대하여 임상시험 대상자 보호 프로그램을 실시하도록 하고, 식약처장이 위탁한 인증개발원의 인증을 받도록 하는 내용의 임상시험 대상자 보호 프로그램 인증제도 도입을 위한 약사법 일부개정안(이하 ‘개정안’이라 함)을 입법예고하였다. 의약품은 효능과 부작용의 발생에 관하여 유전 형질의 차이에 따라 인종적·환경적 차이가 있는 것으로 알려져 있다. 이러한 의약품에 관한 인종적·환경적 차이를 파악하기 위하여 제약사나 연구자들은 단일 국가에서만 의약품 임상시험을 수행하던 과거의 관행에서 탈피하여, 최근에는 최대한 여러 나라에서 다양한 인종과 환경의 사람들을 대상으로 의약품 임상시험을 수행하고 있다. 이러한 세계적 추세에 따라 우리나라도 2000년대 초반부터 개별 의료기관별로 다국적 제약사의 의약품 임상시험에 참여하였으며, 2000년대 중반부터는 국내 제약사의 의약품 연구·개발이 활발해지면서 우리나라 정부도 임상시험에 관심을 가지고 임상시험산업을 육성하기 시작하였다. 이에 따라 우리나라의 임상시험은 꾸준히 증가하여 2014년에는 연간 600건 이상의 임상시험계획이 승인되어 수행되고 있다. 임상시험 수행건수가 증가하게 되면서 임상시험에 참여하는 임상시험 대상자도 비약적으로 증가하게 되었고, 이에 따라 임상시험과 관련하여 임상시험 대상자들에게 위해가 발생하는 사례 또한 증가하게 되어 임상시험 대상자 보호가 임상시험과 관련하여 중요한 문제로 대두되고 있다. 2015. 4. 현재, 의약품 임상시험 관리기준(Korea Good Clinical Practice, KGCP)에서 임상시험의 관리 절차 및 임상시험 대상자 보호를 위한 기본 사항을 규정하고 있지만, 임상시험 대상자 보호에 관한 사항을 특화하여 체계적으로 관리하여야 할 필요성이 제기되었고, 세계적으로도 임상시험시 임상시험 대상자 보호프로그램(Human Research Protection Program, HRPP)의 적용을 권고하는 등 임상시험 대상자 보호프로그램의 도입의 필요성이 제기되었다. 이에 우리나라의 주요 병원들도 자발적으로 임상시험 대상자 보호 프로그램을 도입하여 운영하고 있으며, 임상시험 대상자 보호 프로그램에 관하여 외국 기관의 인증을 받고 있다. 입법예고된 개정안대로 임상시험 대상자 보호프로그램에 관한 인증제도를 시행하게 된다면 임상시험 대상자 보호에 관하여 체계적인 관리가 가능할 것으로 보이고, 임상시험 대상자뿐만 아니라 임상시험실시기관 및 임상시험수행자들이 임상시험업무를 수행하는 것에 기준을 제시하여 임상시험의 법적 위험성을 줄이는 것에 도움이 될 것이다. 그렇지만 개정안에 따르면 국공립 의료기관 중 일정 임상시험실시기관에 대해서만 인증을 강제하고 있고, 그 외의 임상시험실시기관의 임상시험 대상자 보호 프로그램 운영 및 인증은 의무사항으로 규정하지 않아, 실제로 임상시험실시기관들이 임상시험 대상자 보호프로그램의 운영과 인증에 얼마만큼 적극적으로 참여할지는 미지수이다. 다만 개정안은 식약처장은 임상시험 대상자 보호프로그램의 인증을 받은 임상시험실시기관에 대하여 행정적·재정적 지원 등을 할 수 있도록 규정하여 임상시험실시기관의 자발적 참여를 유도하고 있지만, 구체적인 지원안이 제시되지는 않았다. 그러므로 정부는 임상시험 대상자 보호프로그램을 운영·인증하는 임상시험실시기관에 대한 지원안을 좀 더 구체적으로 제시할 필요가 있고, 이를 위해 관련 분야 전문가 및 임상시험실시기관의 의견을 구하여야 할 것이다. 임상시험 대상자 보호에 관한 약사법 개정안을 계기로 임상시험실시기관과 임상시험수행자 등 임상시험 관계자들 및 정부가 임상시험 대상자의 보호에 관하여 관심을 가짐과 동시에 임상시험 대상자의 안전이 증대되기를 바라며, 더불어서 우리나라의 임상시험의 경쟁력이 제고되기를 기대한다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 박재홍

다제내성 결핵과 진단상 과실

2015.04.15

다제내성 결핵과 진단상 과실 법무법인 세승박재홍 변호사 다제내성 결핵은 일반 결핵의 치료에 있어 가장 중요한 약제인 아이나(isoniazid)와 리팜핀(rifampicin)에 모두 내성이 있는 결핵을 의미한다. 다제내성 결핵은 최소 18개월 이상의 치료기간이 필요한 반면, 일반 결핵보다 치료의 성공률이 떨어지기 때문에 매우 위험한 질환으로 알려져 있다. 한편 다제내성 결핵의 증상은 기침, 가래, 호흡곤란, 발열, 체중감소, 각혈, 야간발한 등으로 일반 결핵의 증상과 큰 차이가 없다. 따라서 의사가 다제내성 결핵과 일반 결핵을 감별하기 위해서는 반드시 약제감수성검사가 필요하다. 그런데 문제는 약제감수성검사의 결과가 나올 때까지 상당한 시간이 걸린다는 점이다. 약제감수성검사는 배양된 결핵균을 검체로 실시할 수 있는데, 전통적으로 사용되는 고체배지에서 결핵균이 동정되기 위해서는 1~2개월, 약제감수성검사의 결과가 나오기 위해서는 1개월이 추가로 소요되므로, 약제내수성검사에 의한 다제내성 결핵의 감별에는 최소한 2~3개월이 걸릴 수밖에 없다. 따라서 다제내성 결핵 환자의 경우, 통상적인 결핵의 치료방법에 따라, 결핵으로 진단된 후 1차 결핵약을 투여받았지만, 약제감수성검사의 결과가 나와서 다제내성 결핵으로 진단되기 이전에, 다제내성 결핵이 상당히 진행되어 환자의 치료가 어려워지거나 급기야 환자가 사망 또는 심각한 합병증을 겪게 될 위험이 있다. 이에 최근에는 다제내성 결핵의 진단기간을 단축하기 위한 검사방법으로서, 액체배지 배양검사, PCR을 이용한 신속내성검사 등이 사용되고 있다. 그런데, 만일 의사가 다제내성 결핵을 신속하게 진단하기 위한 위 검사방법을 실시하지 않고, 방사선검사, CT검사, 세균도말검사, 고체배지 배양검사 및 약제감수성검사 등 통상적인 검사방법만을 실시함으로써, 환자에 대한 다제내성 결핵의 진단이 지연된 경우, 과연 의사의 과실이 인정될까. 이와 관련된 사례를 한 가지 소개하고자 한다. 사실관계는 이렇다. 환자는 2008. 7. 30. 기침, 발열, 오한 등이 있어서 인근의 A의원을 방문하였다. 당시 A의원에서는 환자에게 흉부방사선검사와 객담도말검사를 실시하였는데, 객담도말검사 결과상 결핵균이 검출되지 않았지만, 흉부방사선검사 결과상 활동성 결핵이 의심되는 소견이 있어서 2008. 8. 6. 환자에게 1차 결핵약을 처방하였다. 환자는 2008. 9. 19. 흉부방사선검사 결과상 결핵 의심 병변이 악화된 소견이 관찰되어, 2008. 9. 22. B병원으로 전원하였다. 당시 B병원은 환자에게 방사선검사, CT검사, 혈액검사, 객담도말검사, 고체배지 배양검사를 실시하였고, 그 결과를 종합하여 2008. 10. 1. 환자를 폐결핵으로 확진하였으며, 한 달간 1차 결핵약을 투여한 후 다시 외래에서 경과를 관찰받기로 했다. 그런데 환자는 2008. 10. 29. 갑자기 호흡곤란 증상을 나타내었고, 2008. 11. 1. 다른 병원을 거쳐 B병원으로 전원되었다. 당시 B병원은 방사선검사, CT검사 등을 실시하였고, 그 검사결과상 환자의 폐결핵이 악화되어 괴사성 폐렴으로 진행된 소견을 확인하였다. 이에 B병원은 1차 결핵약을 유지하면서 2차적 폐렴을 치료하기 위한 항생제를 투여하는 등 조치를 취하였으나, 2008. 11. 9. 환자는 결국 사망하였다. 한편 B병원은 2008. 11. 3. 고체배지에서 동정된 결핵균의 약제감수성검사를 실시하였는데, 환자가 사망한 후인 2008. 11. 15.에 보고된 검사결과상 환자는 1차 결핵약 중 아이나, 리팜핀, 에탐뷰톨에 내성을 보이는 다제내성 결핵이었음이 확인되었다. 이 사건에서 법원은 ① 환자가 초기치료로써, A의원에서 44일간 1차 결핵약 투여를 받았음에도, 흉부방사선검사 결과상 결핵이 악화되어 B병원으로 전원된 점, ② A의원은 진료기록상 다제내성 결핵을 의심한 점, ③ B병원은 위와 같은 환자의 초기치료 경과를 알고 있었음에도, 환자에게 통상적인 검사만을 실시한 점, ④ B병원이 환자에게 액체배지 배양검사, PCR을 이용한 신속내성검사 등을 실시했을 경우, 환자가 사망하기 이전에 다제내성 결핵을 진단할 수 있었다는 점, ⑤ 환자가 약물치료에 잘 반응할 경우, 1년 6개월에서 2년 정도의 약물 복용으로 다제내성 결핵이 완치될 가능성이 있었던 점 등을 고려할 때, B병원은 다제내성 결핵의 가능성을 염두에 두고 이를 확인하기 위한 신속한 검사방법을 강구하는 조치를 취하여 그 원인을 규명하여야 할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하여 망인을 다제내성 결핵으로 사망케 한 과실이 있다고 보았다. B병원은 2008. 9. 22.부터 고체배지에서 결핵균을 배양하였고, 2008. 11. 3. 배양된 결핵균에 대한 약제감수성검사를 실시하여, 환자가 최초 내원한 날로부터 54일이 지난 2008. 11. 15. 환자의 다제내성 결핵임을 진단하였는데, 이러한 B병원의 다제내성 결핵 진단은 당시의 의료수준에 비추어보아도 빠르면 빨랐지, 결코 현저히 지연되었다고 보기 어려웠다(더구나 2008년 당시 액체배지 배양검사나 PCR을 이용한 신속내성검사는 통상적으로 고려되는 검사방법도 아니었다). 또한 1차 결핵약을 복용 중인 환자의 흉부방사선검사 결과상 폐의 병변이 악화되었다할지라도, 이러한 악화는 결핵치료 중에 나타나는 역설적 반응, 약제에 대한 낮은 순응도, 기타 호흡기 질환으로 인한 것일 가능성이 더 높고, 사실 환자와 같이 다제내성 결핵인 경우는 상당히 드물다. 그럼에도 불구하고 법원은 A의원에서 1차 결핵약을 투여받았음에도 결핵 의심 증상이 악화되어 그 원인을 파악하기 위하여 B병원으로 전원된 환자의 경우, B병원에게 보다 적극적인 검사방법을 강구해야 할 주의의무를 부과하였다. 이처럼 법원은 다제내성 결핵과 같이, ① 중대한 악결과가 발생할 수 있는 질병과의 감별이 필요한 경우, ② 일반적인 치료방법에 반응을 보이지 않았던 경우, ③ 증상의 원인 파악을 위하여 상급병원으로 전원된 경우 등에 있어서, 통상의 의료수준보다 상급병원 의사의 진단상 주의의무를 더 엄격히 해석하고 있다. 따라서 임상현장에서도 환자가 위와 같은 유형에 해당할 경우, 그 증상의 원인 파악을 위하여 보다 적극적으로 검사 등을 고려할 필요가 있음을 잊지 말자. 끝. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

호환마마보다 더 무서운 사무장병원

2015.04.07

호환마마보다 더 무서운 사무장병원 법무법인 세승 신태섭 변호사 비의료인이 의료기관 개설에 필요한 비용을 출자하거나 전액 부담하고 개설자를 의료인으로 신고하는 등의 편법적인 의료기관 개설·운영 방식을 우리는 소위‘사무장병원’이라고 한다. 이러한 사무장병원은 허위청구, 환자유인 등 불법적인 의료행위를 하는 경우가 많아 이에 대한 사법당국의 지속적인 단속이 이루어지고 있다. 그럼에도 불구하고 적지 않은 의료인들이 개별적인 사유로 이러한 사무장병원에 연루되는 사례가 끊이질 않고 있다. 이에 사무장병원에 관계된 의료인에게 가해지는 막대한 피해를 살펴봄으로써 사무장병원에 대한 경각심을 갖고자 그 피해를 간략히 설명하고자 한다. 결론부터 말하면 사무장병원에 연루된 의료인에 대한 피해는 너무나 크다. 먼저 형사적으로 5년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처해지며, 행정적으로는 의사면허자격정지 3월의 처분을 받게 된다. 또한 사무장병원에서 청구한 요양급여비용이 모두 부당청구에 해당하여 의료인은 요양급여비용의 환수처분 및 업무정지처분 또는 5배 이하의 과징금처분을 받게 된다. 아울러‘의료인과 비의료인이 동업계약을 체결한 후 의료기관을 개설하여 운영하던 중 의료기관에 투자한 모든 자산을 출연하여 의료법인을 설립하였으나 의료법인에 출연된 적극재산보다 이전에 존재하였던 의료인 및 비의료인 공동명의의 대출금채무가 더 많은 경우’그 차액 부분에 대하여 의료법인이 채무를 인수하는 결과가 되고 의료인 등은 그 만큼의 채무를 면하기 때문에 증여세가 발생한다. 이런 경우 대법원은 의료인이 증여세를 부담하여야 한다고 판단하였다. 이는 의료기관 운영과 관련하여 부담하게 된 채무도 의료인에게 귀속된다고 보아야 한다는 것이다. 나아가 사무장병원인 경우에는‘공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우’에 해당한다면「의료법」제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 직권으로 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있고, 같은 법 제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 신고를 하였으나 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우에는‘원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우’에 해당한다면 같은 법 제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 철회하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다는 법제처의 유권해석도 이미 내려진바 있다. 이와 같이 사무장병원에 연루된 의료인에 대한 피해는 너무나 크므로 사무장병원의 유혹에 노출된 의료인은 과감하게 그 유혹을 뿌리쳐야할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 정혜승

영상의학과 개원의도 타 의료기관에서 진료 가능

2015.04.06

영상의학과 개원의도 타 의료기관에서 진료 가능 법무법인 세승정혜승 변호사 CT, MRI 등 특수 의료장비를 운용하려면 반드시 영상의학과 전문의를 1명 이상 비전속으로라도 두어야 한다. 그러나 특수 의료장비의 수요만큼 영상의학과 전문의의 공급은 따르지 않는 것이 현실이다. 이러한 상황에서 영상의학과 개원의를 초빙하여 비전속으로 신고하고, 이 영상의학과 전문의가 판독한 진료내역에 대하여 요양급여를 청구한 정형외과의원에 대하여 국민건강보험공단이 요양급여비용 환수처분을 한 사례가 있다. 관련 법령에 따르면 특수 의료장비의 운용인력으로 영상의학과 전문의를 비전속으로 두어야 할 것만 규정하고 있을 뿐, 이 전문의가 타 의료기관의 개설자여서는 아니된다는 규정은 없다. 위 정형외과의원은 이러한 내용을 바탕으로 환수처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 법원은 법령상 영상의학과 전문의가 ‘개설자’가 아니어야 한다는 규정이 없는 점, 영상의학과 비개업의의 경우 일반적으로 피고용자 신분인데, 이들을 비전속의로 등록하여 진료를 병행하기는 현실적으로 어려운 반면, 개설자인 전문의는 자기 시간을 조절하여 타 의료기관에서 진료를 병행하기가 용이한 점 등을 들어 국민건강보험공단의 환수처분을 취소하도록 판결하였다. 그런데 의료법에 따르면 의료인은 개설지 외에서 진료할 수 없다고 규정되어 있으므로 언뜻 보기에 위 판결의 결론이 의료법에 위반한 것으로 보일 수 있다. 그러나 위 판결은 의료기관을 개설한 의료인이라 하더라도 타 의료기관에서 주도적 위치에서 전반적인 진료행위를 하는데 까지 이르지 않았다면 부족한 인력을 채우기 위하여 진료하는 것은 무방하다는 취지로 판시하였다. 위 사례에서도 정형외과의원의 개설자가 일차적으로 촬영지시를 내리고 그 영상을 스스로 보고 진료방향을 설정하였으며, 타 의료기관 개설자인 영상의학과 전문의는 1주일에 1회 가량 정형외과에 방문하여 특별히 세부적 검토가 필요한 환자에 대한 영상판독만 수행하였다. 그 동안 국민건강보험공단은 실제 의료현실에 필요한 행위인지 아닌지를 판단하기보다는, 외형상 의료관련법령에 위반된 상황에서 요양급여비용을 청구하는 경우 그 비용을 전액 환수하는 정책을 취하여온 것으로 보인다. 하지만 위 판결은 영상의학과 전문의의 공급이 부족한 현실에서 실제 환자들을 진료하는데 필수적인 행위를 하였으므로 이러한 요양급여비용 청구가 거짓 기타 부당한 방법에 의한 것이라고 보기 어렵다고 판시하였다. 향후 국민건강보험공단이 ‘거짓 기타 부당한 방법’에 의한 청구인지 여부를 판단하는 과정에서 위와 같은 판결의 취지를 고려하여 신중한 처분을 내리기를 희망한다. (출처 : 보네르)

변호사 박재홍

수술동의서 작성시 주의사항

2015.03.26

수술동의서 작성시 주의사항 법무법인 세승박재홍 변호사 의사는 환자에게 수술과 같은 침습적인 의료행위를 할 때, 환자의 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자에게 질병의 증상, 수술방법의 내용 및 필요성, 수술 후 발생가능한 위험 등에 관하여 설명할 의무가 있다. 이러한 의사의 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치이기 때문에, 환자에 대한 설명의무를 충실히 이행했는지 여부에 대한 입증책임은 의사에게 있다고 해석된다. 그래서 의사는 설명의무의 이행을 입증하기 위하여 환자로부터 수술동의서를 받게 된다. 그런데 의사가 환자로부터 수술동의서를 받기만 하면, 당연히 환자에 대한 설명의무를 이행한 것으로 인정될까. 이에 관한 하급심 판례 하나를 소개하고자 한다. 사실관계는 이렇다. 평소 만성허리통증을 있었던 환자는 프린터로 인쇄된 수술동의서에 서명한 후 의사로부터 요추 4-5번 추간판에 대한 심층근육자극요법(FIMS)을 받았다. 그런데 환자는 위 수술을 받은 후 오한, 통증이 나타났고, MRI검사결과 등에서 요추 4-5번의 감염성 척추병증이 발생한 사실이 확인되었다. 이 사건에서 법원은 의사에 대하여 수술상 과실을 인정하지 않았지만, 설명의무 위반을 인정하였다. 왜냐하면 의사는 척추수술 후 발생가능한 부작용이 부동문자로 인쇄된 수술동의서를 환자에게 제시하고 그 서명을 받았지만, 수술동의서에 어떠한 수술을 하는지 특정되어 있지 않고, 의사의 서명도 기재되어 있지 않았던 바, 누가 환자에게 어떠한 설명을 충실히 하였는지 알 수 없으므로, 이러한 사정만으로는 의사가 환자에 대한 설명의무를 다 하였다고 볼 수 없다고 보았기 때문이다. 이처럼 의사와 환자 사이의 의료민사소송이 발생한 경우, 수술동의서에 수술 합병증 등의 내용이 인쇄되어 있다거나, 환자의 서명을 받았다는 것만으로는 의사의 설명의무 이행이 인정되지 않을 가능성이 높다. 따라서 의사가 환자로부터 수술동의서를 받을 때, ① 진단명, 수술명 등을 특정하고, ② 수술동의서에 인쇄되거나 공지의 사실이라 할지라도, 가능한 한 직접 기재하거나 밑줄을 치고 그림을 그리는 등의 방식에 의하여 적극 설명하도록 하며, ③ 환자 본인과 설명한 의사의 서명을 모두 받아두는 등 필요한 조치를 취함으로써, 설명의무 위반으로 인한 법적 리스크를 최소화하도록 하자. 끝. (출처 : 데일리메디)

변호사 신태섭

동업의 아름다운 마무리

2015.03.23

동업의 아름다운 마무리 법무법인 세승변호사 신태섭 의료인들은 병의원을 개설·운영하는 과정에서 동료 의료인들과 동업계약을 체결하는 경우가 많이 있다. 이런 동업계약은 병의원 운영이 순탄하고 운영수익도 좋은 시기에는 원만하게 잘 지속이 된다. 하지만 병의원 운영 방향이나 방식에 있어서의 견해차이라든가 운영수익의 저하라는 경영상의 문제가 발생하게 되면 그 동안 견고했던 신뢰관계는 일순간에 파괴되고 조합원의 탈퇴 또는 조합의 해산이라는 종말로 치닫게 된다. 이러한 동업계약과 관련한 분쟁과 관련하여 물론 소송을 통한 해결방법도 있지만, 소송 이외의 대체적 분쟁해결제도(alternative dispute resolution, ADR)도 있다는 점을 알아두자. 이에는 화해, 조정, 중재 등이 있으며, 그 중에서 중재라는 방식을 주목해보도록 하자. 중재(Arbitration)란 분쟁 당사자 간의 합의(중재계약)로 사법상의 법률관계에 관한 현존 또는 장래에 발생할 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 사인인 제3자를 중재인으로 선정하여 그 중재인의 판정에 의하여 분쟁을 해결하는 절차를 의미한다. 이러한 중재의 가장 큰 장점으로는 소송이 3심까지 통상 2~3년이 걸리는 반면에 중재는 약 5개월 정도가 소요되고 분쟁 당사자가 신속한 절차에 의하여 중재를 진행하기로 합의한 경우에는 약 2~3개월 내에도 분쟁해결이 가능하다는 점이다. 일반인들은 막상 대한상사중재원을 떠올리고 상행위, 무역 등 상사분쟁만이 중재의 적용대상이 된다고 오해하는 경우가 있지만, 형사, 비송, 강제집행, 행정소송사건 등을 제외하고는 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 사법상의 모든 분쟁이 중재의 대상이 될 수 있다. 그러나 이러한 장점과 편익을 갖춘 중재를 이용함에 있어서 몇 가지 주의할 점들이 있다. 첫째, 중재합의는 독립된 합의 방식을 취하거나 또는 계약에 중재조항을 포함하는 방식으로 할 수 있으나, 서면으로 하여야 한다는 점을 주의하여야 한다. 둘째, 중재판정은 분쟁 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있기 때문에, 중재판정에 불만이 있어도 재판처럼 2심 또는 3심 등 불복절차가 없음을 명심하여야 한다. 셋째, 중재인의 선정을 당사자 간의 합의로 정할 수 있기 때문에 동업계약을 체결하기 전에 평소 신뢰할 수 있는 법률전문가를 중재인으로 미리 선정해두는 것이 바람직하다. 위와 같은 점들에 주의하면서 동업계약을 체결할 때 중재합의를 미리 해둔다면 향후에 있을지 모를 분쟁을 신속하고도 공정하게 해결할 수 있을 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조우선

기획재정부 예규 변경, 장례식장 음식 제공 용역 부가가치세 분쟁 해결을 기대한다

2015.03.20

기획재정부 예규 변경, 장례식장 음식 제공 용역 부가가치세 분쟁 해결을 기대한다 법무법인 세승변호사 조우선 장례식장을 운영하는 병원이 조문객들에게 음식을 제공하는 경우 이와 같은 용역이 장의용역의 부수 업무로서 부가가치세 면세 대상에 해당하는지에 대한 논란이 종식될 것으로 보인다. 대법원은 2013년 학교법인이 장례식장을 운영하면서 상주 등에게 음식물 제공용역을 공급하고 이에 대한 부가가치세를 면세로 신고하였는데 과세관청이 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 장례식장에서 상주 및 조문객들에게 음식물 제공용역을 공급하는 것은 특정 조문객만을 대상으로 빈소 바로 옆이라는 제한된 공간에서 이루어지는 것이고, 국민의 복지후생 차원에서 장례의식을 위한 비용부담을 경감하기 위해서 부가가치세 면세를 하는 것이 타당하다는 이유에서 장례식장에서의 음식물 공급은 부가가치세 면세 대상인 장의용역의 공급에 통상적으로 부수되는 것으로 판단하였다. 그럼에도 불구하고 기획재정부는 2013. 10. 30. 이후 공급하는 음식제공 용역에 대해서만 부가가치세가 면제되고 2013. 10. 30. 이전 납부 부분에 대해서는 이 예규가 소급 적용이 되지 않는다는 예규를 신설하였다(기획재정부 부가가치세제과-640, 2013. 10. 30.). 그리고 관할 세무서는 위 기획재정부의 예규를 근거로 병원들의 부가가치세 경정청구를 거부하여 왔다. 사실 이와 같은 예규는 예규 시행일 전후 통상적 부수용역의 범위가 달라진 것이 아님에도 불구하고 합리적인 이유 없이 예규 시행일 이전과 이후의 부가가치세를 차별적으로 취급하여 조세형평주의에 위반되는 규정에 해당했다. 대법원이 조문객에 대한 음식제공용역이 부가가치세 면세 대상에 해당한다고 판단하였음에도 불구하고 기획재정부가 대외적 구속력이 없는 단순한 내부 지침인 예규를 통해서 환급을 거부할 명분을 만든 것이다. 이에 장례식장을 운영하는 병원들은 대법원이 음식 제공 용역이 부가가치세 면세 대상이라고 명시적으로 판단하였음에도 불구하고 부가가치세 부과처분 취소청구, 부가가치세 환급청구소송 혹은 부가가치세 경정청구 취소청구 등의 행정소송을 통해서 적극적으로 다투어 구제를 받아야만 했다. 이와 같은 상황에서 최근 기획재정부의 예규가 변경되어 지난했던 부가가치세 환급 논의가 종결될 것으로 보인다. 감사원의 종합감사 당시 대법원이 분명 부가세 적용이 부당하다고 판단하였음에도 불구하고 관할세무서가 정당한 이유 없이 이미 납부한 부가가치세의 환급을 거부하고 있는 상황을 지적하고, 이로 인하여 불필요한 소송이 남발되고 이에 대응하기 위한 행정인력이 낭비되는 점에 대하여 개선을 할 것을 촉구하였다. 이에 기획재정부가 새로운 예규를 신설, 조문객에 대한 음식제공용역이 부가가치세 면세 대상에 해당한다고 보는 기존 기획재정부의 예규가 2013. 10. 30. 이전의 공급분에 대해서도 적용되는 것이라는 취지를 명백히 밝혔다(기획재정부 부가가치세제과-92, 2015. 1. 26.). 그러나 예규 변경으로 부가가치세를 둘러싼 분쟁들이 순식간에 해결되지는 않을 것으로 보인다. 기획재정부의 예규가 변경되었다고 하더라도 관할 세무서가 임의로 부가가치세 부과처분을 직권으로 경정하고 징수한 부가가치세를 환급하여 주지 않는 이상 장례식장을 운영하는 병원들은 부가가치세 부과에 대하여 경정청구 등으로 적극 다투어야 환급을 받을 수 있기 때문이다. 환급을 받은 이후 부가가치세를 환급받은 병원이 이를 상주에게 반환하여야 하는지 여부, 반환하여야 한다면 얼마를 반환하여야 하는지에 대해서도 다툼이 있을 것으로 보인다. 소비자인 상주가 장의용역을 이용하고 비용을 낸 당사자이므로 상주가 병원을 상대로 부당이득반환청구소송을 제기할 수 있고, 그렇다면 환급받은 부가가치세가 누구에게 귀속되어야 할 것인지가 주된 쟁점이 될 것으로 보인다. 앞으로 부가가치세와 관련해서 병원이 넘어야 할 산은 많을 것으로 보인다. 그러나 법률상 근거 없이 부가가치세 환급을 막아 왔던 기획재정부가 정책을 개선하여 해결의 실마리를 마련한 점은 일단 환영할 만한 일이다. (출처 : 청년의사)

변호사 조우선

김영란법, 대학병원 교수들의 촌지에도 적용되는가?

2015.03.13

김영란법, 대학병원 교수들의 촌지에도 적용되는가? 법무법인 세승 변호사 조우선 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’, 이른바 ‘김영란법’이 국회 본회의를 통과하여 정부에 이송되었다. 정부가 해당 법률을 공포하면 1년 6개월의 유예기간을 거친 후인 2016년 10월경부터 시행될 예정이다. ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’에 의하여 처벌되는 자의 범위는 공무원 뿐 아니라 사립학교의 장과 교직원, 학교법인의 임직원, 그리고 그들의 배우자로 확대된다. 김영란법은 100만원을 기준으로 직무와 관련하여 100만원 이하를 수수하는 경우 과태료의 처분을 하고, 100만원을 초과하는 금품 등을 수수하는 경우 직무관련성을 묻지 않고 3년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 자신의 배우자가 금품을 수수한 사실을 알고 이를 신고하지 아니한 경우도 동일하다. 김영란법이 시행됨에 따라 당장 의사들에게 가장 문제가 될 것으로 보이는 부분은 대학병원 교수들이 환자 등으로부터 받는 촌지 문제이다. 대부분의 사립학교가 대학병원을 운영하고 있고, 대학병원의 교수들은 의사의 지위 뿐 아니라 해당 사립학교의 임직원 지위를 함께 보유하고 있다. 그런 경우 환자 혹은 환자 보호자가 대학병원 교수에 치료를 신경써달라는 취지로 촌지를 건네는 경우 이와 같은 금품은 의사의 환자 진료에 관하여 제공되는 것이므로 직무관련성이 인정될 것이다. 그렇다면 받은 금품 등이 100만원 이하라고 하더라도 과태료의 처분을 피하기 어려울 것으로 보인다. 특히 김영란법이 정하고 있는 금품 등에는 금전 뿐 아니라 유가증권, 초대권 뿐 아니라 음식물도 포함되므로, 고가의 와인 등을 받는 경우에도 문제가 될 것으로 보인다. 다만 김영란법은 원활한 직무수행을 위하여 사교, 의례 등의 목적으로 제공되는 음식, 경조사비, 선물 등으로써 대통령령으로 정하는 금액 이하의 금품 등을 받는 행위는 예외적으로 처벌의 대상에서 제외하고 있다. 하지만 이를 구체화하는 대통령령이 아직 제정되지 않아, 어디까지는 수수하여도 되는지를 아직 예측하기는 어렵다. 또한 ‘사회상규에 따라 허용되는 금품’을 수수하는 경우 역시 처벌의 대상에서 제외하고 있으나, 이 의미 역시 다소 모호하다. 이와 같은 처벌 범위의 확대가 적절한 것인지에 대해서는 의문이 있다. 먼저 대학병원 교수 등의 사립학교 임직원은 국공립학교의 임직원과 동일한 공공성을 가진다고 볼 수 없다. 헌법은 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임지도록 하고 있고, 일반인에 비하여 그 기본권에 특별한 제한을 둘 수 있도록 하고 있다. 그러나 사립학교의 임직원은 공무원이 아니며, 교육에 대한 직무를 수행하지만 공무원의 신분으로 공직을 수행하는 것은 아니므로 평등원칙을 위반한 위헌성이 있는 조항으로 보인다. 또한 김영란법은 수수한 금품이 100만원을 초과하는 경우 뿐 아니라 100만원 이하라고 하더라도 직무관련성이 인정된다면 대가성 여부를 불문하고 과태료를 부과하도록 하고 있다. 이는 개인 간의 사적자치의 원칙을 침해하고 개인의 자유를 지나치게 제한하는 규정으로 과잉금지에 해당할 가능성이 높은 것으로 보인다. 김영란법은 국회 본회의 통과 당시부터 위헌 논의가 계속해서 제기되어 왔고, 대한변호사협회가 일부 조항의 위헌성을 들어 헌법재판소에 헌법소원을 제기한 상태이다. 위헌성 논란에도 불구하고 김영란법이 현행 안대로 공포, 시행되게 된다면 의료계 역시 의료인들의 처벌 범위가 크게 확대되게 된다. 따라서 앞으로는 환자들로부터 진료와 관련하여 금품 등을 받는 경우 해당 금품이 향후 제정, 시행될 대통령령이 정하는 금액을 초과하는 선물은 아닌지 주의하여야 할 것으로 보인다. 끝. (출처 : 의료정보)

변호사 김선욱

김영란법이 의료계에 미치는 영향

2015.03.09

김영란법이 의료계에 미치는 영향 법무법인 세승변호사 김선욱 2015. 3. 국회는 소위 ‘김영란법’을 통과 시켰다. ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’(이하 약칭해서 김영란법)은 대통령의 거부권행사가 없으면 공포된 뒤 1년 6월 후인 2016. 9.경 발효될 것이 예상된다. 김영란법의 주된 개정 내용의 핵심은 공직자 등이 대가성 없이도 100만원 이상 수수시 형사처벌을 하겠다는 것이다. 공직자의 청렴성 추구라는 명분과 과거 일부 검사 등 공직자가 거액을 받고도 대가성이 인정되지 않아서 무죄를 받은 상식적이지 않은 사회현상에 대한 비판적 여론이 법 제정의 원인이다. 김영란법이 국회를 통과하자 사립학교교직원협회나 대한변호사협회 등은 위헌 소지가 있다고 하면서 위헌소송을 제기하겠다고 하며 난리다. 시민단체나 국회의원은 빠져나가고 변호사나 의사도 공익성이 있는 일을 하는데 제외된 것이 문제라는 지적도 있다. 과연 김영란법으로 인해 의사들이 아무런 피해가 없을까? 김영란법이 의료계에 미칠 영향에 대하여 살펴보기로 하겠다. 의료계의 입장에서 눈여겨 볼 내용은 바로 김영란법의 적용을 받는 신분 주체이다. 김영란법은 원칙적으로 공무원을 대상으로 했다. 국공립대학교 직원은 공무원의 신분을 갖는다. 따라서 국공립대학교 병원 교수, 공중보건의사, 군의관은 모두 법적용을 받고 국립의료원 등에 재직하는 의사도 마찬가지이다. 그러면 한편 사립대학교의 병원교수는 어떠한가? 김영란법이 국회를 통과하는 과정에서 언론과 사립학교 교직원이 포함되었다. 쉽게 말해 사립대학교 교수 신분인 의사는 이 법의 적용을 받게 된다는 의미이다. 의사는 이미 의료법 리베이트 금지 규정을 통하여 제약회사나 의료기기회사로부터 금품을 받는 것이 금지되어 있다. 그러나 의료법은 의약품이나 의료기기 채택 목적으로 금품을 수수한 경우만을 처벌하고 있어 수사기관은 금품수수 목적을 입증하여야 하는 부담이 있다. 그러나 김영란법이 시행되면 금품수수 목적을 밝힐 필요가 없이 단지 금원을 수수한 것만으로도 처벌이 가능해지는 것이다. 의료법상 일부 허용된 경제적 이익등의 범위와 김영란법의 충돌이 예상된다. 의료법은 견본품 제공, 연좌 등에 대한 학술대회 지원, 제품설명회 참가에 따른 비용이나 식음료 제공 등에 대한 경제적 지원이 가능하도록 하고 있다. 그런데 이러한 허용되는 지원이 의료법으로는 가능한데도 김영란법에서 허용하는 금액의 범위에 위반되는 경우에는 법해석 및 적용의 논란이 있을 것이 예상된다. 특히 해외 학회 출장 목적 교통비나 숙박비 등 직접적 금품제공이 아닌 간접적 경비 지급도 이제는 리베이트성 여부를 불문하고 바로 김영란법에 따른 처벌이 가능해질 것으로 해석될 것이 충분히 예상된다. 이러한 이유로 일반적인 의료인들은 의료법상 허용된 부분이라고 하더라도 일체 외부 금품을 받지 않으려 할 것이다. 다만 개인병원에 개설자나 봉직의사는 김영란법의 적용을 받지 않고 의료법상의 리베이트 규정이 적용될 뿐이다. 김영란 법으로 인해 식당이나 선물가게 등 소상인이 매출에 큰 타격을 받을 것이고 이러한 측면이 전체 국내 경기에 악 영향을 미칠 것이라는 우려가 있다. 의료한류의 근원은 활발한 해외 학술 대회 참가를 통하여 지식을 얻거나 유명 해외 연자를 초청하여 의료기술을 교류한 것도 큰 역할을 하였다. 리베이트 법으로 인하여 이러한 학술적 교류가 많은 부분 급감했다고 한다. 더 나아가 김영란법으로 인하여 2중 3중의 제한이 생기는 바람에 장려해야 할 부분까지 타격이 가지 않을까하는 염려가 든다. (출처 : 청년의사)

변호사 조진석

환자의 동의를 받고 공개하시는 건가요?

2015.03.03

환자의 동의를 받고 공개하시는 건가요? 법무법인 세승조진석 변호사/의사 얼마 전 TV에서 교통사고 후 피해자를 방치하고 도주하는 운전자를 경찰이 총을 쏘아 검거하였다는 뉴스를 접하였다. 해당 뉴스에서 검거된 운전자의 것으로 보이는 CT영상과 방사선단순촬영영상을 그대로 보여주었고 해당 운전자를 진료한 의사가 CT영상을 설명하는 장면이 나왔다. 의료법 제19조에 따라 의료인이나 의료기관 종사자는 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다. 이를 위반한 경우에는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 자격정지처분을 받을 수 있다. 이와 함께 의사, 치과의사, 간호사 등의 의료인뿐만 아니라 영양사, 원무직원, 의료기사 등 의료기관의 직원이 다른 사람의 비밀을 누설한 경우 해당 의료기관의 개설자는 1천만 원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다. 법원의 판례에 따르면 의료법이 누설을 금지한 다른 사람의 ‘비밀’이란 일반에게 알려지지 않은 사실로서 타인에게 알려지지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것을 의미하고, 본인이 다른 사람에게 알려지는 것을 금한 경우도 포함된다. 그러므로, 환자의 내원여부, 진단명, 과거력, 진료내용, 수술명, 검사결과 등 의료인이 의료행위를 하면서 알게 되는 모든 정보가 환자의 주관적 의지에 따라 비밀에 해당할 수 있다. 뉴스에 나온 CT영상과 방사선단순촬영영상은 해당 운전자가 의료기관으로 이송되어 응급진료를 받으면서 촬영한 사진이며, 진료과정에서 얻게 된 정보로서, 환자의 비밀에 해당할 수 있다. 만약 해당 의료기관이나 담당 의사가 운전자에게 운전자의 검사내용과 진료결과 등 진료정보를 언론을 통해 대중에게 공개함을 설명하고 동의를 구하지 아니하였음에도 해당 운전자의 검사내용과 진료결과 등 진료정보를 언론을 통해 공개하였다면, 이는 의료인의 비밀유지의무 위반에 해당하여 의료법이 정한 형사처벌 및 행정처분의 대상이 되고, 해당 의료인과 의료기관은 비밀누설로 인하여 환자에게 발생한 손해에 관하여 배상하여야 할 민사책임을 부담하여야 한다. 앞에서 언급한 TV뉴스 사례뿐만 아니라 의료기관 홍보, 다큐멘터리 촬영, 시사정보 프로그램 촬영 등을 위하여 의료기관에서 여러 가지 방송프로그램을 촬영하고 의료진이 출연하는데, 거의 대부분의 방송에서 환자에 관한 영상이나 진료기록을 환자의 동의를 받지 않았음에도 모자이크처리와 익명처리 등을 하지 않은 상태로 사용하고 환자의 진료내용을 그대로 알려주고 있다. 의료인과 의료기관은 진료과정 중 알게 된 환자, 보호자 등 다른 사람의 비밀이 누출되어 법적 문제가 발생하는 것을 예방하기 위해서 보도, 정보전달, 홍보 등 선의의 목적이라 하더라도 환자에 관한 모든 정보가 법령의 근거나 환자의 동의 없이 외부에 알려지지 않도록 정보보호체계를 구축하여 시행하고, 법률가나 관련 전문가를 초빙하여 환자정보보호에 관한 직원교육을 하는 등 지속적으로 환자정보보호에 관심을 가져야 할 것이다. 아무리 의료기관 직원 개인의 과실에 의한 우발적 법 위반행위라도, 정보보호체계를 구축하여 시행하지 않거나 평상시 직원들에게 정보보호 관련 교육을 하지 않으면 의료기관의 개설자도 형사처벌을 피할 수 없기 때문이다. (출처 : 의료정보)

변호사 정혜승

의료기관 다중운영 금지조항도 사인간 합의로 적용배제 불가능한 강행법규?

2015.02.17

의료기관 다중운영 금지조항도 사인간 합의로 적용배제 불가능한 강행법규? 법무법인 세승정혜승 변호사 2015. 2. 2. 기준으로 우리나라에는 1,350개의 법률이 있으며 대통령령, 총리령, 부령, 기타 규칙을 합치면 4,451개의 법령이 있다. 이 많은 법령에서 여러 가지 사항을 규율하고 있지만, 법률이 금지하고 있다 하여도 당사자의 의사에 따라 사인간 적용을 배제할 수 있는 규정이 있는 반면, 당사자의 의사와 관계 없이 강제적으로 적용되는 규정이 있다. 후자를 강행법규라고 하며, 당사자가 아무리 전적으로 승낙하여 계약을 체결하더라도 이러한 강행법규에 위배되는 경우 그 계약은 무효이다. 그런데 어떠한 규정이 강행법규인지 여부는 그 법규가 공공의 질서와 선량한 풍속을 유지하는데 필수적인지에 기초하여 최종적으로 법원이 판단하게 된다. 의료관계법규 중 법원이 강행법규로 판단한 대표적인 조항이 바로 의료법 제33조 제2항, 비의료인의 의료기관 개설금지조항이다. 즉, 비의료인의 의료기관 개설금지조항을 위반하여 사인간에 체결한 계약은 무효가 되는 것이며, 그 이행을 구할 수 없는 것이다. 소위 사무장병원의 운영 과정에서 의료인이 비의료인과 의료기관 개설 및 운영에 관한 계약을 체결하는 경우 위와 같은 문제가 종종 발생한다. 법원은 ‘의료법에서 의료인 아닌자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 이를 위반하는 경우 5년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, ○의료법이 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호 증진함을 목적으로 하고 있으므로 위 금지규정의 입법 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다고 보이는 점, ○의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 행위는 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라 거기에 따를 수 있는 국민보건상의 위험성에 비추어 사회통념상으로 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠고 있다는 점, ○위와 같은 위반행위에 대하여 단순히 형사 처벌하는 것만으로는 의료법의 실효를 거둘 수 없다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 규정은 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효’라는 취지로 일관되게 판시하고 있다. 위 논리에 근거하여 법원은 소위 사무장과 의료인간 맺은 경업금지약정도 무효로 보았고, 의료인과 사무장이 의료인 명의로 의료기관 개설신고를 하되 의료기관의 운영 및 손익은 사무장에게 귀속되도록 하는 약정을 체결하고 사무장이 의료기관 운영과 관련된 각종 채무 상당의 금원을 지급하겠다는 각서를 작성하여 준 사례에서 각서 작성으로 인한 약정도 무효라고 판단한바 있다. 또한, 최근 서울고등법원은 사무장이 의료인에게 국민건강보험공단의 환수처분액을 모두 책임지겠다고 약정하여 준 것에 기초하여 의료인이 사무장을 상대로 약정금을 이행하라고 소를 제기한 사건에서, 비록 새로운 형태의 약정계약을 새로 체결하였더라도 무효인 계약에 따른 급부 내용을 정리 또는 정산하거나 명확히 확인하는 식의 계약으로 해석되는 경우 이 역시 무효라고 판시하였다. 위와 같은 법리는 대법원 및 각급 법원의 판결로 확립되어 있다. 그런데 2012년 의료법개정으로 도입된 의료법 제33조 제8항(의료인의 의료기관 다중운영 금지조항)에 대한 해석례는 아직 나와 있지 않다. 만약 법원이 이 조항 역시 강행법규로 해석한다면 의료기관을 다중하여 운영중인 의료인간의 계약 역시 무효로 해석될 가능성이 있다. 그러나 비의료인이 의료인을 고용하여 의료행위를 하는 것과, 의료인들이 단순히 의료기관을 다중운영하며 타 의료기관에서 진료행위는 하지 않는 경우를 동일한 잣대로 판단할 수 있는지는 의문이다. 이에 대하여 법원에 언제 어떻게 해석을 하게 될지 주목된다. (출처 : 데일리메디)

변호사 조우선

민사소송 1심 패소시 주의할 점

2015.02.17

민사소송 1심 패소시 주의할 점 법무법인 세승 조우선 변호사 우리나라의 민사판결은 3심제로 구성되어 있기 때문에 환자가 제기한 손해배상청구소송에서 의사가 패소하여 금전의 지급을 명하는 판결이 선고된다고 하더라도 항소심에서 다시 다툴 기회는 있다. 하지만 법원은 재산권의 청구에 대한 판결에 있어서는 아직 확정되지 않은 판결에 종국판결과 유사하게 집행력을 부여하는 ‘가집행 선고’를 하고 있다. 따라서 피고가 판결에 불복하여 항소를 하더라도 원고가 1심 판결문에 기재되어 있는 가집행 선고에 따라서 1심 판결금에 대하여 미리 집행을 할 수 있게 되는 것이다. 가집행의 진행절차는 다음과 같다. 원고는 1심 판결이 선고되면 ‘집행문부여신청’을 하여 법원으로부터 집행문을 발급받을 수 있다. 이 집행문을 부여받으면 피고가 가지고 있는 재산에 대하여 미리 판결금액 상당의 금원을 집행할 수 있다. 병원의 고가 의료기기에 압류를 하거나 건물 등의 부동산을 강제 경매할 수 있고, 의사의 급여 및 퇴직금채권에 압류를 할 수도 있다. 또한 피고가 병원인 경우에는 해당 병원이 국민건강보험공단에 대하여 가지는 요양급여채권을 압류하는 경우도 있다. 이와 같이 공단의 요양급여채권이 압류되게 되면 공단은 판결금액 상당의 요양급여를 병원에 지급하지 않게 되어 병원 경영에 상당한 어려움이 생길 수 있다. 피고가 이와 같은 강제집행을 막기 위해서는 항소를 제기하면서 판결금을 원고에게 변제하는 방법을 생각해볼 수 있다. 그러나 원고에게 판결금을 전부 변제하는 경우 향후 항소심에서 결과가 달라진다고 하여도 원고에게 이미 지급한 판결금을 반환받는 것이 쉽지 않다. 특히 원고가 이미 받은 판결금을 다 소비해버린 경우 항소심에서 원심 판결결과를 뒤집었다고 하더라도 이를 돌려받을 수 있는 방법이 요원한 것이다. 따라서 실무에서는 항소를 제기하면서 ‘강제집행정지신청’을 하는 방법을 주로 사용한다. 정지신청이 인용되면 원고의 강제집행은 사건의 항소심 판결선고시까지 정지되게 되기 때문이다. 가집행은 항소심에서 1심판결이 바뀌는 경우 그 한도에서 효력을 잃기 때문에 항소심에서 잘 다투어 원고의 청구가 기각되거나 감액되는 판결을 받고 이 판결이 확정된다면 법원에 공탁해두었던 판결금액을 반환 청구하여 돌려받을 수 있게 된다. 이는 원고에게 반환청구하는 것보다는 이를 회수할 수 있는 가능성이 높아진다. 다만 집행정지신청을 함에 있어서도 고려할 부분이 두 가지 있다. 첫 번째는 현금공탁의 문제이다. 피고가 강제집행정지신청을 하게 되는 경우 법원이 담보 제공하는 것을 조건으로 강제집행정지신청인용결정을 한다. 이 담보는 보통 1심 판결금액 전액의 현금공탁이다. 결국 현행법 체계에서는 피고가 1심 판결금 전액을 법원에 현금 공탁하여야 원고의 가집행을 막을 수 있는 다소 억울한 상황이 종종 발생한다. 두 번째는 항소가 기각되었을 경우의 지연이자 부분이다. 강제집행정지신청을 하면서 원심 판결금 전액을 현금공탁한다고 하여도 항소심에서 판결의 결과가 뒤집히지 않는 이상 판결금에 대해서는 원심판결선고시부터 연 20%의 지연이자가 발생한다. 정리하면 1심 판결에서 패소한 피고는 원고가 집행문 부여신청을 하는 등의 강제집행에 나아갈 움직임이 포착된다면 항소를 하는 동시에‘강제집행정지신청’을 하고 1심 판결금을 공탁하고 항소심에서 과실 유무를 다투어야 할 것으로 보인다. 다만 항소 여부를 결정할 때는 상당히 신중하게 항소의 실익을 고민하여야 한다. 경우에 따라서는 다소 억울한 측면이 있더라도 항소가 기각될 경우 연 20%의 지연이자가 발생한다는 점을 고려한다면 항소를 포기하는 것이 당사자에게 금전적으로 유리한 경우도 있을 수 있기 때문이다. 이와 같이 1심 판결에서 피고에게 불리한 판결이 이루어지는 경우 피고는 항소심 진행에 있어 상당한 경제적, 심리적 부담을 안고 항소심을 진행하게 된다. 따라서 의료분쟁이 발생하는 경우 전문적인 지식과 실무경험을 가지고 있는 전문가에게 사건의 해결을 의뢰하여 1심에서부터 사건을 현명하게 풀어가는 것이 바람직할 것으로 보인다. 끝. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조진석

의약품 임상시험과 피해자 보상

2015.02.17

의약품 임상시험과 피해자 보상 법무법인 세승변호사/의사 조진석 임상현장에서 사용하는 대부분의 의약품은 그 효능과 부작용의 발생에 관하여 유전적 차이가 있는 것으로 알려져 있다. 이러한 의약품에 관한 유전적 차이를 파악하기 위하여 제약회사나 연구자들은 단일 국가에서만 의약품 임상시험을 수행하던 과거의 관행에서 벗어나서 최근에는 최대한 여러 나라에서 다양한 유전적 배경과 환경의 사람들을 대상으로 하는 다국가 의약품 임상시험을 수행하고 있다. 이러한 세계적 의약품개발 추세에 따라 우리나라도 2000년대 초반부터 대형종합병원을 중심으로 개별 의료기관별로 다국적 제약회사의 의약품 임상시험에 참여하였으며, 2000년대 중반부터는 다국적 제약회사 뿐만 아니라 국내 제약회사의 의약품 연구·개발도 활발해지면서 우리나라 정부도 임상시험에 관심을 가지고 임상시험산업을 육성하기 시작하였다. 이에 따라 우리나라의 의약품임상시험은 지속적으로 증가하여 2010년대에는 연간 500건 이상의 의약품임상시험이 수행되고 있다. 의약품임상시험 수행건수가 증가하게 되면서 임상시험용 의약품에 의한 부작용 발생 사례도 증가하고 있으며, 부작용 발생에 따른 피해 보상에 관한 분쟁도 증가하고 있다. 손해배상의 일반적인 법리에 의하면 손해배상책임이 인정되기 위해서는 의료기관이나 제약회사측의 고의 또는 과실이 인정되고, 이들의 고의 또는 과실 있는 행위와 피험자의 손해 사이의 인과관계가 인정되어야 하는데, 의약품 임상시험단계에서는 의약품의 부작용에 관하여 자료가 축적되거나 연구가 되지 아니하여 이를 입증하기가 거의 불가능하다고 할 수 있다. 의약품 임상시험과정에서 발생한 손해와 관련하여 손해배상의 일반적인 법리를 적용한다면 피해를 입은 피험자는 피해를 구제받을 수 없게 되어 사회 일반의 법감정에 어긋나게 되므로 입증책임을 완화하거나 전환할 필요성이 있다. 한편 임상시험과 관련한 피해보상절차의 미비 및 보상지연 등의 문제점을 인식한 주무관청인 식품의약품안전처는 2013년 11월 ‘임상시험 피해자 보상에 대한 규약 및 절차 마련을 위한 가이드라인’을 제정하였지만, 임상시험과 피험자가 입은 손상과의 인과관계가 인정되지 않는 경우 보상대상에서 제외할 수 있도록 하면서도 인과관계 입증에 관하여 특별히 규정하지 아니하여 피험자가 인과관계를 입증할 수 없다면 사실상 피험자가 보상받을 수 없도록 할 가능성이 있다. 또한 정상적인 의약품 사용에도 부작용으로 피해를 입은 환자를 구제하기 위하여 2014. 12.부터 시행된 ‘의약품 부작용 피해구제 제도’에도 임상시험용 의약품은 제외할 수 있어 의약품임상시험 시 발생한 피해에 대한 대책은 될 수 없는 상황이다. 만약 피험자가 의약품임상시험에 참여하여, 신체적·재산적·정신적 손해를 입게 되고, 이에 관하여 합리적인 구제방법이 마련되지 않는다면 의약품임상시험에 참여하려는 피험자의 수가 감소될 수 있고, 이는 의약품임상시험의 질 저하 내지 비용증가로 이어져서 결국 의약품임상시험의 퇴보로 이어질 수도 있다. 그러므로 의약품임상시험의 장기적 발전을 위해서는 인과관계의 입증책임 전환 내지 입증부담을 완화하는 내용의 피험자 피해구제를 위한 입법이 필요하고, 의료분쟁에 관한 분쟁해결업무를 수행하는 한국의료분쟁조정중재원이나 의약품 피해구제업무를 수행하는 한국의약품안전관리원 등과 같이 임상시험과 관련한 피험자의 피해구제를 목적으로 하는 전문기관이 필요할 것이다. (출처 : MD저널)

변호사 김주성

의료기관의 잘못된 바이럴 마케팅으로 인한 책임

2015.02.16

의료기관의 잘못된 바이럴 마케팅으로 인한 책임 법무법인 세승김주성 변호사 최근 보건복지부는 블로그나 카페 등 의료광고심의대상이 아닌 곳에 병원 소개와 같은 정보성 컨텐츠, 시술전후 사진이 게시되는 등으로 의료광고가 범람하고 이로 인해 사회적 문제가 발생되자, 이를 방지하기 위하여 모니터링을 하겠다고 공지한바 있다. 또한 보건복지부는 “소비자를 부당하게 현혹시킬 수 있는 환자의 치료 전ㆍ후 비교광고(사진ㆍ동영상), 연예인 사진․영상 사용광고, 환자의 치료 경험담 광고 등을 금지할 계획이다.”라고 공지한바 있는데, 이는 현재 블로그 등에서 진행되고 있는 위와 같은 광고를 모두 현혹광고로 보겠다는 것에 다름이 아니다. 여기서 문제는 모니터링 결과 블로그나 카페 등지에서 특정 의료기관을 위한 현혹광고가 발견된다면, 그에 대해 과연 누가 책임을 져야 하는지 이다. 의료기관의 공식 홈페이지나 공식 블로그를 비롯하여 누구의 블로그인지 조차 불분명한 경우에도, 단지 누군가에 의해 특정 의료기관에 관한 정보성 컨텐츠, 시술전후 사진 등이 게시되어 있다는 이유만으로 대표자인 병원장이 이를 모두 책임을 져야만 한다면 아무리 봐도 부당해 보일 수 있기 때문이다. 그런데 의료법 제91조 (양벌규정)은 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제89조(의료광고금지 벌칙조항)의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다.”라고 하여 원칙적으로 대표자 병원장도 책임져야 함을 규정하고 있고, “다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리 하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.“라고 하여 예외를 두고 있을 뿐이다. 이러한 의료법 조항의 취지는 불법적인 의료광고가 있는 경우 그것이 의료기관과 전혀 관계없는 자의 일방적인 광고 혹은 의료기관의 명시적 의사에 반해서 이루어진 광고라는 특별한 사정이 없는 한 대표자인 병원장도 당연히 책임을 져야함을 의미한다. 때문에 최근 유행하고 있는 바이럴마케팅 경과 의료기관이 전혀 예상할 수 없는 형태로 의료광고가 이루어진 경우에도 병원장은 이에 대한 책임을 피할 수 없다. 왜냐하면 바이럴마케팅도 근본적으로는 의료기관이 광고회사에 광고료를 지급하고 이를 사용한 결과로 일반적인 의료광고와 크게 다르지 않기 때문이다. 의료기관은 바이럴마케팅 형태의 광고를 위임할 때 허용되는 광고와 허용되지 않는 광고의 범위를 명확히 규정할 필요가 있는데, 이를 하지 아니하였다는 점은 미필적으로나마 의료법상 허용되지 않는 마케팅으로 병원 이익의 증대를 꾀하려 하였다는 것으로 보일 수 있기 때문이다. 그럼에도 사후에 정작 의료기관은 모르는 일이라고 발뺌하는 것은 허용될 수 없다. 그렇다면 결국 의료기관은 바이럴마케팅과 같은 비정형의 의료광고를 한 결과로서 제기되는 책임을 피하기 위해서는, 단지 그것에 대해 의료기관의 장이 모른다거나 예상할 수 없었다고 항변할 것이 아니라, 사전에 자체 의료광고심의를 한다는 각오로 각별한 주의를 기울이는 수밖에 없다 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

자살과 보험약관상 면책사유

2015.02.06

자살과 보험약관상 면책사유 법무법인 세승 신태섭 변호사 정신분열증이 있는 자녀를 둔 부모가 보험회사와 자녀를 피보험자로, 피보험자의 상속인을 보험수익자로 하는 보험계약을 체결하였다. 그 이후에 피보험자인 자녀가 자택 베란다 창문을 통하여 아래로 떨어져 두개골 골절 및 파열 등의 상해로 사망하였고, 이에 공동상속인인 부모가 보험회사에게 보험금을 청구하였다. 그러나 보험회사는 보험계약 약관에서 피보험자가‘고의로 자신을 해친 경우’또는‘고의적 자해’를 한 경우를 면책사유로 규정하고 있다는 점을 들어 이 사건 사고는 망인의 자살에 의한 것이므로 사망보험금을 지급할 의무가 없다고 주장한다. 그렇다면 과연 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살을 한 경우 이를 보험약관상 면책사유에 해당한다하여 보험회사가 보험금을 지급할 의무가 없는 것일까? 이러한 자살과 보험약관상 면책사유에 대하여 대법원은 다음과 같은 확립된 법리를 판시하고 있다. 사망을 보험사고로 하는 보험계약에 있어서 자살을 보험자의 면책사유로 규정하고 있는 경우, 그 자살은‘사망자가 자기의 생명을 끊는다는 것을 인식하고 그것을 목적으로 의도적으로 자기의 생명을 절단하여 사망의 결과를 발생케 한 행위’를 의미하고,‘피보험자가 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 사망의 결과가 발생한 경우’까지 포함하는 것은 아니다. 그러한 경우 사망의 결과를 발생케 한 직접적인 원인행위가 외래의 요인에 의한 것이라면 그 보험사고는 피보험자의 고의에 의하지 않은 우발적인 사고로서 재해에 해당한다(대판 2005다49713). 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서의 사망이었는지 여부는‘자살자의 나이와 성행, 자살자의 신체적·정신적 심리상황, 그 정신질환의 발병시기, 그 진행경과와 정도 및 자살에 즈음한 시점에서의 구체적인 상태, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황과 자살 무렵의 자살자의 행태, 자살행위의 시기 및 장소, 기타 자살의 동기, 그 경위와 방법 및 태양’등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대판 2005다70540). 이러한 대법원의 법리와 해당 사건의 경위 등에 비추어 이 사건 사고가 망인이 정신분열증으로 인하여 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살을 하였던 것으로 판단된다면, 보험회사의 위와 같은 면책주장은 이유가 없어 보험회사는 부모에게 보험금을 지급하여야 한다. 정리하면, 정신질환 등으로 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 자살을 한 경우 이는 보험약관에 규정된 면책사유에 해당하지 않기 때문에, 보험수익자는 보험회사로부터 보험금을 지급받을 수 있다. 끝. (출처 : 보네르)

변호사 박재홍

치료후기는 의료광고인가.

2015.02.06

치료후기는 의료광고인가. 법무법인 세승박재홍 변호사 최근 보건복지부는 「환자의 치료경험담을 카페․블로그에 올리는 경우, 의료법령에서는 환자의 치료경험담 광고를 금지하고 있으므로, 치료경험담을 올리는 주체가 환자, 의료인을 불문하고 불가능」이라는 내용의 행정해석을 각 병원에 통보하였다. 현행 의료법령은 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’의 한 종류로써 의료인, 의료기관, 의료법인이 환자의 치료경험담을 광고하는 행위를 금지하고 있다(의료법 제56조 제2항 제2호, 제5항, 동법 시행령 제23조 제1항 제2호 참조). 따라서 의료인이 인터넷상 불특정 다수인에게 ‘공개’된 홈페이지, 카페, 블로그 등에서 환자의 치료경험담 형식으로 작성된 광고물을 게재하는 행위는 의료법 제56조 제2항 제2호에 위반될 수 있다. 그리고 의료법 제56조 제2항 제2호에 위반될 경우, 해당 의료인은 형사상 1년 이하 징역 또는 500만원 이하 벌금에 처해질 수 있음은 물론(의료법 제89조 참조), 해당 의료인이 소속한 병원에 대해서는 행정상 1개월 업무정지 처분이 부과될 수 있다{의료법 제64조 제1항 제5호, 의료관계행정처분규칙 [별표] 2. 나. 20). 참조}. 다만 여기서 문제는 과연 ‘환자가 자신이 운영하거나 활동하는 인터넷 카페나 블로그에 치료후기를 작성하는 것도 불가능하다’고 보아야 하는지 여부이다. 의료법 제56조 제1항은 「의료법인, 의료기관, 의료인이 아닌 자는 의료에 관한 광고를 하지 못한다.」고 규정하여, 비의료인인 환자의 의료광고 행위를 금지하고 있음은 사실이다. 그런데 보건복지부는 「일반적으로 인터넷 공간 내에서 특정 모임 또는 회원들만을 대상으로 공개되는 정보는 ‘광고’로 보지 않는다.」고 해석함으로써, 특정 회원만이 로그인한 후 작성․검색․열람할 수 있는 게시물이라면 의료광고에 해당하지 않는다고 보았다. 다시 말해 환자가 인터넷상 불특정 다수인에게 ‘비공개’되어 있으며, 로그인 절차를 거쳐서 특정 회원임을 확인받은 경우에만 접근할 수 있는 인터넷 카페 또는 블로그에 치료후기를 작성한 경우, 이러한 환자의 치료후기까지 의료광고에 해당한다고 보기 어려운 것이다. 또한 환자가 자발적으로 카페나 블로그에 치료후기를 작성함에 있어서 병원의 명칭, 주소, 연락처 등을 특정하지 않았거나, 병원의 의료서비스 등에 대한 장단점 혹은 주관적 평가를 기재한 경우, 그 내용이 전반적으로 병원 측에 호의적이라는 이유만으로 과연 환자에게 특정 병원의 광고를 한다는 고의가 있었다고 볼 수 있는지 여부는 의문이다. 더구나 환자가 실제 병원에서 치료를 받은 경험을 인터넷상에서 공유하는 것은 다른 환자들이 의사, 병원, 의료행위 등을 선택함에 있어서 보다 다양한 정보를 얻을 수 있도록 하는 장점이 있는 반면, 이러한 환자의 인터넷상 치료후기 작성을 전면적으로 제한하는 것은 각 환자에게 헌법상 보장되는 표현의 자유를 침해할 위험도 있다. 위와 같은 점들을 고려할 때, 실제 치료도 받지 않은 광고대행사 직원이 치료경험담을 게재하는 등 무분별한 바이럴마케팅을 막기 위한 목적이라고는 하나, 이번 행정해석에 있어 “환자가 치료경험담을 카페․블로그에 올리는 것은 불가능”이라는 취지의 매우 단호하고 거친 표현이 사용된 점에 있어서는 상당히 유감스럽다. 우리 속담에 “벼룩을 잡으려다 초가삼간을 다 태운다.”는 말이 있다. 이처럼 현행 의료법령에 의해서도 병원, 광고업체에 대한 무분별한 의료광고의 규제가 가능한 상황에서 몇몇 병원들의 바이럴마케팅을 금지하기 위하여 ‘의료광고 규제’의 명목으로 환자들의 건전한 소통의 통로까지 막는 것이 과연 타당한 것인지 여부에 대해서는 주무부처의 보다 신중한 고민이 필요하다고 생각된다. 끝. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

한의사 의료기기 사용 허용, 신중해야

2015.01.27

한의사 의료기기 사용 허용, 신중해야 법무법인 세승변호사 조우선 국무조정실이 한의사의 의료기기 사용 규제를 완화하는 취지의 정책을 발표했다. 한방의료행위와 의료행위의 명확한 법적 정의 없이 법원의 판결을 통하여 한의사와 의사의 면허의 범위가 결정되어 오던 과정에서, 정부가 갑자기 한의사에게 의료기기의 사용을 허용하는 취지로 규제의 빗장을 열겠다는 것이다. 의료기기법에서는 의료기기를 사람이나 동물에게 단독 또는 조합하여 사용되는 기구, 기계, 장치, 재료 또는 이와 유사한 제품으로서 질병을 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방할 목적으로 사용되는 제품, 상해 또는 장애를 진단, 치료, 경감, 또는 보정할 목적으로 사용되는 제품, 구조 또는 기능을 검사, 대체 또는 변형할 목적으로 사용되는 제품, 임신을 조절할 목적으로 사용되는 제품으로 정의하고 있다. 의료기기법 규정만을 살펴 보면 ‘의료기기’는 한방이나 양방의 구별을 하고 있지는 않은 중립적인 표현이다. 그러나 의료행위는 의료기기를 통한 의료정보의 수집 및 이를 통한 판단으로 이루어지고, 의료법은 의료기기를 사용하여 수집된 정보를 근거로 정확한 질병의 진단 및 이에 대한 치료방법을 제시하는 의료행위를 한방과 양방으로 나누어 이원적인 체제를 취하고 있다. 그렇다면 한의사라고 하더라도 의료기기를 이용한 의료행위의 범위가 종합적으로 한의사에게 부여된 면허의 범위를 넘어서는 경우 이는 무면허의료행위에 해당하게 되는 것이다. 헌법재판소 역시 한의사의 초음파기기 사용에 대한 의료법 위반 사건에서 이와 같은 전제에서 ‘학문적 기초가 서로 다른 한의학과 서양의학의 분리 체제 하에서는 자신이 익힌 분야에 한하여 의료행위를 하도록 하는 것이 필요하며, 훈련되지 않은 분야에서의 의료행위는 면허를 가진 자가 행하는 것이라 하더라도 이를 허용할 수 없다’고 판단한 바 있다. 한의사들이 사용 허용을 촉구하는 의료기기는 CT, 초음파기기, MRI 등이다. 이와 같은 기기들은 양방에서도 영상의학과에서 전문의 자격을 취득한 전문의가 인체 및 영상에 대한 풍부한 지식을 바탕으로 진단을 하는 영역이다. 정부가 한의사 의료기기 사용 규제 완화 정책에 따라 무면허 의료행위의 형사 처벌이라는 규제를 풀고 한의사에 의료기기를 사용할 수 있도록 한다면 한의사의 의료기기 사용 과정에서 발생하는 인신사고, 의료기기를 통하여 수집한 정보의 판단 과정에서 지식 부족으로 오진에 이르는 경우 환자에게 발생하는 손해에 대해 단순히 업무상과실치상 혹은 민사상의 손해배상책임으로만 규율할 수 있게 된다. 국가가 사후적 보전 조치만을 남겨두고 한의사에게 의료기기의 사용을 전면적으로 허용한다는 것은 국가가 국민의 생명, 신체 및 공중위생에 대한 위해발생의 가능성을 예견하면서도 이를 방치하는 것으로, 국가 의료제도의 목적에 반하는 것으로 볼 수도 있을 것이다. 의료 정책을 변경하는 것은 국민의 건강과 직결되기 때문에 더욱 신중하게 검토돼야 한다. 한의사 단체 및 의료기기업체에 치우친 한의사의 의료기기 사용을 허용하는 규제 완화 정책은 지금까지의 사법부의 판결 및 사회적인 공감대를 전면적으로 뒤집는 것이다. 따라서 정부는 경제논리에 치우쳐 규제 완화를 일방적으로 강행하기보다는 국민의 의견을 충분히 수렴하고 의학적인 검토를 마친 후에 신중하게 시행하여야 할 것이다. (출처 : 청년의사)

변호사 조진석

정신질환자의 격리 및 강박

2015.01.20

정신질환자의 격리 및 강박 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 2014. 3. 국가인권위원회가 정신질환자인 A에 대하여 약 30여 시간 동안 강박하고, 강박으로 인해 신체에 손상이 발생하였음에도 적절한 조치를 취하지 아니한 B정신병원의 행위에 대하여 인권침해라고 판단하였다. A는 지속적인 알코올의존증상으로 문제행동이 발생하던 환자로, 만취상태로 B정신병원에 입원한 뒤, 행동조절이 안 되어 정신건강의학과 전문의의 지시로 손과 발에 강박억제대를 사용하여 4일간 강박되어 격리되던 중 억제대 적용부위에 손상이 발생하였지만 B정신병원 의료진은 정신건강의학과 전문의에게 보고하지 않고 강박상태를 유지하였다. 정신보건법 제46조에 따르면 환자를 격리하거나 묶는 등의 신체적 제한을 가하는 것은 환자의 증상으로 보아 본인 또는 주변사람이 위험에 이를 가능성이 현저하게 높고 신체적 제한 외의 방법으로 그 위험을 회피하는 것이 뚜렷하게 곤란하다고 판단되는 경우에 그 위험을 최소한으로 줄이고 환자 본인의 치료 또는 보호를 도모하는 목적으로 행하여야 하며, 환자를 격리시키거나 묶는 등 신체적 제한을 가하는 경우에는 정신건강의학과 전문의의 지시에 따르고 이를 진료기록부에 기재하여야 한다. 한편 보건복지부는 정신질환자의 격리 및 강박에 관하여 지침을 제시하였는데, 지침에 따르면 격리·강박이 필요하다면 ① 주치의 또는 당직의사의 지시에 따라 시행하고 해제하여야 하며, ② 격리 또는 강박 시행 전과 시행 후에 그 이유를 환자 또는 보호자나 그 가족에게 설명하고, ③ 환자는 타인에게 인격이 보호되는 장소로써 외부 창을 통해 관찰이 가능한 조용하고 안전한 환경에서 실시하여야 하며, ④ 치료진이나 병동편의 및 처벌을 목적으로 격리나 강박을 시행해서는 안 되고, ⑤ 치료자가 단독으로 격리나 강박을 시행하려고 해서는 안 되며 안전을 위해 적절한 수의 치료진 2~3명이 있어야 한다. 또한 격리·강박을 시행하는 중에도 ⑥ 격리 또는 강박후 간호사는 자주 환자의 상태를 확인해야 하며 간호일지에 강박 또는 격리를 시행한 이유, 당시의 환자상태, 방법(보호복, 억제대, 보호조끼)에 대해 자세히 기록하고 환자상태에 이상이 있을 시 즉시 주치의 또는 당직의에게 보고하며, ⑦ 강박조치한 환자에게는 1시간마다 vital sign(호흡, 혈압, 맥박 등)을 점검하고 최소 2시간마다 팔다리를 움직여주어야 하며, ⑧ 수시로 혈액순환, 심한 발한을 확인하여 자세변동을 시행하며, 대·소변을 보게 하고 적절하게 음료수를 공급하여야 함과 동시에, ⑨ 환자상태가 안정되어 위험성이 없어졌다고 판단되면 간호사는 즉시 주치의 또는 당직의에게 보고하고 그 지시에 따라 강박 또는 격리를 해제하고 신체의 불편유무를 확인하며, ⑩ 양 팔목과 발목에 강박대를 착용시킬 때에는 혈액이 원활하게 순환될 수 있도록 손가락 하나정도의 공간을 확보하며 가슴벨트는 등 뒤에서부터 양 겨드랑이 사이로 빼서 고정시키고 불편하지 않은가 확인하고 관찰하여야 한다. 앞에서 언급한 사례의 경우 B정신병원 의료진은 A환자의 상태를 주기적으로 확인하지 않았고, 강박억제대 적용부위의 손상을 확인하였음에도 이에 관하여 정신건강의학과 전문의에게 보고하지도 않았다는 점에서 정신보건법이 금한 가혹행위에 해당할 것이다. 만약 위 격리 및 강박지침을 위반하여 정신질환자에게 격리나 강박을 시행한다면 가혹행위로 볼 수 있으며, 이는 정신질환자의 인권을 심각하게 침해하는 행위에 해당할 뿐만 아니라 해당 의료진은 정신보건법에 따라 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있으며 해당 정신의료기관의 개설자도 양벌규정에 의하여 처벌받을 수 있는 행위이다. 그러므로 정신의료기관들은 환자인권보호 및 법적 위험성을 고려하여 사전에 의료진을 대상으로 관련 교육 및 점검을 하여 의료진의 주의를 환기시키고, 정신의료기관 종사자들도 관련 규정 및 지침을 숙지하여 법적 문제가 발생하지 않도록 함과 동시에 궁극적으로 환자의 인권이 침해되지 않도록 하여야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 박재홍

대진의사 고용 시 주의사항

2015.01.20

대진의사 고용 시 주의사항 법무법인 세승 박재홍 변호사 얼마 전 A병원의 개설자인 甲원장님으로부터 다급한 연락을 받았다. 그 내용은 갑자기 국제학회에 참가하게 되어 3일간 해외출장을 나가게 되었는데, 자신이 없는 동안 예전에는 A병원에서 근무하였다가 현재에는 B병원에서 근무하고 있는 乙원장을 대진의사로 써도 되겠냐는 것이었다. 甲원장처럼 의료기관 개설자가 해외출장 등 부득이한 사정으로 병원을 관리할 수 없는 경우, 개설자를 대신하여 진료하는 의사(이하 ‘대진의사’)를 고용함에 있어 주의해야 할 사항은 무엇일까. 현재 보건복지부는 의료기관 개설자, 전공의, 공중보건의사 등과 같이 법령에서 다른 의료기관에서 근무하는 것을 금지하고 있지 않은 한, 의료인이 복수 의료기관에서 진료하는 것을 허용하고 있다. 따라서 乙원장도 B병원의 봉직의사일 뿐이라면, A병원의 개설자인 甲원장을 대신하여 진료하는 의사의 자격이 인정될 수 있다. 다만 乙원장이 B병원의 봉직의사라도, 甲원장이 그를 A병원의 대진의사로 고용함에 있어서는 잊지 말아야 할 사항이 3가지 있다. 첫 번째는 乙원장이 B병원의 전속의사인지 여부이다. 전속의사는 주 4일 이상 근무하면서 주 32시간 이상 해당 의료기관에서 근무함으로써, 의료법상 의료기관에 두는 의료인의 정원으로 산정되는 의사를 뜻한다. 보건복지부는 의사가 복수의 병원에서 근무를 하더라도, 의료법상 병원의 정원을 산정할 경우에는 해당 의사가 전속된 하나의 병원에서만 산정할 수 있다고 해석하고 있다. 따라서 乙원장이 B병원의 전속의사로 보건소에 등록되어 있고, 달리 甲원장 이외에 A병원의 전속의사가 없다면, 乙원장을 대진의사로 고용하더라도 A병원의 전속의사가 될 수 없다. 즉 비전속의사인 乙원장만으로 운영되는 A병원은 규정된 의사의 정원을 채우지 못하여 의료법상 인력 기준을 위반하게 된다. 그 결과 甲원장은 3일 간 발생한 A병원의 진료비에 대한 환수․환불처분 및 그 환수금액에 따른 업무정지처분 등 법적 제재의 위험에 노출될 우려가 있는 것이다. 두 번째는 대진의사의 고용기간이다. 만약 乙원장이 B병원의 전속의사가 아닌 봉직의사라면, A병원의 대진의사로서 甲원장을 대신하여 환자를 진료하고 자신의 명의로 진료기록, 처방전, 진단서 등을 작성․교부할 수 있다. 이와 같이 乙원장이 대진의사로서 A병원을 운영할 경우, 甲원장은 사실상 휴업 상태가 된다. 그런데 의료법령은 甲원장이 3개월 이상 휴업할 수 없도록 규정하고 있으므로, 대진의사를 고용하는 기간도 3개월로 제한된다. 만약 3개월 초과하여 휴업하고자 할 경우 甲원장은 A병원의 휴업 또는 폐업신고를 하여야만 한다. 세 번째는 대진의사 신고절차이다. 보건복지부는 대진의사 고용이 의료기관 개설사항의 중요한 변경에 해당한다고 보아, 설사 1개월 미만으로 대진의사를 고용할지라도 이를 보건소에 신고하지 않을 경우 100만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있다고 해석한다. 참고로 국민건강보험법도 개설자가 대진의사를 고용할 경우, 병원이 요양기관 현황 변경신고서를 작성하여 건강보험심사평가원에 제출할 의무를 부과하고 있음을 잊지 말자. 위 사건에서 甲원장은 乙원장이 B병원의 전속의사가 아님을 확인하고, 그를 보건소에 A병원의 대진의사로 신고한 후 3일 간 해외출장을 다녀왔다. 이처럼 일견 단순해 보이는 대진의사 고용에 있어서도 의료법, 국민건강보험법 등 관련 법령에 위반될 소지가 있으므로, 의료기관 인력 운영에 관련해서는 언제나 법률전문가의 도움을 받아 신중하게 법적 절차를 진행하도록 하자. 끝. (출처 : MD저널)

변호사 정혜승

환자 의료정보의 공유? 정보유출과 무단 프로파일링의 위험성

2015.01.07

환자 의료정보의 공유? 정보유출과 무단 프로파일링의 위험성 법무법인 세승 정혜승 변호사 정부는 2014년 12월, 불필요한 규제를 개혁하여 경제활성화를 이끈다는 취지의 이른바 ‘규제기요틴’ 정책을 내놓았다. 명칭도 무시무시한 이 정책 중에는 보건의료산업에 관한 내용이 적지 않으며, 그 중에는 의료기관 진료기록 관리, 보관의 편의성 제고에 관한 것도 들어있다. 이 정책 내용의 대강은 의료기관 내에서만 보관하던 환자의 의료정보를 인터넷데이터센터 같은 곳에 보관할 수 있도록 하고, 진료정보의 공유를 허용하자는 것이다. 그러나 환자의 의료정보는 개인의 건강에 관한 정보로서 현행 개인정보보호법도 민감 정보로 분류, 원칙적으로 처리가 불가능하도록 하고 있고 예외적으로 정보주체에 별도의 동의를 받거나 법령에서 허용하는 경우에만 가능하도록 하고 있다. 또한, 개인정보보호법의 제정 전에도 헌법재판소는 “종교적 신조, 육체적·정신적 결함, 성생활에 대한 정보와 같이 인간의 존엄성이나 인격의 내적 핵심, 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보들에 대하여 그 제한의 허용성은 엄격히 검증되어야 할 것이다”라고 결정한바 있고, 정부 역시 2002년에 안전한 전자정부 구현을 위한 개인정보 보호방안을 마련하며 각 개인정보의 유형을 보안등급에 따라 구분한바 있는데 그 중 ‘의료’정보는 국가안보와 관련된 비밀정보와 동일한 수준인 1급으로 분류하였다. 물론, 의료정보의 공유는 환자의 치료를 더욱 용이하게 하고 의학의 발전을 이끌어 낼 수 있다. 그러나 의료정보는 개인의 매우 내밀한 사생활과 관련되기 때문에 위와 같이 의료정보의 처리 및 공유를 엄격하게 규제할 수밖에 없는 것이다. 의료정보가 공유되는 경우 위험성은 크게 두 가지가 있다. 한 가지는 정보 유출의 우려이며, 이 부분은 이미 많은 전문가들이 지적하고 있다. 다른 한 가지는 의료정보를 통한 빅데이터 프로파일링이 행하여지고, 이러한 프로파일링 결과가 상업적으로 악용되는 것이다. 프로파일링에 대한 정의가 무엇인지에 대해서 아직 확립된 견해는 없으나, 유럽연합에서 주로 논의되는 내용에 따르면 ‘여러 데이터들을 종합하여 어떠한 처리방법(알고리즘)을 통하여 정보를 분석하고, 그에 따라 개인의 건강, 경제적 상태, 위치, 개인적 선호, 개인의 행동 등 특정한 개인적 성향을 평가하는 자동처리방식’을 의미한다고 할 수 있다. 즉, 사소하게는 신용카드사용에 따른 음식취향을 분석하는 것도 프로파일링에 해당할 수 있으며, 환자들의 진료정보를 종합하여 어떠한 보험상품을 개발하여야 하는지 판단하는 것도 프로파일링을 통한 의사결정에 해당할 수 있다. 물론, 프로파일링을 하고자 하는 자가 각 개인의 정보를 취득할 때 정보제공 및 처리의 동의를 받았다면 큰 문제가 없을 것이다. 환자의 진료정보를 공유한다 하더라도 유출을 방지하고 철저한 기준에 따라 정보를 사용, 처리할 수도 있을 것이다. 그러나 전 국민의 진료기록은 너무나도 방대한 자료이고, 이 자료들이 공유되는 경우 각 개인은 그 자료가 어떻게 사용될지 세세히 알 수 없을 뿐만 아니라, 그 결과 국민들이 의도하지 않은 방향으로 이러한 자료들이 상업적으로 이용될 가능성 역시 배제할 수 없다. 영국정부도 최근 국민 진료 기록을 전산화 하는 프로젝트를 추진하려 하고 있으나, 시민단체에서 크게 반발하고 있으며 유럽연합 역시 이에 대한 규제를 경고하고 있다. 편의성도 중요하고 신속하게 문제를 해결하는 것도 필요하다. 그러나 신속함과 편리함을 추구함에 앞서, 데이터의 일부로만 처리될 수 없는 각 개인의 인격도 존재한다는 점을 고려하여 정책을 결정하여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 정혜승

의료기관 광고 및 환자유인의 범위, 그 애매함에 대하여

2014.12.23

의료기관 광고 및 환자유인의 범위, 그 애매함에 대하여 법무법인 세승 정혜승 변호사 이제는 의료기관도 진료에만 전념하는 것이 아니라 스스로를 홍보해야만 하는 시대이다. 그러나 의료행위는 사람의 신체를 치료하고 생명을 다루는 것이므로 일반 상행위와는 본질적으로 다르기 때문에 의술에 대한 상업적 광고는 일반 상품이나 용역에 대한 것과는 차이가 있을 수밖에 없다. 이러한 이유로 의료법은 의료광고를 허용하고는 있으나 의료인이 아닌자의 광고를 금지하고 기타 제한을 가하고 있다. 또한, 의료법은 의료인 사이의 과당경쟁에 의한 각종의 폐해를 방지하고 환자 유치를 둘러싼 금품수수 등 비리가 발생하는 것을 막기 위하여 일정한 범위의 환자유인행위도 금지하고 있다. 결국 의료법은 제한적 범위의 광고는 허용하되, 환자유인에 해당하여 시장질서를 무너뜨리는 것은 엄격히 금하고 있고, 의료인들은 그 틈바구니에서 스스로를 홍보하여야 하는 것이다. 반면, 여러 규제 속에서 나날이 새로운 홍보 수단이 등장하고 있다. SNS 및 각종 매체의 발달로 홍보수단은 더욱 다양해지고, 새로운 홍보기법이 등장할 때마다 의료인들로서는 과연 이것이 의료법이 허용하는 범위의 홍보수단인지 의문을 가질 수밖에 없다. 하지만 의료법과 관련 판결은 빠른 변화에 곧바로 대응하지 못하고 있으며, 이에 대한 지침을 설정하여야 할 보건복지부도 새로운 수단이 등장하여 여기저기에서 합법성에 의문을 제시하면 그제야 유권해석 등을 통하여 기준을 제시하고 있다. 그러나 이러한 유권해석들로도 범위를 명확히 정하기 어려운 것이 사실이다. 2011년, 당시 소셜커머스를 통한 의료기관의 홍보가 가속화되자 보건복지부는 소셜커머스 사이트를 통한 의료할인쿠폰 등의 공동판매행위는 환자유인행위에 해당할 수 있다는 유권해석을 내린 일이 있다. 그러자 ‘쿠폰’, ‘할인권’이라는 명목으로 홍보가 행해지는 의료기관에 대한 고발이 여러 차례 이루어졌다. 실제, 지방 한 피부과 의원에서 백화점 VIP 회원을 대상으로 우편송부하는 쿠폰집(백화점에 입점한 업체들에서 일정기간 할인을 해주는 내용)에 의료기관의 이벤트 내용을 실었다가 환자유인행위로 고발당한 사례가 있다. 이 피부과 의원은 단지 ‘할인권, 쿠폰’이라는 단어를 쿠폰집에 사용하였을 뿐, 급여행위를 할인하여 준 것도 아니고 그 쿠폰집을 수령하는 회원도 지방 도시의 한정된 범위의 사람들이었으며, 행사 기간도 비교적 단기간이었다. 그럼에도 보건복지부 유권해석에 ‘할인, 쿠폰’이라는 명목을 금지한다는 것에 기초하여 보건소는 이 의료기관을 고발한 것이다. 위 피부과 의원의 개설자는 의료법 위반혐의로 약식기소 되었으나 정식재판을 청구하였고, 1심과 2심 법원은 무죄를 선고하였다. 무죄판결의 취지는 의료기관의 행위가 환자 등에게 금품을 제공하여 환자를 유인함으로써 의료시장의 질서를 근본적으로 해하였다고 보기는 어려워 보인다는 것이다. 이 의료기관의 개설자는 새로운 기법의 홍보수단이 환자유인 또는 금지된 의료광고인지 여부가 불분명하기 때문에 다소 무분별하게 기소되어 뜻하지 않게 고초를 겪은 셈이다. 최근 보건복지부는 인터넷 블로그 및 카페를 이용한 의료기관 홍보에 대한 일정한 가이드라인을 제시하여 의료기관에 배포하였다. 이 문건은 인터넷의 카페, 블로그에서 의료광고는 의료기관 및 의료인이 주체가 되어 법령을 위반하지 않는 내용을 하는 것에 한하여 가능하다는 점, 환자의 치료경험담 광고는 의료법에서 금지하고 있으므로 블로그 및 카페를 이용하여 환자 스스로가 올리는 경험담이라도 금지된다는 점, 실제 치료를 받지 않은 광고대행사 직원 등이 치료경험담을 게재하는 경우에는 의료법상 허위, 과장광고에 해당할 수 있다는 점 등을 담고 있다. 그러나 블로그와 카페를 이용한 홍보는 이미 널리 행해지고 있다. 보건복지부의 지침 마련이 너무 늦은 것이다. 의료법 위반에 따른 형벌은 가볍다 하더라도 이로 인하여 의료인이 얻는 행정적 불이익은 절대 가볍지 않다. 시대가 빨리 변화하는 만큼 한계 설정도 더욱 신속하고 명확하게 이루어져야 할 뿐만 아니라 법 적용에 있어서도 유연성이 필요한 때이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조우선

바이럴 마케팅 광고, 의료법 위반을 조심하자

2014.12.16

바이럴 마케팅 광고, 의료법 위반을 조심하자 법무법인 세승 변호사 조우선 강남의 한 유명 성형외과 이름을 검색포털에서 검색해 보았다. 같은 아이디를 사용하는 사람이 특정 병원에서 수술을 받았는데, 아주 좋았다는 취지의 치료 경험담과 함께 그 병원을 추천하는 지식인 답변을 하루에 8개나 등록했다. 답변은 1분 간격으로 8개가 등록되었으며 수술을 받았다고 하는 부위는 양악, 가슴, 지방흡입, 코필러, 안면윤곽, 눈성형 등 부위도 다양했다. 이는 바이럴 마케팅 중 홍보업체 직원이 가상의 아이디를 만들어 홍보 대상인 병원에 대해서 네이버 지식인에 질문을 하고, 이에 대해서 답변 역시 스스로 하는 방식의 이른바 ‘자문자답형 지식in 마케팅’으로 보인다. 이와 같은 홍보업체 직원이 환자를 가장하여 자신이 수술 혹은 시술을 받은 것처럼 위장하여 스스로 질문을 하고 이에 대하여 스스로 답변하는 방법의 지식in 마케팅은 의료법 위반의 소지가 농후하다. 실제로 치료를 받지 않은 홍보업체 직원이 자신이 치료를 받은 것처럼 허위의 치료경험담과 특정 병원을 추천하는 경우 이는 의료법이 금지하는 허위광고에 해당할 수 있기 때문이다. 의료법은 소비자를 현혹할 우려가 있는 광고 및 거짓이나 과장 광고를 금지하고 있으며, 환자의 치료경험담을 광고하는 것 역시 금지하고 있다. 이를 위반하는 자는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 처벌을 받게 된다. 또한 거짓된 내용의 광고를 하는 경우 해당 의료기관은 2개월의 업무정지 처분을 받을 수 있다. 또한 이와 같은 행위가 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 예외적으로 의료법이 금지하는 환자유인행위로도 해석될 수 있어, 이와 같은 광고를 한 의사는 3년 이하의 징역이나 1,000만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고 2개월의 자격정지 처분을 받을 수 있다. 3회 이상 자격정지 처분을 받게 되는 경우는 의사 면허가 취소될 수도 있다. 참고로 12월 9일 보건복지부는 유권해석을 통해 인터넷상의 카페나 블로그 등을 통한 의료광고는 가능하지만, 환자의 치료경험담을 카페 또는 블로그에 올리는 경우는 올리는 주체를 불문하고 불가하며 만약 실제 치료받지 않은 광고대행사 직원 등이 치료경험담을 게재하면 의료법상 허위·과장 광고에 해당될 수 있음을 나타낸 바 있다. 그리고 보건복지부는 대한의사협회에 의료기관이 카페, 블로그 등을 통해 바이럴마케팅을 하는 경우 의료법을 준수할 것을 협조요청하였고, 대한의사협회는 대한개원의협의회, 대한병원협회, 전문학회 등에 이와 같은 보건복지부의 협조요청을 다시 전달하기도 하였다. 의료광고 관련 법률 위반으로 적발되는 경우 고의범과 과실범의 구별 없이 행정처분을 받게 되며, 광고대행사에 이를 일임하였다고 항변하더라도 병원 역시 의료법상의 책임을 지게 된다. 따라서 이와 같은 마케팅계약을 함에 있어서는 자칫 의료법 위반의 소지가 발생하지 않도록 조심하여야 한다. 또한 최근에는 경쟁 병원이 외주 업체에 표적 병원의 홈페이지나, 블로그 등을 물색하여 의료법 위반의 소지가 있는 부분을 찾아 제보하는 경우도 있으므로 바이럴마케팅을 이용한 광고에 있어서는 더더욱 신중을 기하여야 할 것으로 보인다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

전공의 초과근로수당 지급 판결의 의미

2014.12.16

전공의 초과근로수당 지급 판결의 의미 법무법인 세승 변호사 조우선 2014년 11월 26일 대전고등법원은 한 대학병원의 전공의(인턴)가 병원을 상대로 제기한 초과근로수당 지급청구 소송에서 병원의 항소를 기각하고 전공의에게 초과근로수당을 지급하라고 한 원심판결을 유지하였다. 포괄임금제는 기후나 기상 때문에 근로시간의 측정이 어려운 경우, 감시, 단속적 성격의 근로의 경우 근로계약과 근로자의 승낙 등의 절차적 요건을 구비하여 예외적으로 이루어질 수 있는데, 전공의인 원고가 아무런 이의제기 없이 급여를 수령하였다고 하여 포괄임금제에 대하여 수용하거나 합의하였다고 보기 어려우므로 원고가 초과 근로한 부분에 대한 급여를 지급하라는 것이다. 전공의는 피교육자로서의 지위 뿐 아니라 근로자로서의 이중적 신분 역시 가지고 있다. 대법원은 수련기관 소속 전공의는 그 수련교과과정을 이수하는 피교육자적인 지위와 함께 병원의 지휘ㆍ감독 아래 실질적인 사용종속관계에서 의학연구, 교육지도, 역학조사 등의 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 지급받는 근로자로서의 지위를 아울러 가지고 있다고 보아 이들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 명시적으로 판단한 바 있다. 그러나 지금까지 병원은 이와 같은 전공의의 이중적 신분 중 피교육자로서의 지위만을 강조하여 근로기준법 등을 무시하고 전공의에게 과중한 업무를 부담시켜 왔다는 비판이 높다. 피교육자의 지위만을 강조하여 주 100시간이 넘는 근무시간을 강요하고 포괄임금제를 적용, 근무시간이 반영되지 않는 저가의 임금만 지급하고 전공의들의 노동력을 값싸게 이용하여 왔다는 것이다. 2010년 대한전공의협의회 조사에 따르면 수련병원 전공의의 43%가 주당 100시간 이상의 근로를 하고 있으며 37%가 하루에 3∼5시간 수면시간을 보장받는 것으로 조사되었다. 이와 같은 전공의에 대하여 초과근로수당 지급을 명하는 판결이 나온 것은 고무적이다. 그러나 이와 같은 판결에 힘입어 전공의들의 법적 지위가 더욱 보호받을 수 있을 것인지는 다소 의문이다. 이미 보건복지부는 전공의 수련환경 개선책의 일환으로 전공의 주 80시간 근무, 연속 수련시간 36시간 금지, 당직일수 최대 3일, 수련휴식시간 최소 10시간, 휴일 주당 최소 1일 등 전공의 수련환경 개선안을 마련, 이행 상황을 조사하여 발표하고 이를 위반한 수련병원에 대하여 불이익을 부과하겠다고 발표한 바 있다. 그러나 병원은 대외적으로 제출하는 당직표에는 주 80시간 근무조건을 맞추어 놓고 실제로는 주 80시간의 근무시간을 전혀 준수하지 않고 있는 것이 현실이다. 이번 법원의 판결이 현실에 제대로 반영되기 위해서는 전공의의 지위에 대한 인식 전환 뿐 아니라 제도적 보완이 필요할 것으로 보인다. 전공의의 줄어드는 근로시간을 메울 대체 인력을 마련하지 않고 근로시간을 20시간 이상 줄이는 것은 현실적으로 불가능하기 때문에 이와 같은 상황 하에서는 이중 당직표를 내세운 탈법적 운영이 계속될 것으로 예상된다. 따라서 호스피탈리스트 등의 대체인력제도 등의 제도적 보완이 뒷받침되어야 할 것으로 보인다. 또한 전공의의 과중한 업무는 의료의 질의 저하로 이어져 의료사고로 이어질 수 있다. 전공의 처우 개선은 단순한 비용의 문제가 아니라 환자의 안전과 의료의 질에 관련된 문제라는 점 역시 깊이 고려되어야 할 것이다. (출처 : 청년의사)

변호사 박재홍

의료사고, 민사책임을 인정하면 형사책임도 인정될까.

2014.12.08

의료사고, 민사책임을 인정하면 형사책임도 인정될까. 법무법인 세승 박재홍 변호사 병원 내에서 환자가 다치거나 사망하는 사고가 발생한 경우, 환자는 병원에 대하여 두가지 조치를 취할 수 있다. 첫째는 민사상으로 의사의 과실에 대한 금전적 손해배상을 청구하는 것이고, 둘째는 형사상으로 업무상과실치사상죄로 의사를 고소하는 것이다. 이 때 의사의 과실 유무와 관련하여, 민사법원에서 민사상 과실이 부정될 경우, 형사법원에서도 형사상 과실을 부정하는 것이 일반적이다. 그렇다면 반대로 민사상 과실이 인정되는 경우 반드시 형사상 과실도 인정되어야 하는 것일까? 본고에서는 이와 관련된 대법원 판례 한가지를 소개하고자 한다. 사실관계는 이렇다. 의사는 환자의 개구장애를 치료하기 위한 악관절성형술을 시행하였다. 그런데 당시 의사가 수술기구인 프리어(freer)를 사용하여 환자의 유착된 조직을 분리하는 과정에서 프리어 앞부분이 3㎝ 정도 파손되어 환자의 체내로 떨어졌다. 의사는 유착 부위의 출혈을 지혈한 후, 이동식 방사선 촬영 등을 통하여 프리어 파편을 탐색하였으나, 프리어 파편을 찾지 못하였다. 그래서 의사는 일단 수술 부위를 봉합한 후 뇌CT검사를 실시하였는데, 그 검사결과상 우측 뇌출혈과 뇌부종의 소견이 관찰되고 프리어 파편이 우측 전두엽에 있는 것으로 확인되었다. 이후 의사는 환자에 대한 우측 두개골 절제술, 혈종제거술, 광범위 뇌조직 절제술 등을 시행함으로써 환자의 증상을 치료하고 프리어 파편을 제거하였다. 그러나 수술 후 환자에게 뇌손상으로 인한 개구장애, 안면신경 마비, 사지마비 등 후유장애가 남았다. 이 사건에서 민사법원은 의사가 프리어에 과도한 힘을 주어 프리어가 부리지지 않도록 하고, 프리어가 부러지더라도 이를 즉시 제거하여 부러진 프리어 파편에 의하여 주변조직이 손상을 입지 않도록 할 주의의무가 있음에도, 이를 다 하지 아니하여 프리어 파편이 환자의 뇌심부까지 밀려들어가 환자에게 뇌손상을 유발한 과실을 추정하여, 병원의 손해배상책임을 인정하였다. 그러나 같은 사안에 대하여 환자 측이 해당 의사를 업무상과실치상죄로 고소한 형사사건에서 대법원은 의사로서는 통상 10~15㎏ 이상의 하중을 견딜 수 있는 프리어가 환자의 얇고 연한 막을 박리하는 수술 과정에서 부러질 수 있다는 결과를 예견할 수 없었다고 보이므로, 의사가 프리어를 사용하면서 약간 힘을 주었더라도 그것을 과실이라고 보기 어렵다면서, 의사의 형사책임을 부인하였다. 이처럼 민사상 과실과 형사상 과실은 구분되고, 설사 민사상 과실이 인정되더라도 형사상 과실이 반드시 인정되지 않는다. 특히 형사상 과실을 인정함에 있어서 대법원은 엄격한 입장을 취하고 있는 바, 실제 위 사건 이외에도 의사가 수술 도중에 부러진 메스조각을 두고 그대로 봉합한 사건 등 다수의 의료사건 사례에서 의사의 형사책임을 제한하였다. 그럼에도 불구하고 실제 업무상과실치사상과 관련한 형사사건에서, 관련 민사사건의 결과는 형사사건의 판단에도 지대한 영향을 미치는 경우가 많다. 왜냐하면 의료사건은 대체로 그 내용이 전문적이고 특수한 사건이 많아, 형사법원으로서도 과실 여부를 판단하기 어려운데, 이미 민사법원에서 의료과실이 있다는 판단이 내려진 경우, 형사법원의 법관이 형사사건이라는 이유만으로 다른 판단을 내리거나, 혹은 판결에 있어서 다른 판단을 내리게 된 합리적인 이유를 설시하기란 상당히 부담스러운 일이기 때문이다. 또한 의료사고에 있어서 민사와 형사는 독립된 관계인만큼, 형사상 과실이 부정되더라도 민사상 과실이 반드시 부정될 것이라 단정할 수 없지만, 법원에서 형사상 과실이 인정될 경우, 민사법원에서도 의사의 민사상 과실이 인정될 가능성이 높다는 사실을 부인하기란 어렵다. 이처럼 의료분쟁에 있어서 민사책임과 형사책임의 문제가 동시에 제기될 경우, 언제나 어느 한쪽의 결과가 다른 쪽의 판단에 영향을 미칠 수 있다. 따라서 의료분쟁의 당사자로서는 민사사건과 형사사건을 아우르는 큰 시각을 지니고, 양자 모두에 있어서 신중하게 대응해야 하는 것이다. (출처 : MD저널)

변호사 조우선

보건복지부의 의료인 처분심의위원회의 설치에 관하여

2014.12.08

보건복지부의 의료인 처분심의위원회의 설치에 관하여 법무법인 세승 변호사 조우선 보건복지부 소관 의료인에 대한 행정처분의 적정성과 합리성을 제고하기 위하여 보건복지부 산하 의료인 처분심의위원회가 설치될 예정이다. 지금까지 의료인에게 부과되었던 면허취소와 자격정지가 피처분인의 구체적인 사정과 정황 등을 정확히 반영하지 못하는 기계적인 행정처분이라는 지적에 따라 보건복지부가 관계공무원, 법률전문가 뿐 아니라 의료인을 심의위원으로 위촉하여, 의료인에 대한 행정처분에 대하여 보다 구체적인 심의를 하고, 합리적인 행정처분을 발하겠다는 의도에서 비롯된 것으로 보인다. 보건복지부가 발표한 ‘의료인 처분심의위원회의 설치 및 운영에 관한 예규’에 따르면 위원회가 심의를 하는 대상은 의료법상의 의료인에 대한 면허취소, 자격정지 처분, 그리고 의료관계처분에 불복한 의료인이 제기한 행정심판이나 행정소송 진행시 보건복지부장관이 패소하여 재처분되어야 하는 사안 중 심의가 필요한 처분, 기타 의료관계법령에 근거한 처분 중 심의가 필요한 처분에 해당한다. 이와 같은 제도가 성공적으로 안착하고, 의료관계규정을 위반하게 된 경위에 대한 사정이 적극적으로 참작된다면 의료관계행정처분에 있어서 피처분인이 이를 수용할 가능성은 높아질 것이다. 현재 행정소송으로 계류 중인 의료관계 사건 중 보건복지부의 행정처분에 대한 불복하는 취지의 소송이 적지 않은 상황임을 감안하여 본다면 일단은 이와 같은 보건복지부의 움직임에 대해서는 기대를 하여볼 만 할 것으로 보인다. 하지만 이와 같은 보건복지부의 자발적인 처분심의위원회 설치에도 불구하고, 설치 이전과 동일하게 전반적인 상황, 피처분인의 사정에 대한 고려가 이루어지지 아니하고 기계적인 면허취소, 자격정지가 남발된다면 의료인의 보건복지부의 행정처분에 대한 불신은 더욱 커질 것으로 예상된다. 현재 의협은 대한변호사협회가 소속 회원 변호사에 대한 자율 징계권이 있으니, 대한의사협회에게도 소속 회원 의사들에 대하여 보건복지부로부터 독립한 자율징계권을 부여하여 달라고 요구하고 있다. 의료인에 대한 징계권 및 면허에 대한 권한을 대한의사협회가 독립적으로 행사하는 것이 현행 법제 하에서 현실적으로 가능할 것인지에 대해서는 제도 자체의 한계가 검토되어야 한다. 현행법상 의료인은 보건복지부장관으로부터 면허를 부여받는 면허제도로 운영되고 있다. 이는 일정 요건을 갖춘 자에게 변호사의 자격을 부여하는 자격제도로 운영되고 있는 변호사 제도와는 구별된다. 변호사와는 달리 의료인은 업무특성상 국민의 건강과 밀접한 관련을 가지고 있어, 보건복지부장관이 의료인의 면허의 부여 및 박탈권을 보유하고 있는 이상 대한의사협회에 보건복지부의 영향으로부터 완전히 자유로운 자율징계권이 단숨에 부여되기는 쉽지 않을 것으로 예상된다. 향후 처분심의위원회의 설치와 운영방향, 심의의 범위에 대해서는 실제 운영 과정에서 이해관계인과 의료계 종사자의 의견이 반영되어 수정이 이루어질 것으로 보인다. 보건복지부가 야심차게 설치하는 처분심의위원회가 유명무실한 제도로 퇴색하지 않기 위해서는 의료계와의 꾸준한 소통과 대화가 필요할 것이다. (출처 : 청년의사)

변호사 조진석

의약품 부작용 피해구제 제도

2014.12.03

의약품 부작용 피해구제 제도 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 2014. 12. 19.부터 의료인, 약사, 소비자 등이 적절한 처방·조제·투약 등 정상적인 의약품 사용에도 부작용으로 사망, 입원치료 등 큰 피해를 입은 환자에게 사망보상금·장애급여 등을 지급하도록 하는 제도인 의약품 부작용 피해구제제도가 시행된다. 의약품은 생물학적, 화학적 특성에 따라 부작용의 발생을 예견하여 회피할 수 없는 경우가 있다. 또한 의약품의 개발과정에서 임상시험의 규모, 범위, 기간, 대상피험자군의 특성 등에 따라 제한된 범위의 임상시험 결과에 근거하여 안전성, 유효성을 확인하기 때문에 의약품 개발, 허가 단계에서 모든 부작용을 알아내어 검토할 수도 없다. 의약품으로 인하여 사망, 신체장애 등 중대한 부작용이 발생하였다고 하더라도 제약사, 의료인, 약사 등의 과실이 인정되기 어려웠고, 그에 따라 손해는 고스란히 환자측이 부담하여야 했다. 이러한 환자측의 부담이 과도하여 사회적 문제가 되었고, 시민들과 의료계가 지속적으로 의약품부작용 피해에 관한 정책 시행을 요구하여 의약품 부작용 피해구제제도가 시행되는 것이다. 의약품부작용 피해구제제도는 의약품을 적절하게 사용하였음에도 불구하고 부작용에 의해 질병, 장애, 사망 등의 피해가 발생한 경우에 피해자측이 피해 유형별로 피해 사실을 확인할 수 있는 자료 등을 한국의약품안전관리원에 제출하여 피해구제를 신청하고, 한국의약품안전관리원이 부작용피해와 의약품 간의 인과관계 원인 규명 등의 조사를 하고, 조사결과를 바탕으로 '부작용심의위원회'에서 지급 여부를 결정하게 된다. 부작용으로 인해 발생한 진료비의 경우 진료행위가 있은 날로부터 5년이내에 피해구제급여를 신청하여야 하고, 장애일시보상금, 상해일시보상금, 장례비는 장애가 발생하거나 사망한 날로부터 5년이내에 신청하여야 한다. 한편 ① 암이나 그 밖의 특수질병에 사용되는 의약품으로 식품의약품안전처장이 정하는 의약품인 경우, ② 예방접종 부작용으로 인한 질병, 장애 또는 사망인 경우, ③ 질병, 장애 또는 사망이 피해자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 발생한 경우, ④ 질병, 장애 또는 사망이 의료사고로 인한 것인 경우, ⑤ 동일한 질병, 장애 또는 사망을 이유로 피해구제급여에 상당한 금품을 이미 받은 경우 등은 피해구제대상이 아니다. 의약품 부작용 피해구제제도를 통하여 환자측의 억울한 피해가 구제되고, 환자측의 피해가 국가적으로 보상됨에 따라 불필요한 분쟁이 줄어들어 의료인으로서는 보다 안정적으로 진료할 수 있는 계기가 될 수 있을 것이다. 다만 암이나 특수 질병에 사용되는 의약품 중 일부는 의약품부작용 피해구제의 대상에서 제외되어 피해구제대상이 제한적인데, 추후 정책적으로 피해구제 대상 의약품을 확대할 필요가 있다. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

합의의 노하우

2014.12.01

합의의 노하우 법무법인 세승 신태섭 변호사 ‘의료사고’가 발생한 경우 제일 먼저 해야 할 일은 과연 이 사고가 의료인이 법적 책임을 져야하는 ‘의료과실’인지 아니면 법적 책임이 없는 단순한 불의의 사고에 해당하는지 여부를 판단하는 것이다. 물론 이러한 판단은 의료사고의 원인과 결과에 대한 관련 자료와 기타 정황증거 등을 기초로 한 법률전문가의 법적판단이 필요한 부분이라 할 수 있겠다. 또한 그 의료사고가 ‘형사’적으로 ‘업무상과실치사(상)죄’, ‘민사’적으로 ‘손해배상청구’ 이외에도 ‘행정’적으로 다른 ‘의료법 위반’ 사항 등이 없는지 여부를 함께 파악하여야 한다. 이는 향후 의료분쟁을 해결하는 대응방안 마련은 물론, 합의 진행 시 합의의 범위와도 관련되기 때문이다. 만약 의료과실이 명백하거나 의료과실에 해당될 가능성이 높을 경우에는 합의를 통하여 의료분쟁을 조기에 종결시키는 것이 바람직하다. 따라서 합의를 하고자 한다면 그 시기는 환자 또는 유족 측의 형사고발 이전에 하는 것이 가장 바람직하다. 다음으로 합의에 있어서 가장 중요한 합의금액 산정이 문제가 되는데, 이는 사법적 판단을 받게 될 경우에 예상되는 금액을 기준으로 산정하여야 하며, 이 경우 역시 법률전문가의 도움이 필요하다 하겠다. 합의서를 작성할 때에는 다음 몇 가지를 주의하여 작성할 필요가 있다. 첫째, 합의의 ‘주체’와 관련하여 위임 및 상속관계, 당사자 신원 확인이 필요하다. 둘째, 합의의 ‘대상’과 관련하여 수술일자, 수술명 등으로 이를 특정하여야 한다. 셋째, 합의의 ‘범위’도 민사, 형사, 행정 등으로 그 범위를 확정할 필요가 있다. 넷째, 지급금액, 지급시기, 지급방식 등에 대하여도 이를 명확히 정리하여야 한다. 다섯째, 본 합의는 의료과실과 무관하다는 내용과 제3자 즉 보건복지부, 국민건강보험공단 등에 이를 누설하지 않겠다는 비밀유지의무 조항을 삽입하는 것이 필요하다. 만약 환자 또는 유족 측이 합의의 범위를 형사로만 한정하여 합의한 경우에 환자 또는 유족 측에게 지급된 형사합의금의 법적성질 및 그 효과가 추가적으로 문제가 된다. 불법행위의 가해자 또는 가해자의 사용자가 수사과정 또는 형사재판과정에서 형사처벌의 경감을 목적으로 피해자에게 지급한 돈을 우리는 소위 ‘형사합의금’이라고 부른다. 의료과실을 범한 의료인 또는 그 의료인을 고용한 의료기관장이 형사사건에서 ‘업무상과실치사(상)죄’라는 처벌의 경감을 위하여 환자 또는 그 유족들에게 형사합의금 명목으로 일정금액을 지급하는 경우가 바로 그 예이다. 이러한 형사합의금에 대해서 대법원은 “그 합의 당시 지급받은 금원을 특히 위자료 명목으로 지급받는 것임을 명시하였다는 등의 사정이 없는 한, 그 금원은 손해배상금(재산상 손해금)의 일부로 지급되었다고 봄이 상당하다”라고 판시하고 있다. 이는 가해자가 형사합의금을 피해자에게 직접 지급하지 않고 형사상의 처벌과 관련하여 금원을 공탁한 경우에도 동일하다. 이해의 편의를 위하여 민사사건에서 의료과실이 인정되어 의료인이 손해배상책임을 지게 되는 경우 그 손해배상범위는 크게 ‘재산상 손해금’과 ‘위자료’로 구성된다. 따라서 위 대법원 판결에 따르면 ‘형사사건’에서 지급된 ‘형사합의금’은 원칙적으로 재산상 손해금의 일부로 판단되기 때문에 ‘민사사건’에서 ‘재산상 손해금’에서 전액 공제가 될 수 있는 것이다. 다만 실무상 형사합의금 지급에 ‘위로금조’, ‘손해배상금과는 별도’, ‘위로하기 위하여’라는 명시적 표현이 있는 경우에는 위와 같은 재산상 손해금의 일부로 평가하지 않고 단순히 ‘위자료’ 참작사유로만 삼게 된다. 따라서 의료과실을 범한 의료인은 형사사건에서 환자 또는 그 유족들에게 형사합의금을 지급한 경우 관련 민사사건에서 그 금액을 공제받을 수 있도록 각별히 주의할 필요가 있다. 끝으로 의료인의 의료과실이 확실하여 합의를 적극적으로 추진하려고 하나 환자 또는 유족 측이 이를 합의하여 주지 않을 경우에는 ‘형사공탁’제도를 활용하면 된다. 끝. (출처 : 데일리메디)

변호사 조우선

인터넷을 통한 의료광고시 주의할 점

2014.11.25

인터넷을 통한 의료광고시 주의할 점 법무법인 세승 변호사 조우선 의료기관간 경쟁이 치열해지면서 블로그, 인터넷 카페 등을 통하여 잠재적 고객들에게 입소문을 내고자 하는 의료기관들이 늘어나고 있다. 현행 의료법상 의료광고는 그 내용을 의료광고심의위원회로부터 사전에 심의받도록 하고 있다. 그러나 인터넷 홈페이지, 블로그나 인터넷 카페 등의 매체는 의료광고심의위원회의 사전 심의대상에 해당하지 않아 홍보가 용이하고, 적은 비용으로 상당한 파급력을 갖기 때문에 의료기관들이 손쉽게 이와 같은 방법을 생각하는 것으로 보인다. 그러나 이러한 블로그나 인터넷 카페가 의료광고심의위원회의 사전심의 대상에는 해당하지 않더라도 광고의 내용에 따라서 의료법이 금지하는 의료광고에 해당한다고 판단되는 경우 처벌을 받을 수 있음을 유의하여야 한다. 법원은 인터넷을 이용하여 게재된 의료광고가 무조건 환자유인행위로 해석되어 위법한 것으로 보고 있지는 않다. 하지만 광고가 의료법에서 금지하고 있는 환자를 유인·소개·알선하는 내용을 담고 있거나, 과대·허위광고에 해당하거나, 의료법 시행령상의 의료광고금지기준에 해당할 경우, 이와 같은 광고는 의료법에 저촉된다고 본다. 의료기관이 의료기관의 홈페이지에 수술 환자의 수술 후기를 게시하는 경우는 로그인을 거쳐서 내용을 읽을 수 있게 열람 방법을 한정하고, 그 내용이 해당 환자가 자발적으로 작성하여 수술 후 경과의 만족도에 대해서 작성하는 것이라면 의료법 위반의 소지는 크지 않다. 그러나 환자가 의료기관으로부터 금전적인 대가를 받고 수술 후기를 작성하는 경우는 '자발성' 요건이 결여되어 의료광고로 해석될 여지도 있다. 환자가 인터넷 카페 및 블로그에 자신의 진료경험을 담은 후기를 게시하는 경우 이는 의료법이 금지하고 있는 ‘비의료인의 의료광고행위’로 해석될 여지가 있어, 주의가 필요하다. 의료기관의 구체적인 수술정보를 포함하여 위치나 전화번호, 홈페이지를 올리는 행위는 의료광고로 해석될 수 있어 해당 글을 올린 환자가 의료법 위반으로 처벌을 받을 가능성도 있다. 이러한 글에는 구체적인 의료기관의 명칭을 게시하고, 이와 같은 글을 의료기관의 경제적인 대가를 지원받아 작성하는 것임을 명시하여야 할 것으로 보인다. 홍보대행업체나 환자들을 통한 인터넷 바이럴 마케팅은 비용과 방법 면에서 의료기관에게 충분히 매력적인 홍보수단일 것이다. 그러나 의료기관이 게시 내용을 일일이 통제할 수 없다면 오히려 의료기관에게 의료법 위반의 위협이 될 수도 있다는 점을 숙지하여야 할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조진석

안전한 신생아 진료 및 관리체계의 구축이 필요하다.

2014.11.18

안전한 신생아 진료 및 관리체계의 구축이 필요하다. 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2014년 4월 법원은 A병원 의료진이 선천성 대사이상질환을 가진 신생아에 관하여 치료법이 없다고 오인하여, 해당 신생아가 적절한 치료를 받지 못해서 보행장애와 발달장애 등이 발생한 사건에 관하여 A병원 의료진의 과실 및 손해배상책임을 인정하였다. 사건의 대강은 이렇다. 출생후 1주일 정도 지난 신생아가 호흡곤란 증상이 발생하여 대학병원인 A병원 응급센터로 내원하였다. 신생아는 응급혈액검사결과 혈중 암모니아 수치가 정상 수치를 훨씬 상회하여 A병원 의료진이 다른 검사를 병행한 결과 선천성 대사이상질환을 진단하였다. 그러나 A병원 의료진은 국내에 고암모니아혈증을 치료하기 위한 약제가 없다고 오인하여 대증적 치료만 하다가 혈중 암모니아가 조절되지 않아서 신경계의 비가역적인 손상이 발생한 것이다. 위 선천성 대사이상질환 사건의 경우 A병원 의료진이 적절한 치료법을 확인하여 약물투여 및 혈액투석 등 적극적으로 치료를 하였다면 해당 신생아에게 장애가 발생하지 않거나 장애정도가 훨씬 경감될 수 있었을 것이라는 것이 의료적 판단이다. 위 사건 외에도 혈중 빌리루빈검사수치를 확인하지 않아 신생아에게 핵황달(Kernicterus)이 발생하여 운동장애와 청력장애가 발생한 사례도 있고, 선천성 대사이상질환을 진단하고도 신생아에게 단백제한식이를 처방하거나 지시하지 않아서 신생아가 사망하거나 신생아에게 운동장애 및 발달장애가 발생하여 문제되는 등 신생아 진료와 관련하여 의료사고가 발생하는 경우가 증가하고 있다. 이 뿐만 아니라 신생아에 대하여 수유후 관찰을 게을리하여 수유된 분유가 역류하여 기도가 폐쇄되고 이로 인해 저산소성 뇌손상이 발생한 사례가 있고, 산부인과병원에서 신생아를 전기매트에 두고 잘 관찰하지 않아 신생아에게 중화상이 발생한 사례도 확인되는 등 신생아 진료 뿐만 아니라 신생아 관리와 관련하여서도 사고가 발생할 수 있다. 의료기관의 과실로 인하여 신생아에게 신체적 장애가 발생할 경우, 신생아는 신체적 특성상 성인 환자보다 장애의 정도가 더 크고 심각할 수 있어 이로 인해 신생아측이 직면하게 될 정신적 고통이나 금전적 부담이 상당히 클 수 밖에 없다. 또한 의료기관이 부담하여야 할 손해배상액도 수억원대가 될 수 있으며, 사회가 부담하여야 할 사회적 비용도 상당하게 된다. 신생아 관련 사고는 가족이나 의료기관, 사회에 미치는 영향이 매우 크므로 사전에 예방하는 것이 필요하고, 예방을 위해서는 의료진 개인의 역량강화도 중요하겠지만 안전한 신생아 진료·관리체계를 구축하여 의료진의 착오나 실수, 기타 문제상황을 사전에 차단하는 것이 중요하다. 이를 위해 의료기관들은 신생아를 진료하거나 관리할 때 사고가 발생하지 않도록 신생아의 상태나 검사수치를 이중으로 확인하게 하거나, 검사수치·활력징후 등의 이상소견이 확인될 경우 의료진에게 즉시 보고되어 확인하게 하는 검사결과전달시스템을 갖추어야 한다. 신생아 관리 매뉴얼을 작성하여 운용하는 등 안전한 신생아 진료·관리체계를 구축하여 운용하는 것이 필요하고, 신생아 진료 및 관리에 관한 시설과 인력을 확충하는 것도 필요하다. 이와 더불어 신생아 진료·관리상의 착오나 실수 등을 차단하기 위해서는 해당 사례를 파악하여 문제점을 분석하는 것이 중요하므로, 착오·실수 사례를 보고·공유·분석하는 체계를 구축하여야 한다. 또한 정부도 최근 사회적 문제가 되고 있는 환자안전문제의 연장선상에서 신생아의 안전이 확보될 수 있도록 의료기관의 신생아 진료·관리체계 개선과 시설·인력 확충에 대하여 진료수가반영, 개선자금 지원, 의료기관평가우대 등의 정책적 지원을 하는 것이 필요하다. 이와 함께 의료기관이 착오·실수 사례를 자발적으로 보고하고, 착오·실수를 줄이기 위해 적극적으로 노력하고, 관련 피해 배상을 위해 최선을 다하였다면 관련 법적 책임을 감면하는 내용의 입법이 필요하다. (출처 : MD저널)

변호사 박재홍

지방흡입술과 의료과실

2014.11.05

지방흡입술과 의료과실 법무법인 세승 박재홍 변호사 지방흡입술은 몸매가 뚱뚱한 경우, 노화나 임신으로 인하여 몸매의 균형이 흐트러졌을 경우 등에 있어서 누구나 한번쯤은 생각해 보았을 수술이다. 지방흡입술은 특정 부위의 지방세포 수를 줄여줌으로써 좋은 몸매를 쉽게 만들 수 있는 반면, 비교적 안전한 시술로 알려져 있기 때문에, 현재 미용 목적으로 널리 행해지고 있다. 그러나 모든 수술에 부작용이 있듯이, 지방흡입술에도 폐색전증, 출혈, 내부 장기의 천공, 세균 감염 등의 부작용이 발생할 수 있다. 이에 관한 실제 하급심 판례 한가지를 소개하고자 한다. 사실관계는 이렇다. 환자는 의사의 권유에 따라 미용 목적으로 복부지방흡입술을 받았다. 그런데 환자는 수술 다음날부터 복부 통증, 복부 팽창 등의 증상을 보였다. 당시 의사는 병원을 방문한 환자에게 수술 부위를 소독하고 항생제, 소염진통제 등을 처방하면서, 좀 더 경과를 지켜보고자 하였을 뿐, 천공, 복막염의 발생가능성에 대한 설명은 하지 않았다. 그러다가 환자는 수술 5일 후 새벽에 호흡곤란, 복부팽창 등을 나타내면서 대학병원 응급실로 후송되었고, CT검사 등을 실시한 결과 소장천공과 복막염이 관찰되었다. 이후 대학병원 의료진은 환자에 대한 응급수술을 시행하였으나, 환자는 결국 회복하지 못하고 패혈증에 의한 다발성 장기부전으로 사망하였다. 이 사건에서 법원은 의사에 대하여 2가지 의료과실을 인정하였다. 첫째, 법원은 환자가 지방흡입술 이전까지 소장천공의 원인이 될 수 있는 기왕증이 없었던 점, 수술 다음 날부터 복통을 계속 호소한 점, 지방흡입술을 시행한 부위에서 천공이 발생한 점, 대학병원 응급후송 당시 소장천공에 의한 복막염이 심하게 진행되어 환자의 전신상태가 위중했던 점 등을 고려할 때, 환자의 장기나 복부지방 형태를 파악하여 수술기구를 주의깊게 조작했어야 함에도 이를 소홀히 하여 환자에게 소장천공을 발생시킨 수술상 과실을 인정하였다. 둘째, 의사는 치료 목적의 다른 의료행위보다 긴급성이나 불가피성이 매우 약한 미용성형술의 특성을 고려하여, 발생가능한 부작용 등을 충분히 이해할 수 있도록 환자에게 구체적이고 상세히 설명함으로써 그 필요성과 위험성을 충분히 비교하여 수술을 받을 것인지 여부를 선택하도록 할 의무가 있음에도, 지방흡입술 후 발생가능한 부작용으로서 천공, 복막염 등에 관하여 설명하지 않은 과실을 있다는 것이다. 반면 법원은 환자가 수술 직후 복통을 계속 호소한 사실이 있으나, 비특이적인 증상인 복통을 호소하였다는 사정만으로, 소장천공에 의한 복막염을 의심할 수 있었다거나, 정밀검사를 실시할 주의의무가 인정되지 않는다면서 경과관찰상 과실을 부정하였다. 또한 의사의 손해배상액 산정에 있어서는 기타 환자가 미용 목적으로 시술을 받은 점, 의사의 지시에 따르지 않은 점(복대착용 등) 등을 고려하여 그 액수를 환자 측의 손해배상 청구액의 70%로 제한하였다. 이 사건에서 하급심 법원은 대법원 판례의 법리에 따라 ① 수술과 천공 발생 사이의 시간적 접착성, ② 천공을 일으킬 수 있는 다른 원인의 부존재, ③ 수술 부위와 천공 발생 부위의 장소적 근접성이 인정될 경우, 의사의 수술상 과실을 추정한 것으로 보인다. 다만 복통의 경우 소장천공이 없더라도 지방흡입술 후 나타날 수 있는 통상의 합병증이기 때문에, 수술 직후부터 복통이 발생했다는 사정만으로 의사의 경과관찰상 과실이 인정되지 않은 것처럼, 실제 민사소송에서는 의사의 과실로 인하여 천공이 발생했다고 인정되는 정황을 충분히 입증되지 않는 한, 결과적으로 소장천공이 발생했다거나 환자의 치료가 늦어져 사망했다는 것만으로 의사의 의료과실을 인정받기란 상당히 어렵다. 또한, 설령 의사의 의료과실이 인정되더라도, 환자 측의 과실, 현대 의학의 수준에 있어서 불가항력적 요소 등을 고려하여 의사가 환자에게 실제로 지급하는 손해배상액의 규모는 상당히 작을 수 있다. 반면 설명의무, 특히 지방흡입술처럼 수술의 결과가 중시되는 미용 목적의 시술에 있어서 설명의무에 대한 법원의 판단은 나날이 엄격해지고, 실제 위반할 경우에 인용되는 위자료 액수도 점차 증가되는 추세로 보인다. 이처럼 의료소송에 있어서는 의료행위에 대한 환자의 권리가 과거보다 더 중요시되고 있으나, 또한 그 만큼 의료과실의 입증책임 나아가 환자 스스로가 선택한 의료행위에 대한 자기책임도 엄격해지는 양면적 경향이 있음을 명심해두자. (출처 : 의료정보)

변호사 박재홍

학술연구 목적의 진료정보 사용에 있어서 법적 문제

2014.10.20

학술연구 목적의 진료정보 사용에 있어서 법적 문제 법무법인 세승 박재홍 변호사 얼마 전에 어느 교수님으로부터 동일한 질병으로 같은 대학 소속 각 병원들에 내원한 환자의 진료정보를 연구해보고 싶은데, 이러한 학술연구가 법령에 위반될 수 있는지 여부에 관하여 질의를 받은 적이 있다. 좀 더 구체적으로 말하면, 이는 동일한 학교법인에서 운영하고 있는 A병원과 B병원이 있는데, A병원 의사 甲이 A병원 환자 乙 또는 B병원 환자 丙의 진료정보를 학술연구 목적으로 이용할 수 있는지 여부가 문제되는 사안이다. 개인정보보호법은 ‘통계작성 및 학술연구 등의 목적을 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태’로 개인정보를 처리함에 있어서 예외적으로 목적외 이용 또는 제3자 제공을 허용하고 있다(개인정보보호법 제18조 제2항 제4호). 이 때 ‘특정 개인을 알아볼 수 없는 형태’, 즉 익명화는 개인식별정보를 영구적으로 삭제하거나 개인식별정보의 전부 또는 일부를 해당 의료기관의 고유식별기호로 대체하는 것으로 해석될 수 있다(생명윤리 및 안전에 관한 법률 제2조 제19호 참조). 그런데 현행 법령상 ① 진료정보 중 무엇이 개인식별정보에 해당하는지 여부, ② 그 자체로 개인을 식별할 수 없지만, 다른 정보와 쉽게 결합하여 특정 개인을 알아볼 수 있는 진료정보(잠재적 개인식별정보)도 삭제되어야 하는지 여부 등이 명확하게 규정되어 있지 않다. 이 때, 甲이 乙과 丙의 성명, 주민등록번호 등 기본적인 개인식별정보를 삭제한 진료정보를 사용할지라도, 진료정보의 특성상 다른 정보와 합리적으로 결합할 경우 당연히 특정 개인을 식별할 수 있는 이상, 이러한 잠재적 개인식별정보까지도 익명화 조치에 의한 삭제대상이라 볼 경우, 사실상 甲이 乙과 丙의 구체적인 진료정보를 학술연구 목적으로 거의 사용할 수 없다는 문제가 있다. 한편 보건복지부는 ‘진료정보 목적외 사용 또는 제3자 제공’에 관련하여, 「진료정보는 수집한 의료기관에서 진료 목적으로만 이용하여야 하며, 그 범위를 초과하여 이용하거나 제3자에게 제공하는 것은 금지됨. 진료기록은 의료법 제21조의 경우 외에는 제공할 수 없음. 진료정보 외의 개인정보를 목적 외 이용 또는 제3자 제공할 경우에는 정보주체에게 별도의 동의를 받아야 함.」이라 해석하고 있다{보건복지부․안전행정부. 2013. “개인정보보호 가이드라인 - 의료기관편(2013. 12.)”. 13면}. 다시 말해, 甲은 위 보건복지부 해석에 의하면, 乙의 진료정보를 학술연구 목적으로 사용하거나, B병원으로부터 丙의 진료정보를 학술연구 목적으로 제공받을 수 없는 것이다. 물론 위 유권해석에 의하더라도, 의료법 제21조 제2항에 의거하여 환자 본인이 각 병원으로부터 진료기록을 제공받은 후, 이를 다시 甲이 환자로부터 제공받거나, 甲이 환자의 대리인으로서 필요한 서류를 제출하고 각 병원에 진료정보를 제공받는 방법을 고려할 수 있다(참고로, 의료법 제21조 제3항은 학술연구 목적이 아니라, 진료 목적으로 다른 의사 또는 병원이 내원한 환자의 이전 진료경과 확인을 요청하는 경우로 보아야 할 것이다). 그러나 과연 환자 중 자발적으로 甲에게 자신의 진료정보를 학술연구 목적으로 제공할 의사가 있는 비율이 얼마나 될 것이며, 설사 진료정보를 제공할 의사가 있다고 하더라도, 의료법령에 따라 신분증 사본 제출, 자필작성한 동의서․위임장 제출 등 매우 번거롭고 복잡한 절차를 거쳐야 되기 때문에, 실제 甲에게 진료정보가 제공될지 여부는 미지수이다. 나아가 이러한 상황에서 과연 환자의 진료정보를 연구해 보고자 하는 의사는 얼마나 될까? 임상의학분야 학술연구에 있어서 환자의 진료정보 사용은 필수적이다. 그런데 위와 같이 의사가 학술연구 목적으로 익명화하여 사용할 수 있는 진료정보의 범위는 명확하지 않은 반면, 진료정보에 대해서는 개인정보보호법에 의한 목적외 사용 또는 제3자 제공을 일체 허용하지 아니하고, 오직 의료법령에 의거하여 의사가 직접 학술연구 목적으로 진료정보를 사용할 수 없도록 하며, 대신 환자가 각 병원으로부터 진료정보를 받아서 다시 의사에게 학술연구 목적으로 제공하도록 엄격하게 제한하는 것은 임상의학 연구현장의 실정에 상당히 괴리되어 있다고 할 수 있다. 물론 정보의 대량 생성과 유통으로 인하여 진료정보 유출의 위험성도 커진 만큼 진료정보 보호를 위한 제도는 필요하다. 그러나 진료정보 보호는 그 자체로 의료의 최종적인 목표가 될 수 없다. 그리고 진료정보 보호보다 진료정보를 활용하여 국민의 건강을 보호하고 증진할 수 있는 것이 좀 더 가치가 있다면, 의사가 진료정보를 활용하여 연구할 수 있도록 함은 공익에도 부합한다. 또한 의사의 경우, 진료정보에 대한 보호는 기존 의료법과 개인정보보호법에 의해서도 상당부분 달성될 수 있다. 따라서 정부는 의사와 의료기관이 학술연구 목적으로 진료정보를 사용할 필요성이 있다는 점을 인식하고, 이를 임상의학분야에서 보다 현실적으로 활용할 수 있는 방법에 대한 보완대책을 조속히 마련할 필요가 있다고 생각한다. 나아가 진료정보를 활용한 학술연구는 결국 향후에 더욱 더 많은 환자를 구할 수 있는 기반이 된다는 측면에서, 이는 비단 의사만의 요구는 아니라 할 것이다. 끝. (출처 : MD저널)

변호사 조진석

의약품 임상시험과 법적 위험성의 관리

2014.10.17

의약품 임상시험과 법적 위험성의 관리 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 의약품은 그 효능과 부작용의 발생에 관하여 인종적 차이가 있는 것으로 알려져 있다. 이러한 의약품에 관한 인종적 차이를 파악하기 위하여 제약사나 연구자들은 단일 국가에서만 의약품 임상시험을 수행하던 과거의 관행에서 탈피하여 최근에는 최대한 여러 나라에서 다양한 인종과 환경의 사람들을 대상으로 의약품 임상시험을 수행하고 있다. 이러한 세계적 추세에 따라 우리나라도 2000년대 초반부터 개별 의료기관별로 다국적 제약사의 의약품 임상시험에 참여하였으며, 2000년대 중반부터는 국내 제약사의 의약품 연구·개발이 활발해지면서 우리나라 정부도 임상시험에 관심을 가지고 임상시험산업을 육성하기 시작하였다. 이에 따라 우리나라의 임상시험은 꾸준히 증가하여 2010년대에는 연간 500건 이상의 임상시험이 수행되고 있다. 임상시험 수행건수가 증가하게 되면서 임상시험과 관련한 법령 위반 사례가 적발되어 불이익을 당하는 사례가 발생하고 있다. 임상시험용 의약품에 의한 부작용 발생 사례 또한 증가하여 부작용 발생에 따른 피해 보상에 관한 분쟁도 증가하는 등 의약품 임상시험과 관련한 법적 위험성의 관리가 중요한 문제로 대두되고 있다. 그렇지만 의약품 임상시험과 관련한 국내 의료기관이나 제약사의 대다수는 법적 위험성 관리의 필요성을 인식하지 못하고, 실제 문제가 발생하고 나서야 뒤늦게 대응하는 방식으로 문제를 해결하려고 하고 있다. 뒤늦은 사후대응으로 인해 법적 문제가 발생할 가능성도 현저하게 증가하고 문제발생시 의료기관이나 제약사가 부담하게 될 비용이나 법적 위험성도 현저하게 증가한다. 위와 같은 사항들은 의약품 임상시험을 준비하거나 수행하는 단계에서 사전적인 법적 위험성을 분석·감시하고, 대응방안을 검토하여 적용하는 것으로 상당 부분 해결할 수 있다. 예를 들어 의약품 임상시험을 계획하는 단계에서 임상시험 관련 전문 법률가에게 피험자동의서안 및 임상시험 피해자 보상규약안을 검토받아야 한다. 임상시험 수행시에도 지속적으로 규제준수여부 및 피험자동의절차의 적절성을 확인하게 할 필요가 있다. 임상시험 단계별 법적 위험성 관리를 한다면 임상시험 관련 규정 미준수로 인한 법적 위험성을 크게 감소시키고 피험자의 자기결정권도 보장하여 임상시험시 요구되는 피험자보호의 원칙에도 부합할 수 있을 것이다. 그러므로 의약품 임상시험을 계획하거나 수행하고 있다면 임상시험시의 법적 위험성 관리의 필요성을 인식하고 법적 위험성을 줄이기 위하여 의약품 임상시험에 관한 법령이나 행정규제 등에 관하여 적극적으로 관심을 가짐과 동시에 임상시험시의 법적 위험성 관리에 관하여 잘 알고 있는 전문 법률가의 자문을 받아 임상시험을 계획하고 수행하는 것이 필요하다. (출처 : 데일리메디)

변호사 신태섭

형사합의금

2014.10.15

형사합의금 법무법인 세승 신태섭 변호사 불법행위의 가해자 또는 가해자의 사용자가 수사과정 또는 형사재판과정에서 형사처벌의 경감을 목적으로 피해자에게 지급한 돈을 우리는 ‘형사합의금’이라고 부른다. 우리는 종종 의료과실을 범한 의료인 또는 그 의료인을 고용한 의료기관장이 형사사건에서 ‘업무상과실치사(상)죄’라는 처벌의 경감을 위하여 환자 또는 그 유족들에게 형사합의금 명목으로 일정금액을 지급하는 경우를 목격하게 된다. 그런데 문제는 이러한 의료과실이 비단 형사사건에서만 문제가 되는 것이 아니라 민사사건(손해배상청구), 경우에 따라서는 행정사건(자격정지처분 등)에까지 문제가 될 수 있다는 것이다. 그렇다면 의료인이 형사사건에서 환자에게 지급한 형사합의금은 민사사건에 어떠한 영향을 미치게 될까. 이에 대해서 대법원은 “그 합의 당시 지급받은 금원을 특히 위자료 명목으로 지급받는 것임을 명시하였다는 등의 사정이 없는 한, 그 금원은 손해배상금(재산상 손해금)의 일부로 지급되었다고 봄이 상당하다”라고 판시하고 있다. 이는 가해자가 형사합의금을 피해자에게 직접 지급하지 않고 형사상의 처벌과 관련하여 금원을 공탁한 경우에도 동일하다. 이해를 돕기 위하여 민사사건에서 의료과실이 인정되어 의료인이 손해배상책임을 지게 되는 경우 그 손해배상범위는 크게 ‘재산상 손해금’과 ‘위자료’로 구성된다. 따라서 위 대법원 판결에 따르면 형사사건에서 지급된 형사합의금은 원칙적으로 재산상 손해금의 일부로 판단되기 때문에 민사사건에서 ‘재산상 손해금’에서 전액 공제가 될 수 있는 것이다. 다만 실무상 형사합의금 지급에 ‘위로금조’, ‘손해배상금과는 별도’, ‘위로하기 위하여’라는 명시적 표현이 있는 경우에는 위와 같은 재산상 손해금의 일부로 평가하지 않고 단순히 ‘위자료’ 참작사유로 삼게 된다. 따라서 의료과실을 범한 의료인은 형사사건에서 환자 또는 그 유족들에게 형사합의금을 지급한 경우 관련 민사사건에서 그 금액을 공제받을 수 있도록 주의하기 바란다. 끝. (출처 : 의료정보)

변호사 정혜승

빅데이터를 활용한 현지조사, 결국 요양기관에 대한 악마의 증명 요구?

2014.10.08

빅데이터를 활용한 현지조사, 결국 요양기관에 대한 악마의 증명 요구? 법무법인 세승 정혜승 변호사 국민건강보험공단, 건강보험심사평가원의 빅데이터를 기반으로 한 데이터마이닝 기법을 활용, 청구유형을 분석하여 부당청구 혹은 사무장병원 여부가 의심되는 경우 현지조사 대상이 되는 경우가 있다. 데이터마이닝(Data Mining)이란 대규모로 저장된 데이터 안에서 체계적이고 자동적으로 통계적 규칙이나 패턴을 찾아가는 기법이다. 데이터마이닝은 매우 많은 데이터를 기초로 규칙을 찾아내는 것이어서 부당청구 혹은 사무장병원의 청구유형을 어느 정도 유형화할 수는 있을 것이다. 그러나 이는 현지조사 대상 선정의 기초자료일 뿐, 현지조사를 거쳐 실제 요양기관이 어떠한 부당, 불법을 저질렀는지 확인하는 절차가 필요하다. 즉, 데이터마이닝 결과만 가지고 구체적으로 요양기관의 불법, 부당행위를 구분할 수는 없다. 그리고 수많은 데이터 중 어느 부분이 부당청구인지 특정하는 것은 행정청 입장에서도 매우 곤란한 일이다. 최근, 데이터마이닝을 통하여 의심스러운 요양기관을 골라내어 현지조사를 하고, 자신들의 데이터와 요양기관의 데이터가 불일치하는 경우 그 사유를 소명하라고 요구하며, 소명하지 못하는 경우 부당청구를 시인하도록 하는 확인서를 쓰게 한 사안에서 수사기관의 불기소처분이 내려졌다. 건강보험심사평가원은 약국에 대한 의약품 공급내역에 따라 추정되는 재고 내역과 약국이 요양급여비용을 청구한 의약품 조제내역 사이에 불일치가 있는 경우를 데이터마이닝 기법으로 추려냈는데, 전남의 한 약국이 현지조사의 대상이 되었다. 현지조사팀은 약국에 대하여 양 데이터가 차이나는 이유에 대하여 소명을 요구하였으나, 약국 측은 최장 3년 전부터의 증빙자료를 단시간 내에 확보할 수 없었다. 결국 현지조사팀은 약국 스스로 입증하지 못하는 부분은 모두 부당청구로 간주, 환수처분 등을 요청하는 동시에 약국 개설 약사를 약사법 위반 혐의로 고발요청 하였다. 그러나 검찰은 약사법 위반 혐의에 대하여 데이터마이닝 기법에 따른 추정적 근거만 존재할 뿐, 부당청구 외에도 의약품 공급량과 청구량이 상이한 원인은 다양함에도 고발기관 측에서 구체적으로 어떠한 조제행위가 문제되는지에 대하여 전혀 특정되지 아니한 점을 이유로 불기소처분을 하였다. 국민건강보험의 재정 낭비를 막기 위하여 부당청구 및 사무장병원이 척결되어야 함은 물론이다. 그리고 법위반사실을 구체적으로 적발하기 어려운 사정이 있는 것도 사실이다. 그러나 구체적으로 밝히려는 노력 없이 사실상 요양기관에게 증명책임을 넘기고, 법 위반사실이 없음을 요양기관이 증명하지 못하면 행정처분 및 형사고발로 이어지는 상황은 마치 없는 사실이 없다고 증명하라고 요구하는 소위 악마의 증명(probatio diabolica)과도 같은 것이 아닐까. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

성형외과의사협회의 자정 움직임에 관하여

2014.10.06

성형외과의사협회의 자정 움직임에 관하여 법무법인 세승 변호사 조우선 얼마 전 강남의 대형 성형외과 병원에서 성형수술을 받았다가 안면 비대칭, 토안, 보형물 구축 등의 이상 증세를 호소하는 외국인 환자의 의료상담을 한 적이 있다. 이 환자는 자국에서 상당한 재력을 가지고 있는 사람으로서, 한국의 선진화된 성형수술에 대한 소문을 듣고 강남의 유명 성형외과 의원에서 수술을 받았지만, 예상외의 결과에 민사소송까지 생각하고 있는 상황이었다. 상담 당시 환자는 자신이 강남 유명 성형외과의 의료진을 믿고 수술을 받았지만 정작 자신의 수술은 자신에게 설명을 한 의사가 아닌, 제3의 의사가 시행한 것이 아닌지 의심스럽다고 하였다. 최근 업체간 경쟁이 심화되는 가운데 성형외과 병원들은 내국인 환자 뿐 아니라 많은 수술비를 지불하는 외국인 환자, 특히 중국인 환자의 유치에 노력을 기울이고 있다. 중국인 환자의 경우 단순한 관리시술의 정도를 넘어 수술전후의 확연한 차이를 보이는 성형수술을 선호한다. 그리고 소규모의 의원보다는 이름을 익히 알고 있는 대형 성형외과병원을 찾는 경향이 높다. 이와 같은 상황에서 각 병원들이 병원 홍보를 위한 과대 광고 및 무리한 몸집 부풀리기 등을 시도하고 있다. 이와 같은 과잉 경쟁은 다양한 측면에서의 피해자를 양산한다. 첫 번째 피해자는 수술을 받는 환자들이다. 특히 외국인 환자들은 자신의 의사나 취향보다는 병원과 자신을 연결하여 주는 이른바 ‘브로커’가 권유하여 주는 병원에서 성형수술을 받게 되는데, 이와 같은 과정에서 환자는 자신의 의사가 크게 반영되지 않은 채 수술을 받게 된다. 주관적인 만족이 가장 중요한 성형수술에서 이와 같은 병원과 환자간의 의사소통의 부재는 수많은 문제를 야기할 수 있다. 또한, ‘고스트 수술’에 따른 법적 문제 역시 발생할 수 있다. 수술 의사를 바꿔치기하는 과정에서 과다한 마취제 사용에 의한 마취사고가 발생하고, 숙련도가 부족한 의사가 수술을 집도하는 과정에서 발생하는 의료사고 발생의 가능성도 높아진다. 이와 같이 설명의사와 수술 의사가 다른 경우 환자 입장에서는 형법상의 사기죄로 양 의사를 고소할 수도 있다. 민사상으로는 수술을 시행한 의사가 환자에게 수술 방법 등에 관하여 직접 설명을 하지 않은 이상 설명의무 위반에 따른 손해배상책임도 문제될 수 있다. 대형 성형외과병원에서 근무하는 젊은 의사들 역시 피해를 입을 수 있다. 대형 성형외과 병원에서는 과다한 홍보비를 들여 병원을 홍보하고, 이와 같은 과정에서 발생하는 비용 손실을 보전하기 위하여 소속 봉직의들로 하여금 최대한 많은 수술을 진행하도록 요구한다. 이와 같은 과정에서 봉직의들은 당초의 근로계약과는 달리 과중한 근무에 시달리게 되고, 이와 같은 상황에서 누적된 피로는 의료사고로 연결될 가능성이 높아지는 것이다. 뿐만 아니라 이와 같이 과다경쟁에 의한 무리한 환자유치 및 수술 등의 문제가 장기화된다면 국내의 성형외과 시술에 대한 대외적 신뢰가 상실되게 됨에 따라 장기적으로 성형외과 업계 전체의 손실이 있을 수밖에 없을 것이다. 이와 같은 상황에서 대한성형외과의사회가 스스로 개선의 움직임을 보이고 있다는 것은 환영할 만한 일이다. 현재로서는 행태 개선을 위하여 의료기관과 봉직의의 근로관계 조정, 외국인환자 브로커의 수수료 요율 강제화, 대리 수술 방지를 위한 명찰 의무화, 수술실 내 CCTV 설치 등이 논의되고 있다. 이와 같은 업계 스스로의 자정의 움직임을 통하여 성형외과 업계의 장기적 발전이 이루어지기 기대해본다. (출처 : 청년의사)

변호사 조우선

연대보증인 없이도 수술, 입원 가능하도록 변경되는 병원 표준 약관에 관하여

2014.10.06

연대보증인 없이도 수술, 입원 가능하도록 변경되는 병원 표준 약관에 관하여 법무법인 세승 조우선 변호사 공정거래위원회는 2014. 10. 2. 연대 보증인이 없는 경우에도 병원이 진료를 거부할 수 없음을 명확히 하는 취지의 병원 표준약관을 개정하였다. 만약 의료인이 연대 보증인이 없다는 이유로 환자의 입원을 거부하는 경우 이와 같은 행위는 의료법이 금지하고 있는 진료거부행위에 해당한다. 또한 일부 병원이 연대 보증인을 세울 수 없는 경우 입원보증금을 요구하는 경우가 있었는데, 이와 같은 경우 역시 급여와 비급여 사항 외에 입원보증금 등을 명목으로 다른 비용을 청구하는 것을 금지하고 있는 건강보험법 시행령에 위배되는 행위에 해당한다. 그러나 지금까지 일부 병원은 ‘입원 기간 동안 발생하는 진료비는 환자와 연대 보증인이 연대하여 납부하도록 한다.’고 규정되어 있는 병원 표준 약관에 따라서 입원 약정시 연대보증인을 세우도록 요구하여 왔고, 이에 따라 입원비 등의 진료비를 환자와 연대 보증인이 연대하여 지불하도록 요구하여 왔다. 이에 공정거래위원회가 약관 개정을 통하여 이와 같은 행위가 금지되고, 환자가 연대보증인 없이도 입원약정을 할 수 있다는 사실을 보다 명시적으로 규정하기 위하여 ‘납부(연대 보증인이 있는 경우에는 환자와 연대 보증인이 연대하여 납부)’로 개정한 것이다. 이와 같은 약관의 개정은 환자들의 심리적, 경제적 부담은 완화시켜 주지만, 반대로 병원의 입장에서는 진료비 확보의 부담을 가중시킬 가능성이 높다. 개정 전까지 병원은 환자가 진료비 지급을 거부하는 경우 혹은 자력이 부족한 경우 입원약정서에 연대보증을 한 연대 보증인을 상대로 진료비지급청구소송 등을 통하여 진료비를 확보하여 왔다. 약관이 개정되게 된다면 연대 보증인이 없는 환자의 입원이 늘어날 가능성이 높아지고, 환자가 무자력이거나 병원비 부담을 이유로 중간에 퇴원하여 도주하는 경우 병원 입장에서는 진료비 채권의 확보에 있어서 상당한 곤란을 겪을 수 있다. 그러나 이와 같이 약관이 개정된 것은 수년간 국정감사 과정에서 입원 연대보증의 문제가 제기되어 온 바, 환자가 경제적인 어려움을 이유로 입원 등의 의료 서비스를 받을 수 없어서는 안 된다는 점을 보다 명확히 천명하기 위하여 공정거래위원회가 용단을 내린 것으로 짐작된다. 향후 공정거래위원회는 개정 병원 표준약관을 공정거래위원회 홈페이지에 게시하고, 대한병원협회를 통하여 개정된 표준약관을 사용하도록 권장할 계획이다. 이에 따라서 각 병원은 개정된 표준약관에 따라서 입원시 연대 보증인을 강요할 수 없음을 숙지하고, 연대보증인 없이 입원을 원하는 경우 이를 거부하면 의료법상 처벌을 받을 수 있음을 염두에 두어야 할 것으로 보인다. 다만 수가의 현실성 확보 문제 뿐 아니라 정부의 의료계에 대한 각종 규제로 말미암아 병원의 운영이 나날이 어려워지는 현재의 의료계의 현실을 감안한다면 정부 차원의 병원의 입원 환자의 진료비 채권 확보를 위한 정책 역시 약관 개정과 함께 수반되어야 할 것으로 보인다. (출처 : 보네르)

변호사 최청희

전화 진찰과 처방전 발급행위

2014.09.19

전화 진찰과 처방전 발급행위 법무법인 세승 최청희 변호사 일반적으로 환자는 병원에 내원하여 의사에게 진찰을 받은 후 처방전을 발급받는다. 하지만 환자는 종종 먼 거리에 거주하는 등의 이유로 병원에 내원하지 못하는 경우가 있다. 이러한 경우 환자는 의사에게 전화상으로 진찰하고 처방전을 발급하여 줄 것을 요구하기도 한다. 과연 의사는 환자에 대해 전화 진찰을 한 후 처방전을 발급할 수 있을까? 이에 관한 최근 법원의 판결을 소개한다. 사실관계는 다음과 같다. A는 병원에 방문하여 의사에게 B가 친한 동생인데 먼 거리에 있어서 병원에 올 수 없으니 B의 약을 처방해 달라고 부탁하였다. 이에 의사는 B와 전화통화를 하면서 B의 이름, 주민등록번호, 기존질환 여부, 건강상태, 증상을 상세히 전해 듣고, B의 나이가 어려 향정의약품을 뺀 약한 성분의 식욕억제제를 처방한 처방전을 작성, 교부하였다. 위 사안에서 법원은 “전화 진찰을 하였다는 사정만으로 자신이 진찰하거나 직접 진찰을 한 것이 아니라고 볼 수 없다”고 판단하여 처방전을 발급한 의사에게 무죄를 선고하였다. 진찰이라 함은 환자의 용태를 관찰하여 병상 및 병명 등을 규명·판단하는 행위로서, 그 진단 방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진, 기타 각종의 과학적인 방법으로 검사하는 등 여러 가지가 있다. 따라서 진찰행위는 반드시 환자를 직접 대면할 것을 그 필수적인 개념요소로 하고 있지 않다. 예를 들어, 진찰행위 중 문진, 시진 등의 경우에는 환자를 직접 대면하지 않고, 전화ㆍ화상 기타 기술적 장비를 통해 가능하다. 물론, 이러한 진찰행위가 무제한적으로 가능하다거나 이로 인한 부작용의 발생 가능성 등 문제점이 전혀 없다는 것은 아니다. 이에 대하여는 앞으로 의료계에서 좀 더 활발한 논의가 필요한 영역일 것이다. 다만, 진찰행위의 개념에 비추어 볼 때, 위 법원의 판단은 의료계의 현실을 반영한 진일보한 판결로 해석된다. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

의료장비 공동운영계약 시 주의할 점

2014.09.18

의료장비 공동운영계약 시 주의할 점 법무법인 세승 신태섭 변호사 한 의료인이 의료기관을 개설할 당시에 의료장비 도입을 계획하고 있던 중 마침 한 의료기기업체로부터 다음과 같은 조건의 ‘의료장비 공동운영계약’을 제안 받았다. 의료인은 매월 의료기기업체에게 의료장비를 사용하여 발생한 수가의 일정비율을 지급하고, 그 지급된 금액이 약정된 금액 즉 의료장비 가액 및 소모재료가액 합계액에 도달할 경우 의료장비의 소유권이 의료인에게 이전된다는 조건이다. 과연 이러한 ‘의료장비 공동운영계약’은 아무런 문제가 없는 것일까? 의료법에서는 일정한 의료기관 개설·운영행위를 금지하고 있으며, 그 금지된 행위는 ‘비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’을 의미한다. 비의료인인 의료기기업체의 주도적인 역할 여부에 대한 판단은 별론으로 하고 위 ‘의료장비 공동운영계약’의 내용을 살펴보면, 공동운영계약의 목적물인 의료장비는 의료기관의 시설의 충원에 해당하고, 의료인과 비의료인인 의료기기업체가 의료장비를 공동운영하는바 이는 의료업을 공동운영하는 형태에 해당하며, 의료인이 매월 의료기기업체에게 의료장비를 사용하여 발생한 수가의 일정비율을 지급하는바 이는 비의료인인 의료기기업체에게 의료장비 운영성과의 귀속이 이루어짐을 의미하므로, 위 ‘의료장비 공동운영계약’은 비의료인인 의료기기업체가 의료인과 함께 소위 ‘사무장병원’ 운영형태로 오해받을 수 있는 문제의 소지가 있을 수 있다. 또한 만약 그 의료장비가 해당 의료기관의 중요한 의료장비에 해당하는 경우에는 이러한 의료법 위반의 가능성은 더욱 높아지게 된다. 아울러 이와 같이 의료법 위반에 해당하는 경우 해당 의료인에게는 형사적으로 5년 이하의 징역 또는 2000만 원 이하의 벌금, 행정적으로 의사면허자격정지 3월의 처분, 또한 요양급여비용의 환수처분 및 업무정지처분 또는 5배 이하의 과징금처분 등이 내려질 수 있다. 따라서 의료장비를 도입할 경우에는 이러한 ‘의료장비 공동운영계약’ 방식이 아닌, ‘의료장비 임차계약’(또는 ‘의료장비 소유권 유보부 매매계약’) 방식을 선택하는 것이 타당하다하겠다. 또한 ‘의료장비 임차계약’을 체결할 경우 의료인이 매월 의료기기업체에게 ’의료장비를 사용하여 발생한 수가의 일정비율을 지급하는 방식’이 아닌, 의료장비 가액 및 소모재료가액 합계와 해당 의료기관의 예상평균매출액 등을 고려한 적정한 임차료와 계약기간을 산정하여 ‘임차료 명목으로 일정금액을 일정기간 지급하는 방식’을 선택하는 것이 합리적이라 하겠다. 끝으로 이러한 점들을 유의함으로써 의료장비 구매 또는 임차 과정에서 예상치 못한 의료법 위반이 이루어지지 않도록 세심한 주의가 요구된다. 끝. (출처 : 월간안과정보)

변호사 정혜승

진정한 생활협동조합과 소위 ‘사무장’병원 생활협동조합의 차이

2014.09.12

진정한 생활협동조합과 소위 ‘사무장’병원 생활협동조합의 차이 법무법인 세승 정혜승 변호사 ‘협동조합’이 전 세계적 트렌드이다. 협동조합은 조합 구성원 전체가 골고루 기여하고 기여한 만큼의 이익을 얻는 방식으로 자본주의의 단점을 극복하는 대안으로 떠올랐다. 우리나라도 1999년 ‘소비자생활협동조합법’을 제정하며 상부상조의 정신을 바탕으로 한 소비자들의 자립·자치적인 생활협동조합활동을 촉진함으로써 조합원의 소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지하고자 하였다. 그런데 우리나라 소비자생활협동조합법에 따르면 특별한 규정이 있다. 바로 조합원의 건강 개선을 위한 보건의료사업을 수행할 수 있도록 한 것이다. 게다가 조합의 보건의료사업에 관하여는 관계 법률에 우선하여 적용한다고까지 규정, 의료법보다 앞선 효력을 가지는 것으로 규정하였다. 위 소비자생활협동조합법에 의하여 소비자생활협동조합(이하 ‘생협’)이 개설하는 의료기관이 늘어났다. 그러나 일부 생협 의료기관은 조합원의 건강 개선을 위하여야 한다는 법률의 취지와 달리, 비의료인이 의료기관을 개설하는 편법으로 활용되고 있다는 의혹을 받았다. 최근 대법원은 이러한 소위 ‘사무장’생협에 대하여 의료법에 위반한다는 판단을 내놓았다. A는 의료인이 아님에도 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설하고, 의료기관을 통한 수익을 모두 취득하며 의료인에게는 월급 형태로 매월 일정액을 지급하는 등, 소위 사무장병원을 운영해왔다. A는 생협 제도를 이용하여 의료기관을 개설하기로 마음먹고 의료기관의 직원들이나 지인들을 조합원으로 한 생협을 만들어 스스로 이사장이 되었다. 그리고 조합원들이 조합비를 납부하지 않거나 총회에 출석하지 않았음에도 모두 납부하거나 출석한 것처럼 허위기재하여 생협을 운영하였다. 게다가 생협의 출자금도 조합원이 각출해야 하는 원칙과 달리, A의 개인자금으로 지급하였다. 이렇게 생협을 설립한 후, 설립 전에 사무장병원 형식으로 운영하던 의료기관을 그대로 생협이 승계, 운영하도록 하였고 이 과정에서 의료기관의 양도대금도 지급한바 없었다. 법원은 이 사건 의료기관이 비록 생협이 개설한 외관을 띠고는 있으나, 위와 같은 내용을 종합하여 보면 생협법에 의하여 보호받을 수 없고 의료법이 적용된다고 판단하였다. 결국, 위 A 및 고용된 의사는 서로 공모하의 의사 아닌 자로서 의료기관을 개설하여 의료법을 위반하였다는 취지로 각 2년 및 1년 6개월의 실형을 선고받았다. 위 판결은 진정한 의미의 생협의 의료기관 개설과 생협을 악용한 사무장병원의 개설의 경계를 나누었다는데 의미가 있다. 즉, 위 사안은 이미 소위 사무장병원을 운영 중이던 차에 그 병원의 조직, 시설을 그대로 생협으로 옮겼고, 생협법에서 정한 취지와 달리 생협의 실체가 없었기 때문에 의료법에 위반하여 개설된 의료기관으로 분류된 것이다. 생협법은 소비자들의 권익을 위하여 만들어진 법률이다. 선한 의도까지 왜곡되지 않도록 이러한 법률을 악용한 사례는 반드시 적발되어야 할 것이다. (출처 : MD저널)

변호사 조진석

진료기록을 적시에 작성하자.

2014.09.04

진료기록을 적시에 작성하자. 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 “의료분쟁이 발생하면 우선 진료기록부터 확보하세요.”라는 말이 의료분쟁과 관련하여 언론매체나 인터넷 등에 광범위하게 알려져 있고 이제는 의료분쟁에 대처하는 상식으로 인식될 정도로 진료과정에서 발생한 ‘원하지 않은 결과’로 환자와 의료기관간의 분쟁이 발생하는 경우, 가장 중요한 역할을 하는 것이 진료기록이다. 환자들은 진료기록의 중요성을 잘 알고 있는데, 정작 의료인들은 진료기록의 중요성을 간과하고, 진료기록의 작성을 게을리하다가 문제상황이 발생하고 나서야 뒤늦게 진료기록을 작성하거나 심지어 진료기록을 수정·변조하는데, 이와 같은 사실이 발각되어 또 다른 문제가 발생하기도 한다. 실제로 환자측이 이미 진료기록을 확보하거나 환자전원시의 송부, 재판과정에서의 제출 등의 이유로 다른 기관에 진료기록의 사본이 있는 상태에서 진료기록을 수정하여 문제가 발생하는 경우도 있고, 전자의무기록(EMR)이 사용되어 진료기록이 작성된 시간이나 수정·삭제기록, 로그인기록까지 저장되고 있어 진료기록의 작성에 관한 모든 기록이 저장되고 있는데 이러한 사실을 간과하고 진료기록을 수정·변조하여 문제가 되는 경우도 발생하고 있다. 진료기록을 적시에 작성하지 않고 의료분쟁에 직면하여 진료기록을 사후에 기재하거나 수정하는 것은 상당한 위험성을 가지는 행위이다. 우선 의료과오에 관한 민사소송에서 진료기록을 수정·변조한 사실이 밝혀질 경우 의료분쟁에 있어서 의사측이 가지고 있는 진료기록 등의 기재가 사실인정이나 법적 판단을 함에 있어 중요한 역할을 차지하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 의사측이 진료기록을 변조한 행위는, 그 변조이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한, 입증방해행위로서 판사는 의사에게 불리한 평가를 할 수 있다. 또한 진료기록을 수정·변조한 의료인은 의료법에 따라 1년 이내의 자격정지 및 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 진료기록 수정·변조행위로 인하여 민사상의 손해배상책임 뿐만 아니라 형사 및 행정상의 책임이 모두 부과될 수 있는 것이다. 위에서 언급한 모든 위험은 진료기록을 적시에 작성하는 간단한 행위로 모두 해결될 수 있다. 그러므로 의료인들은 지금부터라도 진료기록을 적시에 작성하도록 해야 할 것이다. (출처 : 대한치과교정학회)

변호사 최청희

교통편의의 제공과 환자유인

2014.08.25

교통편의의 제공과 환자유인 법무법인 세승 최청희 변호사 의료법은 환자를 특정 의료기관에 소개, 알선, 유인하는 등의 행위를 금지하고 있다. 또한 불특정 다수에게 교통편의를 제공하는 행위도 금지된다. 즉, 의료기관이 불특정 다수에게 셔틀버스 등의 교통편의를 제공하지 못한다는 것이다. 만약 이를 위반하는 경우 형사처벌뿐만 아니라 행정처분(의사자격정지 2개월의 처분)이 예정되어 있어, 의료인의 입장에선 조심하지 않을 수 없다. 그런데 우리는 종종 지하철역 등에서 병원까지 운행되는 특정 의료기관의 셔틀버스를 쉽게 마주하곤 한다. 이는 의료법상 환자유인행위에 해당되지 않을까. 의료법상 금지되는 교통편의의 제공은 ‘불특정 다수’에 대한 것이다. 그렇다면 반대논리상 불특정 다수가 아닌 ‘특정인’에 대한 교통편의의 제공은 의료법상 금지되지 않는다고 해석할 수 있다. 이와 관련하여 보건복지부도 “불특정 다수가 아닌 내원한 환자 및 예약환자에 대하여 제한적인 범위 내에서 교통편의를 제공한 경우에는 환자유인행위에 해당되지 않는다”고 유권해석을 한 바 있다. 다만, 실제 운영면에서 환자유인을 금지하는 의료법의 입법취지를 악용할 우려가 있으므로, 보건복지부는 다음과 같은 일정한 요건 하에서만 교통편의의 제공을 허용하고 있다. 구체적으로 의료기관이 적법하게 셔틀버스를 운행하기 위해서는 ① 관할 지방자치단체장의 사전승인을 받을 것, ② 차량이용시 외부적 표시를 부착하거나 안내판을 설치할 것, ③ 진료증 또는 예약증 등을 통해 확인된 환자에 대해서만 차량이용을 허용할 것 등의 요건을 갖추어야 한다. 결국, 보건복지부의 위와 같은 해석에 따르면 의료법상 모든 환자에 대한 교통편의의 제공이 금지되는 것은 아니다. 또한 지방자치단체장의 사전승인을 받았다고 하여 모든 환자에 대한 교통편의의 제공이 적법한 것도 아니다. 나아가 지방자치단체의 장의 사전승인을 얻지 못하였다고 하여 특정인(내원환자, 예약환자)에 대한 교통편의의 제공이 곧 환자유인행위에 해당된다고 단정할 수는 없다. 하지만 사전승인제도의 취지상 환자유인행위로 판단될 가능성은 높다고 사료된다. 따라서 의료기관은 셔틀버스 등을 운행하고자 한다면 앞서 본 바와 같은 제반사정을 신중히 고려하여야 할 것이다. 환자유인행위로 평가되는 경우, 2개월 간 의사 자격이 정지되어 의료기관 운영에 심각한 타격이 될 수 있기 때문이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조진석

개인정보보호법의 개정과 임상의학연구의 위기

2014.08.14

개인정보보호법의 개정과 임상의학연구의 위기 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 2014년 7월 “유럽종양학연구회”(the European Society for Medical Oncology ,ESMO)라는 의학연구단체는 “유럽연합의 정보보호 일반규정안”(The new European Union proposal for a European General Data Protection Regulation)이 의사와 연구자들에게 심각한 부담을 부과하고, 이러한 부담으로 인해 의학연구가 전면적으로 중단되거나 사실상 불가능하게 될 수 있어 궁극적으로는 의학연구가 적절하게 이루어지지 않게 하여 환자들에게 악영향을 줄 수 있기 때문에, 위 규정의 시행을 재고하여야 한다는 의견을 밝혔다. 2014년 8월 7일부터 개정된 개인정보보호법이 시행되었다. 과거에는 정보주체의 동의가 있으면 주민등록번호의 처리가 가능하였지만, 개정된 개인정보보호법 내용에 따르면 ① 법령에서 구체적으로 주민등록번호의 처리를 요구하거나 허용한 경우, ② 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 명백히 필요하다고 인정되는 경우, ③ 앞의 사유에 준하여 주민등록번호 처리가 불가피한 경우로서 안전행정부령으로 정하는 경우에 해당하지 않을 경우 주민등록번호를 처리할 수 없게 되었다. 개정된 개인정보보호법에 의하면 의학연구 또는 진료예약을 위하여 주민등록번호를 사용할 수 없다. 그런데 우리나라 의학계나 대부분의 의료기관 등은 개정된 개인정보보호법의 시행이 임박해서야 문제상황을 인식하고 정부에 의료분야에 한정하여 규정적용을 면제해줄 것을 요청하였다. 정부는 의료계의 준비부족과 환자들에게 돌아갈 불이익을 고려하여 진료예약분야에 한하여 한시적으로 적용유예기간을 부여하였다. 만약 정부가 유예기간을 주지 않았다면 의료계는 대혼란에 빠질 수도 있었던 상황이다. 그렇지만 개정 개인정보보호법이 시행됨에 따라 임상의학연구분야에는 더 이상 주민등록번호를 사용할 수 없게 되었다. 의사나 연구자가 임상의학연구를 수행할 때 연구대상자를 식별하거나 생존여부를 확인하기 위하여 연구대상자인 환자의 주민등록번호를 수집하여 처리할 필요가 있는 경우가 있는데 더 이상 임상의학연구를 위해 주민등록번호를 사용할 수 없고, 기존에 연구대상자의 동의를 받아 수집한 주민등록번호도 모두 폐기하여야 한다. 이러한 문제상황이 지속된다면, 경우에 따라서는 임상의학연구의 수행이 지체되거나 임상의학연구수행을 중단해야 할 수도 있다. 이러한 상황은 임상의학연구 발전을 저해하는 악결과를 초래할 뿐만 아니라 정부가 추진하고 있는 의료산업의 경쟁력강화정책에 반하여 의료산업의 경쟁력 저하요인이 될 수 있고, 장기적으로는 의료기술이 발달하지 못하여서 국민건강이 위협될 수 있다. 그러므로 우리나라의 의학 관련 학회, 임상연구자모임, 임상연구수행기관 등의 연구관련 단체들도 임상의학연구목적으로 주민등록번호를 처리할 수 있도록 하는 내용의 법률개정이나 안전행정부령 제정을 적극적으로 요청하고 이를 위한 여론조성을 하여야 할 것인데, 아직은 우리나라의 연구 관련 단체들의 움직임은 없는 것처럼 보인다. 우리나라 연구 관련 단체들도 유럽종양학연구회의 사례를 본받아서, 더 늦기 전에 문제상황을 인식하고, 임상의학연구과정에서의 주민등록번호 사용뿐만 아니라 임상의학연구시의 전반적인 개인정보보호에 관하여 검토하여 개인정보를 보호하면서도 임상의학연구가 효율적이고 적절하게 이루어질 수 있도록 지속적으로 의견을 제시하도록 하고, 정부도 이러한 목소리에 귀 기울여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 현두륜

개정 개인정보보호법에 대한 유감

2014.08.11

개정 개인정보보호법에 대한 유감 법무법인 세승 현두륜 변호사 개정 개인정보보호법이 금년 8월 7일부터 시행된다. 개정 개인정보보호법은 특별한 경우가 아니면 주민등록번호 처리를 금지하고 있다. 특별한 경우란, 1) 법령에서 구체적으로 주민등록번호의 처리를 요구하거나 허용한 경우, 2) 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 명백히 필요하다고 인정되는 경우, 3) 주민등록번호 처리가 불가피한 경우로서 안전행정부령으로 정하는 경우를 말한다. 이를 위반한 경우에는 3천만 원 이하의 과태료가 부과된다. 또한 안전성 확보조치를 하지 아니하여 주민등록번호 유출 등이 발생한 경우, 최대 6억 원 이하의 과징금이 부과·징수될 수도 있다. 개정 개인정보보호법의 시행에 따라 사회 전반에 큰 파장과 변화를 초래할 것으로 보인다. 그 중에서도 의료계의 상황은 매우 심각하다. 주민등록번호 처리가 금지되면, 당장 인터넷이나 전화를 통한 진료 예약이 불가능하게 되고, 진료 접수 단계에서도 본인 확인에 상당한 지체와 혼란이 발생할 수 있다고 한다. 또한 주민등록번호 없이 진료예약을 할 경우, 이름과 생년월일이 동일한 환자에 대해서 개인 식별이 곤란해져 진료에 상당한 차질을 초래할 뿐만 아니라, 의료사고의 위험까지 증가할 수 있다고 한다. 현재 거의 모든 의료기관에서 진료예약, 접수, 진료, 진료비 수납, 퇴원 등의 절차가 전산화되어 있고, 그 전산자료는 주민등록번호를 키(Key)값으로 사용하고 있다. 더구나, 개인정보보호법에서 말하는 ‘처리’에는 개인정보의 수집, 생성, 연계, 연동, 기록, 저장, 보유, 가공, 편집, 검색, 출력, 정정(訂正), 복구, 이용, 제공, 공개 등이 모두 포함되어 있다(법 제2조 제2). 따라서, 병원에서 주민등록번호를 ‘처리’할 수 없다면, 의료법령에서 주민등록번호가 필수적 기재사항으로 되어 있는 경우 이외에는 주민등록번호를 기재하거나 저장, 검색할 수 없다. 그렇게 되면, 병원의 전산시스템 이용에 막대한 지장이 초래될 수도 있다. 환자도 불편하기는 마찬가지이다. 인터넷이나 전화를 통한 진료예약이 안되어 직접 병원을 방문해야 하는 불편, 접수 과정에서 본인 확인을 위한 시간의 지체, 간혹 환자가 바뀜으로 인한 의료사고의 위험 등은 병원과 마찬가지이다. 정부에서는 환자 본인 확인이 필요한 경우 주민등록번호 대신 휴대폰 인증, 공인인증서, 아이핀(i-PIN) 등의 방법으로 확인하도록 하고 있으나, 환자 중에 이러한 확인 방법을 갖출 수 있는 비율이 얼마나 될 것이며, 대체 확인방법을 갖추고 있다고 하더라도 그 사용방법이 매우 번거롭고 복잡하기 때문에 실제 얼마나 사용될지는 미지수이다. 정부는 실생활에서 개인식별을 위해 마이핀(My PIN)제도를 도입한다고 하는데, 과연 환자 중에 그동안 친숙한 주민등록번호 대신에 13자리나 되는 마이핀을 사용하겠다고 할 사람이 얼마나 될까? 이러한 상황을 보면서, 과연 병원에서 주민등록번호의 처리를 금지해야 할 이유가 무엇인지, 그리고 이렇게까지 보호할 필요가 있는 것인지 의문을 가지지 않을 수 없다. 정부의 설명에 따르면, 금년 초 발생한 카드회사들의 개인정보유출 사고와 같은 사례의 재발을 막기 위해서는 주민등록번호의 수집 및 유통을 최소화할 필요가 있고, 그에 따라 개인정보보호법을 개정하였다고 한다. 그러나, 문제가 되었던 카드회사들의 개인정보 유출 사고에서는 주민등록번호 이외에 카드번호, 카드 유효기간, 은행계좌번호 등이 함께 유출되면서, 이를 이용한 금융 사기 범죄에 악용될 가능성이 높았다. 이에 반해, 주민등록번호 자체만으로는 범죄에 이용되거나 개인정보 유출로 인한 사생활 침해 또는 개인정보자기결정권 침해의 위험성이 높지 않다. 따라서 주민등록번호가 처리되어야 할 필요성과 그 과정에서 발생할 수 있는 개인정보 침해의 위험성을 구체적으로 계량하지 아니한 채 일률적으로 주민등록번호 처리를 제한하는 것은 과잉입법에 해당할 수 있다. 지금까지 우리 사회는 주민등록번호를 개인을 식별하는데 매우 유용하게 사용하여 왔고, 주민등록번호를 타인에게 제공하는 것에 대해서 거부감이 크지 않았다. 그런데, 갑자기 주민등록번호 처리를 엄격하게 제한하는 것은 우리의 보편적 관념이나 거래의 실정과 상당히 괴리되어 있다고 할 수 있다. 정보의 대량 생성과 유통으로 인한 개인정보 유출의 위험성이 커짐에 따라 개인정보 보호를 위한 제도 도입은 필요하다. 그러나, 개인정보 보호가 최종적인 목적이나 최고의 가치는 결코 아니다. 개인정보 보호의 필요성 보다 개인정보 활용의 필요성이 좀더 높고 가치가 있다면, 개인정보를 활용할 수 있도록 하는 것이 공익에도 부합한다. 주민등록번호에 대한 보호는 2011년부터 시행되고 있는 개인정보보호법에 의해서도 상당 부분 달성될 수 있다고 본다. 특히, 다른 분야와 달리 의료 분야에 있어서 주민등록번호 사용은 거의 필수적이라고 할 수 있다. 수많은 환자들이 의료기관을 이용하고 있고, 의료기관들은 이들을 신속하고 안전하게, 그리고 효과적으로 진료해야 할 의무가 있다. 신속하고 안전한 진료를 위해서는 환자에 대한 정보(성별과 나이 등)를 신속하게 파악할 수 있어야 하고, 다른 환자와 혼동하지 말아야 한다. 이는 진료 예약 및 접수, 진료, 퇴원(또는 전원)의 모든 과정이 동일하다. 이를 위해서 주민등록번호는 매우 유용하게 사용되고 있으며, 이것을 대체할 만한 마땅한 수단을 현재로서는 찾기 어렵다. 그런 이유로, 의료법령에서는 진단서, 처방전, 진료기록부 등에 있어서 환자의 주민등록번호를 반드시 기재하도록 규정하고 있다. 진료과정에서는 주민등록번호를 반드시 기재하도록 하면서, 진료 준비단계에서는 주민등록번호를 처리하지 못하도록 하는 것이 과연 합당한지 의문이 간다. 환자가 의사에게 자신의 치부를 드러내고 신상에 관한 정보와 비밀내용까지도 상세하게 털어놓는 이유는 바로 정확한 진료를 위해서이다. 정부가 개정 개인정보보호법을 시행하기에 앞서 의료 분야의 특수성에 대해서 검토와 고민을 했는지 의문이다. 이제라도 정부는 진료업무의 성격상 주민등록번호 수집이 불가피하다는 점을 인식하고, 그에 대한 보완대책을 조속히 마련할 필요가 있다고 생각한다. 이것은 비단 의료기관만의 요구는 아니라고 본다. (출처 : 병원신문)

변호사 조진석

진료예약 목적 주민등록번호 사용

2014.08.11

진료예약 목적 주민등록번호 사용 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 2000년 이후 정보통신망이 발달하면서 전화나 인터넷으로 환자가 의료기관에 진료예약을 하는 경우가 진료예약수단의 대부분을 차지하고 있다. 2014년 8월 6일까지는 의료기관은 환자를 식별하고 진료기록부 등에 기재할 목적으로 진료예약단계에서 환자의 주민등록번호를 수집하여 처리하였다. 그런데 2014년 8월 7일부터 ① 법령에서 구체적으로 주민등록번호의 처리를 요구하거나 허용한 경우, ② 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 명백히 필요하다고 인정되는 경우, ③ 앞의 사유에 준하여 주민등록번호 처리가 불가피한 경우로서 안전행정부령으로 정하는 경우에 해당하지 않을 경우 주민등록번호를 처리할 수 없게 하는 내용의 개정 개인정보보호법이 시행된다. 개정 개인정보보호법에 따라 의료기관은 환자의 동의여부와 상관없이 법령이 구체적으로 주민등록번호를 처리하도록 규정하거나, 안전행정부령으로 정한 경우에 한하여 주민등록번호를 처리하는 것이 가능한데, 정부는 의료기관은 진료기록부 등에 기재할 목적으로 주민등록번호를 처리할 수 있지만, 진료의 전단계인 진료예약 단계는 환자의 편의도모를 위한 것에 불과하여 인터넷이나 전화를 통한 진료예약 시 주민등록번호를 수집·처리할 수 없다는 입장이다. 그렇지만 진료예약은 인체를 위해를 가하거나 중대한 영향을 줄 수 있는 진료행위의 전단계로, 진료예약단계에서 환자의 식별이 되지 않아 환자가 다른 환자로 오인되면 신속한 진단 및 치료가 불가능하고, 잘못된 진료가 행하여질 위험성이 상존하므로 진료예약단계에서부터 주민등록번호를 사용하여 진료대상 환자를 정확하게 식별함으로써 내원환자가 정확한 진료를 받게 할 필요성이 있어, 진료예약단계에서도 진료단계와 동일하게 주민등록번호의 처리가 필요하다. 특히 환자가 많이 찾는 의료기관일수록 같은 날에 이름과 생년월일이 같거나 유사한 환자들이 내원할 수 있어서 진료예약단계에서부터 개인에게 부여된 고유번호인 주민등록번호 확인을 통해 더욱 강화된 식별절차를 운영하여야 할 필요가 있다. 한편 의료기관은 형법, 의료법 등에 의하여 특별히 가중하여 환자의 비밀을 보호할 의무를 부과하고 있어 유출 등 개인정보의 침해 우려가 상대적으로 적다. 만약 관련 법령의 개정이나 안전행정부령의 제정이 없다면 2014년 8월 7일 이후에는 진료예약목적으로 환자의 주민등록번호를 처리할 수 없게 된다. 경우에 따라서는 환자의 식별오류로 인한 의료사고가 발생하거나 인터넷이나 전화를 통한 진료예약시스템 운영을 중단해야 할 수도 있을 것이다. 이러한 상황은 국민건강, 의료소비자의 편익 및 의료접근성 등을 저해하는 악결과를 초래할 수 있을 것이다. 그러므로 의료기관 뿐만 아니라 보건의료 관련 단체 등은 정부에 진료예약목적으로 주민등록번호를 처리할 수 있도록 내용의 법령개정이나 안전행정부령 제정을 적극적으로 요구하여야 할 것이고, 정부도 국민건강보호, 의료소비자의 편익 및 의료접근성 증진 등을 고려하여 진료예약목적으로 주민등록번호를 처리할 수 있도록 내용의 법령개정이나 안전행정부령 제정을 고려하여야 할 것이다. 이와 더불어 의료기관의 개인정보보호에 관한 가이드라인 등을 개정할 때 보다 현실적이고 실현가능한 내용이 포함되도록 하여 의료기관 운영·환자진료 등과 개인정보보호가 조화를 이룰 수 있도록 하여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

의사의 의료기관 복수개설, 무조건 규제하여야 하는가

2014.08.11

의사의 의료기관 복수개설, 무조건 규제하여야 하는가 법무법인 세승 변호사 조우선 의료법이 의사의 의료기관의 복수개설 및 운영을 전면적으로 금지하기로 개정되어 시행된 지 이제 2년이 되어가고 있다. 그 사이 수많은 네트워크 병원들이 지점 정리 및 해체의 수순을 밟았고, 이와 같은 준비를 하지 못한 병원들은 개정된 의료법에 저촉된다는 이유로 부당이득환수 및 형사처벌 등의 제재를 받고 있다. 원래 의사는 하나의 의료기관을 개설할 수 있다고 규정되어 있었을 뿐, 복수의 의료기관의 운영까지 금지하는 규정은 존재하지 않았다. 그러나 유디치과가 값싼 임플란트를 내세우며 사실상은 대표원장이 지점을 소유하는 방식으로 영리병원 형태를 띠고 있다는 문제가 제기되자 의사의 의료법이 개정되어, 의사라 하더라도 ‘어떠한 명목으로도’ 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영할 수도 없도록 규제가 강화되었다. 이와 같은 규제 강화 입법은 병원산업을 활성화하고자 하였던 정부의 정책방향에 정면으로 역행하는 것이라는 지적이 개정 당시부터 제기되어 왔다. 2005년 한국보건산업진흥원이 보건복지부의 연구용역을 받아 시행한 ‘의료제도 선진화 및 병원산업 육성방안 연구’에 의하면 의료인의 복수의료기관 개설금지 규정의 완화가 의료제도 선진화의 방안으로 제시되기도 하였던 상황에서, 오히려 의료기관 개설 뿐 아니라 운영까지 금지되는 입법이 이루어진 것이다. 이와 같은 입법이 과연 사회적인 합의의 산물인지에 대해서도 의문이 제기되고 있다. 한국보건산업진흥원 ‘연구용역인 의료제도 선진화 및 병원산업 육성방안 연구’에 의하더라도 의료인에 대한 설문조사 결과 의료인 1인의 복수의료기관 개설에 대하여 바람직하다, 혹은 매우 바람직하다는 의견 등 긍정적 의견이 53%를 상회하였다. 이러한 상황에서 오히려 의료기관의 복수개설과 운영이 전면 금지되는 입법이 이루어진 것이다. 최근 치과의사협회가 복수개설운영금지법안을 발의한 국회의원에게 거액의 정치후원금을 제공한 의혹이 제기되기도 하여 이와 같은 의문은 더욱 커질 것으로 보인다. 물론 의사가 눈앞의 수익에만 급급하여 환자의 건강보다 자신의 이익추구에 부합하는 취지의 진료행위를 한다면 이와 같은 행위는 규제하여야 할 필요성이 있다. 하지만 이와 같이 의사의 과잉진료를 규제하고 환자의 건강권, 더 나아가 국민의 보건권을 보호하는 방법이 반드시 의사의 의료기관의 복수 개설과 운영을 원천적으로 금지하는 방법으로만 실현할 수 있는지는 고민이 필요한 부분이다. 만약 네트워크병원이 과잉진료를 한다면 이는 심사평가원에서 삭감하는 방법 등 다른 방법으로 규제하면 충분할 수도 있기 때문이다. 의료법이 의사의 복수 의료기관 개설이나 운영이 의사의 의료행위 수행의 장소적 범위를 제한하기 위하여 개정되었다면 이는 의료법상의 타 법규와도 상충된다는 지적도 제기되고 있다. 의료법은 의료인이 타 의료기관의 시설과 장비, 인력을 이용하여 진료하게 할 수 있도록 하는 등 시설 등의 공동이용을 허용하고 있고, 의료인이 의료인에게 의료지식이나 기술을 지원하는 원격의료를 허용하고 있기 때문이다. 복수개설운영을 전면적으로 금지하고 있는 현행 의료법이 규제 강화에 의하여 추구하고자 하는 입법목적이 달성되고 있는지, 아니면 오히려 병원산업을 육성하고자 하였던 정부의 기존 정책에 역행하여 의료기관의 활성화에 장애가 되고 있지는 않은지 다시 한 번 생각해볼 시점으로 보인다. (출처 : 청년의사)

변호사 박재홍

의료기관과 방실침입죄

2014.08.11

의료기관과 방실침입죄 법무법인 세승 박재홍 변호사 최근 모 병원에서 직원에 대한 감사를 진행하였는데, 해당 직원이 감사에 필요한 자료가 담긴 공용 노트북 컴퓨터를 자신의 의료기관 내 근무공간에 두고 제출하지 않는 경우, 감사팀 직원이 해당 공간으로 몰래 들어가서 공용 노트북 컴퓨터를 가져와도 되는지 여부에 관하여 문의를 받은 적이 있다. 형법 제319조 제1항은 사람이 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 병원 직원이 근무하는 공간이 의료기관 내부인 경우에도 형법상 방실침입죄가 성립될까. 결론적으로 말하면, 법원은 병원 내 공간에 직원이 임의로 들어간 경우에도 방실침입죄가 성립할 수 있다고 보았다. 이와 관련된 실제 사례 하나를 소개하고자 한다. A병원은 의료법과 병원 내규에 의거하여 진료기록부를 의무기록실에서 보관하고 있었다. 그런데 의사인 B는 이러한 병원 내규를 위반하여, 특정 환자의 진료기록을 자신의 연구실에서 보관하고 있었다. 당시 C는 A병원의 진료과장이었는데, B가 특정 환자의 진료기록을 자신의 연구실에서 보관하고 있으며, 그 이유가 임상시험 자료의 변경 및 삭제를 위한 것이라는 의심이 들자, B에게 해당 진료기록부를 의무기록실로 즉시 반환하는 등 그 시정을 요청하였다. 그러나 B는 C의 요청에 따르지 않았던 바, C는 B가 해당 진료기록부를 제3의 장소로 옮겨 이를 숨길 가능성이 있다는 판단 하에, A병원의 직원인 D에게 B의 연구실로 들어가 해당 진료기록부를 가져오도록 지시하였다. 그리고 D는 C의 지시에 따라 B의 연구실에 몰래 들어가, 해당 진료기록부를 가져와서 이를 의무기록실에 보관토록 하였는데, B는 이러한 사실을 알게 된 후 C를 방실침입교사죄로 고소한 사건이었다. 이에 대하여 C는 ① B의 연구실이 A병원 소유로서, B와 A병원이 공동으로 점유하는 공간인 점, ② D가 진료기록부를 의무기록실로 반환하기 위하여 B의 연구실로 들어감에 있어서 B의 추정적 승낙이 있다고 볼 수 있는 점, ③ C가 미반납 진료기록부의 회수를 위하여 B의 연구실로 들어가는 행위는 진료과장으로서 정당한 업무집행의 일환이라는 점 등을 주장하면서, 무죄를 주장하였다. 그러나 법원은 ① B의 연구실이 B의 단독점유라 볼 수 있는 점, ② 설사 진료기록부를 반환하기 위한 것이라 할지라도, B가 자신이 없을 때에, 타인이 연구실로 들어가는 행위까지 승낙할 것이라 보기 어려운 점, ③ C가 B의 연구실로 들어가서 진료기록부를 반드시 회수하여야 할 긴급한 사정이 없고, 다른 적법한 수단에 의해서도 B의 행위를 시정할 수 있었던 바, C의 행위는 진료부장으로서 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위에 볼 수 없다면서, C의 방실침입교사죄를 인정하였다. 이처럼 법원은 병원 내 공간이라 할지라도, 특정 직원이 법률상 사실상 점유하면서 사용하고 있을 경우, 해당 공간에 대한 직원의 점유 평온을 보호되어야 하며, 해당 직원이 비위행위를 하였다거나, 이를 시정할 필요가 있다는 이유만으로 위와 같은 점유의 평온이 훼손되어서는 안 된다는 입장을 취하고 있는 것이다. 즉, 병원은 감사 등을 위하여 불시에 직원이 점유하는 공간에 들어가거나 관련 자료를 제출받을 필요가 있더라도, 경우에 따라서는 해당 직원의 반발에 의해 방실침입죄, 폭행죄, 업무방해죄 등의 각종 형사상 문제에 직면할 수도 있다. 따라서 이러한 상황을 미연에 방지하기 위해서는 ① 직원이 사용하는 공간에 대한 점유권한, ② 감사 등을 위한 병원 담당자의 입․출입권한 및 자료제출 의무, ③ 이에 응하지 않을 경우에 있어 징계, 손해배상 등 법적 불이익 등에 관하여, 사전에 병원과 직원 사이의 계약을 통하여 명확히 규정해 둘 필요가 있다고 사료된다. (출처 : 대한치과교정학회)

변호사 김주성

의사 자격정지 삼진아웃 제도에 대하여

2014.07.24

의사 자격정지 삼진아웃 제도에 대하여 법무법인 세승 김주성 변호사 야구에는 누구나 아는 삼진아웃이라는 규칙이 있다. 타자가 타석에 들어선 후 세 번의 스트라이크 판정에도 불구하고 안타를 치지 못하는 경우 타석을 떠나라고 판정하는 것이다. 이러한 삼진아웃 규칙의 전제는 경기 중 한 타석에서라는 시간적 제한과 세 번이라는 횟수요건이다. 이는 전(前) 타석의 스트라이크 판정이 다음 타석까지 영향을 미친다면 타자들에게 지나치게 가혹한 점을 고려한, 야구 규칙을 만든 자들의 균형감각을 엿볼 수 있는 규정이다. 그런데 의료법은 위와 같은 삼진아웃을 제도로 도입하면서 횟수요건만을 두었을 뿐 시간적 제한을 두지 않았다. 의료법 제65조 제1항 제2호는 의사가 ‘3회 이상 자격정지 처분을 받은 경우’ 면허를 취소할 수 있도록 하고 있다. 먼저 위 규정의 역사는 깊다. 이는 1951. 9. 25. 국민의료법이 제정된 후, 1962. 3. 20. 의료법으로 전부 개정되고, 이후 수차례 개정되었을 때까지 위 규정은 없었다. 그 후 1973. 2. 16. 의료법이 전부 개정되면서 제52조 제1항 제3호에 ‘3회 이상 자격정지처분을 받을 때’라는 것으로 처음 등장하였고, 의료법이 2007. 4. 11. 또 다시 전부 개정되면서 현행 의료법 제65조 제1항 제2호와 같은 규정으로 자리 잡게 되었다. 이처럼 위 규정은 1973. 2. 16. 처음 도입되었는데, 당시에는 지금과 같이 의사에 대한 자격정지 처분의 근거가 많았던 때가 아니었다. 때문에 당시 입법자의 의도는 위 규정을 만들면서 3회 이상의 자격정지 처분은 충분히 면허취소에 준하는 것으로 볼 수 있다고 전제하였음이 넉넉히 짐작되어진다. 다시 말해서 제정 당시에는 지극히 합리적인 제도였을 것이다. 그럼에도 불구하고 위 규정은 40년이 지난 오늘날 의사들에게 지나치게 가혹한 제도로 변모하였음을 부인할 수 없다. 의사의 자격정지 처분이 의료에 대한 정부의 감독이 강화됨과 함께 폭발적으로 늘어난 것이 주된 원인이다. 대표적인 예로 의사에 대한 행정처분이 늘어나기 시작하여 1994. 9. 12. 보건사회부령 제944호로 '의료관계행정처분규칙'이 제정된 후 수차례 개정되면서 행정처분 기준이 기존 '경고'에서 '자격정지'로 변경된 경우가 있었고, 2010. 5. 27. 의료법 제23조의2(소위 '리베이트 쌍벌제')가 신설 및 시행되었던 것과 같이 종전에는 처벌하지 아니하던 행위가 의료법 개정으로 새롭게 처벌되기 시작하면서 자격정지 처분 사유가 추가되었음을 들 수 있다. 때문에 자격정지 삼진아웃 제도는 의사들에게 40여년이 지난 오늘날 처분의 상대방으로서 느끼는 금지의 정도가 판이하게 다를 수밖에 없다. 이는 야구경기 도중 넓은 스트라이크존을 가진 심판이 등장하여 마구잡이로 삼진을 잡는 것처럼 운영에 있어서의 입장변화 때문이라 볼 수도 있지만, 보다 근본적으로는 규정 자체 위헌성으로 인해, 국민의 기본권을 제한함에 있어서 지켜야 할 과잉금지의 원칙 또는 비례의 원칙을 위반하였기 때문이다. 시간적 제한이 없기에 일단 확정된 자격정지 처분의 효과는 면허취소가 되기 전까지 평생 실효될 수 없고, 이는 의사들에게 지나치게 가혹하다. 또한 ‘음주운전 삼진아웃제’, ‘폭력사범 삼진아웃제’, 최근 입법화된 ‘택시 승차거부 삼진아웃제’ 등 다른 대부분 규정들이 특정 기간 동안 집중적으로 법위반 사실이 있는 경우에만 가중처벌하고 있음에 비추어 타 제도와 형평성에도 어긋난다. 그렇다면 입법자는 이제라도 늦지 않았으니 현행 의료법 제65조 제1항 제2호를 개정하여, 횟수요건 앞에 ‘5년 내’ 혹은 ‘3년 내’라는 등의 시간적 제한규정을 두어야만 한다. 그러한 경우에만 위 규정의 위헌성이 해소될 것이다. (출처 : MD저널)

변호사 조진석

환자의 동의를 받으셨습니까?

2014.07.16

환자의 동의를 받으셨습니까? 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 필자도 의사면허를 가진 사람으로 최신 의학지견과 정보를 습득하기 위하여 매년 연수교육을 이수하고 연수평점을 받고 있다. 필자는 2014. 6. 모대학병원에서 개최한 연수강좌에서 한 교수의 강의를 들은 적이 있다. 강의자가 보여주는 프리젠테이션 슬라이드 화면과 개별적으로 배부한 강의록에 환자의 모습이 그대로 나오고, 검사수치를 설명하는 슬라이드에 환자의 실명과 인적사항, 진료내용이 그대로 표시되어 있었다. 의료인이나 의료기관 종사자는 의료법 제19조에 따라 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다. 이를 위반한 경우에는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 자격정지처분을 받을 수 있다. 이와 함께 의사, 간호사 등의 의료진뿐만 아니라 영양사, 원무직원 등 의료기관의 직원이 다른 사람의 비밀을 누설한 경우 해당 의료기관의 개설자는 1천만 원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다. 법원의 판례에 따르면 의료법이 누설을 금지한 다른 사람의 ‘비밀’이란 일반에게 알려지지 않은 사실로서 타인에게 알려지지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것으로 의미하고, 본인이 다른 사람에게 알려지는 것을 금한 경우도 포함된다. 그러므로, 환자의 내원여부, 진단명, 과거력, 진료내용, 수술명, 검사결과 등 의료인이 의료행위를 하면서 알게 되는 모든 정보가 환자의 주관적 의지에 따라 비밀에 해당할 수 있다. 필자가 연수강좌에서 본 프리젠테이션 슬라이드와 강의록의 사진과 자료는 해당 강의자가 진료를 하면서 환자를 촬영한 사진이며, 진료과정에서 얻게 된 정보로서, 환자의 비밀에 해당할 수 있다. 만약 해당 강의자가 환자에게 환자의 사진과 정보를 연수강좌에 사용함을 설명하고 동의를 구하지 아니하였음에도 해당 환자의 사진과 정보를 연수강좌에 사용하였다면 의료인의 비밀유지의무 위반에 해당하여 의료법이 정한 형사처벌 및 행정처분의 대상이 되고, 해당 의료인과 의료기관은 비밀누설로 인하여 환자에게 발생한 손해에 관하여 배상하여야 할 민사책임을 부담하여야 한다. 앞에서 언급한 연수강좌 사례뿐만 아니라 의료계 일반에서 의학교육, 임상연구, 의료기관 홍보 등의 목적으로 환자의 사진이나 환자의 실명 및 인적 사항이 기재된 정보를 모자이크처리와 익명처리 등을 하지 않고, 환자의 동의도 받지 않고 사용하고 있는 것으로 알고 있다. 의료인과 의료기관은 진료과정 중 알게 된 환자 등 다른 사람의 비밀이 누출되어 법적 문제가 발생하는 것을 예방하기 위해서 교육, 연구, 홍보 등 선의의 목적이라 하더라도 환자에 관한 모든 정보가 법령의 근거나 환자의 동의 없이 외부에 알려지지 않도록 정보보호시스템을 구축하여 시행하고, 법률가나 관련 전문가를 초빙하여 환자정보보호에 관한 직원교육을 하는 등 지속적으로 환자정보보호에 관심을 가져야 할 것이다. 아무리 의료기관 직원의 우발적 법 위반행위라도, 정보보호시스템을 구축하여 시행하지 않거나 평상시에 직원들에게 관련 교육을 하지 않으면 의료기관의 개설자도 형사처벌을 피할 수 없기 때문이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 박재홍

진단서를 환자 가족이 발급받을 수 있을까

2014.07.16

진단서를 환자 가족이 발급받을 수 있을까 법무법인 세승 박재홍 변호사 병원의 실무담당자로부터 이전에 진료를 받았던 환자에게 진단서가 필요한데, 환자 본인이 외국에 있다거나 병원을 방문할 수 없는 사정이 있어서, 환자의 가족이 대신 온 경우, 어떻게 처리하면 되는지 여부에 관하여 문의를 받은 적이 있다. 물론 이미 환자에게 교부된 진단서 부본을 발급받는 것이라면, 환자의 가족이 의료법 제21조 제2항 제1호, 동법 시행규칙 제13조의2 제1항에 의거하여 필요한 구비서류를 첨부할 경우에 가능하다고 보아야 할 것이다. 그러나 위와 같은 경우, 의사는 환자 본인을 대신하여 온 가족에게 새로운 진단서를 발급할 수 없다. 왜냐하면 진단서는 의사가 환자 본인을 직접 진찰한 경우에만 발급할 수 있기 때문이다. 좀더 구체적으로 말하면, 의료법 제17조는 '의사의 진단서 발급'과 관련하여 「의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서, 검안서, 증명서 또는 처방전을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다)에게 교부하지 못한다」고 규정하고 있다. 오직 ‘진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우’에 있어서만 예외적으로 추가적인 진찰 없이 진단서를 발급할 수 있고, 직접 진찰한 의사가 없으면 다른 의사가 환자의 진료기록부 등을 참고하여 작성할 수 있을 뿐이다. 이에 보건복지부도 「진단서는 환자의 상태 등에 대해 증명하는 서류로서 반드시 의사의 진찰이 있어야만 발급이 가능하며, 환자를 보지도 않고 진료기록만 보고 사실상의 진단서를 발급할 경우, 의료법 제89조에 의거하여 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처하게 될 수 있습니다. 따라서 환자가 아닌 가족들이 환자의 동의서 및 위임장과 기타 구비서류를 준비하여 방문하였다 하여도 의료기관에서 진단서를 발급하는 행위는 위 법에 저촉될 소지가 있는 것으로 사료됩니다」고 해석하고 있다. 한편 ‘진단서’가 아닌 ‘임의의 서류(예컨대, 소견서, 입퇴원확인서, 진료확인증, 수술확인증, 통원치료확인서, 입원치료증명서, 진료비추정서 등)’는 그 발급자격, 기재사항, 서석 등이 의료법령에 정해져 있지 않으므로, 이를 환자의 가족에게 발급하더라도 의료법 제17조를 위반한 것으로 보기 어렵다. 그래서 보건복지부도 유사 사례인 ‘환자의 가족에 대한 국민건강보험법상 진료의뢰서(요양급여의뢰서) 발급’에 관해서는 「환자 보호자와의 협의로 의사가 환자의 진료기록 등을 바탕으로 진료의뢰서를 작성하였다 하더라도 의료법 제17조에 저촉된다고 보기 어렵다」는 입장을 밝힌 바 있다. 다만 실무적으로 ① ‘임의의 서류’라 할지라도, 환자의 진료정보가 담겨있는 이상, 환자 본인의 동의 없이 발급할 경우 의료법 제19조 소정 비밀유지의무를 위반하게 된다고 볼 수 있는 점, ② ‘임의의 서류’는 의료법상 ‘진단서’가 아니고, 이에 준하여 ‘환자의 상병 및 치료결과 등을 증명할 수 있는 효력’이 인정되지도 않는다는 사정이 사전에 고지될 필요가 있다는 점, ③ 의사는 ‘임의의 서류’를 작성함에 있어, 환자의 가족이 확인(열람)을 요청한 진료기록 내용을 그대로 인용하여, 가능한 한 제한적인 내용만을 기재함이 적절하다는 점, ④ 국민건강보험법상 진료의뢰서의 경우 무상으로 교부됨이 원칙이고, ‘임의의 서류’를 발급할 경우 발생하는 제증명료 수납에 관한 기준이 명확하지 않아, 환자 측과의 분쟁이 발생할 여지가 있다는 점 등에 관해서는 충분히 주의를 기울여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

공단의 부당이득환수 대상, 엄격하게 해석되어야 한다.

2014.07.15

공단의 부당이득환수 대상, 엄격하게 해석되어야 한다. 법무법인 세승 변호사 조우선 공단이 의료법 기타 의료관계법령을 위반한 요양기관에 대하여 적극적으로 요양급여비용 상당액을 환수함에 따라 국민건강보험법상의 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’의 해석이 중요해지고 있다. 국민건강보험법은 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 경우’ 공단은 해당 요양기관에 대하여 이미 지급했던 요양급여비용 상당액의 전부 또는 일부를 부당이득으로서 징수하고, 보건복지부장관은 해당 요양기관에 대하여 업무정지 혹은 이에 갈음하는 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 부당이득 징수의 대상이 되는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’을 문언 그대로 해석한다면 요양기관이 요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐하여 급여를 수령하는 등의 적극적 기망행위가 있는 형법상 ‘보험사기’로 처벌될 정도의 행위만이 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’에 해당하고, 그 외에 단순한 진료수가 혹은 인력배치 기준의 착오에 의한 보험급여 청구, 보험급여와 무관한 기타 의료법 기타 관계법령의 위반행위 등은 이에 포함되지 않는다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 공단과 법원은 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’을 문언적 의미보다 넓게 해석·적용하고 있다. 급여청구과정에서의 요양기관의 고의나 과실을 묻지 않을 뿐 아니라 개설기준 위반 등 급여 청구와는 무관한 의료법 위반행위에 대해서까지 모두 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여를 받은 경우’로 포섭하여 공단부담금 뿐 아니라 본인부담금 전액을 환수하고 있다. 공단이 의료법 위반 사실 자체만으로 지금까지 지급되었던 요양급여 등 일체를 환수한다면 앞으로도 의료관계법령의 개정에 따라서 환수의 대상은 무한히 확대될 수 있고, 의료관계자들이 각종 행정적 불이익을 받게 될 가능성은 그와 비례해서 늘어나게 될 것이다. ‘속임수’라 함은 문언 자체에서 고의에 의한 기망을 전제로 한다. ‘그 밖의 부당한 방법’ 역시 앞의 ‘속임수’와 병렬적으로 열거된 만큼 속임수로 볼 수 있을 정도의 부당한 방법일 것으로 해석되어야 할 것으로 보인다. 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석, 적용되어야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 특히나 공단이 국민의 건강 증진에 대한 보험제공을 위하여 설립된 특수 목적을 위하여 설립되어 공권력을 부여받은 공법인인 이상, 공단은 단순한 재정확보차원 혹은 의료관계법령 위반에 대한 기계적인 절차집행보다는 보다 명확하고 엄격한 기준에 따라서 환수처분을 하여야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 신태섭

‘요양기관 무자격자, 체납 후 급여제한자 사전관리’에 대한 소고

2014.07.03

‘요양기관 무자격자, 체납 후 급여제한자 사전관리’에 대한 소고 법무법인 세승 신태섭 변호사 국민건강보험공단은 정부의 ‘비정상의 정상화 추진 계획’ 10대 분야 핵심과제로 ‘건강보험 부정수급 방지대책’을 시행키로 하고, 지난 2014년 7월 1일부터 일선 요양기관에게 진료 접수 시 환자의 자격여부를 확인할 것을 요구(요양기관 무자격자, 체납 후 급여제한자 사전관리 요구, 이하 ‘사전관리 요구’라 함)한바 있으나, 의료계는 이에 강하게 반발하고 있다. 사전관리 요구의 주요 내용은 요양기관이 건강보험 무자격자 및 체납 후 급여제한자(1차 대상자 약 1,800명)를 진료하고 공단에 요양급여비용을 청구하는 경우 공단은 이를 지급하지 아니한다는 것이다. 물론 무자격자 또는 일부 급여제한자의 진료로 인한 보험재정누수 방지와 성실하게 건강보험료를 납부하는 가입자와의 형평성을 고려한 이번 사전관리 요구의 취지에는 충분히 공감이 간다. 그러나 사전관리 요구는 법적, 실무적으로 많은 문제점들을 내포하고 있다. 먼저 법적인 문제점을 살펴보면, 국민건강보험법 제14조에 따라 “가입자 및 피부양자의 자격관리”는 “요양기관”이 아닌 “공단”의 업무로 규정된 점, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제4조는 요양기관으로 하여금 가입자 등이 급여제한에 해당되는 것으로 판단되는 경우 원칙적으로 요양급여를 실시할 것을 규정한 점 등을 제시할 수 있겠다. 즉 사전관리 요구는 관련 법규정과 상반되는 내용을 담고 있다. 다음으로 실무적인 문제점으로는, 요양기관의 행정력이 상당히 소요되고, 특히 의원급 요양기관의 경우 상당한 어려움이 예상된다는 점, 요양기관과 환자간의 갈등이 첨예하게 발생할 수 있다는 점 등이 거론될 수 있겠다. 이 역시 사전관리 요구가 요양기관의 실무 현실을 도외시한 내용이라는 것을 반증하는 것이다. 이에 사전관리 요구에 대한 법적 대응방안 논의가 이루어질 수 있는데, 이를 위해서는 먼저 사전관리 요구의 법적 성질을 살펴볼 필요가 있다. 사전관리 요구는 일응 ‘행정심판 또는 행정소송’의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하지 않으나, 단순한 ‘행정지도’의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 가지기 때문에 ‘헌법소원’의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당할 수 있다. 이는 공단의 요양기관들에 대한 사전관리 요구가 요양기관의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 진료비 미지급이라는 일정한 불이익을 예정하고 있어 사실상 요양기관에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없기 때문이다. 따라서 이러한 사전관리 요구의 법적 성질에 비추어 볼 때, 헌법재판소에‘요양기관 무자격자, 체납 후 급여제한자 사전관리 요구 위헌확인’ 및 ‘사전관리 요구 효력정지 가처분신청’이 가능할 수 있겠다. 나아가 요양기관이 사전관리를 안했다는 사유로 공단이 요양급여비용 지급을 거부하는 경우에는 ‘요양급여비용 지급 거부처분 취소소송’ 제기 역시 가능할 수 있다. 끝으로 이번 사전관리 요구 사태를 계기로 정부, 공단과 의료계가 서로 머리를 맞대고 보다 현실적이고 근원적인 건강보험 부정수급 방지방안을 함께 마련해볼 수 있는 협력의 기회를 가졌으면 하는 바람이다. 끝 (출처 : 의료정보)

변호사 박재홍

환자의 낙상사고에 대한 병원의 책임

2014.06.23

환자의 낙상사고에 대한 병원의 책임 법무법인 세승 박재홍 변호사 낙상은 병원에서 가장 일반적으로 발생하는 사고 중 하나로서, 해외의 연구 결과에 따르면, 약 2~10% 환자가 병원에서 낙상을 겪는 것으로 알려져 있다. 이러한 낙상사고는 환자에게 골절, 두부손상, 연조직외상 등 신체적 손상을 일으키고, 불안, 우울, 자신감 상실, 낙상공포 등 심리적 문제까지 초래할 수 있다. 나아가 최근에는 환자와 병원 간의 법적 분쟁의 주요 원인이 되고 있다. 그렇다면 환자가 병원 내에서 낙상사고를 겪은 경우, 이로 인한 민사상 손해를 병원이 배상할 책임이 있을까. 판례는 대체로 두 가지 관점에서 환자의 낙상사고에 대한 병원의 책임 문제를 논의하는 것으로 보인다. 첫째, 공작물 책임이다. 민법 제758조 제1항은 병원시설의 설치 또는 보존상 하자로 인하여 환자에게 손해를 가한 경우, 병원이 환자에게 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다. 이 때 ‘설치․보존상 하자’는 병원시설이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 경우를 의미하는데, ① 계단 또는 옥상에 추락 방지를 위하여 건축법령에 따라 높이 1.1미터 이상의 난간을 설치하지 않은 경우, ② 화장실에 미끄럼 예방을 위하여 미끄럼방지 타일, 손잡이 거치대 등을 시공하지 않은 경우 등을 예시할 수 있다. 둘째, 불법행위 책임이다. 병원은 사회통념상 환자를 원내에서 발생할 수 있는 제반 위험으로부터 보호할 책임이 있다고 볼 수 있다. 특히 안과 환자처럼 감각기능의 저하가 있거나, 고령(65세 이상), 보행 및 균형 장애, 근력약화, 보조구 사용, 정신기능 장애, 급성 또는 만성질환, 낙상의 과거력 기타 위험요인이 있을 경우, 환자에게 낙상의 예견가능성이 인정될 가능성이 높다. 그렇다면, 병원은 환자의 낙상사고를 방지하기 위하여, ① 주기적인 낙상 위험도 사정, ② 낙상 예방의 교육자료 배포 및 설명, ③ 낙상주의의 표지 부착, ④ 환자 침상과 보호자 침대의 밀착, ⑤ 낙상예방 점검표 작성, ⑥ 낙상위험 환경의 개선(바닥에 노출된 전선 제거 등) 등 일련의 방호조치를 취할 의무가 있고, 이를 이행하지 않을 경우 환자에 대한 손해배상 책임이 인정될 수 있다. 실제 환자의 낙상사고에 대한 병원의 책임이 다투어진 다수의 하급심에서는 병원에서 거동이 불편한 환자들이 생활한다는 이유로, 다른 시설보다 상당히 엄격한 기준에 적용하여, 병원 측의 책임을 추궁하고 있다. 즉, 병원은 사실상 어느 곳이나 환자의 낙상이 빈번하게 일어날 수 있는 위험한 장소로 해석되고 있는 것이다. 물론 병원의 규모, 특성 등을 고려하여 표준화된 낙상 위험도 평가방법이나 병원시설의 방호조치 의무에 관한 명확한 기준이 마련되지 않은 상태에서, 의사가 예측할 수 없는 생리적 사고나 환자 측의 부주의로 발생한 우발적 사고에 있어서도 병원의 법적 책임을 인정하는 것은 의료인의 입장에서 볼 때 상당히 억울한 측면이 있다. 다만 의료현장에서는 여전히 환자나 보호자에게 낙상예방 활동을 전가하려는 경향이 있는 반면, 보건복지부, 국제의료기관평가인증(JCI) 등 국내외 의료기관 평가기준에 있어서 낙상 예방조치와 발생률은 매우 민감한 지표로 인식되고 있는 바, 앞으로도 낙상사고를 방지하기 위하여 병원에게 요구되는 주의의무의 정도는 지속적으로 강화될 것으로 예상되므로, 각 병원들도 낙상 예방 대책에 있어서는 보다 경각심을 일깨울 필요가 있다고 사료된다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 신태섭

보험사기와 허위진단서작성죄

2014.06.18

보험사기와 허위진단서작성죄 법무법인 세승 신태섭 변호사 최근 의료인이 보험사기, 의료법 위반 등으로 처벌되는 사례가 점차 증가하고 있는 추세이며, 이와 같이 의료인이 관계된 보험사기 범죄에서는 진단서 등이 관련된 경우가 많다. 형법 제233조에서는 의사, 한의사, 치과의사가 진단서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 반면에 형법에서는 허위진단서작성죄에서의 진단서의 정의를 규정하고 있지 않고, 기타 다른 관련법령에서도 진단서의 정의를 규정하고 있지 않다. 다만 의료법 시행규칙 제9조에서 진단서, 사망진단서 등에 대한 기재사항 등에 대하여 이를 규정하고 있을 뿐이다. 이에 허위진단서작성죄는 형사처벌의 대상인바, 죄형법정주의의 명확성의 원칙상 진단서 해당여부를 명확히 할 필요성이 대두된다. 먼저 진단서는 그 증명내용에 따라 ‘건강진단서, 사망진단서, 상해진단서’ 등으로 나눌 수 있고, 또 한편으로는 ‘형식적 의미의 진단서, 실질적 의미의 진단서’로도 구분할 수 있다. 여기서 형식적 의미의 진단서는 제목이 진단서라고 기재된 문서를 의미한다. 반면에 실질적 의미의 진단서는 문서의 제목이 진단서는 아니지만 그 내용 등에 비추어 진단서로 볼 수 있는 문서를 의미하며, 허위진단서작성죄의 성립여부가 문제되는 대부분의 경우가 이에 해당한다. 이와 관련하여 대법원은 “형법 제233조의 허위진단서작성죄에서 ‘진단서’라고 함은 ‘의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서’를 의미한다.”고 전제한 후, “그 문서의 명칭이 ‘소견서’로 되어 있다 하더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 진단서에 해당한다.”라고 판시한바 있다. 즉 문서의 제목이 진단서가 아니더라도 문서의 내용, 목적 등에 따라 진단서로 판단 받을 수 있는 것이다. 대법원은 최근 위와 같은 ‘진단서의 의미’에서 한걸음 더 나아가 ‘진단서의 판단 기준’을 제시한바 그 내용은 다음과 같다. 사실관계는 의사인 피고인이 ‘환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인하는 내용’이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 허위로 작성하여 ‘허위진단서작성’으로 기소된 사안이었다. 대법원은 “진단서에 해당하는지 여부는 서류의 제목, 내용, 작성목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”라고 그 판단기준을 제시하면서, “입퇴원 확인서는 그 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목적인 서류에 불과하여 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류라고 볼 수 없어 이를 형법상 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서라고 보기는 어렵다.”고 판시하였다. 따라서 의사들은 위와 같은 진단서의 의미 및 판단기준에 관한 대법원 판결 내용을 정확히 이해함으로써 실질적 의미의 진단서와 관련된 보험사기 범죄에 연루되는 일이 없도록 각별한 주의가 요망된다. 끝. (출처 : MD저널)

변호사 정혜승

의사와 한의사의 업무범위

2014.06.18

의사와 한의사의 업무범위, 필러, IPL, 물리치료사 지도에 대한 계속되는 사법부의 판단 법무법인 세승 정혜승 변호사 우리나라는 의사와 한의사의 교육과정 및 면허가 분리되어 있음에도, 의료법령에는 의사, 한의사의 면허된 의료행위의 내용을 정의하거나 구분 기준을 제시한 규정이 없다. 경계가 모호한 경우, 결국 사법부가 사안마다 판결을 하고 면허범위에 관한 정책은 판결을 따라가는 모습이 계속되고 있다. 그러나 사법부가 의료라는 전문적 영역에 대하여 면허 범위를 결정할 만큼 전문성을 가지고 있는지는 의문이다. 작년 연말, 헌법재판소는 안압측정기 사용이 한의사의 업무범위 내라는 취지의 판단을 하였다. 헌법재판소의 주요 결정 이유는 첫째, 한의학도 과거부터 현재에 이르기까지 안질환에 대하여 가르치고 있고, 둘째, 문제가 된 기기가 비교적 간단하게 작동할 수 있는 것이어서 한의사가 위 안질환의 치료에 활용하더라도 국민 보건에 위해를 가져올 우려가 없다는 점이다. 즉, 기기는 서양식 기술에 의한 것이라 하더라도 문제가 된 질환에 대한 치료방법을 한의학에서 가르치고 있으며, 그 기기가 한의학적 치료방법을 따르기 적합한 것이라면 한의사라 하더라도 기기 사용이 가능하다는 것이다. 올해도 사법부는 위 이유를 들어 개별 의료행위가 한의사의 업무범위에 포함되는지 판시하고 있다. 지난 1월, 한의사가 필러시술을 하였다는 이유로 기소된 사건에서 대법원은 위 원칙을 설명하며 필러시술의 경우 경혈을 자극하여 이와 연결된 인체의 각종 기관들의 기능을 촉진하거나 개선하는 것이 아니고, 이는 한의학에서 가르치는 치료방법이 아니므로 한의사가 필러를 사용한 경우 의료법에 위반된다고 판시하였다. 또한, 2월에는 한의사가 IPL 시술을 한 것에 대하여 대법원은 IPL의 원리가 경락에 자극을 주어서 질병을 치료하거나 예방하는 것으로 보기 어렵고, IPL을 사용한 피부질환 치료가 빛을 이용하여 경락의 울체를 해소하고 온통경락을 하는 등, 한의학적 원리를 이용한 치료로 보기 어렵다고 판시하였다. 헌법재판소도 지난 5월 의료기사 등에 관한 법률에서 의사 또는 치과의사의 지도하에서만 의료기사가 업무를 할 수 있도록 규정하고, 한의사의 지도하에서는 의료기사인 물리치료사가 물리치료는 물론 한방물리치료를 할 수 없도록 한 것은 한의사인 청구인의 직업수행의 자유, 평등권 등을 침해하지 않는다고 판시하였다. 헌법재판소는 결정에서 물리치료사의 업무는 서양의학에 기초한 의학지식과 진단 방법을 기초로 근골격계, 신경계, 심폐혈관계, 피부계 질환을 각종 의료기기 및 물리적 요법을 이용하여 치료하는 행위로, 한의학에 기초를 두고 경락과 경혈에 자극의 대상을 두고 있는 한방물리요법과 차이가 있고, 의료기사제도의 입법취지 및 물리치료사 양성을 위한 교육 과정 및 그 업무 영역 등을 고려할 때, 물리치료사의 업무가 우리 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학에 기초를 두고 있는 한방의료행위와 밀접한 연관성이 있다고 보기 어렵다고 판시하였다. 사법부가 두 면허의 범위를 분리할 수 있는 기준으로 의료행위의 원리 및 그 원리에 따른 기기사용인지, 부수적으로 교과과정에서 그러한 원리 및 기기사용행위를 가르치고 있는지를 기준으로 판단하는 것은 일견 합리적으로 보인다. 그러나 개별 행위가 문제될 때마다 사법부가 판단하는 과정이 계속된다면 각 직역 간 면허 범위에 따른 분쟁이 그치지 않을 것이다. 면허범위에 대하여 사회적 합의를 통한 기준을 설정하려는 시도가 필요하다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

의료법인 자회사 설립 허용, 신중한 접근이 필요하다.

2014.06.16

의료법인 자회사 설립 허용, 신중한 접근이 필요하다. 법무법인 세승 조우선 변호사 보건복지부는 의료법 시행규칙의 개정에 의하여 앞으로는 중소병원을 운영하는 의료법인도 외국인환자 유치, 메디텔, 여행업, 건물임대 등의 부대사업을 할 수 있게 된다고 한다. 또한 의약품ㆍ의료기기 연구개발, 메디텔 등의 부대사업을 할 수 있는 자법인 설립이 가능해질 것으로 보인다. 이와 같은 의료법인의 자회사 설립을 통한 영리활동을 전면적으로 확대하도록 하는 개정 의료법 시행규칙 및 유권해석은 여러 가지 문제점이 있다는 비판이 있을 수 있다. 그 내용을 살펴보면 다음과 같다. 첫 번째로, 과연 의료법인의 영리활동 추구가 의료법의 개정 없이 의료법 시행규칙의 개정만으로 이루어질 수 있느냐는 것이다. 의료법은 의료법인에 대하여 비영리법인인 민법의 재단법인에 관한 규정을 준용하도록 하고 있고 의료법 시행령은 의료법인은 부대사업을 포함한 의료업을 통하여 영리를 추구할 수 없다고 규정하고 있다. 의료법인의 자회사 설립을 통한 영리활동 허용은 이와 같은 의료의 공공성이라는 대전제에 정면으로 배치될 소지가 높다. 따라서 의료법의 하위법령의 개정만으로 의료법인의 법적 성격 및 의료의 본질 자체를 변화시킬 수는 없을 것이고, 이는 국회의 법률 개정 절차를 통한 의료법 전반의 수정을 통해서만 가능하다고 보는 견해에 귀를 기울여볼 필요가 있다. 두 번째로는 의료법인의 부대사업의 범위를 외국인환자 유치, 메디텔, 여행업, 건물임대까지 확대하는 것이 바람직한 것인가라는 것이다. 부대사업의 문언적 의미를 고려한다면 개정 의료법 시행규칙과 같이 의료법인이 행할 수 있는 부대사업의 범위를 의료행위와 상관없는 영리활동에까지 광범위하게 확대시키는 것이 입법의 범위를 넘는 것이라는 견해가 있다. 세 번째 문제점은 개정 의료법 시행규칙에 의하여 의료법인의 의원 임대 형식을 통한 사무장 병원이 양산될 위험성이 있다는 것이다. 개정 의료법 시행규칙에 의하면 의료법인이 메디텔 내에 의원급 의료기관을 위하여 건물 임대를 할 수 있게 된다. 병원 건물 안에 의원을 개설할 수 있도록 임대업을 허용하는 것은 사무장병원이 합법적으로 개설될 수 있는 환경을 조성하게 될 가능성이 높다는 비판 역시 제기될 수 있다. 정부는 의료법 시행규칙 개정을 통하여 의료법인이 수행 가능한 부대사업의 범위를 확대시켜 현행 제도의 운영상 나타나는 일부 미비점을 개선, 보완하겠다고 한다. 의료법인의 부대사업 확대에 따르는 순기능 역시 완전히 부정할 수는 없다. 하지만 현재 제기되고 있는 우려와 비판 역시 충분히 수용되어야 할 것이라고 본다. (출처 : 청년의사)

변호사 조우선

계약보증금의 법적 성격, 어떻게 해석하여야 할까

2014.06.05

병원 건축 계약보증금의 법적 성격, 어떻게 해석하여야 할까 법무법인 세승 조우선 변호사 통상적으로 공사계약을 체결할 때 공사도급금액의 10∼20% 정도를 계약보증금으로 약정하고, 공사도급계약서에 ‘계약을 해지하게 될 경우 약정된 계약보증금은 수급인에게 귀속된다.’는 위약금 규정을 포함시킨다. 만일 공사가 완공에 이르지 못하고 해지된 후 수급인이 이미 지급했던 계약보증금을 돌려달라고 청구하는 경우, 이에 대하여 어떻게 대처하여야 할까? 이는 계약보증금의 법적 성격에 따라서 달라진다. 만약 이를 위약벌로 해석하게 되는 경우 수급인이 지급한 계약보증금은 계약 이행을 제대로 하지 않는 경우 이를 몰취하도록 사전 합의한 금액으로 보아, 이를 반환청구할 수 없게 된다. 그 금액이 과다하다고 하여 이를 감액청구할 수도 없다. 하지만 계약보증금을 손해배상액의 예정으로 보게 되는 경우 이는 계약의 불이행으로 인하여 발생하게 될 손해에 관하여 당사자간 사전에 합의를 한 금액으로 보게 된다. 이와 같은 경우에는 그 금액이 과다하다고 판단되는 경우 적절히 감액이 가능하므로 수급인은 과다하게 지급된 부분을 부당이득으로 돌려달라고 청구할 수 있다. 이와 같이 계약보증금의 성격이 위약벌이냐, 손해배상액의 예정이냐에 따라서 감액 여부 및 반환 가능성이 달라지기 때문에 계약보증금을 둘러싼 분쟁에서는 수급인은 이를 손해배상액의 예정으로 주장하고, 이미 계약보증금을 지급받은 도급인은 이를 위약벌로 주장하게 된다. 법원은 도급계약서에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되는 경우 이 계약보증금이 도급인에게 귀속된다는 위약금 조항은 결국 구체적으로 해석하여야 하지만, 통상적으로는 민법에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 이를 위약벌이라고 주장하는 자가 이를 적극적으로 입증하여야 한다고 보고 있다. 법원이 위약금 조항을 위약벌로 인정한 사례는 많지는 않다. 예전에는 도급계약에서 계약이행 보증금과 지체상금의 약정이 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 계약이행 보증금은 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지고, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하다고 본 사례가 있었지만 이후 지체상금 규정이 있다는 이유만으로 계약이행 보증금을 위약벌로 보기는 어렵다고 판단한 판례도 있다. 즉, 특별한 경우가 아니라면 위약금 조항은 손해배상액의 예정으로 해석되므로 법원이 과다하다고 판단되는 경우 일정 부분을 수급인에게 돌려주라는 판단을 할 가능성이 높다. 결국 위약금 조항이 손해배상액의 예정인지, 위약벌인지의 문제는 구체적 사건에서 개별적으로 결정되어야 하는 ‘의사해석’의 문제이기 때문에, 도급인인 병원 입장에서 향후 분쟁을 방지하기 위하여는 공사계약 체결의 단계에서부터 위약금 조항을 위약벌로 명시적으로 규정하고, 이에 대한 당사자간의 상호 의사 확인을 확실히 하여 두는 것이 바람직할 것으로 보인다. (출처 : 대한치과교정학회)

변호사 최청희

출장검진과 무면허 의료행위

2014.06.05

출장검진과 무면허 의료행위 법무법인 세승 최청희 변호사 날이 갈수록 건강에 대한 사람들의 관심은 높아져 간다. 다름 아닌 소위 유병장수시대가 도래했기 때문일 것이다. 이젠 질병이란 사람들에게 관리 대상의 하나로 여겨진 것이다. 이러한 흐름을 반영하듯 건강관리의 일환으로 건강검진이 많이 활성화되었다. 그런데 건강검진이 많아지면서 그 부작용도 적지 않다. 이에 대한 최근의 실제 사례를 소개하고자 한다. 간호조무사인 A씨는 지난 2010년 간호사인 B씨와 임상병리사인 C, D씨를 고용하여 유흥업소에서 일하는 여성들을 방문해 채혈, 성병검사를 진행하고 그 결과를 의사인 D씨에게 보내 건강검진결과 통보서(일명‘보건증’)를 발급하도록 했다. 하지만 실제 의사인 D씨는 건강검진결과 통보서를 발급하였을 뿐 건강검진에는 직접 참여한 사실이 없었다. 이에 대하여 법원은 의사의 관리·감독이 없이 진행된 검진행위라는 이유로 무면허 의료행위에 해당한다고 판단하였다. 의사인 D씨는 1000만원의 벌금형을 선고받았다. 의사가 실제로 검진에 직접 참여하지 않고 비의료인들에게 검진을 맡겨 사실상 무면허 의료행위를 방조했다는 것이다. 의사인 D씨는 제1심판결에 대하여 항소했다. 하지만 법원은 “의사로서 높은 준법의식이 요구됨에도 이를 저버렸고, 국민 건강을 보호하고 증진시킨다는 의료법 목적에 비추어 볼 때 이 사건 범행을 가볍게 처벌할 수 없다”고 판단하여 위 항소를 기각하였다. 법원은 이 사건에서 의사의 간호사 등에 대한 어떠한 지휘, 감독이 없었다고 본 것이다. 이는 비단 출장검진만이 아닌 의료행위 전반에 관한 문제이다. 일반적으로 의료행위를 함에 있어 의사는 구체적인 지휘·감독을 통하여 간호사 등에게 간단한 의료행위의 일부를 보조하게 할 수 있다. 간호사 등은 의사의 의료행위를 보조할 수 있는 자격이 있기 때문이다. 하지만 이는 어디까지나 의료행위의 일부를 보조함에 그치는 것이지 이를 넘어 의료행위를 독자적으로 수행할 수 있는 것은 아니다. 이러한 경우에는 무면허 의료행위에 해당한다. 따라서 이를 지시 내지 방치한 의사도 무면허 의료행위로 처벌을 받게 된다. 하지만 임상현실에선 의사가 간호사 등에게 별다른 지휘·감독 없이 특정 의료행위 일체를 위임하는 경우가 상당히 많다. 이러한 경우 의사는 무면허 의료행위로 인한 형사처벌뿐만 아니라 3개월의 의사자격정지처분 및 의료기관 업무정지처분도 받게 된다. 결국, 출장검진뿐만 아니라 의사가 간호사 등에게 특정 의료행위의 일부를 보조하게 할 때에는, 의사는 간호사 등을 반드시 구체적으로 지휘·감독하여야 한다. (출처 : 의료정보)

변호사 조진석

중소병원의 안전관리

2014.06.05

중소병원의 안전관리 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 여객선 침몰, 터미널 화재, 지하철 탈선사고 등 사회 전반의 안전이 문제되는 가운데 2014년 5월 전남 장성의 H요양병원에서 화재가 발생하여 입원중인 환자들이 사망하는 사건이 있었다. 언론으로 보도된 내용에 의하면 화재의 원인은 입원환자의 방화로 추정되는데, 이와 더불어 소방시설 미비, 병원 근무자의 미숙한 화재 대응, 환자를 대피시킬 근무인력 부족 등 병원의 부실한 안전관리로 인하여 재산피해로 그칠 수 있던 상황이 인명피해가 발생할 정도로 확대된 것으로 생각된다. 한편 이번 사건을 담당하고 있는 수사기관은 병원 측의 안전관리 부실여부를 집중적으로 조사할 것이라고 밝혔는데, 수사결과에 따라 다른 의료기관들에 대한 실태조사나 안전규제강화가 이루어질 수도 있는 상황이다. 정부가 병원들의 안전관리 실태조사를 하고, 이에 따른 안전규제강화정책을 시행하는 것은 사회전반의 안전을 확보한다는 측면에서 반드시 필요하지만 병원으로서는 큰 부담이 될 수 있다. 특히 안전규제강화정책으로 거론되고 있는 배연설비 설치, 스프링클러 설치, 방염소재 사용, 근무인원 충원 등의 규제가 시행될 경우 병원은 기준충족을 위한 경제적 부담이 커질 수밖에 없는 상황이다. 별다른 수익사업 없이, 정부의 수가정책에 전적으로 의존하는 의료계로서는 중대한 위협이 될 것이 분명하다. 따라서 정부는 이러한 점을 고려하여 안전강화정책 수립 시 환자의 안전을 증대하면서도 병원의 경제적 부담을 줄일 수 있는 지원책도 함께 마련하여야 할 것이다. 이와 함께 병원단체들도 정부가 안전강화정책을 수립할 때 적극적으로 의견을 밝혀서 병원들의 경제적 부담을 줄이고, 환자 및 의료기관 종사자의 안전을 실질적으로 확보할 수 있는 현장의 목소리를 전하여야 할 것이다. 이번 사건을 계기로 정부와 병원계가 환자의 안전에 관하여 관심을 가지고 안전이 증대되기를 기대한다. (출처 : 보네르)

변호사 정혜승

의료행위 신뢰의 담보, 진단서와 처방전에 관한 최근의 판례들

2014.05.27

의료행위 신뢰의 담보, 진단서와 처방전에 관한 최근의 판례들 법무법인 세승 정혜승 변호사 진단서, 처방전은 단순히 사람의 건강상태를 나타내는 기능을 넘어 보험금청구, 민·형사 책임의 판단 근거가 되기도 한다. 따라서 진단서, 처방전의 작성은 사실에 부합하게 이루어져야 하며, 의사, 한의사, 치과의사, 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 형법에 의하여 처벌받는 것은 널리 알려진 사실이다. 그런데 의료법은 제17조 제1항에서 직접 진찰한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전을 작성하여 '환자 또는 검사'에게 교부하거나 발송하지 못한다는 내용을 규정하며, 허위작성 뿐만 아니라 진단서 등을 의료인 중 누가 어떻게 작성하여 누구에게 교부하였는지도 문제 삼고 있다. 최근 이와 관련하여 다양한 판결이 선고된바 있어 다음에서 소개해 보고자 한다. 우선 위 형법 또는 의료법이 적용되는 진단서등의 범위는 어디까지일까? 의사가 환자에 대한 ‘입퇴원 확인서’를 허위로 기재하여 교부하여 주었고, 검찰이 이는 허위진단서작성죄에 해당한다고 기소한 사례가 있었다. 그러나 법원은 이 입퇴원 확인서에는 단지 환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인한다는 내용만이 기재되어 있을 뿐, 의사의 전문적 지식에 관한 진찰이 필요한 사항은 없으므로 환자의 건강상태를 증명하는 진단서로 보기 어렵다고 판단하였다. 즉, 의사가 작성하였다고 모두 형법과 의료법에서 규율하는 진단서등이 아니며, 그 제목과 형식, 내용을 두루 판단하여 결정하여야 한다는 것이다. 만약, 어떤 의원에 소속되지 않은 의사가 매주 일정한 요일에 와서 진료를 하되, 개설자의 이름으로 원외처방전을 발행한다면 어떤 문제가 발생할까? 법원은 이러한 행위는 ‘직접 진찰한 의사’가 작성한 처방전이 아니기 때문에 의료법에 위반된다고 판단하였고, 이렇게 발행된 처방전에 따라 국민건강보험공단이 약제비를 지급하게 한 손해를 배상하여야 한다는 취지로 판시하였다. 그렇다면 어떤 약을 장기 복용중인 환자가 어차피 계속 처방전을 받아야 하니 한꺼번에 최대한 많은 약을 처방하여 달라고 부탁한 경우라면 어떨까? 판례 사안에서는 진실한 환자의 이름으로 1개월 분, 의원 소속 직원 2인의 이름으로 각 1개월 분, 합계 3개월 분량의 약을 처방하여 주었고, 의사는 직접 진찰하지 아니한 환자에 대하여 처방전을 발행, 교부하였다는 이유로 기소되었다. 법원은 의약분업 제도 하에서는 의사의 진료를 받은 환자와 약국에서 약을 교부받는 환자의 동일성이 필수적 전제라고 하며, 이러한 동일성은 의사가 작성한 처방전에 의하여 담보될 수밖에 없으므로 의사가 환자를 진찰하고도 처방전에는 진찰의 상대방이 아닌 제3자의 성명 및 주민등록번호를 기재하여 작성, 교부하였다면 이는 의료법에 위반되는 행위라고 판단하였다. 환자를 진찰하여 진단서 및 처방전을 작성하는 것은 오직 전문가인 의사, 한의사, 치과의사만이 할 수 있는 일이다. 그리고 국민은 이러한 전문가들의 기재를 신뢰한다. 이러한 신뢰를 보호하고 국민의 건강을 지키기 위하여 진단서 및 처방전의 기재 내용이 진실하여야 할 뿐 아니라 작성 과정에서도 법령이 정한 절차와 기준을 준수하여야 할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 최청희

환자에 대한 설명, 의사가 직접 하여야

2014.05.20

환자에 대한 설명, 의사가 직접 하여야 법무법인 세승 최청희 변호사 요즘 병원에서 ‘환자의 권리장전’이라는 문구를 보게 되는 경우가 적지 않다. 그 만큼 진료에 있어 환자의 권리, 즉 환자의 자기결정권이 강조되고 있다는 것이다. 이러한 환자 권리의 핵심은 다름 아닌 각종 시술에 대한 설명을 받을 권리일 것이다. 의료기관의 측면에선 환자에 대한 설명의무가 존재한다는 의미이다. 그렇다면 구체적으로 설명의무의 주체는 누구일까? 원칙적으로 환자를 직접 진료하는 담당(처치)의사이다. 다만, 현실적으로 담당의사가 환자에 대하여 일일이 모든 설명을 하기란 불가능할 것이다. 따라서 이러한 사정을 고려하여 처치의사뿐만 아니라 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명도 가능하다. 즉, 의사가 직접 환자에게 설명을 했다면 그 의사가 처치의사인지, 주치의인지 문제되지 않는다는 것이다. 문제는 의사가 간호사 등 의료보조자에게 환자에 대한 설명을 위임할 수 있는지 여부이다. 예를 들어, 의사의 지시에 따라 간호사가 환자에게 수술에 대한 설명을 한 경우이다. 이와 관련하여 대법원은 “의료행위의 전문성에 비추어 부작용 등에 대한 전문적인 지식을 가진 의사가 설명하는 것이 타당하고, 의사가 아닌 간호사 등 의료보조자에게 설명을 위임하여서는 아니 된다”고 판단했다. 최근, 간호사가 환자에게 수술방법 등에 대하여 설명하고, 환자가 수술의 방법과 예상되는 부작용 등이 기재된 수술동의서에 서명한 사안에서도, 법원은 의사가 직접 환자에게 부작용 등에 관하여 설명을 하지 않았다는 이유로 의사의 설명의무 위반을 인정하였다. 이렇듯 위 대법원의 법리는 이후 판결에서도 그대로 유지되고 있다. 또한 법원은 설명의무 위반으로 인한 위자료의 액수를 증액하고 있는 것으로 보인다. 이러한 법원의 동향을 고려하여 볼 때, 환자에 대한 설명의무의 이행은 반드시 의사가 직접 하여야 할 것이다. 의사의 지휘, 감독이 있었다고 하더라도 간호사가 환자에게 설명한 것을 의사가 설명한 것으로 간주할 수는 없을 것으로 보인다. 물론 구체적인 의료현실을 감안하지 않은 법원의 판단이 아쉽긴 하지만 말이다. (출처 : MD저널)

변호사 조우선

약정한 의무근무기간을 채우지 않을 경우 연수비용을 반환하여야 하는가?

2014.05.14

약정한 의무근무기간을 채우지 않을 경우 연수비용을 반환하여야 하는가? 법무법인 세승 변호사 조우선 병원이 소속 의사에게 해외 혹은 국내 연수의 기회를 제공하고, 그 대신 연수를 마친 후에는 병원에 복귀하여 일정한 기간 동안 근무를 하도록 약정을 하는 경우가 있다. 만약 병원의 금전적인 지원을 받아서 연수를 마친 의사가 당초의 약속과는 달리 병원에 복귀하지 않는 경우, 혹은 복귀 후 의무 근무기간을 채우지 아니하고 병원을 떠나는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우 병원이 의사를 상대로 연수기간 동안 지원받았던 비용을 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 분쟁이 발생하게 된다. 결론부터 말하자면, 의사가 지원받았던 연수비용을 반환하여야 하는지 여부는 해당 연수의 성격과 목적에 따라서 달라진다. 연수가 실질적으로는 근무의 성격을 갖는 경우 의무근무기간을 채우지 못하였다는 이유로 병원이 의사를 상대로 연수비용의 반환을 청구하는 것은 법적으로 인정되기 어려울 것이다. 근로기준법 제20조는 사용자가 근로계약의 불이행에 대하여 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약을 체결하는 것은 강행법규 위반이므로 무효라고 보고 있다. 또한 법원은 연수의 성격이 실질적으로는 업무의 연장에 지나지 않는 경우 의무근무기간 불이행시 지급받은 금품을 반환하기로 하는 약정은 실질적으로는 근로를 강제하는 것으로 볼 수 있기 때문에 근로기준법 제20조에 위반되어 무효라고 판단하고 있다. 따라서 해당 연수의 성격이 업무의 연장에 불과하다면 근로자는 의무근무기간을 채우지 않더라도 연수기간동안 지급받았던 비용을 반환할 필요가 없는 것이다. 이와는 달리 연수가 교육이나 훈련의 목적인 경우 의사가 연수를 마친 후 의무근무기간을 채우지 못하였다면 병원은 의사를 상대로 연수비용의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있다. 법원은 이와 같은 때에는 사용자와 근로자 사이에서 체결된 의무근무 약정의 성격을 민법상의 소비대차관계, 즉 사용자가 근로자에게 연수비용을 빌려주는 관계로 판단하고 있다. 그리고 이 때 의무근무기간은 근로를 강제하는 기간이 아니라, 만약 그 기간 동안 근무를 하게 되면 사용자가 근로자에 대한 경비반환채무를 면제하는 기간으로 보기 때문에 이와 같은 약정을 체결하는 것은 근로기준법 위반에 해당하지 않는다고 본다. 따라서 이와 같은 경우 근로자가 의무근무기간을 채우지 않는다면 사용자는 근로자를 상대로 연수기간동안 근로자에게 지급하였던 교육비용의 전부 혹은 일부의 반환을 청구할 수 있는 것이다. 다만 법원은 이와 같은 경우에도 연수비용을 넘어서 연수기간 동안의 임금을 반환하라고 청구하는 것은 사용자가 실질적으로 근로계약의 불이행에 대해서 불이익을 가하는 것으로 보기 때문에 인정될 수 없다고 보고 있다. 이와 같이 근로자의 연수비용 반환 여부는 연수의 성격과 목적에 따라서 달라진다. 따라서 병원은 의사를 교육이나 훈련의 목적으로 연수시키는 경우 연수 신청서 등에 해당 연수의 성격이 교육이나 훈련의 목적이라는 사실을 명기할 필요가 있을 것이다. 그리고 의사로부터 대여금 반환약정서, 연대보증서 등을 미리 받아 두어 향후 연수비용 반환여부에 대해서 분쟁이 발생하지 않도록 대비하는 것이 적정할 것이다. 그리고 의사는 해당 의무근무기간을 채우지 않고 이직을 하게 되는 경우 연수비용의 반환문제에 대해서 이직할 병원과 충분히 상의를 하여 근로조건에 이와 같은 비용반환의 위험부담의 주체를 명시적으로 설정하는 것이 좋을 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

진료기록부, 어떻게 작성할 것인가?

2014.05.09

진료기록부, 어떻게 작성할 것인가? 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료법상 의료인에게는 ‘진료기록부 등 기록·서명·보존의무’가 부여되어있어 의료인은 진료기록부 등을 상세히 기록하여야한다. 이러한 의무를 위반한 의료인에게는 행정적으로 자격정지 15일, 형사적으로 300만 원 이하의 벌금이 각 처해지게 된다. 과거 구 의료법 제22조에서는 “그 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.”라고만 규정하여 ‘상세히 기록’이라는 의미에 대한 별도의 명확한 기준이 없었다. 다만 진료기록부 기록과 관련된 대법원 판결에서 ‘상세히 기록’의 의미를 ‘환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 상세하게 기록할 것’으로 판시하여 하나의 판단기준을 제시하였고, 이는 환자의 계속적인 치료에 이용하고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공하며 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도일 것을 그 논거로 설시한 바가 있다. 그러나 이와 같은 대법원 판결에도 불구하고 여전히 그 기록의 정도에 대해서는 보다 명확한 기준이 마련되지 않아 일선 병·의원 현장에서는 진료기록부 작성에 적잖은 혼란을 겪어 왔었다. 이에 의료법 제22조는 “환자의 주된 증상, 진단 및 치료 내용 등 보건복지부령으로 정하는 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.”라고 개정되어 지난 2013. 10. 6.부터 시행되고 있다. 이러한 의료법 규정에 따라서 동법 시행규칙 제14조는 진료기록부, 조산기록부, 간호기록부로 구별하여 기록해야 할 의료행위에 관한 사항과 의견에 대하여 보다 상세히 규정하고 있다. 여기서 동법 시행규칙의 모든 규정내용을 살펴보기는 어렵고, 다만 진료기록부(의사) 세부항목 중 ‘병력·가족력’은 필요시에만 기재하도록 하고 ‘진료경과’는 입원환자에만 한정하여 기재하도록 한 점, 간호기록부(간호사)와 조산기록부(조산사)에 환자 성명 등을 추가한 점 등을 그 주요한 내용으로 제시할 수 있겠다. 끝으로 각 의료인은 바쁜 진료업무 중에 잠시 시간을 내어 의료법 시행규칙 규정 내용을 숙지하여 진료기록부 상세 기록에 대한 이해를 높이길 바란다. (출처 : 데일리메디)

변호사 조진석

개원에도 준비가 필요하다.

2014.05.07

개원에도 준비가 필요하다. 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2014년 1월, 법원은 보건복지부가 개원과정에서 업무미숙, 간호사 관리감독 소홀 등으로 인해 약제비, 급여비용 등을 잘못 청구한 의사에게 수억 원대의 과징금처분을 한 것이 위법하다는 판결을 하였다. 위 사건의 의사는 개원을 하면서 다른 의료기관으로부터 의약품을 양수하는 과정에서 거래내역을 상세히 기록하지 않았다가 보건복지부로부터 약제비 부당청구로 현지조사를 받았고, 현지조사과정에서 검사비, 재료비 등을 과다하게 청구한 것이 추가로 적발되어 환수처분은 물론이고 이에 더하여 수억 원의 과징금처분을 받았다. 법원은 해당 의사가 적극적으로 속임수를 사용하여 요양급여비용을 부당청구하였다고 인정할 만한 자료가 없음에도 보건복지부가 행정처분을 감경하지 않고 국민건강보험법이 정한 최대한도인 부당청구금액의 5배에 해당하는 과징금을 부과한 것은 지나치게 과중한 행정처분으로 위법하다고 판단하였다. 위 사건은 개설자로서 요양급여청구에 관한 행정규제나 절차를 지키지 않아서 발생한 것으로 의사가 개원초기에 요양급여청구나 의약품 구매 등 의료기관 운영에 관하여 잘 알지 못하고 익숙하지 않아서 발생한 일에서 비롯된 것이라고 생각된다. 의료기관을 개원한 때에는 전공의나 봉직의 시절과는 달리 개설자로서의 상당한 책임을 부담하게 된다. 예를 들어 의료분쟁에서의 사용자책임, 요양급여의 청구, 의료광고, 의약품·의료기기 선택 등 의료와 관련 있는 문제들에서 개설자로서의 책임을 부담하게 되고, 이와 함께 세금, 직원고용관계, 의료폐기물 처리, 개인정보보호 등 의료와 직접적인 관련이 없어 보이는 문제들까지 개설자로서의 직접적인 책임을 부담하게 된다. 이렇게 개원의들은 개원으로 말미암아 급격하게 증가하는 문제들에 관하여 대비할 수 있어야 하는데, 유감스럽게도 일부 의사들은 문제상황 자체를 인식하지 못하거나, 적절한 대비를 갖추지 않고 개원을 하였다가 손해배상책임, 형사책임뿐만 아니라 업무정지, 요양급여환수 등의 행정적 책임까지 부담하게 되는 등의 낭패를 경험하고 있다. 그러므로 개원을 준비하고 있다면 개원시의 리스크를 줄이기 위하여 의료기관 개설 및 운영에 관한 법령이나 행정규제 등에 관하여 적극적으로 공부하여야 하고, 이와 함께 믿을 수 있는 선배 의사나 전문 법률가의 자문을 받아 개원을 준비하는 것이 필요할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 최청희

의료법인의 운영권 양도, 가능한가?

2014.04.22

의료법인의 운영권 양도, 가능한가? 법무법인 세승 최청희 변호사 최근 의료계의 과도한 경쟁 등으로 경영상 어려움을 호소하는 의료법인이 적지 않다고 한다. 일반 회사라면 영업 양수도 등을 통하여 다양한 방안을 모색해 볼 수 있다. 그런데 의료법인은 어떠한가. 의료법상 의료법인의 인수·합병 등에 관한 규정은 없다. 다만, 의료법인은 청산을 할 수 있을 뿐이다. 하지만 청산의 경우 의료법인의 잔여재산은 정관으로 지정한 자에게 귀속되거나 국고로 귀속된다. 다시 말해, 자신의 재산을 무상으로 출연하여 의료법인을 설립한 자라 할지라도 의료법인의 잔여재산에 대한 소유권을 행사할 수 없다는 것이다. 현실이 이러하다 보니 일부 의료법인의 설립자는 의료법인의 임원을 변경하는 방식을 통하여 의료법인의 운영권을 양도하고 그 대가로 금전을 지급받는 계약을 체결하는 경우가 있다. 이를 통해 자신이 출연한 재산을 회수하는 것이다. 하지만 이러한 운영권 양도계약의 적법성에 대하여는 그 동안 논란의 여지가 많았다. 특히, 의료법인 설립자의 형사책임(횡령, 배임 등)이 문제되었다. 의료법상 명문의 허용규정이 없기 때문이다. 그렇다면 의료법인의 운영권은 양도할 수 없는 것인가. 이와 관련하여 최근 주목할 만한 대법원 판결이 선고되었다. 사실관계를 간략히 정리하자면 이렇다. 사회복지법인을 운영하던 대표이사가 그 출연액을 회수하려는 의도로 법인의 임원을 변경하는 방식을 통하여 법인의 운영권을 양수인에게 이전하고 그 대가로 출연액에 상응하는 금전을 지급받았다. 이에 대하여 1심법원과 2심법원은 대표이사에게 배임수재의 유죄판결을 선고하였다. 하지만 대법원은 1·2심법원과 달리 판단하면서 다음과 같이 설시하였다. “사회복지사업법은 이러한 운영권 양도계약을 제한·금지하는 취지의 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라 그 운영권의 양도에 보건복지부장관 등 주무관청의 허가를 받을 것을 요구하거나 운영권 양도행위를 형사처벌하는 규정도 두고 있지 아니하다. 이는 사회복지법인의 운영주체가 임원 임면이라는 방식을 통하여 그 법인의 운영권을 양도할 수 있음을 전제로 한다” 최근 대법원은 학교법인의 운영권 양도가 문제된 사안에서 위와 동일한 판단을 하였다. 즉, 대법원은 사회복지법인뿐만 아니라 학교법인의 경우에도 그 운영권을 양도할 수 있다고 해석한 것으로 보인다. 이는 의료법인의 운영권 양도에 관한 판단은 아니다. 하지만 의료법인도 사회복지법인, 학교법인과 같은 비영리법인이다. 또한 의료법도 이러한 운영권 양도계약을 제한·금지하는 취지의 규정을 두고 있지 않으며, 보건복지부장관 등 주무관청의 허가를 받을 것이 요구되지 않을 뿐만 아니라 형사처벌 규정도 없다. 그렇다면 대법원의 위와 같은 법리는 의료법인에도 동일하게 적용되어 의료법인의 운영권 양도가 가능하다고 판단될 여지가 상당히 많다고 본다. 의료법인의 운영권 양도를 고려하는 의료법인 설립자에겐 희소식이 될 것으로 기대된다. 다만, 이러한 운영권의 양도가 무제한적으로 인정되는 것은 아니다. 따라서 의료법인 등 비영리법인의 운영권을 양도하고자 할 때는 구체적으로 그 가능성 등에 대하여 법률전문가의 조력을 받아야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 조우선

유령의사의 법적 문제

2014.04.21

유령의사의 법적 문제 법무법인 세승 조우선 변호사 불법 아르바이트를 하는 의사들은 공중보건의, 군의관, 전공의 들이 대부분이다. 그 외에 자격정지처분 등을 받아 의료행위를 할 수 없는 의사 역시 불법으로 아르바이트를 한다는 이야기도 있다. 이들이 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 겸직을 하는 것은 명백히 불법이다. 공중보건의는 공중보건업무 외의 업무에 종사하여서는 안 되며, 이를 위반하는 경우 5배의 기간을 연장 근무할 수 있다. 군의관 역시 군무외의 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하거나 다른 직무를 겸할 수 없고, 이를 위반하는 경우 견책에서 파면까지 받을 수 있다. 전공의 역시 의료기관을 개설하거나 그 밖의 다른 직무를 겸할 수 없으며, 이를 위반하는 경우 수련기간 부족으로 유급 처리될 수도 있다. 이들이 법률의 규제를 피해서 민간 병원에서 근무를 하는 가장 큰 이유는 경제적인 문제이다. 또한 지방의 민간 의료기관은 인력난과 자금난 때문에 이와 같은 법적인 위험을 감수하고서라도 이들을 고용하게 된다. 이와 같이 불법으로 아르바이트를 하는 유령의사는 자신의 이름으로 진단서나 처방전 등을 발급할 수 없으므로 자신이 고용된 병원의 원장 명의로 진료기록부를 작성하고, 진단서나 처방전 등을 발급할 수밖에 없다. 그 경우 유령의사 뿐 아니라 그를 고용한 의사까지 아래와 같이 처벌을 받게 된다. 먼저 공중보건의 등의 경우 의사가 진단서를 허위로 작성하였으므로 허위진단서등작성죄 및 동행사죄로 처벌받게 된다. 또한 후술하는 바와 같이 원장이 자신이 직접 진찰하지 않은 환자에 대하여 진단서를 교부하여 의료법 제17조 제1항 위반으로 처벌되는 이상 이에 가담한 공중보건의 등 역시 방조범으로 처벌받을 수도 있다. 그리고 자신이 진료를 하였음에도 불구하고 원장이 진료를 한 것처럼 경과기록지 등의 진료기록부 등을 허위로 작성하면 의료법 제22조 제3항 위반으로 처벌받게 된다. 그리고 이와 같은 사실이 적발되는 경우 자격정지 처분을 함께 받게 되며 집행유예 이상의 형을 선고받는 경우에는 면허가 취소된다. 다음으로 공중보건의 등을 고용한 의사는 자신이 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서 등을 교부할 수 없음에도 자신의 이름으로 진단서 등을 발급한 이상 의료법 제17조 제1항 위반으로 처벌받게 된다. 또한 전술한 바와 같이 공중보건의 등이 허위진단서등작성죄 및 동행사죄로 처벌되므로 원장 역시 교사범으로 처벌될 수 있다. 그리고 원장이 진료를 한 것처럼 경과기록지 등의 진료기록부 등을 허위로 작성하게 한 경우 의료법 제22조 제3항 위반으로 처벌받게 된다. 또한 이와 같은 사실이 적발되는 경우 자격정지 처분을 받게 되며 법 위반으로 집행유예 이상의 형을 선고받는 경우에는 면허가 취소된다. 이러한 유령의사가 관여되어 발생한 요양급여비용청구도 모두 부정청구가 되어 국민건강보험공단으로부터 환수를 당하고 과징금 처분까지도 이루어질 수 있다. 진료기록 및 진단서를 타인 명의로 발급하는 것은 단순히 의료법 위반 혹은 형법 위반의 문제가 아니다. 의료법이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 하는 것은 의료행위가 종료된 이후 진료기록부를 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 하는 취지도 있다. 만약 이와 같이 불법 아르바이트를 하는 의사들의 의료행위로 인하여 의료사고가 발생하였음에도 불구하고 진료기록 및 진단서 등이 원장 명의로 작성되어 있다면 환자로서는 사고에 대한 과실 여부 및 책임의 소재를 규명하기가 불가능해진다. 공중보건의 등은 이와 같은 부분을 숙지하고 잠깐의 금전적인 유혹 때문에 범법행위를 하지 않도록 주의를 하여야 할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조진석

임상연구 목적 주민등록번호 사용

2014.04.17

임상연구 목적 주민등록번호 사용 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 의사가 임상의학연구를 수행할 때 연구대상자를 식별하거나 생존여부를 확인하기 위하여 연구대상자인 환자의 주민등록번호를 수집하여 처리할 필요가 있는 경우가 있다. 2014년 4월 현재, 임상연구자들은 개인정보보호법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 시행된 것)에 따라 연구대상자들에게 임상연구 목적임을 알리고 동의를 받아 연구대상자의 주민등록번호를 수집·처리할 수 있다. 그런데 2014년 8월 7일부터 ① 법령에서 구체적으로 주민등록번호의 처리를 요구하거나 허용한 경우, ② 정보주체 또는 제3자의 급박한 생명, 신체, 재산의 이익을 위하여 명백히 필요하다고 인정되는 경우, ③ 앞의 사유에 준하여 주민등록번호 처리가 불가피한 경우로서 안전행정부령으로 정하는 경우에 해당하지 않을 경우 주민등록번호를 처리할 수 없게 하는 내용의 개정 개인정보보호법(법률 제11990호로 2014. 8. 7. 시행되는 것)이 시행된다. 개정 개인정보보호법에 따라 법령이 구체적으로 주민등록번호를 처리하도록 규정하거나, 안전행정부령으로 정한 경우에 한하여 임상연구목적으로 주민등록번호를 처리하는 것이 가능할 것이다. 한편 ‘의료법’, ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’, ‘보건의료기술 진흥법’ 등의 관련 법령에는 구체적으로 주민등록번호의 처리를 허용한 규정이 없고, 임상연구목적으로 주민등록번호를 처리할 수 있도록 정한 안전행정부령도 없는 상황이다. 임상연구과정에서 의사는 연구대상자인 환자를 식별할 때 환자의 성명과 주민등록번호를 활용하고 있으며, 생존여부 추적이 연구결과에 필요하여 행정기관에 생존여부를 확인할 때 주민등록번호로 연구대상자인 환자의 생존여부를 조회하기도 하여 임상연구과정에서 주민등록번호의 처리가 필요하다. 한편 의료기관은 형법, 의료법 등에 의하여 특별히 가중하여 환자의 비밀을 보호할 의무를 부과하고 있어 유출 등 개인정보의 침해 우려가 상대적으로 적다. 만약 관련 법령의 개정이나 안전행정부령의 제정이 없다면 2014년 8월 7일부터는 임상연구목적으로 연구대상자의 주민등록번호를 처리할 수 없게 된다. 경우에 따라서는 임상연구의 수행이 지체되거나 임상연구수행을 중단해야 할 수도 있을 것이다. 이러한 입법공백상황은 임상의학연구 발전을 저해하는 악결과를 초래할 뿐만 아니라 정부가 추진하고 있는 의료산업의 경쟁력강화정책에 반하여 의료산업의 경쟁력 저하요인이 될 수 있을 것이다. 그러므로 관련 학회, 임상연구자모임, 임상연구수행기관 등과 정부는 임상연구목적으로 주민등록번호를 처리할 수 있도록 하는 내용의 법률개정이나 안전행정부령 제정을 위해 적극적으로 협력하여야 할 것이다. 이와 더불어서 임상연구 시 개인정보보호에 관한 가이드라인 등을 제정하여 임상연구와 개인정보보호가 조화를 이룰 수 있도록 하여야 할 것이다. (출처 : MD저널)

변호사 박재홍

레이저 수술(laser surgery)과 설명의무

2014.04.03

레이저 수술(laser surgery)과 설명의무 법무법인 세승 박재홍 변호사 나의 오랜 대학친구 중 한명의 왼쪽 눈에는 오래된 흉터 자국이 있었다. 그런데 현재 그 친구의 왼쪽 눈에는 흉터가 없다. 왜냐하면 피부과에서 흉터를 제거하는 레이저 수술을 받았기 때문이다. 당시 친구의 말에 따르면, 면접관에게 흉터를 보이고 싶지 않아 수술을 받았다는데, 불과 며칠 전까지 있던 흉터가 없어지자, 인상이 부드럽게 변하여 놀랐던 기억이 있다. 이처럼 레이저 수술은 환자가 출혈이 발생하거나 입원치료를 받지 않으면서도, 병변을 정확하게 없애서 미용 효과를 낼 수 있다는 장점이 있다. 그러나 모든 수술에 부작용이 있듯이, 레이저 수술에도 통증, 부종, 감염, 색소침착, 홍반, 흉터 등의 부작용이 발생할 수 있다. 이와 관련된 사례 한 가지를 소개하고자 한다. 사실관계는 이렇다. 환자는 항공사 승무원으로서, 얼굴의 점, 여드름, 흉터 등을 제거하기 위하여 병원에 방문했고, 의사는 환자의 잡티를 제거하기 위하여 CO₂ 레이저 수술을 시행하였다. 그런데 환자는 수술 후 한 달이 경과하자, 병원을 내원하여 수술 부위에 함몰이 느껴진다고 호소하였는데, 의사는 수술 부위의 회복에 3개월 정도가 걸린다고 말하면서 환자에게 기다려 보라고 말했다. 그러나 환자는 수술 후 8개월이 지나도 흉터, 홍반지속 등 이상증상이 발생하자, 해당 의사를 상대로 소송을 제기하였다. 이 사건에서 법원은 의사의 설명의무 위반을 인정하였다. 판례는 “의사의 설명의무는 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없고, 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다”고 명시하고 있다. 물론 레이저 수술 후 발생한 흉터와 자국은 3개월 정도가 지나면 점차 회복되는 것이 일반적이고, 8개월 이상 부작용이 지속되는 경우는 드물다. 그러나 얼굴 부위의 레이저 수술의 경우, 주로 미용 목적으로 수행되므로, 환자의 생명과 신체를 보존하기 위한 의학적 필요성과 긴급성이 떨어진다. 반면 수술 후 부작용이 중대하지 않고 일시적인 것이라도, 이러한 증상이 호전되는 동안 환자는 정신적 고통을 겪거나 외부활동에 장애를 받을 우려가 크다. 따라서 의사는 환자에게 레이저 수술로 인하여 발생할 수 있는 부작용에 대하여 구체적이고 상세하게 설명하여야 한다. 이 사건에서 의사는 환자에게 레이저 수술 후 회복에 3개월 정도가 걸린다고 설명하였다. 그런데 환자는 수술 후 8개월이 지나도, 흉터, 자국, 홍반지속 등의 증상이 낫지 않았다. 그렇다면 의사는 환자에게 레이저 수술의 부작용에 대하여 제대로 설명을 한 것일까. 그렇지 않다. 물론 의사의 입장에서는 점과 같은 잡티의 크기에 비하여 깊이가 의외로 깊다면, 예외적으로 8개월이 지나도 흉터, 자국, 홍반지속 등의 증상이 발생할 수 있다는 것은 상식적인 내용이다. 그러나 환자는 의료지식에 문외한 자이다. 따라서 이 사건과 같이 의사가 환자에게 마냥 3개월 정도 경과를 보아야 한다고 말한 것은 적절하지 않다. 오히려 의사는 환자에게 레이저 수술 후 통상적으로 미세한 흉터 기타 증상들이 생길 수 있고, 점의 뿌리가 깊은 정도 등 환자의 병변과 그 정도에 따라 흉터가 3개월 이상 오래 지속되거나 재수술이 필요할 수 있다고 설명을 해야 했다. 이것이 제대로 된 설명일 것이다. 이처럼 의사의 설명의무는 환자에 대한 역지사지(易地思之)에서 시작됨을 잊지 않도록 하자. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

의원발의 입법, 규제강화의 수단으로 이용되어서는 안 된다

2014.04.01

의원발의 입법, 규제강화의 수단으로 이용되어서는 안 된다 법무법인 세승 조우선 변호사 헌법 제52조는 법률안을 제출할 수 있는 주체는 국회의원과 정부로 규정하고 있다. 정부 발의안을 제출할 경우 제출 전 관계기관과 협의, 입법예고, 규제심사, 법제처심사, 차관회의 심의, 국무회의 심의 등 자체 심사 및 의견 수렴 등을 거쳐야 한다. 그 과정에서 규제영향평가가 이루어진다. 하지만 국회의원이 발의하는 의원발의 입법은 국회의원 10인 이상의 동의를 얻으면 발의할 수 있고 이에 대하여 입법예고나 심의를 받을 의무가 없다. 따라서 발의 과정에서 정부 발의 입법과 같이 규제영향평가의 분석이 철저히 이루어지지 않는다. 이에 의원발의 입법은 이해관계인이 국회의원을 이용하여 보다 쉽게 자신에게 유리한 법률안을 상정하기 위한 이른바 ‘청부 입법’으로 이용되는 경우가 있다. 혹은 국회의원이 자신의 실적을 나타내기 위한 실적과시용 입법으로 이용되기도 한다. 이와 같은 의원발의 입법 중에는 주로 규제를 강화하는 내용의 입법이 대다수이다. 실제로 제18대 국회에서 발의되어 가결된 법안을 분석한 결과 의원법안 가결건수 중 규제 신설·강화 법안 비중 (17.0%)이 정부안 가결의 경우 (7.4%)보다 높은 것으로 보고되었다. 2012년부터 2016년까지 4년간의 의정활동을 시작한 제19대 국회 역시 마찬가지이다. 국회에서 의료법에 관하여 발의된 입법안은 총 53개로, 그 중에서 정부 발의된 입법은 단 1개이고 의원 발의되어 국회에 계류 중인 입법안은 52개에 달한다. 이를 살펴보면 진료기록부를 상세히 기록할 의무를 부과하는 법안, 의료인의 결격 사유에 성범죄를 추가하는 법안, 리베이트 제재 대상을 확대하는 법안 등 주로 규제를 강화하는 내용이 대부분이다. 규제 강화를 주요 내용으로 하는 법안이 시행 이후의 사회적, 경제적 결과를 정밀하게 예측하지 아니하고 이루어지고, 정부발의 입법에 필요한 규제영향평가의 까다로운 절차를 피하기 위하여 의원발의 입법의 방법으로 우회적인 방식으로 이루어진다면 이와 같은 법률은 국민을 국민의 대표가 억압하는 것으로 온당치 않다. 이와 같이 수범자인 국민의 공감을 얻지 못한 법률은 위헌법률심판 및 헌법소원 등을 통하여 다시 헌법재판소의 판단을 받게 된다. 최근 규제 관련 법률에 관하여 위헌법률심판 및 헌법소원이 끊이지 않는 것은 그만큼 현행 법률에 대한 국민의 신뢰가 공고하지 않다는 것을 반증하는 것으로 볼 수 있을 것이다. 특히 의료관계법령에 있어서 법안이 발의되기 전에는 더욱 신중한 규제영향평가가 이루어져야 할 것으로 생각한다. 규제관계법령이 신설되면 그에 따라 국민건강보험법상의 요양급여비용의 환수 및 지급거부, 의사의 면허정지 혹은 취소, 그리고 의료기관 개설제한, 업무정지, 폐쇄명령 및 과징금 부과처분 등이 수반될 수 있기 때문이다. 정부발의 입법에서와 마찬가지로 규제영향평가 제도를 의원발의 입법에서도 도입하는 것을 적극 고려하여야 할 것으로 보인다. (출처 : 청년의사)

변호사 박재홍

교통사고 환자의 수가 문제, 어떻게 해결할까

2014.03.18

교통사고 환자의 수가 문제, 어떻게 해결할까 법무법인 세승 박재홍 변호사 교통사고로 발생한 상해의 치료비는 자동차 보험회사가 지급하는 보험수가와 환자 의 본인부담금으로 구성된다. 그런데, 이따금 환자가 병원에서 교통사고로 발생한 상해라는 것을 알리지 않고 치료를 받은 후, 직접 병원에 치료비를 납부한 경우(이하 ‘직불치료비’), 보험회사가 자동차보험 진료수가분쟁심의회(이하 ‘심의회’)를 통하여, 환자가 납부한 직불치료비의 반환을 청구하는 사례가 발생하고 있다. 이러한 경우 병원은 보험회사에 대하여 위 직불치료비를 환불해주어야 하는가. 이와 관련된 하급심 판례가 있어, 이를 소개하고자 한다. 사건의 개요는 다음과 같다. 환자는 차량을 운전하다가 도랑에 추락하여 추간판 탈출증이 발생하였다. 그래서 환자는 사고 후 약 3개월 간 병원에서 입원 및 통원치료를 받았고, 당시 보험회사는 병원에게 900만 원을 한도로 보험수가를 지급할 수 있다고 통지하였으나, 병원은 환자의 본인부담금 이외에, 별도로 보험회사에 대하여 보험수가를 청구하지 않았다. 그리고 ① 환자는 통원치료 후 한 달이 지나서 병원에 내원하여, 추간판 탈출증에 대한 경막외강 감압 신경성형술(Percutaneous Epidural Neuroplasty, 이하 ‘PEN’)을 받았고, ② 병원은 환자로부터 PEN 시술비 500만원을 직접 지급받았다. 그런데 ③ 환자는 다시 보험회사에 대하여 위 직불치료비를 보험금으로 청구하였고, ④ 보험회사는 환자에게 보험금을 지급한 후, 심의회에 대하여 직불치료비에 대한 심사를 청구하였으며, ⑤ 심의회는 병원이 보험회사에게 직불치료비를 반환하라는 결정을 내렸으나, ⑥ 병원이 심의회의 결정에 따르지 아니하여, 보험회사가 민사소송을 제기한 사례이다. 이에 대하여 법원은 ① 병원이 보험회사에게 보험수가 지급을 청구하여 심사조정한 결과만이 심의회에 대한 심사청구의 대상이 될 수 있는데, ② 이 사건에서 병원은 PEN 시술비에 대한 보험수가 지급을 청구한 적이 없는 바, ③ 보험회사의 심사청구 대상이 되는 ‘직불치료비 심사조정결과’가 존재하지 않으므로, ④ 심의회의 심사결정은 무효이고, 무효인 심사결정에 근거한 보험회사의 직불치료비 환불청구는 인정될 수 없다고 판시하였다. 이처럼 병원이 교통사고 환자를 치료하고 직불치료비를 받은 경우라 할지라도, 보험회사에 대하여 보험수가를 청구한 사실이 없다면, 보험회사는 자동차보험 진료수가분쟁심의회의 결정에만 근거하여 병원에 대한 직불치료비의 환불을 요구할 수는 없다고 볼 수 있다. 다만, 병원이 교통사고 환자로부터 국민건강보험법령상 급여대상 항목의 치료비를 받아야 할 경우, 특별한 규정이 없는 한 자동차 보험수가를 지급받을 수 있다고 보아야 할 것이므로, 자동차손해배상 보장법 제12조 제5항에 따라 교통사고 환자로부터 직접 치료비를 지급받을 수 없고, 이를 직접 지급받을 경우 치료비 전액을 환불해야 함은 물론, 치료비의 2배액이 과태료로 부과될 수 있다. 따라서 병원은 ① 상해 환자에 대하여 교통사고로 인한 것인지 여부를 반드시 확인하고, ② 만약 교통사고 환자라면, 국민건강보험법령상 급여대상 진료의 경우, 사전적으로 자동차 보험회사에 대한 자동차보험수가의 지급의사와 한도액을 서면으로 답변해 달라고 요청해야 하며, ③ 비급여대상 진료의 경우, 환자에 대하여 자동차보험이 적용되는 항목이 아닌 점에 대한 동의를 받아, 환자로부터 직접 치료비를 지급받아야 하고, ④ 보험회사에 대하여 직접 보험수가를 청구하지 않아야 함은 물론, ⑤ 환자에게 진단서 등을 발급함에 있어서도, 보험회사 제출용인지 여부를 확인하는 등의 방안을 통하여, 보험회사와의 보험수가 분쟁을 가능한 한 피할 수 있도록 하여야 할 것이다. (출처 : MD저널)

변호사 조진석

과실로 인한 의료사고에 대한 건보공단의 구상권 제한이 필요하다

2014.03.17

과실로 인한 의료사고에 대한 건보공단의 구상권 제한이 필요하다 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2014. 3. 병원 의료진의 과실로 환자에게 장애가 발생하여 건강보험공단이 환자에 대한 진료비로 의료기관에 보험급여비용을 지급하였다면 건강보험공단이 병원 측에 보험급여비용에 관하여 구상권을 행사할 수 있다는 판결이 나왔다. 법원은 의료기관이 1차적으로 의료행위상의 과실로 환자에게 손해를 가하였다면 의료기관이 환자에게 손해를 배상하여야 할 책임이 있고, 이와 더불어 의료기관의 과실로 인하여 환자에게 보험급여가 시행되고 건강보험공단이 해당 환자에 대해 보험급여비용을 지출하였다면 해당 의료기관은 국민건강보험법에 따라 보험급여를 지출한 건강보험공단에 구상금을 지급하여야 한다고 하였다. 국민건강보험법 제58조 제1항에 따라 공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 보험급여를 한 경우에는 그 급여에 들어간 비용 한도에서 그 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 가진다. 2000년대 초반까지는 국민건강보험공단이 의료과실로 인한 보험급여비용지출에 관하여 의료기관에 구상권을 거의 행사하지 않았지만, 그 이후부터 국민건강보험법 제58조 제1항에 근거하여 의료기관측의 과실에 의하여 환자에게 보험급여비용을 지출한 경우 의료기관에 구상권을 행사하는 빈도가 계속해서 증가하고 있다. 국민건강보험공단이 구상권을 광범위하게 행사함에 따라 의료인 및 의료기관으로서는 의료사고 시 환자에 대한 배상금 이외에도 추가 비용부담의 위험이 증가하게 되었다. 의료기관은 의료사고 발생가능성을 없애기 위하여 되도록이면 고난이도수술을 피하고, 고위험 환자를 진료하지 않고 다른 병원으로 전원시키는 등 소극적인 방어진료의 경향이 강화되고 있으며 이에 따라 국민들이 적절한 진료를 받지 못하는 부작용이 발생하고 있다. 의료행위는 환자의 질병예방, 치료를 목적으로 하는 행위로서 선의의 목적을 가진다는 점에서 다른 제3자의 행위와 구별할 필요성이 있다. 우리나라 의료는 국민건강보험이 적용되는 공공의료이므로 의료인 및 의료기관은 일종의 공무를 수행하고 있다고 보아야 하는데, 국가배상법상 공무원의 고의 또는 중과실에 한하여 국가 또는 지방자치단체의 구상권 행사가 가능하게 규정하여 공무원의 소신 있는 공무수행이 가능하게 한다는 점에 비추어 볼 때, 의료행위 본연의 목적을 달성하고 공공의 이익을 증대시키기 위하여 의료인의 경과실로 의료사고가 발생한 경우에는 국민건강보험공단이 구상권을 행사하지 못하도록 하는 등 의료인이 적절한 의료서비스를 소신과 의학적 지식에 따라 부담 없이 제공할 수 있도록 하는 것이 국민보건 향상과 사회보장에 이바지함을 목적으로 하는 국민건강보험법의 취지에 부합한다 할 것이다. 따라서 정부와 국회는 의료인이 소신과 의학적 지식에 따라 진료할 수 있도록 국민건강보험공단이 국민건강보험법에 따라 의료기관에 행사할 수 있는 구상권 행사의 범위를 고의 또는 중과실로 인한 가해행위로 제한하고, 응급진료·고위험진료 등의 의료행위로 인한 경과실의 경우는 면책사유로 규정하는 등의 입법정책을 마련하여야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 신태섭

치료경험담 광고

2014.03.10

치료경험담 광고 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료인이라면 누구나 자신의 병원에서 시술을 받은 환자들이 성공적인 시술로 건강을 되찾은 모습을 지켜보며 기쁨과 직업에 대한 보람을 느낄 것이다. 때로는 이러한 환자들이 병원 게시판에 성공적인 시술을 시행한 의료인과 병원에 감사의 글을 게재하여 감사의 마음을 표하기도 한다. 그러나 이러한 게시글이 별도의 로그인 절차 없이 누구나 게시물을 확인할 수 있는 게시판에 게재된 것이고, 그 게시글의 내용이 치료경험담인 경우에는 의료법상 금지되는 의료광고에 해당될 수 있어 이에 대한 각별한 주의가 필요하다. 그동안 치료경험담에서 말하는 ‘치료’에 대하여 의료법에 명확한 정의 규정이 없어 그에 대한 해석기준이 명확하지 않았다. 그러나 최근에 이러한 ‘치료’에 대한 판단기준을 제시한 대법원 판결이 있어 이를 소개하고자 한다. 사건의 개요는 다음과 같다. 피고인은 자신이 운영하는 병원에서 제왕절개를 하고 자연분만으로 출산한 환자들이 병원 홈페이지 ‘VBAC(Vaginal Birth After Cesarean, 제왕절개 후 자연분만) 소감’란에 브이백성공소감이라는 글을 게시하면 분만비의 10%를 할인해주는 방법으로 환자를 유인하였고, 이에 환자들로 하여금 별도의 로그인 절차 없이 누구나 게시물을 확인할 수 있는 위 병원 홈페이지 게시판에 자신들의 치료경험담을 게시하도록 함으로써 환자의 치료경험담을 불특정 다수의 사람에게 광고하였다. 이에 대해서 원심은 ‘치료’란 환자의 비정상적인 건강상태를 전제로 투약, 시술, 처치 등 의학적 방법을 통하여 정상적인 상태로 회복시키는 것이라고 전제한 후, ① 출산이 임박한 상태나 제왕절개의 경험이 있는 산모의 상태는 ‘질병’이 아니고, ② 산모로 하여금 출산을 하도록 유도하고 관찰하는 행위는 ‘비정상적인 건강상태를 정상적으로 회복시키는 행위’가 아니며, ③ 브이백 시술은 자연적인 출산상황을 회복하려는 데 목적이 있어 ‘국민건강에 어떤 위해를 발생케 할 우려가 있는 경우’가 아니라고 판단함으로써 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 대법원은 ‘질병’이나 ‘치료’에 관하여 정의를 내린 법조문이 없어 ‘구체적 사안’에 따라 ‘사회통념’에 의하여 판단하여 한다고 전제한 후, ① ‘치료’라는 표현이 ‘좁은 의미의 질병에 대한 의료행위’만을 의미하는 용어로 사용되고 있지 않고, ② 산모는 일반적인 상태에서 벗어난 ‘비정상적인 건강상태’에 있으며, ③ 제왕절개의 경험이 있는 산모가 자연분만을 시도하는 경우는 산모나 태아의 생명, 신체에 위험을 초래할 가능성이 높아 전문 의료인의 관리와 검사, 시술이 요구되기 때문에 브이백 시술은 ‘치료’에 해당된다고 판단하였다. 그 결과 브이백 시술 경험담은 ‘환자의 치료경험담’으로서 ‘소비자를 현혹하거나 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료광고’에 해당한다고 판시함으로써 위 원심의 판결을 파기·환송하였다. 따라서 의료인들은 위와 같이 의료법상 금지되는 ‘치료경험담 광고’에 대한 법리를 명확히 인식하여, 치료경험담이 병원 홈페이지 게시판에 게재되지 않도록 주기적인 홈페이지 관리와 각별한 주의가 필요하겠다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

외국의 한국 의사 면허 인정요건-아시아편

2014.03.05

외국의 한국 의사 면허 인정요건-아시아편 법무법인 세승 조우선 변호사 해외로 진출하려는 의료기관이 늘어나고 있다. 그에 따라 의료기관의 해외 진출 방법 뿐 아니라 의사 개인이 외국 의료기관에 취업할 수 있는지, 특히 한국에서 취득한 의사면허를 외국에서 인정받을 수 있는지에 대한 문의가 증가하고 있다. 개별 국가마다 의료 면허에 대하여 고유한 제도를 두고 있기 때문에 외국인 의사의 면허를 인정하여 자국에서 의료행위를 하도록 하는 경우는 많지 않다. 외국에서 영구적으로 의료행위를 하기 위해서는 영구 면허를 취득하여야겠지만 이를 위해서는 자국민과 동일한 자격시험을 치러야 하는 경우가 많기 때문에 실제로 한국 의사면허를 소지한 사람이 외국에서 영구 의료면허를 취득하는 경우는 많지 않다. 반면 각 국가마다 의사면허를 소지하고 있는 외국 의사가 일정 요건을 충족하는 경우에는 단기 면허를 통해서 일정 기간 동안 자국에서 의료행위를 할 수 있도록 하고 있다. 직접적으로 지리적 근접성과 문화의 유사성으로 해외 진출에 대한 관심이 높은 아시아 지역의 면허에 대해서 우선 살펴보겠다. 일본에서 영구적으로 의사가 되고자 하는 자는 일본어능력시험 1급에 합격하고 한국 의사면허증과 관련 서류를 제출한 후 일본어 진료능력 시험을 치러야 한다. 이 시험에 합격하고 나면 일본인과 동일하게 의사 국시 본시험 응시 자격이 주어진다. 국시 본시험에 합격하면 개별 전형을 통해서 연수가 결정되고 해당 병원에서 2년의 임상 연수를 마치면 일반의로 개원할 수 있다. 다만, 외국 의사면허를 가진 자는 예외적으로 ‘외국의사 등이 실시하는 임상수련에 관한 의사법 제17조 등의 특례에 관한 법률’에 따라, 후생노동대신의 허가를 받으면 2년간 임상수련의 일환으로서 진료를 수반한 임상을 수행할 수 있다. 이 때 수련의는 처방전 작성을 제외한 진료, 수술 등 지도의 감독 하에 모든 의료행위를 할 수 있다. 참고로 일본 정부는 2013년 도쿄를 의료특구로 지정하여 일본 면허가 없는 외국 의사도 도쿄에서는 진료가 가능하도록 규제를 완화할 계획이다. 몽골의 경우 보건업무를 총괄하는 정부 위원이 외국인이 자국에서 의학을 전공하여 학위 또는 자격을 취득하여 의료 관련 학사 또는 석사 학위가 있고, 의료 면허증을 소지하였으며, 5년 이상의 실무 경력을 보유하고 있다면 1년간의 단기 면허를 부여하도록 하고 있다. 외국인 의사가 몽골에서 단기 면허 인증을 받기 위해서는, 병원전문가 허가발급위원회에 대하여 채용 사유, 업무 내역, 활동 범위와 기간 등을 기재한 신청서, 고용계약서, 이력서, 졸업증명서, 면허증, 경력증명서 등을 제출하여 허가를 받아야 한다. 중국의 경우 외국 의사의 단기 의료행위를 인정하고 있다. 중국에서 의료행위를 하고자 하는 외국 의사는 해당 의료기관에서 초청․초빙을 받아야 하며, 초빙기관 소재지의 위생 행정부서에서 외국인 의료행위 단기면허를 받아야 한다. 단기면허를 신청하기 위해서는 신청서, 외국인 의사의 학위증서, 외국의 관련 의사면허 및 의료행위허가증, 건강증명서, 초청기관의 확인증명서류 및 관련 민사책임 성명서 등이 필요하다. 베이징을 제외한 지방의 경우는 시험제도를 실시하지 않는 경우가 많으나 베이징은 단기면허를 취득하기 위해서는 구두 및 필기시험을 요구하고 있다. 최근 중국 당국은 베이징에서 단기면허를 받지 않고 행하는 외국 의사의 의료행위를 철저히 감독하고 있다. 단기면허는 취업하고자 하는 지역별로 취득하여야 하며 취득 후에는 1년간 사용이 가능하며 이보다 장기 근무를 희망하는 경우 위 단기면허를 연장 신청하여야 한다. 동남아시아국가연합(Association of South-East Asian Nations, ASEAN)은 필리핀, 말레이시아, 싱가포르, 인도네시아, 태국, 브루나이, 베트남, 라오스, 미얀마, 캄보디아, 총 10개국이 회원국으로 가입해 있다. ASEAN은 2020년을 목표로 회원국 간의 시장통합을 앞두고 있으며 2015년 우선품목에 대해서 통합이 이루어지는데, 보건의료분야는 우선통합 대상이다. 즉 2015년 보건의료시장이 통합될 시점에 ASEAN 지역에서 정규의사면허를 받아서 활동하고 있는 의사의 경우 ASEAN 10개국 어디에서든 자유롭게 진료를 할 수 있게 된다는 의미이다. ASEAN 회원국인 베트남의 경우 외국인 의사에 대해서 별도로 자격시험을 치르지는 않고 해당국 정부의 공증이 있는 경우에는 외국에서 발행된 의료인증서를 인정해주고 있다. 베트남에서 의료행위를 하고자 하는 외국인은 신청서, 의과대학 학위증 사본, 5년 이상의 의사경력증명서, 베트남어 능력자격증 및 고용허가증, 건강확인서, 범죄경력증명서, 노동허가증 등을 보건부에 제출하여 의료면허를 받을 수 있다. 행위인증서는 5년간 유효하며 연장이 가능하다. 정부는 외국 국가와의 개별적인 MOU 체결을 통해서 우리나라의 의사면허 인정에 노력하고 있다. 2013년 베트남에서의 한국 의사면허 인정을 위하여 한국보건산업진흥원 및 보건복지부가 적극 나선 바 있다. 이와 같은 적극적인 지원의 결과로 국내 성형외과 의료진 8명이 베트남에서 영구 진료면허를 취득하는데 성공했다. 정부는 우선적으로 아시아 등 인접 국가에서의 우리 의사면허 인정 여부를 확인하여 우리 의료인의 해외진출에 어려움이 없도록 외교적 지원을 더욱 적극적으로 펼칠 필요가 있다. 우리나라 의사면허가 외국에서도 쉽게 인정될 수 있다면 우수한 의료기술을 갖춘 의사들이 적극적으로 해외시장에서 역량을 발휘할 수 있을 것이다. (출처 : 보네르)

변호사 조우선

한의사와 의사의 면허, 명확한 기준이 필요하다

2014.02.24

한의사와 의사의 면허, 명확한 기준이 필요하다 법무법인 세승 조우선 변호사 의료법은 의료인이 면허된 것 이외의 의료행위를 하는 경우 무면허 의료행위로서 형사 처벌하도록 하고 있지만 의사와 한의사의 면허의 범위, 의료행위와 한방의료행위의 구별기준에 대해서 명확한 정의규정은 두고 있지 않다. 결국 한의사와 의사의 면허의 범위가 문제될 때마다 행정기관의 유권해석 혹은 법원의 판단을 받아야 하는 것이다. 2013년 각급 법원 및 헌법재판소에서 한의사의 면허의 범위와 관련하여 서로 상반된 취지의 판결이나 결정이 나왔고, 이에 대해서 한의사와 의사 단체의 의견이 매번 극명하게 갈리고 있다. 법원의 판단기준은 다음과 같다. 의사가 행하는 의료행위와 한의사가 행하는 한방의료행위는 그 행위의 학문적 기초가 되는 전문지식이 서양에서 도입되었는지, 아니면 우리의 옛 선조로부터 내려오는 것인지에 따라서 구분된다는 것이다. 이와 같은 기준에 따라서 2013년 2월 헌법재판소는 한의사의 골밀도 측정용 초음파진단기기를 사용한 성장판 검사행위는 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 허용할 수 없다고 판단하였다. 그러나 같은 해 12월 헌법재판소는 한의사들이 안압측정기 등의 의료기기를 사용하여 안질환 등을 진료한 행위는 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없다고 판단하였다. 2014년 1월 서울행정법원은 한의사협회가 제기한 천연물신약 고시무효 청구에 관하여 식품의약품안전처가 천연물신약의 범위를 서양의학적 입장에서 본 천연물제제로 정의한 것은 한의사들의 한방 의료행위의 범위를 한정하는 것으로, 한의사의 면허 범위와 직업수행의 자유를 제한하는 것이라는 이유로 식품의약품안전처 고시가 무효라고 판단하였다. 2014년 2월 대법원은 한의사가 피부 주름관리나 잡티 제거를 위하여 최신 레이저 기술인 ‘IPL(Intense Pulse Light)’을 사용하는 것은 한의사의 면허를 벗어나는 의료법 위반행위라고 판시하였다. 면허의 범위에 대한 정의 규정이 부존재하는 상황에서 앞으로도 법원은 매번 의료법 위반이 문제되는 사안에서 해당 행위의 학문적 기초를 검토하여 무면허의료행위 여부를 판단할 것이다. 이는 의료인들이 자신의 면허의 범위에 대해서 판단받기 위해서 매번 유권해석을 신청하거나 소송을 제기하여야 한다는 점에서 문제가 있다. 또한 최근 직역간의 영역 싸움이 치열해지는 상황에서 국민들로 하여금 전문직의 이기심에서 비롯한 밥그릇 싸움으로 비춰질 가능성이 높다. 가장 본질적인 문제는 법원은 의료행위와 한방의료행위를 ‘학문적 원리’에 따라서 구분하고 있는데, 이는 법적인 판단이라기보다는 사실적 판단에 가깝다는 것이다. 판사의 개인적 경험이나 신념에 따라 사실적 판단은 다양해질 수 있다. 즉 자의적 판단이 가능해진다는 의미이다. 그러한 이유로 의료법 관계 규정에서 면허의 범위를 보다 명확히 규정하여 애초에 분쟁의 소지를 방지하는 것이 현재의 양한방 이원체계에서는 불가피하다고 본다. 물론 시대의 흐름에 따라서 의료기술도 발전하고, 이에 따라서 한의사와 의사의 면허의 경계도 유동적으로 변화할 수밖에 없을 것이다. 따라서 이를 세세하게 법규에서 규정하는 것은 쉽지 않을 것이다. 그러나 약제급여기준 의약품 허가사항 역시 제약 기술의 발전에 따라서 그 효능과 허가 범위를 보완, 변경하고 있는 점을 고려하면 의료인의 면허의 범위 역시 대략적인 기준을 근거 법령에서 마련해 두고 이를 수시로 보완하고, 변경을 할 때마다 공고를 통해서 이해관계인 및 국민들의 의견을 청취하고, 사회적인 합의를 통해서 이를 정립해나간다면 의료인들이 매번 법원의 판결을 통해서 자신의 업무범위를 확인받는 번거로움은 줄어들 것이다. (출처 : 청년의사)

변호사 조진석

환자가 병원에 있는 것을 외부에 알리지 말자

2014.02.24

환자가 병원에 있는 것을 외부에 알리지 말자. 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2014. 1. 서울의 모 산부인과가 환자정보 누출로 인해 문제가 된 적이 있다. 사실은 이렇다. 해당 산부인과와 연계된 사진관 직원이 신생아의 부모의 사전동의없이 해당 산부인과에서 태어나 입원중인 신생아의 사진을 찍고, 이 사진을 사진관 영업행위에 사용한 것이다. 의료법 제19조에 따라 의료인이나 의료기관 종사자는 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못하고 이를 위반한 경우에는 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 자격정지처분을 받을 수 있다. 또한 의사, 간호사, 방사선사, 원무직원 등 해당 의료기관의 직원이 다른 사람의 비밀을 누설한 경우 해당 의료기관의 개설자도 1천만원 이하의 벌금형에 처해질 수 있다. 판례에 따르면 의료법이 누설을 금지한 다른 사람의 ‘비밀’이란 일반에게 알려지지 않은 사실로서 타인에게 알려지지 않는 것이 본인에게 이익이 되는 것으로 의미하고, 본인이 다른 사람에게 알려지는 것을 금한 경우도 포함된다. 그러므로, 환자의 내원여부, 주소, 연락처, 진단명, 과거력, 수술명 등 의료인이 의료행위를 하면서 알게 되는 모든 정보가 환자의 주관적 의지에 따라 비밀에 해당할 수 있다. 위에서 언급한 산부인과 사례는 의료진이 산모의 출산이라는 의료행위를 하면서 알게 된 산모의 출산사실, 신생아의 입원여부, 산모의 연락처 등의 정보를 환자 측의 동의없이 사진관에 제공한 것으로 추측된다. 위 산부인과 사례 뿐만 아니라 외부인이 환자의 입원여부나 입원병실을 문의할 경우나 환자의 진단명이나 진료경과 등을 문의할 경우 환자의 동의여부를 확인하지 않고 의료기관의 직원이 외부인에게 그 사실을 알려주는 경우가 적지 않은 것으로 알고 있다. 이와 같은 정보제공행위는 법령에 근거가 없거나 환자의 동의가 없으면 의료인 또는 의료기관 종사자의 비밀유지의무 위반에 해당하여 형사처벌 및 행정처분의 대상이 되고, 의료기관은 정보유출로 인하여 환자에게 발생한 손해에 관하여 배상하여야 할 민사책임을 발생시키는 주요 원인행위에 해당한다. 따라서 의료기관은 의료행위를 하면서 알게 된 환자의 비밀이 유출되어 법적 문제가 발생하는 것을 예방하기 위해서 환자에 관한 모든 정보가 법령의 근거나 환자의 동의 없이 외부에 알려지지 않도록 내부시스템을 구축하고, 법률가나 관련 전문가를 초빙하여 환자정보보호에 관한 직원교육을 하는 등 지속적으로 관심을 가져야 할 것이다. 아무리 의료기관 직원의 우발적 법 위반행위라도, 평상시 관련 교육을 시킨 것이 입증되지 아니하면 병원장도 형사처벌을 피할 수 없기 때문이다.

변호사 신태섭

쌓여만 가는 진료기록부, 어떻게 처리할까?

2014.02.20

쌓여만 가는 진료기록부, 어떻게 처리할까? 법무법인 세승 신태섭 변호사 각 의료기관들은 의료기관을 운영하면서 나날이 쌓여만 가는 진료기록부들 관리에 적잖은 애로사항이 있다. 특히 이미 오래전에 내원이 끊긴 환자들의 진료기록부들의 경우에 더욱 고민이 아닐 수 없다. 가뜩이나 개인정보보호법이라는 생소한 규정들 때문에 이를 막연히 보관만할 수도 그렇다고 쉽사리 파기할 수도 없어 이러한 고민은 더욱 커져만 간다. 이에 보건복지부와 안전행정부는 지난해 12월말에 기존의 내용을 일부 수정한 ‘개인정보보호 가이드라인(의료기관 편)’을 다시 정비하여 이에 대한 안내를 시작하였다. 의료기관에서의 개인정보 파기와 관련된 주요 내용은 이렇게 요약될 수 있겠다. 의료기관은 보유기간의 경과, 개인정보의 처리 목적 달성 등 그 개인정보가 불필요하게 되었을 때에는 지체 없이 그 개인정보를 파기하여야 하고, 파기할 때에는 복구 또는 재생되지 아니하도록 조치하여야 한다. 아래에서 민간 의료기관 개설자를 중심으로 위 내용을 좀 더 구체적으로 살펴보겠다. 먼저 위에서 말하는 보유기간의 경과와 관련하여 진료기록의 보존기간을 세부적으로 살펴보면, 진료기록부, 수술기록은 10년이고, 간호기록부, 조산기록부, 환자명부, 검사소견기록, 방사선사진 및 그 소견서는 5년이며, 진단서 등의 부본은 3년이고, 처방전은 2년간 각각 보존하여야 한다. 이러한 진료기록은 마이크로필름이나 광디스크 등에 원본대로 수록하여 보존할 수 있다. 의료기관은 정당한 사유가 없는 한 위 보존기간이 경과된 날로부터 5일 이내에 진료기록을 파기하여야 한다. 참고적으로 의료기관을 폐업 또는 휴업할 경우에는 진료기록을 관할 보건소장에게 넘겨야 한다. 다만 위 보존기간이 경과하였더라도 진료목적상 필요한 경우 규모가 있는 의료기관은 매년 1회 이상 의무기록심의회와 같은 내부 심의를 거쳐 보존기간 연장여부를 결정할 수 있다. 소규모 의료기관은 별도의 의무기록심의회 구성 없이 내부 결재만을 통하여 연장여부를 결정할 수 있다. 주의할 것은 보존기간 연장여부를 결정할 때에 전체 진료정보가 아닌 개별 진료정보 즉 진료기록부, 처방전 등별로 연장사유, 연장기간 등을 심의하여야 한다. 연장기간은 연장사유에 부합된 최소한의 기간 동안 연장하도록 한다. 또한 의료기관의 인터넷 홈페이지 회원이 회원에서 탈퇴한 경우 의료기관은 더 이상 해당 회원의 개인정보를 보유할 이유가 없으므로 탈퇴한 날부터 5일 이내에 그 회원의 개인정보를 파기하여야 한다. 끝으로 파기방법과 관련하여, 전자적 파일 이외의 기록물이나 서면 등의 경우에는 파쇄 또는 소각하여야 하고, 전자적 파일인 경우에는 복원이 불가능한 방법으로 영구 삭제하여야 한다. 위와 같은 의료기관의 개인정보 파기와 관련된 주요 내용들을 정확히 숙지하여 개인정보보호법 위반의 위험으로부터 벗어나는 기회가 되길 바란다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 최청희

시력교정술과 설명의무

2014.02.19

시력교정술과 설명의무 법무법인 세승 최청희 변호사 예전에 비해 안경을 착용하는 사람들이 많이 줄었다. 다름 아닌 라식, 라섹, 안내렌즈삽입술(ICL) 등의 시력교정술이 보편화되었기 때문이다. 최근 라섹 수술을 받은 지인에 의하면 새로운 삶을 사는 기분이라고 한다. 그 만큼 시력교정의 효과가 탁월하다는 의미일 것이다. 하지만 모든 수술은 부작용이 있기 마련이다. 시력교정술도 망막박리, 녹내장, 황반원공 등의 부작용이 발생할 수 있다. 이에 관한 최근 판례를 소개한다. 사실관계를 간략히 요약하면 이렇다. 환자는 시력교정의 목적으로 라섹 수술을 받았다. 수술 이후 시력이 상당히 호전되었으나 각막에 경미한 혼탁이 발생하였고 이에 의사는 환자에게 스테로이드제 점안액을 처방하였다. 하지만 그 당시 의사는 환자에게 스테로이드제 점안액을 사용할 경우 안압이 상승하고 이로 인하여 시력손실 및 녹내장이 발생할 수 있다는 점에 대해서는 이렇다 할 설명을 하지 않았다. 환자는 계속하여 위 점안액을 사용하던 중 좌안이 거의 보이지 않는 상태에 이르렀다. 이에 정밀검사를 받은 결과 환자는 스테로이드제 약물에 의한 이차성 녹내장으로 최종 진단을 받았다. 이 사건에 대하여 법원은 의사의 설명의무 위반을 인정하여 환자에게 위자료 2000만원을 배상하라는 판결을 내렸다. “의사가 환자에게 이 사건 수술 후 스테로이드제 점안액의 사용에 따른 부작용인 시신경 손상 및 녹내장 발생 가능성에 대한 설명을 충분히 하였다고 보기 어렵고, 달리 안압상승이 장기간 지속될 경우 시신경이 손상되고 녹내장이 발생할 수 있다는 점을 설명하였다고 볼 수 없다”는 것이다. 실제 시력교정술 이후 부작용이 발생하는 경우는 드물다. 하지만 한 번 부작용이 발생하면 이 사건처럼 자칫 실명으로 이어지는 등 그 정도가 심각할 수 있다. 법원은 이러한 점을 고려한 것이다. 따라서 의사는 환자에게 시력교정술로 인하여 발생할 수 있는 부작용에 대하여 구체적이고 상세하게 설명하여야 한다. 예를 들어보자. 의사가 환자에게 라섹 수술 이후 안약의 사용으로 인하여 안압이 상승할 수 있다는 점에 대하여 설명하였다고 하자. 그런데 라섹 수술 이후 환자는 녹내장으로 인하여 시력을 잃었다. 그렇다면 의사는 환자에게 라섹 수술의 부작용에 대하여 제대로 설명한 것일까. 법원의 위 판결에 따르면 그렇지 않다는 것이다. 안약 사용으로 인한 부작용의 발생 등은 안과의사에겐 상식일지 모른다. 하지만 환자의 입장에선 안압의 상승이 곧 녹내장의 발병을 초래한다고 생각하지 못한다. 환자는 의료지식에 문외한이기 때문이다. 따라서 의사는 수술 이후 안약을 사용하면 안압이 상승할 수 있고, 이로 인하여 녹내장이 발생할 수 있으며, 녹내장이 발생하면 시신경이 손상되어 시력을 잃을 수도 있다는 점까지 설명을 해야 한다. 이것이 제대로 된 설명일 것이다. 날이 갈수록 설명의무에 대한 법원의 판단이 엄격해지고 위반 시 위자료도 상향되는 추세로 보인다. 그 만큼 의료행위에 대한 환자의 권리가 중요시 되고 있다는 점을 명심하여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

공단의 사무장 병원 규제강화, 방식에 문제는 없는가

2014.02.05

공단의 사무장 병원 규제강화, 방식에 문제는 없는가 법무법인 세승 조우선 변호사 현행법상 이른바 ‘사무장 병원’에 고용되어 자신의 이름으로 개설 신고를 하고 의료행위를 한 의사는 사무장과 함께 의료법 제33조 제2항 위반으로 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처해지고 3개월간 의사 면허 자격이 정지된다. 이와 같은 의료기관이 지급받은 요양급여비용과 의료급여비용은 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 받은 급여비용’으로 되어, 공단이나 시장․군수․구청장은 이를 부당이득금으로서 환수한다. 그와는 별도로 업무정지처분이나 이에 갈음하는 과징금의 처분도 가능하다. 2013년 국정감사 당시 공단은 이른바 ‘사무장 병원’이 적발되는 것에 비하여 실제로 요양급여비용이 환수되는 금액이 크지 않다는 지적을 받게 되었다. 이에 공단은 수사기관으로부터 사무장병원 관련 의료법 수사 중이라는 통보만 받으면 곧바로 해당 의료기관이 청구하는 요양급여비용의 지급을 정지하고 있다. 뿐만 아니라 관할 보건소는 이와 같은 의료기관에 대해서는 개설허가 취소처분 예정통보까지 하고 있다. 공단의 논리는 간단명료하다. 공단은 의료법상 적법한 의료기관에 대해서만 요양급여비용을 지급할 수 있는 것이고, 의료법을 위반하여 개설한 불법 의료기관은 요양급여비용을 지급받을 자격이 없다는 것이다. 또한 의료법 위반 사실이 확정되기 전까지 요양급여비용을 지급하다가 나중에 환수를 하려고 보면 해당 의료인이 병원을 폐업하는 등의 조치를 하여 실제로 요양급여비용을 환수할 수가 없으므로 앞으로의 요양급여비용을 지급하지 않는 것이 더욱 효과적이라는 것이다. 문제는 이와 같은 처분에 법적인 근거가 있느냐는 것이다. 의료기관의 개설허가를 취소할 수 있도록 하는 의료법 개정안이 2013년 정부안으로 나왔고 2013년 10월 의료법 제33조 제2항 위반이라는 수사기관의 통보를 받으면 요양급여의 지급을 보류할 수 있는 국민건강보험법 개정안이 발의된 바는 있다. 그러나 위 법안은 아직 입법되지는 않은 상황이다. 이와 같은 법적인 근거가 없는 처분에 의하여 해당 요양기관이 입는 피해는 실로 막대하다. 공단이 요양급여비용의 지급을 정지하면 의료법 위반 사실에 대한 법원의 판결이 확정될 때까지 요양기관은 사실상 요양급여비용을 지급받을 수 없게 된다. 만약 기소되어 형사재판을 받게 된다면 대법원까지의 3심에 거친 형사재판에는 몇 년이 소요될 수 있다. 병원 수익의 대부분을 공단으로부터 지급받는 요양급여비용에 의존하는 요양기관이 의료법 위반으로 수사를 받는다는 사실만으로 주 수입원인 요양급여비용을 지급받지 못한다면 사실상 해당 요양기관을 운영할 수 없게 된다. 공단의 요양급여비용의 지급 정지는 해당 요양기관의 강제 폐업을 의미하는 것이다. 만약 형사재판을 통하여 의료법 위반에 해당하지 않는다는 판단을 받는다고 하더라도 그 사이에 이미 해당 요양기관은 폐업을 하고 해당 의료인은 병원 폐업에 따른 막대한 피해를 본 이후가 된다. ‘사무장 병원’은 현행 의료법 체계에서는 위법하다. 그러나 이러한 행정 목적 실현에 있어서도 헌법상의 무죄 추정의 원칙은 존중되어야 한다. 형사절차가 진행 중이며 아직 공소가 제기되지 아니한 피의자는 물론 비록 공소가 제기된 피고인이라 할지라도 유죄의 판결이 확정될 때까지는 원칙적으로 죄가 없는 자로 다루어져야 하고, 그 불이익은 필요최소한에 그쳐야 한다. 국민건강보험법에는 의료법 위반 여부가 확정되지 않은 요양기관의 요양급여비용 지급을 보류할 법적인 근거가 존재하지 않는다. 이와 같은 상황에서 공단은 민사상 채권 가압류 등의 적법한 방법을 모색하여야 할 것이지 법적인 근거가 없는 지급보류 등의 사실행위 또는 행정처분을 남용해서는 안 될 것으로 본다. (출처 : MD저널)

변호사 박재홍

회생절차를 통하여 과징금을 줄여보자

2014.02.05

회생절차를 통하여 과징금을 줄여보자. 법무법인 세승 박재홍 변호사 개인․일반회생 제도는 채무자가 현재 과다한 빚으로 재정적 어려움을 겪고 있으나, 장래에도 계속적으로 수입을 얻을 가능성이 있는 경우, 향후 3~5년 간 일정한 금액을 변제하면 나머지 잔금 채무를 면제받을 수 있도록, 법원이 채무자와 채권자 간의 법률관계를 조정하는 제도이다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘통합도산법’이라 함) 제251조 본문은 “법원의 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면한다”고 규정함으로써, 개인 또는 법인이 법원의 결정을 통하여 채무를 탕감받을 수 있는 방안을 마련해 두었다. 다만, 통합도산법 제251조 단서는 동법 제140조 제1항의 청구권, 즉 회생절차 개시 전의 사유로 발생한 ① 벌금, ② 과료, ③ 형사소송비용, ④ 추징금, ⑤ 과태료에 관해서는 면책되지 않는다는 예외 사유를 두고 있다. 그런데, 위 규정에서 통합도산법상 회생 절차에 의하여 면책되지 않는 채권에 있어서, ‘과징금’은 언급되어 있지 않았다. 그래서 행정청에서 개인 또는 법인에게 과징금 처분을 내린 후, 법원에서 회생계획 인가 결정이 내려진 경우, 과징금 청구권도 면책될 수 있는지 여부에 관하여 실무적으로 의견이 분분하였다. 최근 대법원은 한 사건에서 회생절차를 통한 과징금 면책이 가능한지 여부에 대한 판단을 내렸다. 사실관계는 이렇다. 건설사인 甲사는 2006년 토지를 매수하였으나, 세금이나 강제집행을 피하고자, 토지등기부에는 제3자인 乙을 소유자로 기재하였다. 그러던 중, 甲사는 2009년 경기악화로 인하여 회생절차에 들어가게 되었는데, 2010년 세무조사에서 甲사가 자신의 토지를 乙 명의로 등기한 사실이 드러났다. 그래서 丙구청이 2011년 甲사에게 부동산실명법 위반으로, 토지가액의 30%인 37억 원을 과징금으로 부과하자, 甲사는 丙구청을 상대로 과징금 취소소송을 제기한 사건이다. 대법원은 ① 통합도산법 제140조 제1항에 열거되지 않은 과징금 청구권은 비면책채권에 해당되지 않는 바, ② 甲사에 대한 법원의 회생계획 인가결정이 내려진 후, 회생채권에 해당하는 丙구청의 과징금 청구권은 통합도산법 제251조 본문에 따라 면책된다고 판시하였다. 즉, 대법원은 법원의 회생계획 인가결정 이후에 甲사에게 내려진 丙구청의 과징금 부과처분이 취소되어야 한다고 본 것이다. 위 대법원 판결은 병원에게 과징금 또는 업무정지를 갈음하는 과징금 부과처분이 부과되더라도, 법원의 회생계획 인가결정을 받아, 과징금의 전부 또는 일부를 면제받을 수 있는 방법을 열어주었다. 실제 丁요양병원은 간호등급을 실제보다 높게 신고하는 방식으로 보험급여를 부당하게 청구하였다는 이유로, 보건복지부로부터 업무정지에 갈음하는 3억 원의 과징금 부과처분을 받았으나, 처분사유 발생 이후 법원의 회생계획 인가결정이 내려졌다는 이유로, 부당금액 과징금 전액을 면책받기도 하였다. 물론, 행정청은 위와 같은 사례가 발생하자, 과징금 청구권의 미신고로 인한 면책을 피하기 위하여, 세법상 체납절차에 따라 과징금의 재산 압류에 나서고 있는 상황이다. 다만, 국회에서 통합도산법에 빠진 과징금을 추가하는 개정이 이루어지기까지 앞으로 상당한 시일이 소요될 것이고, 가사 과징금 청구권이 회생채권으로 신고되더라도, 회생계획안을 통하여 변제해야 할 금원을 감경받을 수 있다. 따라서 병원의 재정상태에 비추어 과도하게 많은 금액의 과징금 처분을 받은 경우라면, 회생절차는 이러한 과징금을 감면받아 기사회생(起死回生)의 발판을 마련할 수 있는 대응방안 중 하나가 될 수 있는 바, 실제로 많은 채무를 부담하고 있는 병원이라면, 법률전문가와의 상담 하에, 회생절차 진행을 신중하게 고려해보시기를 권하는 바이다. 끝.

변호사 조우선

프로포폴, 오남용 환자로부터 의사를 보호하는 방법

2014.02.05

프로포폴, 오남용 환자로부터 의사를 보호하는 방법 법무법인 세승 조우선 변호사 2013년 미용 시술을 받으면서 프로포폴을 통한 수면마취를 받은 여자 연예인들과 이들에게 프로포폴을 투약하여 준 의사들이 모두 마약류 관리에 관한 법률 위반으로 기소되어 사회적으로 큰 논란이 있었다. 프로포폴을 투약하여 준 의사들 중 일부는 구속되어 재판을 받기도 했다. 프로포폴은 진정 및 마취에 흔하게 이용되는 전신마취제이나 환각 효과가 있고 지속․반복적으로 사용하는 경우 의존증상 및 중독성이 발생할 수 있고 실제로 이를 상습 투약하거나, 사망하는 등 오남용의 폐해가 심각하다. 이에 정부는 2011년 2월 1일부터 마약류 관리에 관한 법률상의 규제 대상인향정신성의약품으로 지정, 강력하게 규제를 하고 있다. 마약류 관리에 관한 법률에 의하면 마약류취급의료업자인 의사는 의료 외의 목적을 위하여 향정신성의약품을 투약하여서는 안 되며, 이를 위반하는 경우 10년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처하여진다. 의사가 마약류 관리에 관한 법률 위반으로 집행유예 이상의 형을 선고받으면 의사 면허가 취소된다. 이와 같은 프로포폴의 규제에는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫 번째로, 환자가 프로포폴을 통한 수면마취를 요청하는 경우 의사가 이를 거부하기 어렵다는 것이다. 미용 시술의 경우는 환자의 건강 개선과 거리가 멀기 때문에 환자가 원하는 요구사항을 반영하여 의료행위를 결정하게 된다. 프로포폴에 중독된 자들은 가령 카복시 시술 등 통증을 유발할 수 있는 미용 시술을 반복적으로 받으면서 시술시 발생하는 통증을 완화하고 싶다면서 프로포폴을 놔 달라고 요청하는 경우가 많은데, 이와 같은 요청을 받을 경우 의사가 이를 거부하기가 쉽지 않다. 두 번째는 환자가 시술 목적 외의 목적으로 프로포폴을 통한 수면마취를 요청하는지를 의사가 알기가 어렵다는 것이다. 프로포폴에 중독된 환자들은 여러 곳의 병원을 돌아다니면서 부위를 바꾸어가며 시술을 받는 특징이 있다. 가령 한 병원에서 프로포폴을 이용한 수면마취를 통하여 팔에 카복시 시술을 받은 후 바로 다른 병원으로 가서 이번에는 허벅지에 카복시 시술을 요청하면서 아픈 게 싫으니 프로포폴을 투약하여 달라고 하는 것이다. 이와 같은 경우 이를 요청받은 의사가 환자가 이미 다른 병원에서 프로포폴 투약을 받고 왔는지를 알 수 없다는 것이다. 처방전의 공유가 이루어지지 않는 의료현실상 의사가 환자의 다른 병원에서의 프로포폴 투약 사실을 숨기는 경우 이를 알기가 불가능하기 때문이다. 의사는 마약류 관리에 관한 법률 위반으로 적발되는 경우 업무 목적 외가 아니라 의료행위를 위하여 프로포폴을 투약하였다는 것을 입증하지 못하는 한 형사처벌 뿐 아니라 의사 면허의 취소까지 당하게 된다. 결국 프로포폴을 의료행위에 사용하는 의사는 모두 마약류 관리에 관한 법률의 잠재적인 범죄자가 되는 셈이다. 프로포폴을 의료행위에 사용하는 의사는 자신의 행위가 마약류 관리에 관한 법률에 저촉되지 않도록 최선의 노력을 기울여야 할 것이다. 가령 환자가 프로포폴을 통한 시술을 우선적으로 요청하는 경우, 수면마취 없이 국소 마취 등을 통하여 시술을 받도록 권고하여 보고, 그럼에도 환자가 프로포폴을 통한 수면마취를 강력하게 요구하는 경우에는 환자의 다른 부위에 프로포폴 등의 마취 흔적이 있는지를 육안으로 확인하여 보고 문진하여 그 내역을 진료기록부에 기재하여 기록을 남겨두어야 할 것이다. 또한 환자가 통증에 민감하여 수면마취가 반드시 필요하다는 점을 입증할 수 있는 진단서를 환자로부터 받아 두는 것도 하나의 방법으로 생각된다. (출처 : 의료정보)

변호사 최청희

황반원공(Macular hole)과 설명의무

2014.01.17

황반원공(Macular hole)과 설명의무 법무법인 세승 최청희 변호사 학창시절 대다수의 친구들이 안경을 착용했다. 그런데 그 친구 대부분이 지금은 안경을 쓰지 않는다. 다름 아닌 라식, 라섹, 안내렌즈삽입술(ICL) 등의 시력교정수술을 받았기 때문이다. 라섹 수술을 받은 한 친구의 말에 따르면 수술 이후 세상이 아름답게 보인다고 한다. 그 만큼 시력교정의 효과가 탁월하다는 의미일 것이다. 하지만 모든 수술에 부작용이 있듯 시력교정수술도 망막박리, 녹내장, 황반원공 등의 부작용이 발생할 수 있다. 이에 관한 실제 사례를 소개하고자 한다. 사실관계는 이렇다. 고도의 근시가 있는 환자가 우안 시력교정을 목적으로 안내렌즈삽입술을 받았다. 그런데 환자는 수술 다음 날부터 시력이 흐리고 사물이 일그러져 보이는 등의 증상을 보였다. 황반부 정밀검사를 실시한 결과 환자의 우안에서 상당히 크고 주변 테두리가 불규칙한 황반원공이 발견되었다. 의사는 수술 당시 환자에게 황반원공의 발생가능성에 대한 설명은 하지 않았다. 하지만 안내렌즈삽입술을 시행할 당시 논문상 근시 환자에서 안내렌즈삽입술 후 발생한 황반원공에 관한 보고는 없었다. 이 사건에 대하여 대법원은 의사의 설명의무 위반을 인정하였다. “의사의 설명의무는 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없고, 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다”는 것이다. 실제 시력교정수술 이후 부작용이 발생하는 경우는 드물다. 하지만 한 번 부작용이 발생하면 자칫 실명으로 이어지는 등 그 부작용의 정도가 심각할 수 있다. 대법원은 이러한 점을 반영한 것으로 보인다. 따라서 안과의사는 환자에게 시력교정수술로 인하여 발생할 수 있는 부작용에 대하여 구체적이고 상세하게 설명하여야 한다. 예를 들어보자. 안과의사가 환자에게 라섹 수술 이후 안약의 사용으로 인하여 안압이 상승할 수 있다는 점에 대하여 설명하였다고 하자. 그런데 라섹 수술 이후 환자에게 녹내장이 발생하여 시력을 잃었다. 그렇다면 안과의사는 환자에게 라섹 수술의 부작용에 대하여 제대로 설명을 한 것일까. 그렇지 않다고 본다. 안과의사에겐 상식일지 모른다. 하지만 환자의 입장에선 안압의 상승이 곧 녹내장의 발병을 의미하는 것은 아니다. 환자는 의료지식에 문외한이다. 따라서 안과의사는 안압이 상승하면 이로 인하여 녹내장이 발생할 수 있고, 녹내장이 발생하면 시신경이 손상되어 시력을 잃을 수도 있다고 설명을 해야 한다. 이것이 제대로 된 설명일 것이다. 즉, 환자에 대한 설명의무는 다름 아닌 역지사지의 정신임을 상기하자. (출처 : 월간안과정보)

변호사 정혜승

비대면 진료는 내수용으로, 원격 진료는 해외로

2014.01.16

비대면 진료는 내수용으로, 원격 진료는 해외로 법무법인 세승 정혜승 변호사 의료진과 환자 사이의 원격 진료를 일부 허용하는 의료법 개정안을 놓고 의견이 분분하다. 그러나 원격진료 논란 이전에도 의사가 환자와 직접 만나지 아니한 채 전화로만 상담 후 처방전을 발급한 행위가 있었고, 이에 대하여 헌법재판소와 법원의 판결이 있다. 헌법재판소는 2012년 결정에서 의료법이 제17조에서 ‘직접 진료’하여 처방전을 발급하도록 한 것의 의미는 ‘중간에 제3자나 매개물이 없이 바로 연결되는 관계’로 진료하도록 하는 취지이므로 ‘대면 진료’를 뜻한다고 설시하였다. 그리고 진료의무를 이행함에 있어서는 신의성실 원칙에 따라 최선의 노력을 다하여 진료하여야 하는 것이 의료법의 기본 취지와 연결되므로, 환자를 대면하지 아니하고 전화통화에 의한 문진 등 일부 방법만으로 병상 및 병명을 규명·판단하는 것은 진료의무를 성실히 이행한 것이라고 보기에 부족하다고 설명하였다. 이는 국민 건강 보호를 위해서는 원칙적으로 대면 진료를 하여 환자의 상태를 명확하게 파악하는 것이 바람직하다는 뜻을 나타낸 것으로 판단된다. 그런데 위 헌법재판소의 결정 이후 대법원은, 살 빼는 약을 계속하여 처방받은 환자들 중 일부에게 전화로만 상담한 후 약을 처방하여 의료법 제17조 ‘직접 진료’ 규정에 위반하였다는 이유로 기소된 의사에 대하여, “의료법 제17조의 ‘직접 진료’라는 규정이 반드시 ‘대면 진료’만을 의미한다고 해석할 수 없다.”는 취지로 무죄 판결을 하였다. 이 판결은 판결이유 중에서 의료법의 목적은 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 하는 데에도 있기 때문에 그에 반하지 않는 한도 내에서 국민의 편의를 도모하는 방법으로 제도를 운용하는 것을 금지할 이유가 없고, 첨단기술의 발전으로 세계 각국은 원격의료의 범위를 확대하는 방향으로 바뀌어 가고 있으며, 보험수가 등의 조정을 통하여 비대면진료의 남용을 방지할 수 있을 것이라고 설명하였다. 위 두 가지 방향의 판결과 정부의 입장을 종합할 때, 환자의 편의를 위하여 국민 건강 보호에 반하지 않을 정도의 범위 내에서 환자와 의사가 직접 대면하지 않고 진료하는 것은 특별히 반대할 이유가 없다. 그리고 현재의 제도에서도 반복적 처방을 행하는 재진환자, 거동이 어렵거나 기타 사유로 의료기관에 직접 방문할 수 없는 형편의 환자 등에 대하여 전화를 통한 상담 후 처방이 행하여지고 있다. 어떤 경우에는 환자의 보호자들이 처방전을 대신 수령하기도 한다. 정부는 원격진료에 관한 의료법 개정안에 벽지 거주자, 군인, 재소자, 거동이 불편한 사람들에 대하여 가벼운 질환만을 대상으로, 스마트폰 등 간단한 장비만으로 원격진료를 허용하는 내용을 담았고, 그 이상 확대되지 않을 것이라고 홍보하고 있다. 그렇다면 현재 허용되는 비대면 진료의 범위와 정부가 내놓은 원격진료 허용안 사이에는 별다른 차이점이 없는 것이다. 우리나라는 1946년 서울에 첫 모범보건소가 설립된 이후, 국가적 차원에서 무의촌(無醫村)이 없어지도록 보건소 확대 사업을 꾸준히 시행하였다. 현재는 지역보건법에 따라 각 읍, 면마다 1개소 이상의 보건지소를 설치하고 1인 이상의 위촉위도 두고 있다. 게다가 우리나라는 의료인 인력의 질이 훌륭하고 의사의 배출도 꾸준히 이루어져 의사 수에 부족함이 없는 편이다. 이러한 자원을 바탕으로 1981년부터는 공중보건의사(예비역 장교의 병적에 편입된 의사들로 3년 간 공중보건업무 종사명령을 받은 자)들을 무의촌으로 배치하기 시작, 1983년 경 이미 무의촌은 사라졌으며, 현재도 많은 공중보건의사들이 외딴 섬, 산간 벽지에서 근무 중이다. 대법원의 판결 이유 중 설시와 같이, 국민의 건강 증진과 편의를 위하여 어느 정도의 비대면 진료는 필요할 수도 있을 것이다. 그러나 비대면진료(비대면처방, 혹은 원격진료)는 어디까지나 차선책이 되어야 한다. 특히나 우리나라와 같이 비교적 국토가 좁고 무의촌이 없으며 의료인의 질이 뛰어난 나라는 차선책인 원격진료를 확대할 것이 아니라 장점을 살려 의료인을 다양하게 분포시키는 정책이 필요하다. 반면, 인도네시아는 국토가 5개의 큰 섬을 포함한 13,466개의 섬으로 이루어져 있으며 전체 국토의 면적은 190만㎢로 한반도의 약 9배 넓이이다. 그리고 인구수는 2억 3,760만 명으로 세계에서 네 번째의 인구국이다. 인도네시아는 괄목할 만한 경제 성장을 이루어내며 국민들의 생활수준이 높아지고 있으나, 의료 시설이 그에 미치지 못하여 국민들의 의료비 지출 규모가 주변국에 비하여 낮은 편이다. 게다가 넓은 국토가 전부 섬으로 이루어져 있어 인도네시아 정부의 꾸준한 노력에도 불구하고 의료전달이 되지 않는 지역이 매우 많다. 최근, 인도네시아 정부가 미국의 GE헬스케어와 손잡고 의료용 모바일 사업이 추진 중이라는 보도가 있었다. 인도네시아는 의료진의 수마저도 절대적으로 부족하기 때문에 어쩔 수 없이 차선책인 원격진료의 도입이 시급한 것이다. 현재 정부가 추진하는 소위 원격진료안은 현재의 비대면진료와 크게 다를 바 없다. 비대면진료는 내수용으로 정비하고 남용을 방지하는 정책이, 원격진료에 관한 다양하고 적극적인 기술은 우리나라의 우수한 의료기술과 결합하여 해외로 수출하는 정책이 필요하다. (출처 : 데일리메디)

변호사 조진석

통상임금판결이 의료계에 미치는 영향

2014.01.15

통상임금판결이 의료계에 미치는 영향 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 2013년 12월 통상임금에 관한 대법원 전원합의체 판결이 있었다. 대법원은 근로자에게 지급되는 정기상여금이 통상임금에 포함된다고 판시하고, 그 산정범위에 관하여 판단기준을 제시하였다. 대법원 판결이 선고되기 전에 정기상여금이 통상임금에 포함되는지 여부는 우리 사회의 중대한 관심사였다. 통상임금은 근로기준법에 의하여 퇴직금 등 법정수당의 산정기준이 되기 때문이다. 예를 들어, 상여금이 통상임금에 포함될 경우 의료기관이나 기업의 비용부담이 증가할 수 있고, 이에 따라 임금체계 뿐만 아니라 생산원가, 기업경쟁력에도 큰 영향을 줄 수 있기 때문에 상여금이 통상임금에 포함되는지 여부는 사회·경제적으로 큰 영향을 미칠 수 있는 요소이다. 이와 같이 통상임금은 중요한 사회·경제적 의미를 가지지만 정작 근로기준법은 통상임금의 개념과 산정범위에 대한 근거규정이 없었고, 기업현장에서는 근로자가 임금인상을 요구할 때 기본급 인상을 억제하고, 각종 근무수당을 인상 또는 신설하거나 상여금을 인상하는 방법으로 대응하였다. 위와 같은 대법원 판례의 법리는 일반 기업 뿐만 아니라 의료계에도 적용될 수 있는데, 의료계의 통상임금 대응방법도 일반 기업과 거의 동일하였다. 의료계의 현실을 살펴보면 이미 대다수의 의료기관 직원들은 기본급 외에도 의사 면허, 간호사 면허, 의료기사 면허 등에 대하여 매월 일정액을 지급받는 면허수당이 있다. 본래는 진료성과에 따라 차등 지급받아야 하지만 진료업무에 종사하면 진료성과에 관계없이 정액을 지급받는 진료수당도 문제이고, 본래는 보수교육을 받을 경우에만 지급하여야 하지만 보수교육 이수여부와 관계없이 지급하는 교육수당 등의 각종 정기성 수당을 받고 있다. 성과와 관계없이 정기적으로 상여금도 지급받고 있는 실정이다. 그런데 2013년 12월 대법원 판결에 의하여 정기상여금이 통상임금에 포함되게 되었으므로 의료기관 운영과 관련하여 퇴직금 등에 산정하여야 할 요소가 커져서 결과적으로 의료기관의 인건비부담이 증가하게 됨을 고려할 수 밖에 없게 되었다. 별다른 수익사업이 없이, 정부의 수가정책에 전적으로 의존함에 따라 의료계로서는 중대한 위협이 될 것이 분명하다. 따라서 정부는 이러한 점을 고려하여 수가정책을 마련함에 있어 의료인력의 인건비 상승부분을 고려하여 수가를 책정하여야 할 것이다. 의료계도 관행적인 급여체계를 다시금 돌아보는 계기가 되었으면 한다. 특히 공공병원이나 비영리법인병원 등 선출직병원장의 경우 자신의 임기 이후에 의료기관이 부담하게 될 인건비 상승결과를 고려하여 임금교섭에 근로자 측의 인기를 얻기 위해 성과와 관련없고 정기성을 가지는 수당이나 상여금을 신설하거나 인상하는 등 인기위주의 결정을 하는 것을 지양하여야 할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

한의사의 의료기기 사용논란

2014.01.06

한의사의 의료기기 사용논란 법무법인 세승 조우선 변호사 한의사와 의사간의 업무 영역에 관한 다툼이 치열하다. 2013년 12월 26일 헌법재판소는 안압측정기 등을 사용하여 안질환 등을 진료하였다가 의료법 위반으로 기소유예처분을 받은 한의사들이 청구한 헌법소원심판청구 사건에서 검사의 기소유예처분은 한의사들의 평등권 및 행복추구권을 침해하므로 이를 취소한다는 취지의 결정을 하였다. 이 사건의 개요는 다음과 같다. 검사는 한의사들이 안압측정기 등의 의료기기를 사용하여 안질환 등을 진료한 행위에 대하여, 이와 같은 행위가 한의사의 면허의 범위 외의 진료행위이므로 의료법을 위반한 점은 인정되지만 법률 위반의 강도가 낮고 전과가 없는 등의 사정을 참작하여 기소를 유예하는 처분을 하였다. 기소유예처분은 범죄혐의의 점은 인정되지만 정상에 참작할 점이 있는 경우 검사가 기소를 하지 않는 처분의 일종이다. 해당 한의사들은 검사가 기소유예처분을 하였기 때문에 자신들의 의료기기사용 행위가 의료법위반에 해당하는지 여부를 형사재판에서 다투어보지 못하였고 이로 인하여 자신의 재판청구권 및 행복추구권을 침해받았다는 이유로 검사의 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구하였다. 헌법재판소는 검사의 기소유예처분은 한의사의 행복추구권 등을 침해하므로 이 처분을 취소한다는 취지의 결정을 선고하였다. 그 이유는 다음과 같다. 한의사들이 진료에 사용한 안압측정기, 자동안굴절검사기, 세극등현미경, 자동시야측정장비, 청력검사기 등은 측정결과가 자동으로 추출되므로 신체에 아무런 위해를 발생시키지 않고, 측정결과를 한의사가 판독할 수 없을 정도의 전문적인 식견을 요하지 않는다. 또한 한의과대학의 교육과정에서 안질환에 대한 기본적인 교육이 이루어지므로 한의사들이 위 의료기기들을 사용하여 한 진료행위는 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없다. 그럼에도 검사가 의료법 위반을 인정하는 취지의 기소유예처분을 한 결과 한의사들이 의료법 위반에 대해서 형사재판에서 무죄를 다툴 수 있는 기회를 박탈당하였으므로 이 처분은 한의사들의 평등권 및 행복추구권을 침해한다는 것이다. 헌법재판소의 결정에 따라서 검사는 의료법 위반 여부에 대하여 다시 수사를 하여 기소 여부를 결정하여야 한다. 헌법재판소가 의료기기를 한방의료행위에 사용할 수 있는 가능성을 검토하라는 이유에서 기소유예처분의 취소 결정을 한 이상 검사는 위 헌법재판소의 결정 취지를 폭넓게 참조할 것이다. 따라서 검사는 해당 한의사들에 대해서 의료법 위반 여부에 관하여 혐의 없음 취지의 불기소처분을 할 가능성이 높아졌다. 현행 의료법은 의료인이 면허된 것 이외의 의료행위를 하는 경우 무면허 의료행위로서 처벌하고, 보건범죄단속에관한특별조치법은 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 하는 경우 가중처벌하도록 규정하고 있다. 그러나 의사와 한의사의 면허범위에 대해서는 하위법규 등을 통하여 이를 명확하게 규정하고 있지는 않다. 헌법재판소는 의료행위와 한방의료행위의 구별에 있어서 ‘의료행위’는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 보고, ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미하는 것으로 판단하였다. 그리고 어떠한 행위가 한방의료행위에 해당하는지 여부는 그 의료행위의 태양과 목적, 학문적 기초, 전문지식에 대한 교육정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 보고 있다. 사안으로 돌아와, 이 사건 문제가 제기된 안질환 검사장비와 관련 안질환에 대해 일반적인 수준에서의 검토를 해보고자 한다. 안압측정기, 자동안굴절검사기, 세극등현미경, 자동시야측정장치 등은 녹내장 등의 안질환을 진단하고 치료하기 위하여 사용된다. 녹내장은 조기에 발견하면 적절히 치료할 수 있지만 적절한 시기에 진단을 놓치면 영구적인 실명을 초래할 수 있다. 개방각 녹내장 환자의 약 77%가 안압 검사시 안압은 정상의 범주에 속하는 것으로 나오지만 말기가 되어야 증상이 발현된다. 따라서 이를 진단하기 위해서는 안압측정, 시야측정 뿐 아니라 안저 검사, OCT 검사(빛간섭단층촬영) 등의 전문적인 검사가 추가로 필요하다. 이와 같은 검사를 위한 의료기기를 사용하기 위해서는 한의학적 지식이나 방법 뿐만 아니라 인체에 대한 해부학적 지식이 필요하다는 것이 의사들의 입장으로 보인다. 한의과대학의 대부분의 교과과목은 한의학이론에 기초한 것이고 서양 의료기기과 관련된 의학 과목이 차지하는 비율은 높지 않다. 뿐만 아니라 이에 대한 전문적인 실습이 이루어지는지 여부에 대해 논란이 있다. 의료 정보의 수집은 진단을 전제로 하고, 의료행위와 무관한 정보의 수집은 있을 수 없다. 환자의 신체 상태에 관한 정보수집 자체가 이미 진단행위의 일부인 것이다. 안압측정기 등의 의료기기의 사용이 위험한지는 단순히 데이터가 자동 산출되는지 여부로 판단되어서는 안 되고 이와 같은 진단기기를 통하여 정확한 진단이 가능한지, 즉 오진을 하지 않을 가능성이 없는지에 의하여 판단되어야 할 것이다. 녹내장 등의 안질환을 진단하기 위해서는 해부학적인 지식 뿐 아니라 다른 영상의학적 검사들이 필요한데, 안압측정기 등의 단순한 의료기기를 사용한 안압의 측정만으로 녹내장 여부를 확진하는 경우 그 진단은 오진의 가능성이 높아질 수 있는 위험이 있다. 이번 결정에서 헌법재판소는 의료법의 해석은 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데 중점을 두어야 한다고 전제하였다. 그러나 이와 같은 헌법재판소의 결정은 한의사들이 단순히 의료기기의 결과만을 신뢰하여 안질환을 잘못 진단하고 잘못된 의료행위로 나아갈 경우 오히려 국민의 건강에 위해가 될 가능성이 있다는 점을 파악하지 못한 것으로 보인다. 물론 이러한 부분은 안과 전문의나 의사에게도 공통적으로 적용되는 문제이다. 이 결정은 불과 10개월 전에 헌법재판소가 초음파 골밀도 측정기를 이용한 성장판 검사에 대하여 내린 결정과도 완전히 배치된다. 2012년 2월 23일 헌법재판소는 한의사들이 초음파 진단기를 사용하여 한 진료행위에 대하여 검사가 내린 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구 사건에서 초음파 진단기를 사용하여 진단을 하는 행위는 영상의학과 전문의 또는 의과대학에서 영상의학과 관련 이론 및 실습을 거친 의사의 업무영역이므로 한의사에게 면허된 의료행위라고 보기 어렵다고 판단하였다. 이후 2013년 2월 28일 한의사가 골밀도 측정용 초음파 진단기기를 이용하여 성장판 검사를 하였다고 이유로 기소되어 선고유예를 받은 사건에서도 동일하게 초음파 검사는 한의사에게 면허된 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판시하였다. 안압측정기를 사용한 녹내장 등의 안질환 진단 및 처방행위는 초음파 측정기를 이용한 성장판 검사보다 오진에 의하여 조기에 진단 시기를 놓칠 경우 실명에도 이를 수 있기 때문에 의학적 위험성은 더욱 크다. 그럼에도 불구하고 이번에는 한의사의 안압측정기를 사용한 진료행위는 의료법 위반에 해당하지 않는다고 판단한 것이다. 위에서 살핀 2012년 한의사의 초음파 골밀도 측정기 사용 사건에서 헌법재판소는 사단법인 대한의사협회의 제3자 소송참가신청에 대해서 참가신청은 받아들이지 않았지만 이해관계인의 의견으로서 대한의사협회의 의견을 적극 참작한 바 있다. 그러나 이번 결정을 함에 있어서 헌법재판소는 대한의사협회, 대한안과학회, 대한안과의사회, 대학의학회 등의 전문가단체의 의견을 청취하지 않은 것으로 보여 절차적인 문제가 있다는 비판론이 있다. 안압측정기를 통한 안질환 진단에 있어서는 전문가 단체의 의견을 구하지도 않고 특별한 근거 없이 의학적으로 안전하다고 판단한 것이다. 불과 1년 동안 한의사의 초음파 측정기 사용은 허용되지 않고, 안압측정기 사용은 허용된다는 상반된 취지의 두 개의 결정이 나와 한의사의 행위가 어디까지 허용되는 것인지에 대해서 환자나 의료인, 수사기관 모두 예측하기가 어려워졌다. 이번 헌법재판소의 결정에 의하여 한의사들의 의료기기 사용에 대한 제한이 일정 부분 완화될 가능성이 높아졌다. 그러나 현행 법규정에 의사와 한의사간의 협진 의무가 규정되어 있지는 않다하더라도 한의사는 안질환에 대해서 진단하고 의료행위를 함에 있어서 전문 영역에 있는 안과전문의에게 협조를 구하는 등 최대한의 주의의무를 다 하여 환자의 상태에 대해서 최선의 진료를 할 수 있도록 노력을 기울이는 것이 바람직할 것이다. 또한 재판부는 전문의 자격 인정이 규정되어 있는 전문 영역에 대해서 법정 수련기간을 거치지 않은 비전문적 의료인이 해당 과목 전문의와의 협의 없이 단독으로 시행한 의료행위로 인하여 환자에게 악결과가 발생한 경우에는 보다 가중된 결과책임을 부담하도록 하여 의료인 스스로의 주의를 촉구하여야 할 것이다. 향후 의료법 개정 과정에서 한의사가 양방의 전문영역에 대해서 진단 및 처방을 하는 경우 양방의 전문의에게 협진이나 조언을 구할 의무 등을 명시하는 방안도 고려되어야 할 것이다. (출처 : 청년의사)

변호사 박재홍

근저당권 설정비용 돌려받자

2014.01.02

근저당권 설정비용 돌려받자 법무법인 세승 박재홍 변호사 의료인은 자기의 부동산에 근저당권을 설정해주고 은행에서 자금을 대출받는 경우가 흔히 있다. 그런데, 이러한 부동산 담보대출에 있어서 근저당권 설정비용은 의료인과 은행 중 누가 부담해야 할까. 근저당권 설정비용은 부동산에 근저당권을 설정할 때 발생하는 부대비용인데, 그 세부 항목에는 ① 등록세․교육세, ② 등기수수료(인지대), ③ 법무사 보수, ④ 감정평가 수수료, ⑤ 국민주택채권 매입비 등이 있다. 이러한 근저당권 설정비용은 고객인 의료인과 은행 간의 특약이 없는 한, 법령에 따라 ① 등록세, 교육세, 등기수수료, 법무사 보수, 감정평가 수수료는 근저당권자(채권자)인 은행이 부담하고, ② 국민주택채권 매입비는 근저당권설정자(채무자)인 의료인 측이 매입해야 함이 원칙이다. 그런데, 은행은 위와 같은 법령상 기준에 관하여 설명하거나, 고객이 근저당권 설정비용을 부담할 의사가 있는지 여부를 명시적으로 확인하지 아니한 채, 고객이 은행에서 대출을 받으려면, 고객이 근저당권 설정비용을 부담한다는 내용이 담긴 근저당권설정계약서에 서명하도록 사실상 강제하였고, 위 근저당권설정계약서에 근거하여 근저당권 설정비용의 부담을 전부 고객에게 전가해왔다. 공정거래위원회는 이러한 문제점을 시정하기 위하여, 2008. 2.경 과거 은행들이 사용해왔던 근저당권설정계약서 표준약관이 고객에게 부당하게 불리한 약관조항으로서 사법상 무효라는 이유로, 등록세, 교육세, 등기수수료, 법무사 보수, 감정평가 수수료는 원칙적으로 은행이 부담한다는 내용으로 표준약관을 개정하였다. 대법원도 2011. 8.경 ① 부동산 담보대출에 있어서 은행이 고객보다 상대적으로 우월한 지위에 있는 점, ② 대출거래에 있어서 세부적인 거래조건에 관해서는 고객과 은행 간의 충분한 협의없이 은행 직원의 지시에 따라 작성됨이 일반적이라는 점 등을 고려할 때, 은행의 개정전 근저당권설정계약서는 우월한 지위에 있는 은행이 그 지위를 이용하여 자신이 부담하여야 할 근저당권 설정비용을 고객에게 전가시킬 수 있도록 한 것인 바, 법령에 위반되는 불공정한 약관조항이라 판단하였다. 이처럼 고객이 근저당권 설정비용을 부담한다는 근저당권설정계약서가 불공정한 약관조항이라 사법상 무효라면, 은행은 원칙대로 근저당권 설정비용 중 등록세, 교육세, 등기수수료, 법무사 보수, 감정평가 수수료를 부담할 의무가 있는 바, 당연히 고객이 은행을 대신하여 지급한 근저당권 설정비용을 반환할 책임이 있는 것이다. 이에 서울남부지방법원은 의사인 원고가 피고은행을 상대로 8,000만 원의 근저당권 설정비용 반환을 청구한 사건에서, “채권자가 이 계약에 의한 근저당권의 설정, 변경, 경정, 이전, 말소 등에 관한 등기, 등록, 기타의 모든 절차를 요구할 때에는 설정자와 채무자는 이를 이행하기로 하며, 이에 따르는 모든 비용을 연대하여 부담하고 채권자가 대신 지급할 때에는 이를 곧 갚기로 한다”고 규정된 조항은 일응 불공정한 약관조항에 해당하여 무효이고, 피고은행은 원고에게 근저당권 설정비용 중 국민주택채권 매입비를 제외한 5,700만 원을 지급하라고 판시하였다. 물론, 일부 언론에서는 은행 측의 발표를 인용하여 근저당권 반환청구 소송의 승소율이 낮다고 보도한 사실이 있으나, 특히 위 사건과 같이 근저당권설정계약서에 근저당권 설정비용의 세부항목과 부담주체가 구체적으로 표시되어 있지 않은 경우, 고객이 근저당권 설정비용에 관하여 피고은행과 개별 협상을 하였다거나, 이를 부담하려고 한 것으로 보기 어렵기 때문에, 고객이 은행을 상대로 근저당권 설정비용 반환청구 소송을 제기할 경우, 결코 승소할 가능성이 낮다고 볼 수 없다. 따라서, 과거 2002. 12.경부터 2011. 8.경까지 은행에서 부동산 담보대출을 받은 적이 있다면, 지금이라도 당시 대출약정서 및 근저당권설정계약서, 등기부등본, 근저당권설정비용 영수증 등을 확인하고, 이를 바탕으로 법률전문가의 자문을 거쳐, 나의 근저당권 설정비용은 돌려받을 수 있는지 여부를 꼼꼼히 검토해보도록 하자. (출처 : 의료정보)

변호사 조우선

의료정보는 더 보호되어야 한다 - 약학정보원 개인정보 유출 관련

2013.12.24

의료정보는 더 보호되어야 한다 법무법인 세승 조우선 변호사 빅 데이터는 정보화 사회에서 중요한 가치를 가진다. 특히 환자의 처방정보 관련 빅 데이터는 제약회사의 신약개발에 있어 유용한 자료가 되므로 돈 벌이의 수단으로 활용될 수 있다. 2013년 12월 11일 서울중앙지방검찰청은 개인정보관리법 위반행위와 관련하여 약학정보원을 압수수색했다. 약학정보원은 2007년부터 2012년까지 약 5년간 약국 보험청구 프로그램인 ‘PM2000'을 이용하여 환자들의 질환, 의약품 청구 내역 등의 정보를 무단으로 수집하여 다국적 의약정보제공기업인 IMS헬스코리아에 제공하였다는 혐의를 받고 있다. 약학정보원의 처방전 전산처리 시스템은 전국 49%의 약국에 설치되어 있고 지금까지의 수사결과 약학정보원은 매년 약 3억 원을 받고 환자처방정보 300만 건을 유출한 것으로 파악되고 있다. 이에 19일 보건복지부와 행정안전부는 뒤늦게 개인의료정보취급에 관한 가이드라인을 발표하였다. 대한의사협회는 23일 약학정보원과 그 정보를 사들인 IMS헬스코리아를 상대로 집단 손해배상청구소송을 제기할 것이라는 입장을 밝혔다. 이와 같은 개인정보의 침해는 과거에도 문제가 된 바 있다. 2003년 건강보험공단이 가입자의 개인정보 4천여 건을 업무목적 외로 열람하여 그 일부를 보험회사에 유출한 사례가 있다. 또한 아이폰의 국내 사용자 약 3만 명이 본인의 동의 없이 아이폰 위치 정보를 수집당해 사생활이 침해당해 정신적인 피해를 봤다는 이유로 아이폰 제조사인 애플사와 애플 코리아를 상대로 위자료 청구의 집단소송을 제기한 바 있다. 이 사건은 원고 1인당 청구 금액이 약 100만 원으로 총 청구금액이 266억 원을 넘는 것으로 추정되고 있다. 그러나 약학정보원 사태는 지금까지의 개인정보 유출 사례와 질적으로 다르다. 단순한 개인정보가 아니라 환자가 감추고 싶어 하는 건강에 관한 정보가 대량으로 유출되었기 때문이다. 정보보호의 핵심 원칙은 ‘최소수집의 원칙’과 ‘본연의 목적을 다한 정보의 폐기의 원칙’이다. 그러나 이 원칙은 의료체계라는 특수한 영역에서는 지켜지기 어렵다. 의료행위를 할 때는 최대한의 정보 수집을 하여야만 환자의 정확한 상태를 진단하여 최선의 진료방법을 제시할 수 있고, 의료관계 법령은 진료에 관련된 정보를 일정 기간 보존하도록 규정하고 있기 때문이다. 또한 의료정보는 국민건강보험공단, 약국 등 다양한 기관이 이 정보를 공유하여야 할 필요성이 있기 때문에 유출의 가능성이 상대적으로 높다. 실제로 의료정보가 누출이 되었을 경우 정보 주체가 입는 피해는 일반 개인정보보다 심각하다. 환자의 의료정보가 유출되는 경우에는 환자는 보험․고용에서의 차별, 혼인에서의 차별 등을 받을 수 있기 때문이다. 개인의료정보는 헌법 제17조의 사생활의 비밀 혹은 개인정보자기결정권에 의하여 보호되나 일반적인 개인정보에 비하여 더욱 강하게 보호되어야 한다. 헌법재판소는 4급 이상 공무원들의 병역 면제사유인 질병명을 관보와 인터넷을 통해 공개하도록 하는「공직자 등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률」 제8조의 위헌성을 판단함에 있어 질병명은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보로서, 특별한 사정이 없는 한 타인의 지득(知得), 외부에 대한 공개로부터 차단되어 개인의 내밀한 영역 내에 유보되어야 하는 정보라고 판단한 바 있다(헌법재판소 2007. 5. 31. 자 2005헌마1139 결정공직자등의병역사항신고및공개에관한법률제3조등위헌확인). 약학정보원의 정보 유출에 대해서는 형사 처벌이 불가피할 것이다. 만약 개별 약국이 환자의 개인정보가 ‘PM2000’을 통해서 약학정보원으로 넘어가는 것을 알고 있었다면 이는 정보주체의 동의 없는 제3자 제공행위로서 개인정보보호법에 따라 처벌될 수 있다. 뿐만 아니라 약사법 제81조의 비밀유지의무위반 및 형법상 업무상비밀누설죄 역시 문제될 수 있다. 약국이 정보 유출에 대해서 전혀 몰랐다고 하더라도 완전히 무책한 것은 아니다. 개인정보보호법은 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 개인정보를 유출당한 자의 경우에도 처벌규정을 두고 있기 때문이다. 따라서 약국에서 이와 같은 프로그램에 의하여 환자의 개인정보가 유출되지 않도록 요구되는 안정성 확보장치를 하지 않았다면 이에 대한 법적 책임을 부담할 수도 있다. 약학정보원은 부정한 방법으로 개인정보를 취득한 이상 개인정보보호법 위반으로 처벌될 수 있으며 이를 알면서도 영리를 위하여 개인정보를 제공받은 IMS헬스코리아 역시 동일한 처벌을 받을 수 있다. 뿐만 아니라 제약회사가 불법으로 수집된 정보임을 알면서도 영리 목적으로 IMS헬스코리아로부터 정보를 구입하였다면 제약회사 역시 처벌될 수 있다. 이에 대해서 약학정보원은 개별 약국과의 계약을 할 때 계약서에 프로그램 사용시 발생하는 법적 정보에 대해서 수집, 이용한다는 것에 동의하도록 명시하고 있으므로 법적으로 문제가 되지 않는다고 한다. 그러나 개인정보자기결정권은 환자 개인의 권리이므로 약국이 환자 대신 정보수집에 동의할 자격이 없으므로 약국이 사전에 포괄적으로 동의하였다고 하여 약학정보원의 환자 개인의 의료정보 수집이 정당화될 수는 없다. 또한 약학정보원은 IMS헬스코리아에 제공된 데이터에는 환자명, 보호자명이 일체 들어가지 않고 주민등록번호 역시 암호화 처리하는 등 수집한 정보를 가공하였으므로 문제가 없다고 한다. 이에 대해서는 미국의 「건강보험 관리 및 책임에 관한 법률」(the Health Insurance Portability and Accountability Act; HIPAA)을 참고할 수 있을 것이다. 이 기준에 따르면 개인의료정보를 임상자료 연구에 활용하기 위해서는 성명, 주소, 전화번호, 팩스번호, 메일주소, 각종의 번호, 지문 등의 생체정보, 얼굴 전체의 사진 및 유사한 것 등 18개의 민감건강정보(Protected Health Information;PHI)를 익명화하여야 한다. 이와 같이 철저한 익명화가 되지 않은 상태의 정보를 재조합하여 정보주체를 추정할 수 있다면 이에 대해서 약학정보원은 면책되기 어려울 것으로 보인다. 현재 개인의료정보는 개인정보보호법에 의하여 일반 개인정보와 함께 규율되고 있다. 그러나 의료정보는 앞서 본 바와 같은 특수성이 있어 더욱 정교한 법적 규율이 필요하다. 이미 미국은 1996년 8월 연방의회에서 전자의무기록의 교류에 관한 「건강보험 관리 및 책임에 관한 법률」(the Health Insurance Portability and Accountability Act; HIPAA)을 제정하고 2003년 보건성은 이의 시행규칙으로서 「개인식별이 가능한 의료정보에 관한 기준」(Standards for Privacy of Individually Identifiable Health Information)을 공포하였다. 이에 따르면 의료정보에서 환자의 신원정보의 사용은 의료의 목적으로만 사용되어야 하고 병원 측은 치료, 연구, 교육의 목적으로 그 정보를 사용할 수 있지만 비의료의 목적으로 정보를 이용하는 것은 금지된다. 일본 역시 2003년 개인정보보호법이 제정된 이후 2004년 일본 후생노동성이 의료개호관계사업자에 있어서 개인정보의 적절한 취급을 위한 가이드라인을 제시한 바 있다. 우리 역시 2007년경에 도입 논의가 이루어지다가 폐기된 개인의료정보보호법률을 재검토하여야 할 것이다. 이는 현행 개인정보보호법의 특별법의 형태가 될 것이고 연구․분석, 공중보건, 진료비 지급, 마케팅 등의 목적으로 진료정보를 이용하는 경우에는 정보주체의 명시적, 구체적 동의를 얻도록 하고 기관 간에 진료 정보를 교류하는 경우 정보주체가 식별되지 않도록 개인정보 익명화의 요건을 구체적으로 규정하여야 할 것이다. 또한 정보의 이용목적이 완료되거나 정보주체의 파기 청구가 있는 경우, 보존기한이 만료된 경우에는 환자의 의료정보를 파기하도록 하여야 할 것이다. 이와 같은 특별법을 제정하는 방법이 아니라면 현행 개인정보보호법에 개인의료정보에 관한 부분을 별도로 추가하는 방법 역시 고려되어야 할 것이다. 이번 약학정보원 개인정보 유출 사태가 보건의료계 전반에 걸쳐 의료정보의 관리와 보호의 필요성에 대하여 돌아보고 제도를 재정비하는 계기가 되기를 바란다. (출처 : 데일리메디)

변호사 신태섭

진료기록부에 가필하여도 되나요

2013.12.23

진료기록부에 가필하여도 되나요 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료법 제23조 제3항은 “누구든지 정당한 사유 없이 전자의무기록에 저장된 개인정보를 탐지하거나 누출·변조 또는 훼손하여서는 아니 된다.”라고 규정함으로써, 의료인을 포함한 모든 사람들에 대하여 전자의무기록에 변조 등의 행위를 하지 말 것을 의무화하고 있다. 그렇다면 의사 등 의료인은 자신이 작성한 진료기록부에 가필을 하는 것이 허용되지 않는 것일까? 이에 대한 최근 대법원 판결이 선고되어 그 사건을 소개하고자 한다. 이 사건 의사는 2008년 8월 23일 22:00경 계단에서 떨어져 두부열상을 입고 내원한 환자에 대하여 두부CT촬영 검사를 거친 후 열상부위 봉합 치료를 하였고, 그 다음날인 8월 24일 01:00경 해당 환자를 퇴원시켰으며, 이 사건 간호사는 이 사건 당시에 의사를 보조하였다. 그러나 해당 환자는 퇴원당일인 8월 24일 17:00경 입에 거품을 물고 눈이 돌아가는 등 ‘뇌출혈’ 증상을 보였고, 타 병원으로 후송되어 응급 뇌수술을 받았으나 9월 27일경 사망하였다. 이 사건 의사는 8월 29일경 전자진료기록부에 ‘지연성뇌출혈에 대한 가능성 설명하고 의식상태 변화나 오심, 구토 증상 있을시 대학병원에 가보시라 함’이란 내용을 가필한 후 전자서명을 하였고, 이 사건 간호사 역시 8월 24일 이후에 전자간호기록부에 기존의 전자서명을 삭제한 후 ‘두통 계속되고 오심 심해지면 신경외과 있는 병원으로 가라고 설명함’이란 내용을 가필한 후 전자서명을 하였다. 이러한 사실관계를 기초로 원심은, 의료법 제23조 제3항에 규정된 ‘개인정보’라 함은 ‘개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 등에 의하여 당해 개인을 알아볼 수 있는 부호, 문자, 음성, 음향, 영상 및 생체특성 등에 관한 정보’라고 해석하였고, 이 사건의 경우 진료기록과 간호일지의 내용을 고친 것에 불과할 뿐 개인정보를 고친 것이 아니라는 논리로 이 사건 의사와 간호사에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 그러나 대법원은 원심과 달리 의료법 제23조 제3항에 규정된 ‘개인정보’에 대하여 환자의 이름, 주소, 주민등록번호 등과 같은 ‘개인식별정보’뿐만 아니라 환자에 대한 진단, 치료, 처방 등과 같이 공개로 인하여 개인의 건강과 관련된 내밀한 사항 등이 알려지게 되고 그 결과 인격적, 정신적 내면생활에 지장을 초래하거나 자유로운 사생활을 영위할 수 없게 될 위험성이 있는 ‘의료내용에 관한 정보’도 포함된다고 판시하였다. 또한, ‘작성권자’와 관련하여 ‘환자를 진료한 당해 의료인’은 의무기록 작성권자로서 보다 정확하고 상세한 기재를 위하여 사후에 자신이 작성한 의무기록을 가필, 정정할 권한이 있다고 판시하였다. 대법원은 이러한 해석에 따라 이 사건 전자의무기록에는 인적사항과 의료내용만이 저장되었을 뿐 ‘전자서명법에 따른 전자서명’이 없었으므로, 이 사건 전자의무기록을 의료법상 ‘전자의무기록’으로 볼 수 없기 때문에, 이 사건 의사에 대하여 무죄를 선고하였다. 아울러 ‘전자의무기록을 작성한 당해 의료인’이 그 전자의무기록에 기재된 의료내용 중 일부를 추가, 수정하여도 변조 행위의 주체가 될 수 없으므로, 간호사는 전자간호기록부에 대한 ‘작성권자’에 해당하기 때문에, 이 사건 간호사에 대하여도 무죄를 선고하였다. 이번 대법원 판결은 의료법 제23조 제3항에 규정된 ‘전자의무기록 변조죄’의 각 ‘구성요건’에 대하여 그 내용을 명확히 판결하였다는 점에서 그 의미가 있다. 다만 이 사건 의사에 대하여는 의료법상 ‘전자의무기록 변조죄’가 성립할 수 없지만, 의료법상 ‘진료기록부 작성·서명 의무 위반죄’ 성립은 가능할 수 있을 것으로 판단된다. 참고적으로 2012년 4월 7일부터는 의료법 제22조 제3항(의료인은 진료기록부등을 거짓으로 작성하거나 고의로 사실과 다르게 추가기재·수정하여서는 아니 된다)에 따른 ‘허위작성금지’가 적용되므로, 각 의료인들은 진료기록부를 가필할 경우에 이 점을 각별히 유념하여야 할 것이다. 끝. (출처 : 라포르시안)

변호사 조진석

1회용 의료기기 재사용에 관하여

2013.12.19

1회용 의료기기 재사용에 관하여 법무법인 세승 변호사/의사 조진석 2013년 정기 국정감사에서 내시경용 생검겸자 1개가 약 300여회 반복하여 사용된다고 하여 1회용 의료기기의 재사용실태가 문제되었다. 실제 의료현장에서 내시경용 생검겸자 뿐만 아니라 1회용 주사기, 혈액투석필터 등 다양한 의료기기들이 재사용되는 것으로 파악되고 있다. 그런데 위와 같은 의료기기 사용 등을 규율하고 있는 현행 의료기기법에 따르면, 1회용 의료기기의 재사용을 금지하는 규정 및 1회용 의료기기를 재사용한 행위를 처벌하는 규정이 없어 이에 대하여 형사처벌을 할 수 없다. 1회용 의료기기를 재사용한 행위에 대하여 형사처벌을 할 수 없다고 하더라도 다른 법적 문제가 없다는 것은 아니다. 법원의 판례에 따르면 의사가 의약품을 사용하면서 첨부문서에 기재된 사용상 주의사항에 따르지 않은 결과 의료사고가 발생한 경우 의사의 과실이 추정될 수 있고 이에 따라 의사가 그 악결과가 과실에 의한 것이 아님을 입증하여야 하고 인과관계 없음을 입증하지 못할 경우 악결과에 대한 손해배상책임을 부담하게 될 수 있다고 한다. 이러한 판례의 태도는 1회용 의료기기 재사용에도 유추적용될 수 있을 것이다. 의료기기의 첨부문서나 용기 등에 ‘1회용’으로 기재되어 있음에도 불구하고 1회용 의료기기를 재사용하여 환자에게 감염 등 악결과가 발생한 경우 의사의 과실이 추정되어 의사 또는 의료기관 측에 불리한 판결이 나올 수 있을 것이다. 또한, 건강보험심사평가원은 대장내시경시술시 사용되는 1회용 스네어를 소독하여 다른 환자에게 사용하는 문제에 대한 질의회신에서 ‘일회용 제품을 소독하여 사용하는 경우는 해당 제품의 안전성 등과 관련하여 식약청에서 허가받은 바와 달리 사용되는 경우에 해당하여, 식품의약품안전처 허가사항대로 사용하여야 함’을 행정해석을 통해 밝힌 바 있다. 이와 같은 건강보험심사평가원의 행정해석의 취지로 볼 때 1회용 의료기기를 소독하여 재사용하고 이를 급여청구할 경우 당해 요양기관은 허가사항외 급여청구를 한 것이 되어 그 청구는 국민건강보험법이 금지하는 ‘부당청구’에 해당하고, 요양기관은 환수처분 및 업무정지처분 또는 이에 갈음한 과징금 부과처분을 당할 수도 있다. 그러므로 의료기관 및 의료인들은 1회용 의료기기를 재사용하였을 경우의 민사상 과실추정의 위험성 및 국민건강보험법상의 행정처분 가능성 등을 고려하여 1회용 의료기기를 재사용하는 행위를 지양하여야 할 것이다. 이와 더불어 정부도 의료기관이 경제적 이익보다는 환자의 안전을 우선할 수 있도록 현실적인 수가정책을 세워야 할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 박재홍

서체 저작권 문제, 어떻게 대응하면 될까?

2013.12.06

서체 저작권 문제, 어떻게 대응하면 될까? 법무법인 세승 박재홍 변호사 어느날 갑자기 “당신은 우리 회사의 서체를 무단으로 사용했다. 따라서 합의금을 지급하지 않으면 저작권 침해로 형사고소․고발하여 5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있다”는 내용증명을 우편으로 받는다면, 누구라도 깜짝 놀랄 수밖에 없다. 병원의 담당자는 고민이 될 것이다. 병원의 홈페이지, 동영상 등의 글자 한두개에 서체가 사용되었다는 이유로, 적게는 수십만 원에서 많게는 수천만 원의 합의금을 지급해야 된다는 사실이 상식적으로 납득이 가지 않기 때문이다. 서체(font)는 쉽게 말하면 글자의 모양이다. 이러한 서체에는 조선시대 김정희(金正喜)의 추사체(秋史體)처럼 그 자체로 미적 가치가 있는 경우도 있지만, 대체로 의사전달의 도구로서 문자의 기능과 별도로, 서체 자체가 감상의 대상이 된다고 보기 어렵기 때문에, 저작권법상 보호의 대상인 미술저작물이 된다고 볼 수 없다. 다만, 판례는 서체 자체(font)가 아니라, 이를 디지털화하여 화면에 표시하거나 출력할 수 있도록 만든 전자적 데이터 프로그램인 서체 파일(font file)의 경우, 다른 응용프로그램을 통하여 간접적으로 사용되는 일련의 지시․명령으로 표현된 컴퓨터프로그램저작물이라 해석하고 있는 바, 이를 통하여 서체 파일을 제작하는 업체들의 권리를 보호해 주고자 하고 있다. 따라서 병원이 저작권자인 서체 업체의 동의없이 인터넷에서 임의로 서체 파일을 내려받아, 홈페이지 제작, 광고, 학술활동 등을 위하여 사용하는 행위는 원칙적으로 서체 파일에 대한 저작권을 침해하는 행위라 볼 수 있다. 그런데, 문제는 병원이 대개 홈페이지 등을 직접 제작하지 않고, 이를 외주업체에게 맡기게 되는데, 외주업체가 무단으로 서체 파일을 사용하여 홈페이지 등을 제작하는 경우에도, 병원이 저작권 침해의 책임을 져야 되는지 여부에 관하여 의문의 여지가 있다는 점이다. 이와 관련하여 문화체육관광부는 저작물 외주 제작의 경우 위탁․도급계약에 따라 수급인이 독립적 지위에서 자신의 재량에 의하여 저작물을 만들기 때문에, 외주 제작의 결과물에서 저작권 침해의 문제가 발생한다면 이를 제작한 자에게 책임이 있다고 할 수 있다는 해석을 하고 있다. 이에 따르면, 외주업체가 특정 서체를 홈페이지에 표현하기 위하여 무단으로 서체 파일을 이용하였다면, 그에 따른 저작권 침해의 책임은 어디까지나 외주업체에게 있고, 병원은 서체 파일을 이용한 결과물인 홈페이지만을 이용한 것이므로, 서체 파일에 대한 저작권을 침해하지 않아, 해당 서체로 만든 병원 홈페이지가 있더라도, 이를 삭제하거나 서체 업체에게 민사상 손해배상을 할 필요는 없다는 것이다. 다만, 실제 재판에서는 병원 홈페이지의 내용만으로는 이를 병원이 아니라 외주업체에서 제작하였다고 볼만한 근거가 명확하지 않을 뿐만 아니라, 대개 영세한 외주업체가 이미 폐업을 하여 연락조차 어려운 상태라서, 병원 측에서 홈페이지 제작에 있어서 서체 파일을 직접 사용하지 않았다고 주장하기 어려울 수 있다. 또한, 설사 병원이 직접 서체파일을 복제하거나 이용에 제공하지 않더라도, 외주업체에게 홈페이지 제작에 있어서 서체 채택과 관련하여 일정한 지시․감독을 하였다는 이유로, 민법상 사용자에 준하여 서체 파일에 대한 저작권 침해를 이유로 한 손해배상 책임을 부담할 가능성도 배제할 수 없다. 따라서, 병원이 이러한 서체 저작권 문제를 겪지 않으려면, 사전적으로는 외주업체와의 계약서를 잘 작성하는 것이 무엇보다 중요하다. 좀더 구체적으로 말하면, 외주업체가 병원 홈페이지를 작성함에 있어서, ① 서체 파일 등 저작물을 포함한 타인의 지적재산권 일체를 침해해서는 안 되고, ② 이를 위반하여 병원과 권리자 간의 법적 분쟁이 발생한 경우, 이로 인한 일체의 비용은 외주업체가 부담한다는 조항이 반드시 포함되어야 할 것이다. 아울러, 서체 업체 측으로부터 내용증명을 받은 경우라도, 형사고소․고발하겠다는 문구에 지레 겁을 먹고 무조건 합의금을 지급하기보다는 ① 현재 병원 홈페이지 등에서 해당 서체가 사용되고 있는지 여부와 사용되고 있다면 그 내역을 명확히 정리하고, ② 이와 관련된 외주업체와의 계약서 내용등을 꼼꼼히 확인한 후, ③ 법률전문가와의 상담을 거쳐 합의금 지급 여부를 결정하는 것이 타당하겠다. 서체 저작권 침해의 사건은 실제 형사고소․고발로 이어지는 사례가 적은 편이고, 설사 서체업체 측의 형사고소․고발이 이루어지더라도, 현재 검찰에서는 지적재산권 관련 국민적 인식 수준이 낮은 상태에서, 무분별하게 저작권 침해사범이 양성되는 것을 방지하기 위하여, 검사의 판단에 따라 일정기간 저작권 교육을 받는 것을 조건으로, 기소를 유예하는 경우가 많다. 그렇다면, 서체 저작권 사건은 결국 민사상 손해배상의 문제일 뿐인데, 그 법적 타당성 여부를 별론으로 하더라도, 홈페이지 상 몇 가지 단어에 서체 파일이 사용되었다는 이유만으로, 저작권자가 병원에게 형사고소․고발하겠다는 고압적인 언사와 함께 과도한 합의금을 요구하는 것까지 사회윤리적으로 허용된다고 보아서는 아니될 것이다. 따라서 병원에서도 이러한 서체 업체 측의 부당한 요구에 쉽사리 응하기보다는, 정상적인 법적 절차에 따라 대응하는 방안 역시 신중하게 고려해 보시기를 권하는 바이다. (출처 : 대한치과교정학회)

변호사 정혜승

어떻게 해야 처벌되지 않을지 미리 알려주세요

2013.12.05

어떻게 해야 처벌되지 않을지 미리 알려주세요 법무법인 세승 정혜승 변호사 전제군주시대에는 왕이 곧 법률의 제정자이기 때문에 왕이 범죄로 규정한 행위에 대하여 왕이 직접 형벌을 내리는 것이 당연시되었을 것이다. 그러나 근대적 시민계급의 성장과 함께 누구나 미리 법률로 범죄라고 규정되지 않은 행위로 인하여 처벌되어서는 안된다는 원칙(죄형법정주의)이 자리 잡게 되었고, 현재는 자유민주주의 국가라면 당연한 법원칙으로 인정되고 있다. 아무리 사회적으로 비난받아 마땅한 행위라 하여도 미리 법률이 범죄로 규정하지 아니하면 처벌할 수 없는 것이지만, 복잡다기한 현대 사회에서는 국회가 제정하는 법률로 모든 생활형태를 규율하기에는 한계가 있기에 일정한 경우 법률에서는 ‘처벌’에 관한 내용의 대강을 규정하고, 하위법령인 시행령, 시행규칙을 통하여 처벌되는 ‘행위’를 정하기도 한다. (현지조사 시 서류미제출 등으로 처벌되는 예) 보건의료분야야말로 다양한 생활형태를 반영하고 있어 국회가 제정한 법률 이외에도 수많은 하위 법령이 존재하고 있고, 일부는 형벌에 관한 구체적 규정 역시 하위 법령으로 위임하고 있다. 그러나 하위법령으로도 도무지 어떤 행위가 범죄가 되는지 알 수 없는 경우가 많고 그 중 하나가 국민건강보험법상 현지조사에 관한 벌칙규정이다. 동법 제97조 제2항은 “보건복지부장관은 요양기관에 대하여 요양, 약제의 지급 등 보험급여에 관한 보고 또는 서류 제출을 명하거나, 소속 공무원이 질문하게 하거나 관계 서류를 검사하게 할 수 있다.” 라고 규정하여 일단은 보건복지부장관이 광범위한 서류제출을 명할 수 있고, 소속 공무원 역시 광범위한 질문이 가능하도록 규정하고 있다. 그런데 동법 제116조에서는 “제97조 제2항을 위반하여 보고 또는 서류 제출을 하지 아니한 자, 거짓으로 보고하거나 거짓 서류를 제출한 자, 검사나 질문을 거부, 방해 또는 기피한 자”에게 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다고 규정하고 있다. 그렇다면 보건복지부장관이나 소속 공무원이 어떤 요구를 하더라도 모두 응하여야 처벌되지 않을 수 있는 것일까? 과연 보험급여에 관련되는 서류 또는 보고의 범위는 어디까지일까. 보고나 서류제출을 거부하고, 질문에 대한 응답을 거부하거나 심지어 방해하는 경우에도 벌금형에 처해질 수 있다. 그러나 국민건강보험법은 시행령에서도 시행규칙에서도 어떠한 내용의 보고 또는 서류에 대하여 의무를 위반하였을 때 처벌되는지 규정한바가 없다(다만 현지조사 시 제출하여야 하는 서류 등을 보건복지부 내부 지침으로는 정하였다). 물론, 현지조사 과정에서 별다른 충돌이 없는 경우에야 위 조항으로 고발당하는 일이 발생하지 않을 수 있지만, 앞으로 의료기관의 현실이 어떻게 변화할지 모르는 상황에서 위 법률조항만으로는 처벌되지 않는 방법을 알 수가 없는 것이다. (병원 식당 직영가산금 수령이 사기죄로 처벌되는 예) 한동안 식당을 직영하지 않으면서도 직영인 것처럼 가장하여 직영가산금을 청구하였다 하여 형법상 사기죄로 수사 및 처벌이 이루어진 사례가 있었다. 이 사례에서도 위와 같은 문제점이 동일하게 발생한다. 일단, 식당을 직영하면 가산금을 준다는 보건복지부의 고시는 존재하지만, “직영”이 어떤 의미인지는 그 어디에도 규정되어 있지 않다. 물론 식당을 운영하는 주체가 스스로 명백히 직영으로 운영하지 않으면서 직영임을 가장하여 가산금을 받는 경우라면 이 가산금 청구가 국민건강보험공단에 대한 사기죄에 해당한다 하여 처벌받더라도 덜 억울할 것이다. 그러나 “직영”의 의미가 어디까지인지는 식당운영자도 법률을 통해 명확히 알 수가 없다. 직원을 모두 직접 고용하였지만 식당 운영에 관하여 자문을 제공받는 경우, 그 자문의 범위가 직원들의 근무관리 및 연봉협상에 대한 의견제시까지 포함하는 경우, 직원의 일부는 파견된 자들이지만, 식당의 메뉴관리, 식자재 공급관리는 직접 하는 경우, 이러한 다양한 경우들이 각 직영인지 아니면 위탁관계인지 선을 긋기가 어려울 뿐만 아니라 이러한 애매한 행위태양에 기초하여 사기죄라는 범죄에 해당한다 하여 형벌을 부과하는 경우에는 억울한 피해자가 생겨날 수 있다. 모든 문제점을 예상하여 완벽한 범죄 목록을 만들어 놓을 수는 없을 것이다. 그러나 각 분야에 맞는 방법으로 행위자들이 대체 어떻게 하면 처벌되지 않을 수 있는지는 미리 알려 주어야 근대 형법의 근본 원칙인 죄형법정주의가 진정하게 실현될 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 최청희

의약분업, 의사의 올가미?

2013.12.04

의약분업, 의사의 올가미? 법무법인 세승 최청희 변호사 우리나라 정부는 2000년 8월부터 많은 진통 끝에 의약분업을 전면적으로 시행하였다. ‘의약분업’이란 의사가 환자로 하여금 약을 사용할 때, 의사는 환자에게 원외처방전만 교부하고, 약사는 위 처방전에 근거하여 약을 조제·투약하는 제도를 의미한다. 다시 말해 의사는 원칙적으로 의약품을 조제할 수 없고, 약사가 조제하여야 한다는 것이다. 의사는 의료행위를 할 수 있다. 또한 의료행위에는 의사가 환자의 질병에 적합한 약품을 처방, 조제하는 행위도 포함된다. 즉, 의약품의 조제도 의료행위라는 것이다. 따라서 의사는 원칙적으로 의약품을 조제할 수 있다. 그런데 의약분업의 시행으로 의사의 조제행위가 원칙적으로 금지된 것이다. 하지만 모든 경우 약사만 의약품을 조제할 수 있다면 이는 국민에게 있어 엄청난 부담과 불편을 초래할 수 있다. 따라서 약사법 제23조 제4항에서는 입원환자 등 일정한 경우에는 의사 ‘자신이 직접’ 의약품을 조제할 수 있게 하였다. 이는 약사의 입장에서 보면 의약분업의 예외라 할 수 있지만, 의사의 입장에서 보면 의사가 의료행위로서 의약품을 조제할 수 있게 회복시키는 것, 즉 원칙으로의 복귀라 할 수 있다. 따라서 의사가 직접 조제할 수도 있고, 경우에 따라서는 간호사에게 조제를 보조시킬 수도 있을 것이다. 즉, 의약품의 조제에 있어 의사의 진료재량이 넓게 인정되어야 한다. 그런데 현행 약사법은 다음과 같은 문제가 있다. 첫째, 약사법 제23조 제4항은 의사가 의약품을 조제하는 경우에는 의사 ‘자신이 직접’ 조제하도록 규정하고 있다. 일반적으로 다른 의료행위와 달리 의약품의 조제에 있어서는 의사의 진료재량권을 인정하고 있지 않는 것이다. 이는 앞서 살펴 본 의료행위의 개념에 상충된다. 둘째, 합리적인 이유 없이 약사와 차별하고 있다. 약사법 제23조 제1항은 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다고 규정하고 있다. 약사가 의약품을 조제하는 경우에는 약사 이외의 자에게 조제행위의 일부를 보조시킬 수 있는 여지를 제공하고 있다. 실제 상당수의 약국에서는 약사 이외에 약무 보조원이 약사의 조제행위를 보조하기도 한다(물론 약무 보조원이 무한정 보조할 수 있는 것은 아니다). 셋째, 의사 ‘자신이 직접’ 조제하여야 하는 범위가 불명확하다. 일반적으로 조제의 과정을 살펴보면, ① 의사가 의약품을 처방하면 ② 해당 의약품을 분류하여 ③ 의약품 포장지에 의약품을 투입하고 ④ 포장지를 밀봉하고 ⑤ 포장하여 ⑥ 환자에게 교부하는 일련의 전 과정을 거치게 된다. 이러한 과정 중 의사 ‘자신이 직접 조제’한 것으로 평가할 수 있으려면 의사가 직접 ② 내지 ⑤까지 전 과정을 담당하여야 하는 것인지, 아니면 그 중 일부만 직접 하면 되는 것인지 불명확하고 예측하기 어렵다. 의약분업은 의약품의 오남용을 방지하고자 함에 그 취지가 있다. 그런데 현행 약사법은 의사의 의료행위의 일종인 조제행위를 과도하게 제한하고 있으며, 직접 조제의 불명확성으로 인하여 의사로 하여금 불완전한 지위에 놓이게 하고 있다. 이는 의약분업의 취지에도 맞지 않다. 오히려 의약분업이라는 명분으로 의사에게 올가미를 죄는 것은 아닐까? (출처 : 의료정보)

변호사 박재홍

판결금에도 소득세가 부과되나요?

2013.12.04

판결금에도 소득세가 부과되나요? 법무법인 세승 박재홍 변호사 의뢰인들이 가끔 법원의 판결 또는 조정에 따라 배상을 받으면, 여기에 소득세가 붙게 되느냐고 물을 때가 있다. 정답은 “그럴 때도 있고 아닐 때도 있다”이다. 소득세법은 ‘기타소득으로서 위약금 또는 배상금’을 과세대상으로 규정하고 있다. 좀더 구체적으로 설명하면 ① 재산권에 관한 계약을, ② 위약 또는 해약함으로써 받는 손해배상 중에서, ③ 그 명목 여하에 불구하고 본래 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대한 배상금이 그 대상이 된다(소득세법 제21조 제1항 제17호, 동법 시행령 제41조 제7항). 따라서 ① 교통사고, 의료사고 등에서 생명, 신체, 명예와 같이 피해자가 ‘재산권 이외의 손해’를 가한 불법행위에 기하여 가해자로부터 배상을 받거나, ② 상대방으로 인하여 정신적 고통을 받아 ‘위자료’로서 지급받는 금액과 이에 대한 지연손해금은 소득세의 과세대상에 포함되지 않는다(소득세법 기본통칙 21-1 제5항). 반면, 계약 상대방의 계약 위반(채무불이행)으로 손해배상을 받는 경우에는 소득세의 과세대상에 포함될 수 있으나, 이 때 과세의 범위는 ‘본래 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해를 넘는 손해에 대한 배상금’으로 제한된다. 그래서 판례도 변제기까지 발생하는 법정이자의 경우 ‘본래 계약의 내용이 되는 지급 자체에 대한 손해’로서 기타소득에 포함되지 않지만, 변제기 이후에 발생하는 지연손해금의 경우 일응 기타소득에 포함된다고 해석하고 있다. 한편, 법원에서 소송을 하다가 판결 전에 조정금 또는 합의금을 받고 끝낸 경우에는 어떠할까? 국세청은 법원의 결정에 따라 지급된 조정금 또는 합의금은 ‘기타소득으로서 사례금’에 해당한다고 해석한다(법규소득 2012-452호, 2012. 11. 22.). 이러한 국세청의 유권해석에 따르면, 특히 ‘재산권 이외의 손해’가 발생한 사건에 있어서, 원고는 법원에서 판결을 받으면 소득세가 발생하지 않지만, 도리어 원만히 조정을 하였기 때문에 소득세가 발생하는 상황에 처해질 수도 있다. 또한, 피고도 ‘기타소득으로서 위약금 또는 배상금’과 달리 ‘기타소득으로서 사례금’에 대해서는 소득세 원천징수 의무를 부담하는 바(소득세법 제127조 제1항 제6호), 원칙적으로 조정금 또는 합의금 중 22%(주민세 포함, 소득세법 제129조 제1항 제6호 다목)를 원천징수․납부한 후 원천징수영수증과 함께 나머지 잔액을 원고에게 지급하여야 하며, 이를 해태할 경우 가산세가 부과될 수 있다는 사실을 염두에 두어야 한다. 이처럼 소득세법상 ‘기타소득’으로서 판결금 또는 조정금에 관해서는 일회적, 우발적으로 과세되는 ‘기타소득’의 특성상 입법 논의에서 관심을 받지 못하여, 용어 자체가 모호하고, 일관성이 없으며, 해석의 여지가 많게 규정된 것이 사실이다. 그러나 의뢰인들은 이러한 규정으로 인한 예상하지 못한 과세로 피해를 볼 가능성이 많은 바, 법원의 판결 또는 조정이 내려진 후에도 법적 문제가 발생할 경우 언제나 법률전문가와 상담하는 신중한 자세가 필요하다고 하겠다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 조진석

의료기관의 리베이트와 불공정거래행위

2013.12.04

의료기관의 리베이트와 불공정거래행위 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 2013년 11월 대법원은 한 제약사가 의료기관 및 의료인들에게 자문료·강연료, 식사접대, 임상시험 및 연구비 지원, 병원·학술행사 개최비 지원 등의 행위를 한 것에 대하여 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’)상의 부당고객유인행위로 보아 공정거래위원회가 내린 과징금처분이 정당하다고 판단하였다. 위 대법원 판례는 2009년 이전의 행위에 관하여 판단한 것이기는 하지만, 사건의 배경이나 판결의 취지로 보아 의료계의 리베이트에 관하여 의료법의 적용과 함께 공정거래법의 적용도 문제가 될 수 있음을 보여준다. 공정거래법은 불공정거래행위를 금지하고 있다. 구체적으로는 ① 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위, ② 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위, ③ 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위, ④ 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위, ⑤ 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위, ⑥ 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 대여금·인력·상품·용역 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 및 ⑦ 기타 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 금지한다. 위와 같은 공정거래법상의 불공정거래행위에 해당하는 경우 공정거래위원회가 사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있고, 사업자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 의료기관은 리베이트와 관련하여 의약품처방, 의료기기사용, 용역제공업체로의 선정 등의 대가를 업체에 요구할 경우 거래상지위 남용행위에 해당하여 공정거래법상의 제재대상이 될 수 있다. 공정거래법은 의약품, 의료기기에 관한 리베이트만을 제재하는 의료법과는 달리 모든 영역에서의 불공정거래행위를 제재대상으로 한다. 의약품, 의료기기 외의 식자재, 집기류, 문구류 등의 상품이나 청소용역, 주차용역, 광고용역 등의 용역의 제공과 관련하여서도 공정거래법이 적용되는 것이다. 그러므로 의료기관 및 의료인들은 공정거래법을 감안하여 의약품, 의료기기분야에서의 리베이트 뿐만 아니라 다른 상품이나 용역과 관련하여서도 리베이트를 요구하지 않도록 주의하여야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 김주성

치과진료에 있어 사업소득의 수입시기

2013.12.04

치과진료에 있어 사업소득의 수입시기 법무법인 세승 변호사 김주성 소득세법상 사업소득의 수입시기에 관한 권리확정주의란, 과세상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 발생한 때 소득이 있는 것으로 보고 당해연도의 사업소득을 산정하는 방식을 말하는데, 최근 이에 관한 하급심 판결이 있어 이를 소개하고자 한다(서울중앙지방법원 2013고합41 판결). 이 사건에서 甲은 2007.경부터 서울에서 '치과병원'을 운영하였는데, 위 병원이 2009.경부터 양악수술과 그 이후의 교정치료를 전문으로 하면서 매출이 급증하게 되자 조세를 포탈하기로 마음먹고, 수납직원으로 하여금 당일 매출 현황을 기록하는 일계표에 카드결제 또는 송금 방식으로 지급되거나 현금영수증이 발급된 매출만을 기재하게 하고, 그 이외의 현금 매출은 기재하지 않도록 지시하는 등으로, 사기 또는 부정한 행위로써 2009년도 종합소득세 1,028,428,159원, 2010년도 종합소득세 3,717,589,432원을 포탈하였다는 사실로 공소가 제기되었다. 이에 대하여 위 甲 및 甲의 변호인은 양악수술의 경우 사전에 '수술 이후의 턱 주변 안면 형태'에 대한 일정한 합의가 이루어지고, 최초 수술 후 고정판을 제거하기까지 통상 6개월 이상의 기간이 필요하며, 그 이후에도 당초 의도했던 결과가 나오지 않으면 재수술을 하기도 하는 등의 특징이 있으므로, 소득세법 시행령 제48조 제8호 에서 정한 '인적용역'이 아니라 제5호에서 정한 '건설·제조 기타 용역'에 해당하고, 가사 ‘인적용역’에 해당한다 하더라도, 양악수술 결과에 만족하지 못하는 고객들에게 수술비를 환불해 주는 경우가 빈번하게 존재하므로, 수술비 명목으로 수령한 현금은 확정된 용역대가가 아닌 일종의 가수금에 불과하여, 이를 지급받은 것만으로는 용역대가에 대한 권리가 확정되어 사업소득이 발생하였다고 보기 어렵다고 주장하였다. 그러나 법원은 양악수술은 전문적 지식 또는 특별한 기능을 가진 사람이 고용관계에 근거하지 아니하고 보수 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받고서 그 지식 또는 기능을 활용하여 제공하는 '인적용역'에 해당한다고 하면서, ① 수술비를 수술 전에 대부분 완납 받았던 점, ② 수술비는 원칙적으로 고객과 상담직원의 사전협상에 따라 정해졌으며, 재수술이 필요한 경우 추가 수술비에 관하여 다시 협상이 이루어졌던 점, ③ 양악수술 결과에 불만족하는 고객이 있을 경우 곧바로 수술비를 환불해 주는 것이 아니라, 우선 다른 치료를 하거나 재수술을 하는 방법으로 결과를 보완하였고, 그럼에도 고객과 분쟁이 발생한 경우 별도로 손해배상 방법 및 규모에 관한 합의서를 작성하였으며, 수술비 환불은 병원장의 최종 결재 이후에야 비로소 이루어진 점, ④ 병원의 회계장부는 이른바 '현금주의' 원칙에 따라 작성되었고, 은닉하지 아니한 나머지 수입의 경우 계속하여 마찬가지 기준에 따라 신고를 해 온 점, ⑤ 대가 지급 이후 용역 제공 결과에 대한 불만족을 이유로 그 반환을 요구받을 수 있다는 사정은 그 정도에 차이가 있을 뿐 다른 형태의 용역에서도 마찬가지로 존재하는 점 등을 종합하여, 위와 같은 甲 및 甲의 변호인의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 법원의 태도는 양약수술 뿐만 아니라 치과진료 전반의 사업소득 수입시기에 관하여 '권리확정주의'가 적용되어야 함을 의미하는 것으로 보인다. 때문에 이와 유사한 치료과정을 거치는 임플란트 시술이나 일반 교정치료에 있어서도, 환자의 치료가 완료된 시점을 사업소득의 수입시기로 신고하는 경우에는 병원이 여러 조세법적 위험에 노출될 가능성이 크다. 이점에 대해 유의하여 사업소득을 신고하여야만 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 정혜승

명의대여 의료기관의 책임, 실질적 운영자도 부담해야

2013.12.04

명의대여 의료기관의 책임, 실질적 운영자도 부담해야 법무법인 세승 정혜승 변호사 일반인이 의사를 개설자로 내세워 사실상 의료기관을 소유, 운영하는 소위 사무장의료기관이 부당 청구하여 요양급여를 받은 경우, 그 환수 대상은 원칙적으로 의료기관 이므로 개설 명의인이 된 의사는 자신이 주관하지 아니한 일에 책임을 지게 된다. 환수 책임을 오로지 의료기관의 개설자인 의사에게만 부담시키고 실제 의료기관을 지배하는 자에게는 아무런 책임이 돌아가지 않게 하는 관련 법률의 태도가 비합리하다는 비판이 꾸준히 제기되어 왔다. 결국 2013. 5. 국민건강보험법의 개정으로 “속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 의료기관을 개설할 수 없는 자나 의료인의 명의를 대여 받아 개설, 운영하는 의료기관”인 경우 그 개설자에게도 환수에 대한 책임을 연대하여 지도록 하였다. 이러한 입법으로 보험급여 환수 부분에 대한 책임소재의 불합리성이 다소 완화되기는 하였으나, 이 외에도 사무장병원에 대한 각종 운영상 책임을 개설명의인인 의사 외에도 사무장이 함께 지도록 하여야 사무장병원의 난립을 근절할 수 있을 것이다. 한편, 위 입법이 이루어지기 전인 2012년 9월, 일반인과 의사가 동업하여 운영하던 의료기관이 현금결재 부분에 대하여 소득세를 포탈한 혐의로 기소된 사건에서 의료기관 개설자인 의사 뿐 아니라 동업을 한 일반인에게도 조세포탈의 혐의를 인정한 판례가 서울중앙지방법원에서 선고되었고, 동 판결은 항소심에서 동일한 취지로 확정되어 실질적 운영자에게 책임을 물은 사례로 기록되었다. 거액의 채무를 지고 있던 A의사가 사무장인 B씨에게 2억 원을 빌려 의원을 개원하였고, B씨가 의원의 자금관리 및 회계 관리를 전적으로 담당하였다. 오히려 의사 A씨는 의원의 구체적인 수입 및 자금흐름을 알지 못하였다. 그리고 의원 운영 중 제3자가 위 의원에 3억 원을 투자하는 대신 지분 10%를 가진다는 내용의 계약을 체결하였는데, 위 계약서에 A의사와 B씨가 동시에 당사자로 기재되었다. 게다가 의사 A씨가 시술한 환자가 의료과실에 대한 손해배상소송을 제기하자 의사 A씨 뿐만 아니라 B씨도 함께 합의금을 지급하기로 합의서를 작성하기까지 하였다. 법원은 위와 같은 사정을 종합하여 B씨 역시 위 의원의 공동운영자라고 판단, 위 의원 운영 과정에서 현금수입 신고를 하지 아니한 부분에 대하여 B씨에게도 소득세 포탈 혐의를 인정, 항소심에서 징역 2년 및 벌금 20억 원에 처하는 것으로 확정되었다. 위 판결은 실질적인 소득을 중시하는 조세 영역의 사건이기는 하지만 의료기관의 개설자 외 실제 소유자인 일반인에게도 의료기관 운영상의 책임을 일부 부담시켰다는 데 의미가 있다. 의사가 아닌 자가 개설자가 되는 소위 사무장의료기관의 폐해를 근절하기 위하여 사무장의료기관에 대한 단속은 엄정히 행하여져야 하지만, 고용된 의사들보다는 의료기관을 통하여 탈법적 수익을 추구하는 ‘사무장’들에게도 그 실질적인 책임이 적절하게 분배되어야 할 것이다. (출처 : 대한치과교정학회)

변호사 신태섭

아청법, 우선 피하고 보자

2013.12.04

아청법, 우선 피하고 보자 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료계는 지금 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라함)의 많은 문제점들에 대한 논의가 뜨겁게 진행되고 있다. 의료인을 잠재적 성범죄자로 몰지 말라는 구호에서부터 환자에게 청진기를 대기도 무섭다는 일선현장의 목소리까지 의료계는 그 어느 때보다도 많은 목소리를 내고 있다. 이는 의료인이 아동·청소년대상 성범죄뿐만 아니라 성인대상 성범죄로 형사 처벌되는 경우에도 무려 10년 동안 의료기관을 운영하거나 취업할 수 없다는 점, 성범죄의 판단기준이 명확하지 않고 그로 인해 피해자의 진술이 큰 영향을 미칠 수밖에 없다는 점 등이 주된 논의의 쟁점으로 부각되고 있기 때문이다. 이러한 불합리한 문제점들로 인하여 진정한 성범죄 피해자들이 처벌을 요구하기 보다는, 진료 등에 불만을 가지거나 과도한 합의금을 요구하는 환자나 보호자들이 이를 악용하려는 움직임들까지 포착이 되고 있는 실정이다. 물론 아청법의 이러한 문제점들을 하루빨리 개선하는 것도 중요하지만, 더욱 중요한 것은 개선 이전까지 이러한 아청법의 피해를 피하는 것이 아닐까 생각한다. 막연히 방어진료만을 하라는 무책임한 대응방안 제시는 의료인을 더욱 힘들게 할 수 있다. 이에 그 대응방안으로써 먼저 신체접촉이 불가피한 촉진이나 청진 등이 필요한 경우에는 사전에 환자에게 설명을 해야 한다. 또한 이러한 촉진 등을 시행할 경우에는 가급적 간호사 등을 진료실에 함께 동석하도록 하는 것이 좋다. 아울러 사전에 환자의 동의를 받아 진료실에 CCTV를 설치·운영하는 것도 하나의 방안이 될 수 있겠다. 나아가 평소 진료할 때 자신도 모르게 반복되는 잘못된 언동 등을 주위의 충고를 통해 개선하는 것도 필요하다. 환자가 오해할 수 있는 문진 습관을 올바른 언어와 표현으로 순화시키는 방법이나 손바닥을 펴서 청진기를 대는 습관을 손을 오므려서 청진기를 대는 습관으로 개선하는 방법 등을 그 예로 들 수 있겠다. 위와 같은 방안들을 통해서 아청법 우선 피하고 보자. 끝. (출처 : MD저널)

변호사 조우선

원격의료, 득일까 독일까

2013.12.04

원격의료, 득일까 독일까 법무법인 세승 조우선 변호사 정보통신기술의 발달에 따라 의료 체계 전반에도 변화가 일어나고 있다. 의료정보 의 전산화는 정보의 효율적인 관리를 보다 쉽게 하였고, 촬영 및 전송 기술의 발달은 의료행위의 시간적, 장소적인 제약을 해소하고 있다. 이와 같은 변화가 반영된 대법원 판결과 의료법 개정안이 논란이 되고 있다. 대법원은 2013년 전화 진찰을 통한 처방이 법률적으로 가능한지에 대한 판단을 하였다. 이른바 비만환자에 대한 전화처방 사건이다. 병원에 방문하여 초진을 받은 환자에게, 이후 의사가 전화를 통하여 문진하고 처방을 하여 준 것이 문제가 되었다. 이 사건에서 자신이 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 교부하지 못하도록 규정하고 있는 의료법 제17조 제1항이 판단의 대상이 되었다. 대법원은 위 규정은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정으로 주체에 관한 제한을 두고 있을 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니라고 보았다. 따라서 전화로 진찰을 하고 처방을 한 행위가 ‘직접 진찰’ 규정을 위반한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 진단의 여러 방법인 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 방법 중에 전화로는 문진만이 가능할 것이다. 전화를 통한 문진만으로 정확한 진단이 가능할 수 있을지 의문이며 통화 상대방이 환자 본인인지를 확인할 수 없는 문제점도 있다. 무분별한 전화 진찰이 허용된다면 약물의 오남용의 위험성이 커질 가능성이 있다. 또한 국회는 2013. 10. 28.자로 의료법 개정안을 입법예고하였다. 현재 의사-의사간에 허용되고 있는 원격의료의 범위를 의사-환자에까지 확대시키되 원격의료가 허용되는 환자의 범위를 한정하고 원격의료기관을 동네 의원을 중심으로 규정하고 있다. 그 배경은 의료기관 접근에 대한 국민 편의성을 제고하여 궁극적으로 국민의 건강 수준을 향상시키고자 하기 위한 것이라고 한다. 위 입법예고의 문제점은 다음과 같다. 과연 의료의 접근성이 장기적으로 제고될 것인가이다. 향후 원격 의료의 허용 범위가 대형병원까지로 확대된다면 환자들은 대형병원에서의 원격 의료가 가능한 상황에서 동네 의원을 찾지 않을 것이고 이는 동네 의원들의 경영 위기로 이어지게 될 것이다. 동네 의원들이 폐업하게 되는 경우 의료법 개정으로 얻고자 한 의료의 접근성은 오히려 떨어지게 될 것이다. 다음으로 국민의 건강에 도움이 되겠는가이다. 원격 의료는 대면 진료에 비하여 얻을 수 있는 정보가 제한적일 수밖에 없다. 이와 같은 정보를 바탕으로 이루어지는 진단 및 처방의 정확성이 담보될 수 있을지 의문이다. 뿐만 아니라 개정법은 의학적으로 위험성이 낮다고 판단하는 재진환자 중 일부에 한하여 원격의료를 허용하고 있는데, 이와 같은 의학적 위험성이 낮은지의 판단기준 역시 모호한 상황이다. 그리고 원격 의료과정에서 사고가 발생하는 경우 의사의 책임에 대해서도 뚜렷한 기준이 제시되고 있지 않다. 원격 의료를 통해 진단·처방한 것으로 의사가 책임을 면하기는 어려울 것이다. 의사는 진료를 함에 있어 최선의 노력을 다 하여 환자를 치료하여야 할 것인데 이를 위한 진단과 처방은 환자에 대한 수집하는 정보가 많을수록 정확해질 것이다. 기술이 발전하고 사회가 변화한다고 해서 의료행위가 가지는 본질적인 특성은 변하지 않을 것이다. 의료의 안전성은 편의성에 희생될 수 없는 가치이다. 따라서 의사는 원격 의료를 통하여 환자를 진료를 하되, 원격 의료 과정에서 거동이 가능함이 확인되거나 정밀한 진단이 필요한 환자에 대해서는 직접 병원에 내원하여 진료를 받도록 독려하여야 할 것이다. 경우에 따라서는 의료인이 직접 방문하여 진료를 하는 방법 등을 통하여 의료의 편의성과 안전성을 모두 확보하도록 하는 세부적 규정도 보완되어야 한다. 의료의 편의성뿐만 아니라 의료의 안전성을 담보할 수 있는 세부 방안이 좀 더 논의되기를 기대한다. (출처 : 청년의사)

변호사 최청희

요양급여기준 위반의 원외처방전 발급만 위법행위?

2013.10.22

요양급여기준 위반의 원외처방전 발급만 위법행위? 법무법인 세승 최청희 변호사 그동안 의료기관이 요양급여기준에 위반하여 원외처방전을 발급한 것이 과연 국민건강보험공단에 대한 위법행위에 해당하는지 많은 논란이 있었다. 하급심 법원의 입장도 달랐다. 하지만 대법원은 요양급여기준에 위반하면 위법행위라고 못 박았다. 이로 인하여 더 이상 제고의 여지가 없게 되었다. 그런데 여기서 한 가지 의문이 생긴다. 의료기관이 요양급여기준에 위반하지는 않았지만, 의료법 등을 위반하여 원외처방전을 발급한 경우에는 어떠할까? 예를 들어, 의사가 자신의 명의가 아닌, 다른 의사 명의로 원외처방전을 발급한 경우, 이러한 원외처방전 발급도 위법행위에 해당할까? 결론부터 말하자면 위법행위에 해당한다. 이에 관한 최근 대법원 판례를 소개한다. 사실관계는 이렇다. 자신의 명의로 안과의원을 개설한 의사가 매주 일정한 요일에 자신이 운영하는 병원에서 다른 의사가 외래진료를 보게 하였다. 그런데 이 의사는 자신의 명의가 아닌, 위 안과의원을 개설한 의사의 명의로 원외처방전을 발급하였다. 이에 대하여 대법원은 “환자를 직접 진찰한 의사라고 하더라도 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 것은 의료법 제17조 제1항 본문에 위배되므로, 요양기관인 의료기관 개설·운영자가 위와 같은 방법으로 관련 규정을 위반하여 원외처방전을 발급하도록 하고, 그 결과 보험자인 공단으로 하여금 다른 요양기관인 약국에 약제비 상당의 요양급여비용을 지급하도록 하였다면, 이는 민법 제750조에서 말하는 ‘위법행위’에 해당한다”고 판단하였다. 즉, 의사가 의료법에 위반하여 원외처방전을 발급한 경우에도 국민건강보험공단에 대한 관계에서 위법행위에 해당한다고 본 것이다. 따라서 국민건강보험공단이 약국에 지급한 위 약제비 상당액은 의사의 위법행위로 인한 국민건강보험공단의 손해가 된다. 결국, 의사가 국민건강보험공단에 위 약제비 상당액을 손해배상 하여야 한다. 의료계는 그 동안 요양기준위반의 원외처방전 발급행위에만 주목하여 왔다. 하지만 앞서 살펴본 바와 같이 의료기관의 원외처방전 발급이 위법행위로 간주되는 경우는 이에 제한되지 않는다. 이로써 향후 의료기관에 대한 국민건강보험공단의 위법행위로 인한 손해배상청구소송은 증가할 것으로 보인다. 따라서 의료기관은 원외처방전 발급 시 의료법 등 관련 규정을 준수할 수 있도록 각별한 주의를 하여야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 김주성

결심(決心)한 환자(患者)에 대한 의사의 설명의무

2013.10.16

결심(決心)한 환자(患者)에 대한 의사의 설명의무 법무법인 세승 변호사 김주성 오늘날 의사가 진료 등의 의료행위를 함에 있어서 환자에게 환자의 자기결정권 행사를 돕기 위한 자세하고도 충분한 설명이 필요함에 대해서는 다툼이 없다. 대법원도 진료계약상의 의무로서 또는 수술에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 이를 인정하고 있다. 다만 설명의무의 범위와 그 위반의 효과에 대하여 논란이 있을 뿐이다. 이러한 논란 중에 하나가 ‘결심(決心)한 환자(患者)’에 대한 의사의 설명의무이다. 예컨대 환자가 건강검진을 위하여 위·대장 내시경을 받기로 마음먹은 후 원하는 병원을 찾아 의사에게 진료를 부탁한 경우나, 이미 수차례에 걸쳐 여러 명의 의사들로부터 자신의 병증을 호소하고 필요한 치료에 대하여 논의하여 사전에 진료방법을 선택한 후 진료에 임하는 경우 등이다. 이 경우 환자에 대한 의사의 설명의무는 면제 또는 제한될 여지가 있다. 왜냐하면 ‘결심한 환자’들은 자신이 받고자 한 의료행위에 대해 과거 경험에 근거한 지식을 가지고 있는 경우가 대부분이고, 사전에 충분한 의학적 지식을 검토하여 자신이 선택한 의료행위의 위험성을 숙지한 경우가 많으며, 그에 따라 의사의 설명과 무관하게 자기결정권을 이미 행사하였기 때문이다. 다시 말해서 ‘결심한 환자’의 경우 의사의 설명의무 해태로 인한 환자의 자기결정권 침해는 애초부터 상정될 가능성이 없다. 물론 환자가 잘못된 정보에 기인하여 전적으로 비합리적인 의료행위를 결심한 경우에, 의사는 환자를 설득하여 그 선택을 가능한 한 포기하도록 하여야 할 의무를 부담하고, 부득이 환자의 요구에 응해 의료행위를 하게 된다면, 의사는 포기의 경우보다 더 많은 위험을 환자에게 설명하여야만 함은 당연하다. 그럼에도 불구하고 현재 다수 견해는 ‘결심한 환자’에 대하여도, 의료행위에 대한 상세한 설명 및 수술동의가 없다면, 환자에 대한 악결과 발생 시 의사의 설명결여 내지 부족으로 환자가 진료방법을 선택할 수 있는 기회를 상실하였음을 이유로, 의사가 그 위반에 따른 책임을 져야한다는 것으로 보인다. 그러나 이는 진료계약 상 수임인의 지위에 불과한 의사에 대하여, 법정후견인에 버금갈 정도의 보호의무를 지우는 것으로 부당하다. 의사의 설명의무란 언제까지나 환자의 자기결정권 행사를 위한 보조적 수단일 뿐이지, 의사가 환자의 결정을 대신해 주기 위한 것이 아니기 때문이다. (출처 : 의료정보)

변호사 박재홍

블랙 페이션츠(Black Patients)에 어떻게 대응할 것인가

2013.10.04

블랙 페이션츠(Black Patients)에 어떻게 대응할 것인가 법무법인 세승 박재홍 변호사 블랙 컨슈머(Black Consumer)는 부당한 보상금을 취할 목적으로 상품을 취득한 후 고의적으로 악성 민원을 제기하는 소비자를 의미하는데, 이는 우리 사회 전반에서도 소비자 보호를 강조함에 따라 증가하는 추세에 있다. 의료서비스는 블랙 컨슈머가 가장 많이 발생하는 분야 중 하나이다. 이른바 ‘블랙 페이션츠(Black Patients)’라 불리는 병원의 악성 환자들은 ① 의료분쟁조정중재원, 한국소비자원, 법원 등 의료분쟁 관련 기관을 거치지 않고, 병원에 대하여 직접 과도한 보상금을 요구하면서, ② 의료사고 등에 있어서 그 발생 원인이 병원의 과실인지 환자 측의 과실이나 불가항력적 사유가 있는지 여부를 명확히 구별하기 힘들고, 다른 분야보다 큰 사회적인 파장을 일으킨다는 특성을 이용하여, ③ 병원을 상대로 언론 또는 인터넷에 관련 사실을 유포하겠다고 협박하는 행태를 보인다. 반면, 병원들은 의료인과 환자 사이의 신뢰가 중시되는 특성상, 위와 같은 악성 환자가 유포한 사실로 말미암아 병원의 이미지가 손상될 것을 우려하여, 사회적 논란이 되지 않도록 악성 환자의 요구를 암묵적으로 수용하는 경우도 적지 않은데, 이러한 사례가 환자 카페 등 인터넷을 통하여 알려지면서 더욱더 많은 악성 환자들이 양산되는 악순환이 야기되고 있는 현실이다. 현재 이러한 악성 환자들에 대한 직접적인 법적 조치에는 ① 형사상 고소․고발, ② 민사상 접근금지․시위금지 가처분 등을 고려할 수 있다. 실제 대법원은 병원에서 링거주사를 맞다가 갑자기 호흡곤란에 이은 심장마비로 사망한 환자의 유족이, ① 민사상 손해배상청구의 소를 제기하는 등 적법한 구제절차를 거치지지 않고, ② 병원 측에 보상금 1억 5천만 원을 요구하면서, ③ 병원 곳곳을 돌아다니며 소리를 지르고, ④ 여러 날에 걸쳐 상복을 입은 채, ⑤ 병원 앞 인도 위에서 베니어판을 목에 걸치고 1인 시위를 벌인 행위는 헌법상 표현의 자유의 한계를 넘어선 것이라는 이유로, 해당 유족을 업무방해 및 명예훼손죄로 벌금 150만 원을 처하기도 하였다. 다만, 하급심 법원은 환자 측이 수차례 병원 안에 들어와 통행을 방해하거나 확성기를 사용하여 소음을 일으키는 등 위력을 행사하거나, 병원에 관련하여 허위 사실을 적시하였음이 명백하지 아니한 이상, 환자 측에 대하여 형사처벌을 하거나 민사상 가처분을 함에 있어서 신중한 입장을 견지하고 있다. 또한, 수사기관도 1위 시위를 벌이거나 인터넷에 병원 관련 게시물을 작성하였다는 사정만으로 환자 측을 조사하거나, 명예훼손 또는 업무방해 등의 혐의로 기소함에 있어서는 상대적으로 소극적인 태도를 보이는 경우가 많으며, 특히 국내 주소가 없거나 불명확한 외국인 환자들의 경우 형사고소나 민사소송의 진행 자체가 어려울 수도 있다. 그리고 병원 측은 이러한 법적 대응방안의 한계로 인하여, 일단 악성 환자들이 의료사고 등 관련 사실을 유포할 경우 심각한 이미지 손상을 피할 수 없음에도 불구하고, 1인 시위, 인터넷 등을 통한 사실 유포가 이루어지기 전까지 사전적으로 방지하지 못함은 물론, 사후적으로도 그 피해를 최소화하지 못하는 경우가 많다. 따라서 병원은 위와 같은 악성 환자들의 부당성을 강조함으로써, 위 법적 조치가 효율적으로 수행될 수 있는 대응방안을 강구할 필요가 있다. 좀더 구체적으로는 ① 환자와의 관련 진료 및 상담 내용은 진료기록부에 꼼꼼히 기록하거나, 사전 동의 하에 녹취를 하고, ② 악성 환자들의 과도한 요구를 받은 경우, ‘민사상 채무부존재확인의 소’를 제기하고, ③ 1인 시위 등에 관해서는 수사기관에 개별건마다 신고하는 등의 조치가 있다. 그리고 이러한 조치를 통하여, 병원은 법률전문가와의 조언을 받아, 환자와의 분쟁을 정상적인 법적 절차 내에서 문제를 해결하고자 노력함으로써, 이러한 법적 테두리를 벗어나 1인 시위, 언론 및 인터넷을 통한 협박 등 법외 수단에 호소하는 악성 환자들과의 차별성을 획득하는 것이 최선의 대응방안이라 생각된다. (출처 : 의료정보)

변호사 정혜승

민사상 책임과 형사상 책임은 어떻게 구분되는가?

2013.09.27

민사상 책임과 형사상 책임은 어떻게 구분되는가? 법무법인 세승 정혜승 변호사 민법이 개인 간의 행위, 재산권에 초점을 맞추어 사회 정의를 실현하는 법체계라면 형법은 형벌이라는 국가의 공권력이 작용, 다른 제재수단이 없을 때 최후적으로 투입되는 수단이다. 의료의 영역에서 민사와 형사가 가장 자주 만나는 지점이 있다면 바로 의료와 관련하여 환자가 다치거나 사망하였을 때인데, 민사상으로는 과실로 인한 금전적 손해배상이, 형사상으로는 업무상과실치사상의 죄로 형벌을 받을 것인지가 문제된다. 그렇다면 민사상 과실이 인정되는 경우 반드시 형사상으로도 과실이 인정되어야 하는 것일까? 한 대학병원에서 판막치환수술을 받은 환자가 수술 후 기관삽관이 탈관되어 사망하게 되었고, 유족은 대학병원을 상대로 민사상 손해배상청구소송을 제기하였다. 그리하여 당시 수련의 및 간호사가 자리를 비우는 등 환자를 소홀히 관리하여 환자가 사망에 이르렀다는 등의 이유로 대학병원의 과실을 인정하는 판결이 선고되었다. 반면, 같은 사안에 대하여 유족이 수련의 및 간호사를 업무상 과실치사죄로 고소한 형사사건에서 검찰은 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 민사와 형사의 결론이 달라지자 유족은 검찰의 불기소처분에 대하여 자의적인 처분이므로 헌법에 위반된다며 헌법소원을 제기하였다. 헌법재판소는, 민사사건과 형사사건에 있어서 과실인정의 기준이 반드시 동일하여야할 이유는 없으므로 그 점만으로 검찰의 불기소처분이 자의적이라고 단정할 수 없다고 하면서, 검찰이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어 중대한 잘못이 있다고 보이지 아니하므로 유족의 헌법상 기본권이 침해되지는 않았다고 판시하였다. 위 사건 뿐만 아니라 경찰관이 총기를 사용하여 범인을 사망에 이르게 한 사건에서 경찰관의 총기 사용이 경찰관직무집행법에서 정한 요건을 충족하기 때문에 형사상 책임을 지지 않더라도 민사상으로는 불법행위책임을 질 수 있다는 대법원 판결 등 민사상으로는 불법행위의 책임을 지더라도 곧바로 형사상 불법책임으로 연결되지 않는 사례들이 다수 있다. 그리고 민사책임과 형사책임은 구분된다는 것이 분명한 원칙이다. 그럼에도 불구하고 업무상과실치사상과 관련한 형사사건을 진행하다 보면 관련 민사사건의 결론이 형사사건의 결론에도 지대한 영향을 미치는 것을 흔히 볼 수 있다. 의료의 영역이 워낙 전문적이고 법관들도 과실 여부를 판단하기 어려운 것이 보통이므로 민사의 영역에서 이미 과실이 있다는 결론이 내려진 동일한 사안에서 형사상 다른 판단을 하는 것이 부담이 될 것도 사실이다. 따라서 불행한 사고가 민사상, 형사상으로 동시에 문제되는 경우, 한 쪽의 판단이 다른 쪽에 영향을 미칠 수 있음을 전제로 신중한 대응이 필요할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 조진석

법인형 사무장병원

2013.09.25

법인형 사무장병원 법무법인 세승조진석 변호사/의사 의료기관을 개설할 수 없는 비의료인이 의사를 고용하여 의료기관을 개설한 이른바 ‘사무장병원’문제는 어제·오늘의 문제가 아니다. 사무장병원은 허위청구, 과다청구 뿐만 아니라 병원직원에 대한 임금체불, 거래업체에 대한 대금미지급, 리베이트 수수 등의 여러 가지 문제점을 일으키는 경우가 많다. 비의료인이 단순히 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설하던 과거 행태와는 달리 비의료인이 이미 설립된 의료법인, 비영리법인 등의 명의를 빌려 이들 법인의 분사무소로 가장하여 의료기관을 개설하여 운영하는 이른바 ‘법인형 사무장병원’ 사례가 적발되고 있다. 또한 비영리법인을 설립하여 의료기관을 개설하고자 하는 사람에게 법인의 경영권을 수억 원에 은밀히 넘겨준 사례도 수사기관에 입건된바가 있다. 법인형 사무장병원들은 분사무소 형태로 여러 개의 의료기관 개설이 가능하고 조직화할 수 있다는 점에서 국민건강 및 보건정책 등에 미치는 파급효과가 개인형 사무장병원에 비하여 매우 크다고 할 수 있다. 일반 법인 의료기관이 의료기관에 대하여 법인이 자금을 지출하고 직접 경영하는 것과는 달리, 법인형 사무장병원은 비의료인이 의료기관 설립에 관하여 자금을 지출하고 경영권을 독립적으로 행사하면서 법인은 개설명의만 빌려주고 그 대가로 일정한 수수료나 운영수익의 일부를 지급받을 뿐이고 의료기관에 관하여 경영권을 행사하지 않는 편법운영이 대부분이다. 현행 의료법은 의사, 치과의사, 한의사 등 의료인이나 국가, 지방자치단체, 의료법인, 비영리법인, 준정부기관 등이 아닌 비의료인은 의료기관을 개설할 수 없음을 규정하고 있고, 이를 위반할 경우 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다. 그렇지만 현실적으로 의료법인이나 비영리법인이 개설한 의료기관에 대한 정부나 지방자치단체의 관리·감독이 적절하게 이루어지지 않는다고 한다. 때문에 법인의 가면을 쓰고 교묘하게 위장한 법인형 사무장병원이 나타나고 있는 것이다. 법인형 사무장병원이 국민건강과 보건정책에 미치는 부정적 영향을 고려하여 정부 및 지방자치단체는 건전한 법인 의료기관은 육성하되, 법인형 사무장병원이 실질적으로 단속될 수 있는 제도적 장치를 마련할 필요가 있다. 현재 의료법규는 내부고발자에 대해 면허정지감면만 가능하도록 되어 있어 자수의 동기가 사실상 없다고 본다. 의료기관 개설자 또는 고용의사가 의료법 위반사실을 자수할 경우 1회에 한하여 의료인에 대한 형사처벌 뿐만 아니라 의사면허의 취소·정지 등의 처분 및 국민건강보험법에 의한 요양급여환수 및 과징금부과처분을 면할 수 있도록 하는 정책을 마련하는 것도 고려해볼만하다. (출처 : MD저널)

변호사 최청희

빅 데이터와 의료정보

2013.09.04

빅 데이터와 의료정보 법무법인 세승 최청희 변호사 최근 누구나 할 것 없이 ICT(정보통신기술)를 외친다. 다름 아닌 창조경제의 핵심이라는 것이다. 이러한 ICT의 중심에는 빅 데이터가 있다. ICT 주도권이 데이터로 이동하면서 빅 데이터가 미래 경쟁력과 가치창출의 원천이라는 점에서 그 경제적 가치에 주목하고 있기 때문이다. 의료는 어떠한가. 빅 데이터 열풍은 의료라 하여 예외는 아니다. 미국 국립암연구소는 암 환자에 대한 빅 데이터를 분석해 암 발생의 원인을 밝혔다고 한다. 또한 환자의 상태와 가족력 등을 분석하여 이를 고려한 식단, 운동, 치료가 가능한 이른바 맞춤형 의료가 가능할 것이라고 한다. 빅 데이터와 같은 ICT가 의료 분야에 응용되면서 의료의 패러다임이 바뀌고 있다는 것이다. 그 동안 의료는 병에 걸리면 치료를 한다는 ‘치료’의 개념이 강했다. 하지만 빅 데이터에 의하면 질병의 원천적 차단이라는 ‘예방’ 의료가 가능하다. 이를 두고 혹자는 ‘의료 혁명시대의 도래’로 평가하기도 한다. 이처럼 의료 분야에서도 빅 데이터의 위력은 막강하다. 하지만 이러한 빅 데이터를 마냥 기뻐만 할 수 있는가. 빅 데이터의 위력은 논리필연적으로 많은 량의 데이터 수집을 전제로 한다. 그런데 의료정보는 개인정보 중에서도 민감정보에 해당한다. 환자의 진료기록 등이 포함되어 있기 때문이다. 따라서 의료정보를 수집하거나 활용하기 위해서는 개인정보보호법상 원칙적으로 환자 개개인의 사전 동의가 필요하다. 하지만 우리의 현실은 어떠한가. 의료정보의 보호에 대한 인식 및 그 관리가 부족하기만 하다. 최근 모 대학병원의 서버가 해킹되면서 환자의 진료기록 등 의료정보가 대량 유출된 사고가 이를 말해 준다. 빅 데이터도 마찬가지다. 빅 데이터의 유용성에만 주목한 나머지 자칫 무분별한 의료정보의 수집 및 활용이라는 의료정보의 침해 문제가 발생할 수 있다. 향후 빅 데이터의 활용은 무궁무진할 것이라는 평가가 지배적이다. 반면 의료정보의 보호도 헌법상 보장된 사생활 침해의 금지라는 측면에서 결코 물러설 수 없다. 아니 더욱 더 보호되어야 할 것이다. 환자의 진료기록 등 민감정보가 포함되어 있어 다른 정보에 비해 그 위험성이 크기 때문이다. 이를 반영하듯 정부의 정책도 의료정보의 보호를 강화하는 추세이다. 결국, 정부는 빅 데이터의 육성, 의료정보의 보호라는 두 마리 토끼를 잡아야 만 할 것이다. 그렇다면, 모순되어 보이는 위 두 관계의 접점을 찾기 위한 가이드라인의 마련이 시급할 것으로 생각된다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 조진석

진단서 대리작성의 허용범위는?

2013.08.27

진단서 대리작성의 허용범위는? 법무법인 세승 조진석 변호사/의사 임상 현장에 있는 의사는 통상 하루에 적게는 수명에서 많게는 수백명의 환자를 진료한다. 이렇게 진료한 환자들 중 일부는 자신의 상태에 관한 진단서를 요청하기도 한다. 특히 최근에는 암보험이나 의료실비보험 등의 이른바 민간보험가입이 증가하면서 보험청구를 위하여 예전보다 더 많은 환자들이 진단서를 요구한다. 당사자의 사회적, 경제적 이익이 달려 있는 만큼 진단서의 공정성, 작성의 위법성 등에 대한 보험회사 측이나 환자 측의 문제제기가 증가하고 있다. 그런데 일부 의료기관은 환자가 진단서를 요구할 때에 여러 가지 이유로 직접 진료한 의사가 아닌 다른 의사가 진단서를 작성하여 환자에게 교부하는 경우가 있다. 우리나라는 의료법에 따라 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 진단서 등을 작성하여 환자 등에게 교부하거나 발송하지 못함이 원칙이다. 예외적으로 환자를 직접 진찰한 의사가 부득이한 사유로 진단서 등을 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 교부할 수 있다. 환자를 직접 진찰한 의사가 아닌 다른 의사가 환자에게 진단서를 작성하기 위해서는 직접 진찰한 의사가 진단서 등을 작성하지 못할 부득이한 사유가 반드시 인정되어야 하는 것이다. 일반적으로 직접 진찰한 의사가 퇴근, 퇴직, 원외 출장 등으로 부재상태인 경우에는 부득이한 사유로 인정될 수 있을 것이다. 그렇지만 법적 문제 회피, 직접 진료한 의사의 외래업무과다, 직접 진료한 의사의 작성 거부 등은 직접 진찰한 의사가 진단서 등을 교부하지 못할 부득이한 사유에 해당하지 않을 것으로 사료된다. 만약 위와 같은 부득이한 사유가 인정되지 않음에도 다른 의사가 진단서 등을 작성하여 환자에게 교부하였다면 진단서를 작성한 의사는 1년 이하의 징역형이나 500만원 이하의 벌금형 및 면허정지 2개월의 행정처분에 처해질 수 있다. 또한 소속 의료기관의 대표자 또는 개설자도 벌금형에 처해질 수 있다. 해당 의사 및 의료기관 모두에게 큰 법적 위험이 발생할 수 있는 것이다. 그러므로 일선 의사들은 진단서를 하나의 관습적인 내부 문서로만 가볍게 생각하지 말고, 한 장의 진단서가 사회적으로 미치는 영향 및 부적법한 진단서 대리 작성 등이 자신 및 소속 의료기관에 미치는 영향을 고려하여 신중하게 진단서를 작성하여야 할 것이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 신태섭

병실 비워주세요

2013.08.19

병실 비워주세요 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료인은 입원환자에 대한 치료가 종결된 경우에 입원환자에게 퇴원을 권유하게 된다. 거의 대부분의 입원환자들은 이러한 퇴원 권유에 따라 퇴원을 하게 되지만, 치료가 종결되었음에도 다른 사유를 들어 퇴원을 거부하는 입원환자를 간혹 목격하게 된다. 특히 대학병원급 의료기관의 경우 이러한 환자들로 인하여 정작 대학병원급 의료기관의 전문적인 치료가 꼭 필요한 환자들을 치료하지 못하는 결과도 초래하게 된다. 더구나 이러한 환자들이 진료비까지도 납부하지 않는 상황이라면 해당병원의 고민은 더욱 커질 수밖에 없다. 그렇다면 입원환자에 대한 퇴원 권유에는 어떠한 법적 판단이 이루어질까? 우선 진료계약 또는 치료위탁계약은 민법상 위임계약에 해당한다. 민법 제689조제1항은 “위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 즉 진료계약의 각 당사자인 의료인과 환자는 언제든지 진료계약을 해지할 수가 있는 것이다. 참고로 위 민법 규정 이외에도 ‘치료 목적의 계약에서 더 이상 치료 효과를 기대할 수 없는 경우’에는 조리상 당사자가 진료계약을 해지할 수 있다고 판시한 판결도 있다. 따라서 의료인은 입원치료가 더 이상 효과를 기대할 수 없어 종결된 상태에서는 환자에게 퇴원을 요구하는 의사표시를 명백히 함으로써 진료계약을 적법하게 해지할 수 있다. 다만 이러한 의료인의 퇴원 요구는 의료법상 금지된 진료거부에 해당될 수 있기 때문에 이에 대한 추가적인 검토가 필요하다. 의료법 제15조제1항에 따르면 “의료인은 진료나 조산 요청을 받으면 정당한 사유 없이 거부하지 못한다.”라고 규정되어 있다. 따라서 의료인의 환자에 대한 퇴원 요구가 진료거부에 해당하지 않기 위해서는 정당한 사유가 있어야 한다. 이에 대해서 보건복지부는, “더 이상의 입원치료가 불필요함 또는 대학병원급 의료기관에서의 입원치료는 필요치 아니함을 의학적으로 명백히 판단할 수 있는 상황에서 환자에게 가정요양 또는 요양병원·1차의료기관·요양시설 등의 이용을 충분한 설명과 함께 권유하고 퇴원을 지시하는 경우”는 정당한 사유에 해당한다고 유권해석을 내린바 있다. 결국 의료인은 입원치료를 계속 받아야할 필요성이 없다는 의학적 판단 및 그 자료를 확보한 후에 입원환자에게 퇴원을 요청하여야할 것이다. 만약 이와 같은 경우에도 입원환자가 퇴원을 거부한다면 법원에 ‘병실명도 청구의 소’를 제기함으로써 그 목적을 달성할 수 있다. 아울러 입원환자가 진료비도 납부하지 않으면서 위와 같은 퇴원을 거부하는 경우라면 ‘병실명도 및 진료비 청구의 소’를 제기하여야 한다. 다만 주의할 것은 진료비를 납부하지 않았다는 사유만으로 퇴원을 지시하는 것은 의료법상 금지된 진료거부에 해당하기 때문에 위와 같은 소를 제기하였다하더라도 승소할 가능성이 없다. (출처 : 데일리메디)

변호사 김선욱

외국과 파트너 계약 시 고려해야할 사항

2013.08.14

외국과 파트너 계약 시 고려해야할 사항 법무법인 세승 김선욱 변호사 1. 의료산업 해외진출 현황 WTO 협정(GATS) 및 FTA 체결 확대에 따라 서비스산업 구성원들은 해외진출에 대한 관심이 커져가고 있다. 지난 2010년 기획재정부가 「서비스업 해외진출 활성화 방안」을 확정한데 이어 보건복지부는 2012년 「‘2020년 글로벌 의료서비스 허브化’를 위한 글로벌 헬스케어 활성화 방안」을 발표하였다. 이처럼 의료산업의 해외진출을 지원하는 정책적 노력이 이어짐에 따라 해외진출을 계획하고 있는 의료서비스산업의 프론티어들은 정부 및 관계부처의 지원을 기대할 수 있게 되었다. 뿐만 아니라 1990년대 중후반부터 시작된 한류열풍도 의료산업 종사자들의 해외진출 촉발제가 되고 있다. 실제로 해외진출기업 및 의료기관의 해외진출결정에 한류열풍이 많은 영향을 미치고 있다. 이러한 글로벌시장의 변화에 힘입어 한국보건산업진흥원의 통계에 따르면 2012년 12월을 기준으로 해외에 진출해 있는 국내 의료기관은 모두 91개로 2011년 79개에서 1년 사이 28% 상승하였다. 2. 해외진출 시 고려사항과 계약서의 중요성 위와 같이 의료산업과 그 관련업종의 해외진출이 활성화되고 있지만 해외진출기업 및 의료기관의 수에 비하여 성공사례를 찾아보기란 쉽지 않다. 여기에 여러 가지 원인을 찾을 수 있겠으나 필자는 주요원인으로 진출기업 또는 의료기관의 특성과 여건에 맞는 해외진출 전략의 부재를 들고자 한다. 그렇다면 의료산업의 해외진출 전략을 세우기 위해서는 어떤 사항들을 고려해야 할 것인가? 우선 진출예상국가들을 선정하여 해당국 의료시장에 관한 면밀한 조사가 있어야할 것이다. 다음으로 진출기업 또는 의료기관의 특성 및 여건을 고려하여 진출국을 선정하고 선정된 국가에 대한 사업타당성 조사가 진행되어야 할 것이다. 위의 조사결과를 바탕으로 선정국가에 적합한 비즈니스 모델을 수립했다면 단독투자의 형태로 해외진출을 하는 경우가 아니라면 진출국 사업파트너와의 계약관계가 중요한 사업성공의 요소로 작용하게 될 것이다. 파트너와의 관계 규정은 계약서로 귀결된다. 구두 협상 결과만으로는 파트너 상대방의 약속 불이행에 대하여 강제력을 사법기관에 호소하기가 매우 지난하거나 어려운 일이다. 그럼에도 불구하고 국내에서의 사업진행관행만을 생각하여 계약서 작성의 중요성이 간과되는 경우가 많다. 따라서 아래에서는 이와 관련하여 (1) 사업모델에 적합한 계약서 작성 (2) 계약서 작성과정에서의 유의점 (3) 현지법 숙지의 중요성의 순서로 외국과 파트너 계약 시 고려해야할 사항에 대해 살펴보도록 하겠다. 3. 사업모델에 적합한 계약서 작성 실무에서 간혹 외국과 계약을 체결할 예정인데 참고할 만한 샘플 계약서가 있는지에 관한 문의를 받는 적이 있다. 이러한 요청을 하는 사람들은 대부분 계약의 중요성에 대하여 별로 중요하지 않게 생각하는 성향을 가지고 있다. 계약이 중요한 것이 아니라 사람관계가 중요하다는 식의 생각을 가지고 있다. 이러한 경우 또한 대부분 사업을 실패하는 것을 넘어서 사업과 관련되어 인연을 맺은 사람들과도 관계가 나빠지는 것이 일반적이다. 사업도 잃고 사람도 잃지 않는 최선의 방법은 사업에 적합한 계약을 체결하는 것이다. 사업에 적합한 계약서는 사업모델이 무엇인가에서 출발한다. 병원의 해외진출은 몇 가지 사업모델을 일반적으로 가지고 있다. 첫 번째가 합작(자)투자모델이다. 진출국 파트너와 해외에서 의료법인을 설립하여 의료기관을 공동으로 운영하기로 하였다면 기본계약으로 합작(자)투자계약(Joint Venture Agreement)이 체결될 것이다. 사업의 공동수행을 위하여 파트너들의 지분을 우선 결정하고, 지분에 따라 또는 파트너의 특성에 따라 경영과 의료파트가 나눠질 수 있다. 더 나아가서는 인허가 획득, 의료인 파견이나 의료기술 이전도 지분결정이나 회사 거버넌스의 무게 중심을 정할 때 중요 협상 아젠다가 된다. 또한 합작투자계약의 경우 기본계약과 함께 부수계약들이 체결되는 경우가 많다. 필요에 따라 기술이전계약, 라이센스계약, 의료기기 리스계약, 경영지원계약 등 다양한 부수계약들이 추가로 체결될 가능성이 높다. 두 번째는 국내 의료기관이 진출국 의료기관 시설 내 일부에서 의료서비스를 제공하기로 하는 사업모델이다. 이 경우 진출국 의료기관 시설 내 일부를 사용하여 의료서비스를 제공할 수 있도록 시설사용계약을 체결해야 할 것이며, 국내 의료기관에 속해 있는 의사들과 진출국 의료기관 간의 법률관계에 따라 고용계약 내지 국내의료기관의 의사파견을 주요내용으로 하는 계약이 체결될 것이다. 그러나 이러한 사업모델은 나라에 따라서는 해외 나라의 현지 의료법에서 제한을 하거나 금지를 하는 경우가 있을 수 있으므로 주의를 요한다. 세 번째는 경영지원 모델이나 이와 병행하는 서비스표 사용 모델이 있다. 프랜차이즈계약 이나 자문서비스계약이라 불리는 계약으로 명칭이 붙는다. 현지 법인 및 네트워크를 활용함으로써 현지화 실패로 발생할 수 있는 사업적 리스크를 회피할 수 있다는 장점을 가지고 있다. 또한 국내 의료기관의 자금을 통한 해외직접 투자의 필요 없이 병원경영지원서비스 등 의료서비스산업관련 노하우를 제공해줌으로써 사업목적을 달성할 수 있기 때문에 선호되고 있는 실정이다. 4. 계약서 작성 과정에서의 유의점 계약서는 사업 당사자의 의견을 최종적으로 정하여 기록한 결과물일 뿐이다. 계약서의 한 조항 한 조항이 협상이나 양해를 통하여 만들어지는 것이다. 따라서 계약서 작성에 있어서 서두르는 자세는 매우 금기시 된다. 서두른 만큼 당사자의 진의를 서로 알기 어렵고 서로 정확한 의미를 이해하지 못한 상태에서 만든 조항이나 규정은 나중에 더 큰 불협화음을 내는 문젯거리일 뿐이다. 계약서 작성과정은 처음 당사자 간의 만남을 기록하는 것에서 시작되어야 한다. 주로 회의를 한 회의록이나 미팅을 하며 대화를 한 것을 메모하여 이메일로 주고받으며 확인을 해 두어야 한다. 그러다 보면 핵심 사안에 대하여 서로 의견을 주고받게 되는데 이러한 메모를 ‘terms sheet"이라고도 한다. 이러한 메모가 확실히 되어야 그 내용이 계약서의 내용으로 자리 잡게 된다. 물론 그 와중에 필요한 의향서(LOI)나 양해각서(MOU)도 순서적으로 작성하는 것도 중요하다. 양해각서나 의향서의 내용이 차후 계약서의 주요 구성요소가 되기 때문이다. 그 와중에 비밀유지협약서 등의 협의를 진행하는 내용에 대한 외부 노출 금지에 관한 특약을 맺는 것도 중요하다. 비밀유지협약을 체결하지 않는 경우 계약 과정에 중요한 병원의 내부 사정이 경쟁병원에 알려질 수도 있고 경우에 따라서는 경쟁 병원에게 우리 측의 조건이 알려져서 상대방이 ’누구는 이런 조건이다‘는 식의 본의 아닌 기분 비교를 당할 수 있기 때문이다. 마지막으로 계약서를 당사자 간에 초안으로 만들었다고 하고 그 내용이 서로 일치하여 합의하였다고 하더라도 반드시 법률전문가에 의한 자문을 받을 필요가 있다. 당사자 간에는 아무런 문제가 없이 합의한 내용이더라도 법률전문가의 시각에서는 불분명한 조항이 있을 수 있거나 지나치게 한 당사자에게 불리하여 무효가 될 수 있는 규정이 있을 수도 있다. 더 나아가 당해 나라의 법에 위반되어 무효처리가 될 수 있는 합의가 있을 수도 있기 때문이다. 법률전문가가 아니면 알기 힘든 법규에 저촉되는 계약이 충분히 있을 수 있다. 특히 광범위한 국가적 규제가 있는 의료업에 대하여는 더욱 법적 자문을 받아야 하는 것이다. 특히 의료법 분야는 법률전문가라 해도 전문적 소양이 없으면 잘 이해하지 못하는 수가 있으니 현지국의 의료 관련법 전문 변호사에게 자문을 받아 오게 하는 것이 필수적이다. 5. 현지법 숙지의 중요성 해외 프로젝트를 함에 있어 현지파트너와의 합의하에 작성한 계약서라 할지라도 이 계약서의 내용의 일부나 전부가 유효하게 효력을 발생시키지 못하는 경우가 있다. 사업을 진행하게 될 국가의 강행규정에 합치하지 못한 계약서가 작성되었을 경우를 예로 들 수 있다. 이 경우 사업당사자들 사이에서 체결된 계약은 무효가 되기 때문에 적법한 절차에 따라 작성된 계약서라 할지라도 무용지물이 될 수 있는 것이다. 우리나라의 경우를 예로 들어보자. 미국유명제약회사의 계열회사로 국내에서 의약품 및 의료용품 판매업, 기계 및 장비임대업, 경영상담업 등을 영위하는 외국계 회사가 한국에 현지법인을 세워 국내 전문의와 동업계약을 체결했다. 계약의 주된 내용은 국내 전문의가 소유하고 있던 병원건물 및 의료장비 등의 자산을 외국계 회사가 양수하고 이를 다시 전문의에게 임대해주기로 하는 것이 골격이었다. 또한 국내 전문의에게 외국계 회사가 병원 운영에 필요한 장비리스, 의약품 및 의료기기 공급 및 관리 등 경영 서비스를 제공하는 대가로 대금을 받기로 약정하였으며 더 나아가 의료기관에서 창출되는 이익을 양 당사자가 정해진 비율로 분배하기로 하였다. 또한 위 동업계약이 종료될 경우 국내 전문의가 해당 병원 근처에 개업을 하지 못하는 경업금지약정도 계약의 내용으로 포함시켰다. 하지만 병원 운영 도중 당사자들은 쌍방 간에 병원 운영과 이익금 배분을 둘러싸고 불화가 생기자 외국계 회사는 국내 전문의에게 동업계약 해지 통고를 하였고 이에 국내 전문의가 해당 병원 근처에 새로이 의료기관을 개설하였다. 외국계 회사가 운영하던 병원의 환자 및 간호사들이 새로 개설된 국내 전문의의 병원으로 이동하자 이에 외국계 회사는 동업약정 중 경업금지 약정조항 등 계약의 불이행을 원인으로 한 소를 대한민국 법원에 제기하였다. 이에 대하여 우리나라 법원은 “위의 동업계약체결행위가 의료기관개설자격제한에 관한 강행규정인 대한민국 의료법에 위반한 법률행위로 본 계약은 효력이 없으며 따라서 국내 전문의는 계약을 위반하지 않았다.”라고 판시하였다. 결국 외국계 법인은 계약을 체결하였으나 그 계약 내용을 통하여 보호받지 못하는 형국이 되고 계약서는 무용지물이 된 셈이다. 위 판결을 보고 알 수 있듯이 현지법을 준수해야 현지 당국의 법적 보호를 받을 수 있으므로 해외 진출에 있어서도 현지법의 제한 요소를 파악하여 현지법에 합치하는 계약의 체결이 중요하다. (출처 : MD저널)

변호사 박재홍

진료권(Clinical Privilege)이란 무엇인가?

2013.08.09

진료권(Clinical Privilege)이란 무엇인가? 법무법인 세승 박재홍 변호사 최근 서울성모병원이 국제의료기관평가위원회(JCI) 재인증을 받았다는 소식이 언론에 보도되면서, 각 의료기관들의 JCI 인증에 관한 관심도 점차 높아지고 있다. 그러나 JCI 인증을 위한 1,200여개 평가기준은 어디까지나 미국의 병원을 기준으로 만들어진 것인 만큼, 한국 병원에서는 낯선 내용도 적지 않다. ‘진료권(Clinical Privilege)’ 역시 그러한 제도 중 하나이다. ‘진료권’은 특정 의사가 병원 내에서 일정한 의료행위를 시행할 수 있는 권한을 의미한다. 미국 병원에서는 대체로 해당 진료과 의료진, 자격심의위원회(Credentials Committee), 의사조직(Medical Staff Organization) 등의 심사를 거쳐, 병원 이사회(Executive Committee)에서 진료권의 범위를 규정하고 있는 바, 이에 따라 JCI도 병원 측이 해당 의사의 진료권 범위를 인사기록에 남기도록 권고하고 있다. 다만, 현행 의료법 제12조 제1항은 법령에 의하지 않는 이상 ‘누구든지’ 의사의 의료행위에 ‘간섭할 수 없다’고 규정하고 있는 바, 병원이 의사에게 진료권을 부여하거나 이를 제한하는 것은 사실상 해당 의사의 진료업무를 위력으로 방해하는 불법행위에 오인될 소지가 있다. 이에 관하여, 최근 대법원은 병원이 의료전문가로 구성된 적정진료평가위원회의 심의를 거쳐서, 해당 의사의 진료 업무를 잠정적으로 중지한 것에 불과하다면, 이러한 진료권 정지처분은 병원의 정당한 인사권 범위 내에 속한다고 판시함으로써, 우리나라 각 병원에서 진료권을 도입할 수 있는 길을 열어주었다. 해당 과목의 전문의가 아니라도 의사면허만 취득하면 어떠한 의료행위도 자유롭게 수행할 수 있는 바, 이에 의료사고가 많은 의사라도 그 의사의 의료행위를 법적으로 제재할 방법이 없으며, 환자가 이러한 의사의 경력을 알 수 없는 상태에서, 의사가 권하는 의료행위에 대부분 따르게 되는 우리 의료현실을 고려할 때, 환자의 안전이라는 측면에서 ‘진료권’의 도입이 필요하다는 점에 있어서는 수긍할 수 있는 부분도 있다. 그러나, 미국과 달리 우리나라 병원의 중요한 의사결정은 의료전문가로 구성된 이사회에서 이루어지지 않고, 사실상 병원의 업무영역을 명확히 구분하기 어려운 부분이 있다는 점 등을 고려할 때, 각 병원들의 진료권 도입은 자칫 의료행위에 있어서 의사의 재량권을 부당하게 제한하거나, 방어적 진료, 진료거부 등의 수단으로 악용될 가능성도 적지 않다. 따라서 마냥 국제기준을 쫓아 서둘러 진료권을 도입하기보다는, 먼저 우리 의료현실 속에서 의사의 역량과 경험을 바탕으로 의사의 진료영역을 규정할 수 있는, 진료권 심사의 방법, 절차, 제도 등에 관하여 의료계 전체의 진지한 고민이 필요한 시점이 아닌가 싶다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

사무장병원의 소득세 포탈 시 형사상 책임 소재

2013.08.08

사무장병원의 소득세 포탈 시 형사상 책임 소재 법무법인 세승 정혜승 변호사 일반인이 의사를 개설자로 내세워 사실상 의료기관을 소유, 운영하는 소위 사무장의료기관이 부당 청구하여 요양급여를 받은 경우, 그 환수 대상은 원칙적으로 의료기관 이므로 개설 명의인이 된 의사는 자신이 주관하지 아니한 일에 책임을 지게 된다. 환수 책임을 오로지 의료기관의 개설자인 의사에게만 부담시키고 실제 의료기관을 지배하는 자에게는 아무런 책임이 돌아가지 않게 하는 관련 법률의 태도가 비합리하다는 비판이 꾸준히 제기되어 왔다. 결국 2013. 5. 국민건강보험법의 개정으로 “속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 의료기관을 개설할 수 없는 자나 의료인의 명의를 대여 받아 개설, 운영하는 의료기관”인 경우 그 개설자에게도 환수에 대한 책임을 연대하여 지도록 하였다. 이러한 입법으로 사무장 병원의 책임소재에 대한 불합리성이 완화되었으나, 이 외에도 사무장병원에 대한 각종 운영상 책임을 개설명의인인 의사 외에도 사무장이 함께 지도록 하여야 사무장병원의 난립을 근절할 수 있을 것이다. 한편, 위 입법이 이루어지기 전인 2012년 9월, 일반인과 의사가 동업하여 운영하던 의료기관이 현금결재 부분에 대하여 소득세를 포탈한 혐의로 기소된 사건에서 의료기관 개설자인 의사 뿐 아니라 동업을 한 일반인에게도 조세포탈의 혐의를 인정한 판례가 서울중앙지방법원에서 선고되었고 동 판결은 항소심에서 동일한 취지로 확정되었다. 거액의 채무를 지고 있던 A의사가 사무장인 B씨에게 2억 원을 빌려 의원을 개원하였고, B씨가 의원의 자금관리 및 회계 관리를 전적으로 담당하였다. 오히려 의사 A씨는 의원의 구체적인 수입 및 자금흐름을 알지 못하였다. 그리고 의원 운영 중 제3자가 위 의원에 3억 원을 투자하는 대신 지분 10%를 가진다는 내용의 계약을 체결하였는데, 위 계약서에 A의사와 B씨가 동시에 당사자로 기재되었다. 게다가 의사 A씨가 시술한 환자가 의료과실에 대한 손해배상소송을 제기하자 의사 A씨 뿐만 아니라 B씨도 함께 합의금을 지급하기로 합의서를 작성하기까지 하였다. 법원은 위와 같은 사정을 종합하여 B씨 역시 위 의원의 공동운영자라고 판단, 위 의원 운영 과정에서 현금수입 신고를 하지 아니한 부분에 대하여 B씨에게도 소득세 포탈 혐의를 인정, 항소심에서 징역 2년 및 벌금 20억 원에 처하는 것으로 확정되었다. 위 판결은 실질적인 소득을 중시하는 조세 영역의 사건이기는 하지만 의료기관의 개설자 외 실제 소유자인 일반인에게도 의료기관 운영상의 책임을 일부 부담시켰다는 데 의미가 있다. 의사가 아닌 자가 개설자가 되는 소위 사무장의료기관의 폐해를 근절하기 위하여 사무장의료기관에 대한 단속은 엄정히 행하여져야 하지만, 고용된 의사들보다 의료기관을 통하여 탈법적 행위의 수익을 추구하는 ‘사무장’들에게도 그 실질적인 책임이 적절하게 분배되어야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 최청희

미용성형술, 의사의 설명은 어디까지?

2013.07.24

미용성형술, 의사의 설명은 어디까지? 법무법인 세승 최청희 변호사 미용성형술은 기존 의료행위와 상당히 다른 특징이 있다. 즉, 전통적인 의료행위와 달리 미용의 목적으로 행하여진다는 측면에서 생명, 신체상 치료의 목적이 있다거나 치료를 위한 긴급성이 요구되지 않는다. 이를 반영하듯 대법원도 미용성형술과 관련하여 “미용성형술은 외모상의 개인적인 심미적 만족감을 얻거나 증대할 목적으로 이루어지는 것으로서 질병 치료 목적의 다른 의료행위에 비하여 긴급성이나 불가피성이 매우 약한 특성이 있다”고 판단하였다. 더불어 “환자가 충분히 이해할 수 있도록 상세한 설명을 함으로써 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 시술을 받을 것인지를 선택할 수 있도록 하여야 한다”고 하였다. 다시 말해, 대법원은 미용성형술에 있어 의사로 하여금 일반 의료행위보다 상세한 설명의무를 부과하고 있는 것이다. 그렇다면, 환자가 요청한 미용성형술에 대하여 의사가 환자에게 충분한 시간을 갖고 상세하게 설명을 하였다면, 의사는 설명의무를 다한 것인가. 예를 들어, 환자가 사각턱을 개선할 목적으로 양악수술을 하고 싶다고 한 경우, 의사가 환자에 대하여 양악수술에 관하여 충분히 설명을 하고 실제 양악수술을 시술한 경우, 의사는 설명의무를 제대로 이행한 것인가(사각턱을 개선하려면 양악수술이 아닌 앞면윤곽수술이 보다 적합한 수술이라고 가정하자). 이와 관련하여 최근 주목할 만한 대법원 판결을 소개하고자 한다. 다름 아닌 사실관계는 이러하다. 환자는 성형외과에 내원하여 상담을 하면서 눈매교정을 통해 눈은 커지되 쌍꺼풀 라인을 좁게 줄여달라고 요청하면서 눈과 눈썹이 좁아서 화난 인상으로 느껴지며, 눈꼬리 기울기도 심하게 올라가 있다고 호소하였다. 이에 담당의사는 소위 눈썹거상술에 관한 설명을 한 다음, 환자로부터 이에 대한 동의를 받고 눈썹거상술을 시술하였다. 하지만 눈썹거상술은 눈꼬리가 올라가 있는 것을 개선하는 수술법이 아니었다. 이에 대하여 대법원은 “특히 의사로서는 시술하고자 하는 미용성형술이 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 모두 구현할 수 있는 것이 아니고 그 일부만을 구현할 수 있는 것이라면 그와 같은 내용 등을 상세히 설명하여 의뢰인으로 하여금 그 성형술을 시술받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다”고 판시하였다. 즉, 환자에게 시술한 미용성형술 그 자체에 관하여 상세하게 설명하였다고 하더라도 환자가 원하는 결과를 모두 구현할 수 없는 미용성형술이라면, 그러한 점에 관하여도 설명을 하여야 한다는 것이다. 만약 의사가 위와 같은 점에 관하여 설명을 하지 않았다면 설명의무 위반이 될 수 있다고 판단한 것이다. 이러한 대법원의 판결은 미용성형술에 관한 기존 대법원 입장보다 의사로 하여금 보다 상세한 설명의무를 부과한 것으로 평가된다. 미용성형술 자체에 대한 수술방법, 부작용 등에 대한 설명뿐만 아니라 미용성형술이 환자의 요구에 적합한 수술인지 여부에 대하여도 설명을 하여야 한다는 취지이기 때문이다. 따라서 의사는 환자에게 시술하고자 하는 미용성형술이 환자가 요구하는 결과를 만족시킬 수 있는 시술인지도 설명을 하여야 함을 명심하자(앞서 본 사례의 경우, 의사는 환자에게 양악수술은 환자가 요구하는 사각턱의 개선 효과를 기대하기 어려운 수술이라는 점을 설명하여야 한다는 것이다). (출처 : 데일리메디)

변호사 정혜승

시력교정술 전후의 근시검사, 요양급여의 대상인가?

2013.07.22

시력교정술 전후의 근시검사, 요양급여의 대상인가? 법무법인 세승 정혜승 변호사 라식, 라섹 등 안경 콘택트렌즈 등을 대체하기 위한 시력교정술은 법정 비급여 시술행위이다. 그렇지만 시력교정술을 하기 전과 시행한 후, 환자의 눈 상태를 점검하기 위한 각종 검사들이 급여 대상인지 여부에 관하여 관련 법령은 특정하여 규정하고 있지 않다. 한 안과의사가 라식수술과 관련된 검사 중 ① 본래 급여항목에 해당하는 일반 근시검사인 정밀안저검사와 굴절 및 조절검사 시행에는 요양급여를 청구하고, ② 본래 비급여항목에 해당하는 전산화각막형태검사, 초음파각막두께검사의 시행에는 급여를 청구하지 아니하였으며, ③ 라식수술 후 1개월까지 시행된 일반 근시검사들에는 라식의 급성기 치료로 보아 요양급여를 청구하지 아니하였고, ④ 1개월 이후부터는 라식과 무관한 일반 근시검사로 보아 요양급여를 청구하였다. 위 안과의사의 청구에 대하여 보건복지부는 ①과 ④ 부분 역시 라식수술 관련 검사이므로 비급여 항목에 해당함에도 요양급여를 청구하였다고 보아 업무정지처분을 하였고, 국민건강보험공단은 위 청구액에 대한 환수처분을 하였다. 원고는 위 처분들에 대하여 취소소송을 제기하였고, 2008년 서울고등법원은 라식수술만이 비급여로 규정되었을 뿐 라식 전에 행하여진 일반 근시검사들은 요양급여 대상으로 규정되어 있으며, 이러한 근시검사가 시력교정술과 함께 행하여졌다고 비급여로 한다는 별도의 규정도 없으므로 원고에 대한 위 처분들이 모두 부당청구에 해당하지 아니한다고 판시하였다. 위 고등법원의 판단에 대하여 보건복지부와 국민건강보험공단은 상고하였고, 대법원은 4년이 흐른 2012년, 위 고등법원과는 다소 다른 취지의 판결을 하였다. 대법원은 시력교정술은 수술을 시행하기 전, 검사를 통하여 실시 여부를 결정하는 것이 필수적이고 검사 후에도 염증 및 합병증을 예방하기 위한 검사가 이어질 것을 예상할 수 있는 점을 보아 요양급여기준에서 ‘시력교정술’ 만을 비급여 대상으로 정하였다 할지라도 그에 필요한 전후의 처치 역시 비급여 대상에 해당한다고 판시하였다. 따라서 실시한 시력교정술이 비급여 대상이라면 관련 검사가 외형상 급여목록표에 열거된 행위(일반 근시검사)에 해당하는 것이라도 요양급여대상에서 제외된다는 취지로 다시 사건을 고등법원으로 돌려보냈다. 현재 위 사건은 고등법원에서 다시 심리중이다. 결국 검사가 시력교정술과 어느 정도 필수적인 관련이 있는지에 따라 고등법원의 구체적 판단이 내려질 것으로 생각된다. 시력교정술에 수반하는 검사라면 논리적으로 비급여의 대상이 된다는 대법원의 입장은 일응 타당하다. 그러나 위 대법원의 태도에 따른다면 라식수술환자에 대하여 일반 근시검사가 행하여질 때 이를 급여로 청구하기 위하여 그 환자에게 수술 때문이 아니더라도 반드시 근시검사가 필요하였다는 점을 요양기관 측이 사실상 입증하여야 하는 부담을 지게 될 것이다. 요양급여의 기준은 급여와 비급여 목록을 매우 상세히 정하고 있다. 라식수술이 보편화됨에 따라 시력교정술에 수반하는 검사의 범위 및 시력교정술 사후 관리 기간에 대하여 명백히 규정, 기준을 재정비하는 작업이 필요할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 현두륜

의약품 가격 할인이 불법 리베이트에 해당하는가?

2013.07.19

의약품 가격 할인이 불법 리베이트에 해당하는가? 법무법인 세승 현두륜 변호사 2010. 11. 28. 의약품 리베이트 쌍벌제가 시행된 지 2년 반이 지나가고 있다. 그동안 많은 제약회사, 의료인, 약사 등이 불법 리베이트로 형사처벌이나 행정처분을 받았고, 현재에도 관련된 수사 및 재판이 다수 진행되고 있다. 하지만, 그동안 적용 과정에서 리베이트 쌍벌제의 문제점이 많이 노출되었고, 그에 따른 위헌성 논란도 제기되고 있다. 그 중에 하나가, 의약품 가격할인도 불법 리베이트에 해당하는지 여부이다. 의료법에 따르면, 의료법 시행규칙에서 정한 7가지 예외범위를 벗어난 경제적 이익제공행위를 ‘불법 리베이트’로 간주하고 있다. 의약품 가격할인과 관련해서 의료법 시행규칙은 ‘대금결제 조건에 따른 비용할인’이라고 하여, 거래가 있은 날로부터 3개월 이내에 결제하는 경우에는 거래금액의 0.6% 이하, 2개월 이내에는 거래금액의 1.2% 이하, 1개월 이내에는 거래금액의 1.8% 이하 범위 내에서만 각각 대금 할인을 허용하고 있다. 그에 따라 실무에서는 위 할인범위를 초과하는 경우, 의료법 위반으로 판단하고 있고, 실제 처벌받은 사례도 있다. 과연 의료법 시행규칙에서 정한 할인의 범위를 초과해서 할인을 하였다고 하여, 이를 일률적으로 의료법 위반으로 볼 수 있을까? 일반적으로 계속적 거래 관례에서의 가격할인은 가격경쟁의 한 형태로서, 매우 정상적이고 일반적인 판매촉진 수단이라고 할 수 있다. 이는 의약품의 경우에도 마찬가지이다. 물론, 의약품 시장의 특성상 약가 할인에 대해서 어느 정도의 규제가 필요하다고 하더라도, 이는 보험약가제도의 개편을 통해서 해결해야지, 법률로 할인행위를 원천적으로 금지해서 해결될 문제는 아니다. 만약, 의약품 할인행위를 원천적으로 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌까지 한다면, 이는 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반될 여지가 있다. 의료기관이 제약회사와 협상해서 의약품을 할인 구매하는 행위를 금지하고, 이에 대해서 형사처벌까지 하는 나라는 우리나라 이외에는 없다고 한다. 또한, 우리나라에서도 2010. 10. 1.부터는 시장형 실거래가제도를 도입해서, 보험의약품의 할인구매에 대해서 인센티브를 제공하고 있다. 시장형 실거래가제도에서는 할인구매를 인정하고 오히려 장려까지 하면서, 의료법에서는 할인구매를 ‘불법 리베이트’로 보고 형사처벌까지 하는 것은 서로 앞뒤가 맞지 않는 면이 있다. 약가 할인은 다른 리베이트 유형에 비해서 위법성이나 비난가능성이 떨어진다고 할 수 있다. 모든 약의 가격을 정부가 정하는 것도 아닌데, 실제 가격 할인이 있었는지, 가격할인으로 인하여 경제적 이익을 얻었다고 볼 수 있는지 애매한 경우도 있다. 또한, 모든 약가 할인에 판매촉진의 목적이 있었다고 단정하기도 어렵다. 그러한 점에서 의료법 시행규칙에서 정한 할인의 범위를 초과하였다고 하여, 무조건 ‘불법 리베이트’에 해당한다고 보는 것은 부당하다. 할인의 목적, 할인에 이르게 된 경위와 그 정도, 약가 할인으로 인한 의약품 처방의 변화 등을 종합적으로 검토하여 위법성 여부를 판단해야 할 것으로 보인다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 최청희

원내 조제, 의사가 직접 조제해야만 하는가?

2013.07.10

원내 조제, 의사가 직접 조제해야만 하는가? 법무법인 세승 최청희 변호사 2000년 의약분업 이후 의약품에 대한 처방은 의사가, 조제는 약사가 담당하게 되었다. 따라서 의약품의 조제는 원칙적으로 약사만 할 수 있다. 하지만 응급환자, 입원환자 등 일정한 경우에는 예외적으로 의사의 의약품 조제가 가능하다. 이를 원내조제라 한다. 원내조제의 경우, 의사가 항상 직접 의약품을 조제하여야 하는가. 즉, 의사가 직접 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하게 할 수 없는가. 약사법상 의약품 ‘조제’란 일정한 처방에 따라 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말한다. 이러한 조제행위는 ① 의약품을 배합하거나 일정한 분량으로 나누는 육체적·기계적 작업으로서의 물리적 요소뿐만 아니라 ② 의사가 환자를 진료한 후 환자의 질병을 치료하거나 예방하기 위하여 투약할 의약품의 종류와 용량, 용기 등을 판단하는 정신적 작업으로서의 의사결정적 요소로 구성된다. 따라서 의사가 환자를 진료한 후 투약할 의약품의 종류 등에 관한 의사결정적 요소를 직접 담당하였다면 비록 자신이 직접 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 의사가 직접 조제한 것으로 볼 수도 있다. 실질적으로 간호사 등은 육체적·기계적 작업을 담당한 것에 불과하기 때문이다. 이와 관련하여 대법원도 “의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위를 의사 자신의 직접 조제행위로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하여야 한다”고 판시하여 일정한 조건 하에서 예외적으로 인정하고 있다. 다만, 이는 어디까지나 의사가 간호사 등의 의약품 배합행위에 대하여 실제로 구체적인 지휘·감독을 한 경우에만 인정되는 것이다. 따라서 의사가 구체적인 지휘·감독을 하지 않았다면 간호사 등의 의약품 배합행위는 무자격자의 조제행위에 해당하여 약사법에 위반되는 것임을 명심하여야 할 것이다. 나아가 간호사 등의 의약품 배합행위는 위와 같은 엄격한 요건 하에서 예외적으로 인정될 수 있다는 것이지, 일반적으로 인정된다는 것이 결코 아니다. 따라서 원칙적으로 의사가 직접 의약품을 조제하여야 함을 상기하자. (출처 : 헬로닥터)

변호사 박재홍

의료기관의 마약류 관리상 의무와 변화

2013.07.08

의료기관의 마약류 관리상 의무와 변화 법무법인 세승 박재홍 변호사 최근 유명인들의 프로포폴 상습 투여 등 의료기관에서 환자에게 마약, 향정신성의약품을 의료가 아닌 미용 목적 등으로 불법적으로 처방하는 것이 사회적 문제로 부각되었던 바, 현재 보건복지부, 식품의약품안전처(이하 ‘식약처’), 건강보험심사평가원, 지방자치단체 및 각 보건소, 수사기관 등 6개 기관이 합동으로, 의료기관의 마약, 향정신성의약품 등의 관리 실태에 관하여 전국적인 조사를 진행하고 있다. 이러한 조사의 근거가 된 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’)은 마약, 향정신성의약품, 대마 및 그 원료물질(이하 ‘마약류’)의 취급 및 관리를 적정하게 함으로써, 그 오남용으로 인한 국민 보건상 피해를 방지할 목적으로 제정된 바, 누구든지 마약류를 사용할 수 없음은 물론, 이를 소지․소유할 수도 없다는 엄격한 원칙을 세우고 있다(마약류관리법 제3조, 제4조 제1항). 물론, 의사는 법적으로 인정된 마약류취급자로서, 식약처나 시․도지사의 별도 허가 없이 처방전에 의하여 의료 목적으로 마약류를 환자에게 사용할 수 있다(마약류관리법 제30조, 제32조 제1항, 제4조 제2항 제1호). 다만, ① 의사 역시 의료 이외의 목적으로 마약류를 사용할 수 없고(마약류관리법 제5조 제1항, 제2항), ② 의료기관은 의사가 의료 목적으로 사용한 마약류의 구입서, 관리대장, 처방전 등을 작성하여 2년 간 보존할 의무가 있다(마약류관리법 제10조, 제11조, 제31조, 제32조 제2항, 제3항). 좀 더 구체적으로 살펴보면, 마약류 관리대장에는 ① 마약류의 품명, 단위, 수량, 구입처, ② 상대방인 환자의 성명, 주소, 연령, 성별, 병명, 투약일, 투약량, 재고량, ③ 취급자 등을 정확히 기재해야 된다(마약류관리법 제11조 제2항, 제3항, 동법 시행규칙 제21조 제1항 제3호). 특히, 임상적으로는 마약류의 용량 단위로 인하여, 의료기관에서는 의사가 환자에게 필요한 분량을 사용한 후 마약류 일부가 남는 경우가 적지 않은 바, ① 의료기관은 환자에게 투약량과 남은 분량을 정확히 기재하고, ② 분실, 도난, 변질, 부패, 파손 등 마약류 관리상 사고가 발생한 경우에 준하여, 그 사유를 보건소에 신고한 후 남은 마약류를 폐기하는 절차를 거치는 것이 적절하다(마약류관리법 제12조). 그럼에도 불구하고, ① 의료기관이 마약류 관리대장을 허위로 또는 부실하게 작성하면, 이를 이유로 형사처벌의 대상이 되거나(마약류관리법 제63항 제1항 제7호, 제64조 제2호) 과태료가 부과될 수 있다(마약류관리법 제69조 제1항 제3호). 나아가, 위와 같은 관련 기관의 마약류 관리대장 조사에서, ② 장부상 재고량보다 실제 재고량이 적으면, 의료기관에서 의료 이외의 목적으로 마약류가 사용된 것으로 오인될 소지가 있고, ③ 반대로 장부상 재고량보다 실제 재고량이 많으면, 사용하지도 아니한 마약류에 관하여 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 청구하였다는 이유로, 국민건강보험공단의 환수처분 등이 이루어질 수도 있다. 최근 국회에서는 의료기관이 마약류를 처방․조제할 경우, 이와 관련된 사항을 건강보험심사평가원에 보고할 의무를 부과하는 마약류관리법 개정안이 발의되었다. 이처럼 앞으로 마약류를 비롯한 약물 오남용은 사회의 경쟁과 고립이 확대되고 약물에 대한 접근성이 높아짐에 따라 급격히 늘어가는 반면, 관계 기관이 이를 고발할 피해자가 존재하지 않으면서 의료기관 내에서 발생하게 되는 약물 오남용을 적발하여 감독하기란 현실적으로 쉽지 않은 바, 의료기관의 마약류 관리에 관한 규제는 앞으로 더욱더 엄격해질 것으로 예상된다. 따라서 이러한 규제 강화의 흐름과 함께, 의료기관의 적정하지 않은 마약류 사용으로 인한 의료사고 및 국민건강상 위험, 징역, 벌금 뿐만 아니라 10년 이하의 자격정지까지 병과할 수 있는 마약류관리법상 형사처벌의 엄중성 등을 고려하여, 지금이야말로 각 의료기관이 관계 기관 및 법률전문가의 도움을 받아, 자신의 마약류 관리 상황을 다시 한번 점검해보아야 할 때라 생각된다. (출처 : 의료정보)

변호사 김주성

블로그에 게시된 컨텐츠와 저작권법

2013.06.27

블로그에 게시된 컨텐츠와 저작권법 법무법인 세승 김주성 변호사 블로그란 '웹(web)'에서 따온 영어 알파벳 'b'와 '항해일지 또는 여행일기'를 뜻하는 영어단어 '로그(log)'의 합성어로 '웹상에 기록하는 일지'이다. 블로그는 보통 개인이 그 자신의 생각 및 정보 등을 정리하여 이를 누리꾼들에게 전달하는 것을 목적으로 한다. 그러한 블로그가 요즘 들어 몸살을 앓고 있다. 그 이유 중의 하나로 일부 언론사가 병원 블로거를 상대로 제기한 무차별적인 저작재산권 침해 손해배상소송을 들 수 있다. 현재 일부 인터넷 뉴스사들은 병원들의 블로그에 저작권 표시가 된 사진이 게재되었음을 이유로, 자신들에게 유입되어야 할 트래픽이 병원 블로그로 이동하여 광고 기회를 상실하였다는 점을 들어, 병원에 대하여 이에 대한 대가로 사진 1장당 660여만 원에서 1,000여만 원에 이르는 손해배상금을 지급해 달라는 청구를 하고 있다. 물론 블로그에 게시된 사진에 대한 저작자의 땀과 열정이 무엇보다도 보호되어야함은 당연하다. 그러나 이는 언제까지나 해당 사진이 저작권법상 보호되는 저작물로서 요건을 갖출 때의 일이다. 이와 관련하여 최근 서울중앙지방법원은 “저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당하기 위해서는 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고 그 요건으로서 창작성이 요구되므로, 사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당된다(서울중앙지방법원 2012가소5904143, 2012가소5904112 판결 등 참조).”고 판시하면서, 병원 블로그에 게시된 언론사의 저작권 표시가 된 사진은 그 창작성을 인정하기에 부족하여 저작권법상 보호되는 저작물이 아니라는 이유로 손해배상청구를 기각하였다. 그런데 위 서울중앙지방법원의 판결 이유는 저작권법상 저작물에 해당하기 위해서는 사진에 창작성이 있어야 함을 지적하였으나, 실제 위 사건에서 언론사가 제출한 사진들은 창작성이 결여되어 저작권법상 보호되는 저작물이 아니었을 뿐만 아니라, 언론사 기자가 제3자의 미니홈피에 게재된 사진을 무단으로 도용하여 그 위에다 해당 언론사의 저작권 표시를 한 것으로, 원고 언론사는 애초부터 남의 저작물을 가지고 손해배상청구를 하였던 것이다. 이 같은 일부 언론사들의 무리한 소송은, 블로그가 당초 예정된 개인적인 공간을 넘어 점차 누리꾼들에게 새로운 정보를 전달하는 역할을 할 뿐만 아니라, 바이럴마케팅(Viral Marketing)과 결합하여 마케팅 수단으로서의 지위도 갖게 되자, 이로 인해 기존에 광고시장에서 헤게모니를 확고하게 누리던 언론사가 이를 블로그 등에 빼앗길 것을 우려한 조바심의 결과라고 할 것이다. 그러나 이 같은 현실에서 병원들은 일부 언론사들의 무리한 저작권 주장만을 탓할 것은 결코 아니다. 오히려 이제는 블로그에 글을 올릴 때 저작권법 등에 좀 더 귀를 기울여 제3자의 부당한 침해에 미리 준비하는 현명한 처신을 할 필요성이 있다. 블로그는 더 이상 블로거의 개인적인 생각을 정리하여 게시하는 사적공간이 아니라, 블로그를 찾는 많은 사람들에게 정보를 전달하여주고 그들로부터 비판을 감수해야만 하는 1인 미디어가 되었기 때문이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 박재홍

약품설명서에 따르지 않은 투약행위의 의료과실

2013.06.26

약품설명서에 따르지 않은 투약행위의 의료과실 법무법인 세승 박재홍 변호사 약사법 제58조는 의약품의 첨부문서인 약품설명서에 ① 용법, ② 용량, ③ 사용 및 취급상 주의사항 등을 명시적으로 기재하도록 규정하고 있다. 그러나 의료인이 이러한 약품설명서에 따르지 않고 환자에게 투약행위를 한 경우, 이러한 투약행위에 관하여 법원은 어떠한 판단을 하게 될까. 이와 같이 약품설명서에 따르지 않은 투약행위의 과실 여부에 관하여 판단한 최근의 판결이 있어 소개한다. 사실 관계는 이렇다. 알코올 의존증과 간경화가 있던 환자는 전문병원에서 외래 치료를 받던 중, 집을 나가 2주간 폭음을 하다가, 술에 취한 상태로 위 병원에 입원을 하게 되었다. 환자는 입원 후 알코올 금단 증상인 섬망(delirium)이 나타나, 심한 과다행동을 보이며 자신과 주변인에게 위협을 가하였다. 그래서 병원 측은 환자를 안정시키기 위하여 진정제인 아티반과 정신신경용제인 할로페리돌을 혼합하여 정맥으로 주사하였는데, 환자는 병원에서 정맥주사를 맞은 후 약 4시간이 지난 시점에 청색증을 일으켰고, 병원 측이 환자에게 승압제인 에피네프린을 투여하였음에도 결국 심정지로 사망하게 되었다. 당시 할로페리돌의 약품설명서에는 ① 부정맥의 위험이 있어 정맥 투여용으로 승인되지 않은 바, 근육주사해야 하고, ② 정맥주사할 경우에는 심전도 상태를 감시해야 하며, ③ 과량투여 또는 정상투여시에도 저혈압 등이 나타날 수 있으며 에프네프린은 저혈압을 악화시키므로 사용해서는 안된다고 기재되어 있었다. 이에 대하여 법원은, 약품설명서는 의약품의 부작용에 관하여 가장 고도의 정보를 보유하고 있는 제약회사 측이 환자의 안전을 확보하기 위하여 이를 사용하는 의사에게 필요한 정보를 제공하는 것을 목적으로 하는 것인 바, 의사가 의약품을 사용함에 있어서 그 약품설명서 기재사항을 따르지 않아 의료사고가 발생한 경우 의사의 과실이 추정된다고 판시하여, 병원 측의 의료과실을 인정하였다. 즉, 법원은 약품설명서에 따르지 않았다는 이유로 의사의 투약행위에 있어서의 과실을 인정한 것이다. 물론, 본건에서 법원이 약품설명서에 따르지 않았다는 것만을 근거로 병원 측에게 과실을 인정한 것은 아니지만, 약품설명서 기재사항은 의사의 과실 판단에 아주 유력한 근거가 될 수 있다는 점은 명백한 것으로 판단된다. 물론, 우리나라의 임상현장에서는 약품설명서에 의해서만 투약행위가 이루어지는 것은 아니며, 의료인이 환자의 개개인 증상을 고려하지 않은 채 약품설명서만을 따라 처방하는 것이 의학적으로 타당하다고도 볼 수 없다. 그러나 실제 법원에서 약품설명서 기재사항은 의료과실을 판단함에 있어서 대단히 중요한 자료로 작용하는 바, 의료인이 약품설명서의 용법, 용량, 주의사항 등에 반하여 환자에게 약물을 처방함에 있어서는 매우 신중하게 접근할 필요가 있다. 투약에 있어서 돌다리도 두들겨보고 건너는 지혜가 필요함을 명심하자. (출처 : 헬로닥터)

변호사 김선욱

의료인 간의 면허범위 논란

2013.06.21

의료인 간의 면허범위 논란 법무법인 세승 변호사 김선욱 2013. 6. 13. 서울 북부지방법원은 치과의사의 레이저 치료행위에 대하여 원심의 유죄 판결을 뒤집고 무죄판결을 선고하였다. 사실관계는 다음과 같다. M치과의원 이모 원장은 2009년부터 2012년까지 내원 환자에게 주름, 잡티 제거 등 미용 목적으로 프락셀레이저 시술을 한 혐의로 1심에서 벌금 100만원 처분을 받았다. 이 원장의 항소에 대해 북부지방법원은 "이 사건의 레이저시술들은 안전성이 상당히 검증돼 있고 치과의사가 전문성을 가지는 구강악안면외과학의 범위에 속한다"면서 "치과의사가 시술해도 생명이나 신체에 위험을 초래한다고 볼 수 없다"고 판시했다. 치과대학에는 구강악안면외과 등이 개설돼 있고 그 교과서에는 안면피부성형술, 안검성형술, 모발이식술, 레이저성형술 등이 포함돼 있어 미용 목적의 시술도 치과의사의 진료 범위에 해당한다는 뜻이다. 또한 법원은 "의료법은 의사는 의료와 보건지도를, 치과의사는 치과 의료와 구강 보건지도를 한다고 했을 뿐 면허 범위에 대해서는 구체적인 규정이 없다"면서 "의사와 치과의사의 면허범위는 일정 부분 중복될 수도 있다. 어떠한 의료행위가 의사의 면허범위에 속한다고 해도 그것이 반드시 치과의사의 면허범위에 속하지 않는다고는 할 수 없으며 양악수술은 현재 성형외과의사뿐 아니라 치과의사에 의해서도 활발히 실시되고 있다"고 판단했다. 이로 인하여 의료계 내에서 의사와 치과의사 간의 면허범위 논란이 다시금 불거졌다. 한의사의 IPL 사용, 치과의사의 보톡스 사용, 의사의 IMS에 관한 사건이나, 한의사의 방사선을 이용한 골밀도 측정 등이 지속적으로 문제가 제기되고 있는 것이다. 의료인은 개별적으로 행하는 의료행위에 관하여 업무범위를 면허범위로 하여 의사, 치과의사, 한의사 등으로 구분되고 있으나 그 상세한 면허의 범위 또는 업무의 범위에 관한 내용은 법원이나 보건복지부의 규정해석에 맡겨져 있는 상황이다. 의료인의 면허범위는 원칙적으로 면허를 취득하기 위하여 교육받은 내용의 한도에서 정해짐이 타당할 것이다. 의료인의 면허 범위는 당해 의료인이 시행할 의술을 위한 의학적 학문의 내용에 따라 정해질 것이기 때문이다. 하지만 구체적 사안에 들어가서 보면 면허의 범위에 관한 명확한 판단은 쉽지 않아 보인다. 이러한 이유로 현행 의료법 제27조(무면허의료행위 금지)에서 정한 “면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다”는 규정의 해석은 ‘면허된 범위의 전문적 지식과 기술로서 행하더라도 보건위생상 위해를 가할 수 있는 행위는 할 수 없다’고 해석하여야 한다는 견해가 있다. 이러한 견해는 의료인이 실제 사용하는 의료기기가 개발된 역사적 상황 보다는 사용한 의료인이 면허 받은 의학에 이론적 근거가 있는지 여부를 가지고 판단하여야 한다고 한다. 의료인간의 면허 범위 다툼의 해결은 결국 사법부의 판단으로 귀결되어 결정된다. 이과적 사고방식에 의한 결론이 아니라 문과적 사고방식에 따른 판단이 최종적일 수 있다는 의미이다. 그러다 보니 판결을 내린 판사에 대하여 이해관계에 따른 비판이 쏟아지거나 환영의 찬사가 동시에 공존하는 현상이 발생하고 있는 것이다. 앞서 본 치과의사의 미용목적 레이저 시술행위에 대하여 치과의사의 면허 범위여부에 관한 판결은 처음은 아니다. 과거 1972. 3. 28. 선고 72도342 판결 (의료법위반) 사건을 보면 대법원은 “곰보수술, 쌍눈꺼풀, 콧날세우기 등의 미용성형 수술은 의료의 기초적이고 초보적인 행위이기 때문에 일반 의사든지, 치과의사든지 간에 메스를 넣고 치료를 할 수 있는 기술을 가진 사람이라면 누구나 할 수 있는 행위이기는 하지만 (이러한 의미에서 의료행위에 준하는 행위라고 하겠다) 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라 할 수 없으므로, 오직 일반의사에게만 허용된 의료법 제25조 소정의 의료행위라고 단정할 수 없다.”고 판시하였다. 당시 대법원은 의료행위를 질병의 예방 또는 치료에 한정하는 행위로 보았기 때문이다. 따라서 코높이기 등 미용성형수술행위는 의료행위로 보지 않은 것이다. 그러나 위 대법원의 판결을 불과 2년 후에 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결(의료법위반) 판결로 폐기되었다. 위 대법원 판결은 미용성형행위도 공중위생의 위해를 발생시킬 수 있기 때문에 의료행위로 판단한 것이다. 이렇게 2년 만에 대법원 판결의 태도가 바뀐 것은 여러 가지 이유가 있겠다. 그 중 성형외과 학회의 지속적인 노력이 있었다고 한다. 미용성형에 대하여 금기시했던 전통적인 의료계의 입장과 달리 이 부분에 대한 의료인(의사)의 개입이 필요하다는 것이 의료인 내부에서도 문제 제기가 되었고 무분별한 비의료인 미용시술행위로 인한 부작용 발생, 의사단체의 영향력 강화 등이 간접적인 영향을 주었다고 판단된다. 최근 일련의 의료행위에 대한 전통적인 시각과는 다른 접근은 같은 의료계 내부에서도 논란이 있을 수 있겠으나 점차 대세적 복합 융화하려는 움직임이 있는 것을 부정할 수만은 없다고 본다. 물론 경제적인 이유가 가장 클 수도 있다. 이러한 의료계의 영역판단의 기준은 국민의 입장을 대변한다는 사법부의 ‘사회통념’이라는 근본적인 정서법이다. 일본도 의사와 치과의사 간의 영역다툼이 1950년대 이후로 치열하였으나 결국은 법원을 통하여 일정 정도 마무리가 되었고 일본 법원은 2분법적인 판단을 하지는 아니한 것으로 파악되고 있다. 환자에게 부작용이 발생된 사실이 있는가? 부연하자면 공중위생상의 위해가 발생하였는지의 여부가 면허범위를 나눔에 있어 중요한 판단의 기준이 될 수 있는 것이다. 최근 면허 범위 논란의 계기는 의료사고를 당한 환자가 제기하는 것이 아니라 의료계 내부의 특정 목적을 가진 전략적 고발이나 고소에서 기인되어 사법부 판단에 이른 것이 대부분으로 보인다. 이러한 고소나 고발의 결과를 수사나 재판을 담당하는 사법기관 입장에서 살펴 볼 필요가 있다. 영역다툼의 뒤처리를 해주는 불쾌한 작업으로 생각할 수 있다는 것을 계산하여 볼 필요가 있다. 전문가 집단의 영역다툼을 스스로 정리하지 못하고 일선 사법기관을 이용하는 것을 가히 달갑게 생각하지 않을 수 있는 것이다. 그러다 보니 논리적인 해결보다는 양측의 감정 대립과 아울러 수사기관의 불쾌감이 융합되어 의도된 바와는 다른 결론이 발생할 수 있는 것이다. 전문가의 영역 문제를 사법부에 끌고 가겠다는 생각에 나는 찬성하지 않는다. 전문적 지식이 없는 사법부가 누구의 한편을 들어 주기를 바라는 것이 처음부터 유아적 사고에서 기인 것이다. 이러한 문제는 전문가의 내부 윤리통제나 학술적 토론 등을 통하여 자체적으로 정리되어야 할 사항으로 판단된다. 의료계 내부의 윤리위원회에서 정하는 것이 좀 더 세련되고 전문적이지 않을까 하는 생각이 든다. (출처 : MD저널)

변호사 정혜승

2012년에 선고된 주요 의료 판결 ③-부산지방법원 2010가합12657, 진료 후 요양과정에서의 후유증 및 주의사항도 설명의무의 범위라는 판결

2013.06.17

2012년에 선고된 주요 의료 판결 ③ - 부산지방법원 2010가합12657, 진료 후 요양과정에서의 후유증 및 주의사항도 설명의무의 범위라는 판결 법무법인 세승 정혜승 변호사 한 학생이 친구들과 야구를 하던 중 야구방망이에 오른쪽 눈 부위를 맞아 눈썹 부위가 찢어지고 시야가 흐려지는 증상을 보여 한 병원에 내원하였다. 당시 환자에게는 전방출혈 및 안압상승의 증상이 있었다. 환자와 보호자는 병원 측에 환자를 입원시켜 치료하여 달라고 하였으나 병원 측은 안압하강 점안제, 스테로이드 점안제, 산동조절마비 점안제 등의 약물을 처방하며 학생을 퇴원시켰다. 환자는 퇴원 후 성형외과에서 찢어진 부위의 봉합치료를 받았고, 다음 날 두통과 구토 증상이 나타나자 다시 성형외과에서 치료를 받았다. 사고 후 3일째, 환자는 눈 부위의 극심한 통증을 호소하며 다시 위 병원에 내원했는데, 오른쪽 눈 부위에 전방출혈 및 재출혈이 일어나고 안압이 상승하였으며 홍채해리, 외상성 백내장, 이차성 녹내장 및 각막혼탁 등까지 발생한 상태였다. 결국 환자는 각막 혼탁으로 사실상 실명상태이고, 녹내장으로 인한 안구 통증이 올 경우 안구적출이 필요한 상태에 이르렀다. 법원은 우선 위 환자를 입원시키지 아니하고 퇴원 당시에 일부 약품만을 처방한 점에 대하여는 당시 처치가 적절하다고 판단, 과실을 인정하지 아니하였다. 그러나 병원 측이 환자를 퇴원시키며 전방출혈의 위험성과 그에 따른 주의사항, 즉 통증이 발생하면 즉시 내원하여 치료를 받아야 한다는 점 등을 설명하여 주지 않아 적기에 치료를 받을 수 없게 한 부분에 대하여는 다음과 같이 주의의무위반 및 과실을 인정하였다. 환자에게 후유 질환이 발생하거나 그 후의 요양과정에서 후유 질환이 발생할 가능성이 있으면 비록 그 가능성이 크지 않다 하더라도 이를 억제하기 위한 요양의 방법이나 후유 질환으로 인하여 중대한 결과가 초래되는 것을 막기 위하여 필요한 조치가 무엇인지를 환자 스스로 판단, 대처할 수 있도록 의료인이 요양방법, 후유 질환의 증상과 그 악화 방지나 치료를 위한 대처방법 등을 환자의 연령, 교육정도, 심신상태 등의 사정에 맞추어 구체적인 정보의 제공과 함께 설명, 지도할 의무가 있다. 법원은 이 사건에서 외상성 전방출혈의 경우 대부분의 경우에는 별다른 후유증이 없이 사라지지만 재출혈로 인하여 녹내장이 발생할 수도 있고 그러한 경우 시력상실이라는 돌이킬 수 없는 중대한 결과를 가져올 수 있는 점, 이러한 재출혈 또는 합병증 발생 여부를 예측하기는 어려웠다 하더라도 그 위험성에 비추어 합병증 등의 종류, 증상 및 심각성, 증상발생 시 필요한 조치 등을 명확하게 설명하여야 할지도설명의무가 있었음에도 불구하고 병원 측이 이러한 설명을 시행하지 않았으므로 환자는 이러한 위험성을 인식하지 못하여 치료받을 기회를 상실하게 되었다고 판시하였다. 의료는 현상의 치료라는 일회적 행위라기보다 환자의 건강 증진이라는 연속적인 행위이다. 최선을 다하여 상태를 치료하는 외에도 환자에게 발생할 수 있는 다양한 가능성을 염두에 두고 환자와의 원활한 의사소통을 통하여 계속적인 건강증진행위를 한다면 위와 같은 지도설명의무 위반 문제는 발생하지 않을 것이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 신태섭

건강검진결과 통보 시 주의할 점

2013.06.17

건강검진결과 통보 시 주의할 점 법무법인 세승 신태섭 변호사 종합검진결과상 이상 소견이 확인되었을 경우 검진기관은 수검자에게 종합검진결과를 어떠한 방식으로 통보를 하여야할까. 이와 관련하여 건강검진 실시기준 제11조에서는, 검진기관은 건강검진을 완료한 후 결과통보서를 작성하여 수검자에게 15일 이내에 건강검진 결과를 우편 등으로 통보하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 일선 검진기관의 실무현실에서는 이러한 건강검진결과 통보의무의 기준에 대하여 각 기관별로 달리 처리되어지는 문제점이 있었다. 하급심 판결이기는 하나, 최근 이러한 건강검진결과 통보의무의 기준에 대한 명시적인 판결이 선고되어 이를 소개하고자 한다. 해당 사건의 경위는 다음과 같다. 망인은 피고 병원에서 일반건강검진을 받으면서 별도의 비용을 들여 흉부 CT 촬영 등을 포함한 종합검진을 받았다. 그러나 폐 CT 검사의 결과지에 폐의 이상 소견이 확인되었음에도 피고 병원은 이상이 없다는 취지의 일반건강검진 결과통보서를 망인에게 등기우편이 아닌 일반우편으로 발송을 하였고, 망인측은 이를 받지 못하였다. 결국 망인은 약 2년 후에 타 내과에서 건강검진 결과 폐에 이상 소견이 있다는 통보를 받게 되었고, 타병원에서 폐암 4기 진단을 받아 암 치료를 받던 중 사망을 하였다. 먼저 법원은, 피고 병원은 건강검진 실시기준 제11조에 정한 통보기한에 상당한 정도의 기한 내에 망인에게 종합검진결과를 통보할 의무가 있었고, 종합검진에 이상 소견이 발견된 경우 등기우편, 전화연락 등 수검자가 결과를 분명하게 인지할 수 있도록 하는 통보방법을 강구하여야 한다고 건강검진결과 통보의무의 기준을 설정하였다. 이에 법원은, 피고 병원은 망인에게 폐의 이상 소견이 확인되었음에도 일반건강검진결과 통보서에 이상이 없다는 취지로 기재한 점, 망인은 종합검진 후 2년 이상이 지나서 폐암 발병 및 4기인 사실을 인지한 점, 피고 병원은 일반우편으로만 종합검진결과를 통보한 점 등에 비추어, 망인은 적정한 기한 내에 피고 병원으로부터 종합검진결과를 통보받지 못하였고, 피고 병원의 종합검진결과 통보의무의 해태로 인하여, 망인은 폐암의 발병을 예방하거나 조기에 적절한 치료를 받을 수 있는 기회를 상실하였음을 인정하여, 망인의 처에게는 1200만 원을, 아들에게는 300만 원에 해당하는 위자료를 인정하였다. 이러한 하급심 판결의 건강검진결과 통보의무의 기준은 각 검진기관의 실무현장에서 일응의 기준으로 적용될 수 있을 것으로 보여진다. 따라서 검진기관은 위와 같은 건강검진결과 통보의무의 기준을 충분히 숙지하여, 건강검진 완료 후 최소 15일 이내에 수검자에게 결과통보서를 통보하여야 하고, 만약 이상 소견이 있는 경우에는 수검자가 이를 충분히 인지할 수 있도록 등기우편이나 전화연락 등의 방법으로 통보를 하여야 할 것이다. 나아가 이와 같은 결과통지방식 및 그 내용을 별도로 기록·보관하는 것도 필요할 것으로 보여진다. 끝. (출처 : 의료정보)

변호사 최청희

수련의, 휴식권 보장되나

2013.06.13

수련의, 휴식권 보장되나 법무법인 세승 최청희 변호사 근로기준법 제55조는 사용자가 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다고 규정하고 있다. 그렇다면 수련의도 근로자로서 이와 같은 유급휴일을 부여받을 수 있을까. 최근 인턴 의사에게 주 1회 이상의 유급휴일을 주지 않은 모 학교법인 이사장에 대하여 근로기준법 제55조 위반으로 벌금 100만원이 선고되었다. 병원 측은 수련의 특성상 수련의에게 매주 1회 이상의 유급휴일을 주는 것은 어려운 일이기 때문에 근무기간을 통틀어 평균적으로 1주 1회 이상의 유급휴일을 주면 근로기준법을 준수한 것이라고 주장하였다. 하지만 법원은 “수련의라고 해서 특별히 주휴일을 주지 않고 계속 일하게 해야 할 수련 목적상의 이유가 있다고 보기도 어려워 수련의에게도 근로기준법 제55조는 원칙대로 적용돼야 한다”고 판단하였다. 나아가 법원은 “수련의는 근무시간 동안 환자의 생명․신체에 중요한 영향을 미칠 수 있는 진료와 치료행위를 하기 때문에 적절한 휴식을 통해 정신적․육체적으로 건강한 상태에서 근무할 필요성이 다른 근로자에 비해 오히려 더 크다”고 보았다. 위 판결은 근로자 범위의 확대, 통상임금의 확대 등 최근 대법원의 전향적인 판결과 큰 틀에서는 동일한 취지라 생각된다. 근로기준법이 명목상이 아닌 실질적으로 강화되고 있는 추세이다. 주휴일은 연속적 근로로 인한 피로회복과 근로자의 문화적 생활 보장을 위한 것이다. 따라서 근로자라면 정규직이든 비정규직이든 고용형태를 불문하고 부여된다. 위 판결은 수련의에 대한 주휴일 인정을 명시적으로 확인한 최초의 판결이다. 나아가 수련의 경우 그 업무의 특성상 다른 근로자에 비해 오히려 주휴일 인정의 필요성이 더 크다고 판단하였다. 위 판결을 계기로 수련의 휴식권 보장, 근로시간 등 처우문제에 대한 활발한 논의가 이루어질 것으로 보인다. 수련병원에 적지 않는 파장이 예상된다. 다만, 제1심법원 단독판사(판사 1명이 재판하는 것을 의미한다)의 판결이고, 현재 피고인이 항소를 제기한 상태이다. 따라서 최종적인 법원의 판결을 기다려봐야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 정혜승

환자에 대한 주의사항을 어떻게 고지하여 줄 것인가

2013.06.07

환자에 대한 주의사항을 어떻게 고지하여 줄 것인가 법무법인 세승 정혜승 변호사 자기 집 안방에서 잠을 자던 중 일산화탄소(연탄가스) 중독으로 병원 응급실에 후송되어 온 환자를 담당의사는 일산화탄소 중독으로 판명하고 치료하였다. 다음 날 회복된 환자가 퇴원하기 전 담당의사에게 자신의 병명을 문의하였으나 의사가 아무런 요양방법을 지도하여 주지 않았고, 환자는 자신이 일산화탄소에 중독되었던 사실을 모른 채 돌아갔다. 자신의 집에 문제가 있음을 알지 못한 환자는 그 안방에서 잠을 자게 되었고, 결국 일산화탄소에 다시 중독되어 전신피부파열 등의 상해를 입게 되었다. 대법원은 이 사건에서 위 의사에게는 그 원인 사실을 모르고 병명을 문의하는 환자에게 그 병명을 알려주고 이에 대한 주의사항으로 피해 장소인 방의 수선이나 환자의 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 지도하여 줄 요양방법의 지도의무가 있는 것이므로 이를 태만한 것은 의사로서 업무상 과실이 있고, 이 과실과 재차의 일산화탄소 중독과의 사이에 인과관계가 있다고 판시하였다. 이처럼 의사에게는 환자를 치료하여 줄 의무 외에도 환자의 병의 치료, 악화, 재발을 막기 위하여 예상되는 위험을 고지하여 후속조치를 취하도록 지도할 의무도 있다. 그런데 최근 한 하급심 판결에서 건강검진을 받은 후 이상 소견이 있는 경우 그 이상소견을 반드시 고지하여 주어야 할 뿐만 아니라 고지하는 방법도 수검자가 분명하게 인지할 수 있는 방법으로 하여야 한다고 판시하여 주목된다. 한 환자가 병원에서 흉부 CT촬영을 포함한 종합검진을 받고 병원으로부터 아무런 이상이 없다는 내용의 건강검진 결과통보서를 수령하였다. 그로부터 2년 후 환자는 다른 병원에서 폐에 이상 소견이 있다는 통보를 받았고 결국 폐 조직검사 후 폐암 4기 진단을 받았다. 그런데 2년 전의 종합건강검진 폐 CT 검사의 결과지에도 이미 “약 0.8cm 크기의 원형 결절양 병소 우측폐엽, 단일성 폐결절 의증 우폐, 내과 진료 및 3개월 후 흉부CT추적검사 및 size 증가 시 추가검사 요망”이라는 내용이 기재되어 있었으나 환자는 위 내용을 통보받은 사실이 없었다. 법원은 의사의 환자에 대한 설명의무는 검사, 진단, 진료의 모든 단계에서 발생할 수 있고 일반건강검진의 경우에도 검진기관은 건강검진을 완료한 후 15일 이내에 우편 등으로 통보하여야 하는 점 등을 종합하여 보면 검진기관인 병원은 위 기한 내에 환자에게 검진결과를 통보할 의무가 있을 뿐만 아니라 이상소견이 발견된 경우 적어도 등기우편, 전화연락 등 수검자가 검진결과를 분명하게 인지할 수 있는 통보방법을 강구하여야 한다고 판시하였다. 검진 결과를 통보할 의무가 검진기관에 있음은 자명하나 위 판결은 그 결과의 송부도 수진자가 확실히 수령할 수 있는 방법으로 하여야 한다고 판시하여 검진기관의 책임을 더욱 무겁게 한 데 특징이 있다. 위 판결은 하급심 판결이고 한정된 사실관계에 관한 것이기 때문에 성급히 일반화하기는 어렵다. 그러나 환자를 진료하는 의료기관으로서는 환자에게 주의사항을 지도, 설명하여야 할 의무를 준수함은 물론, 이를 효과적으로 고지하는 방법에 대하여도 재차 고민할 필요가 있을 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 현두륜

의료분쟁조정법 시행에 따른 의료분쟁의 변화

2013.06.04

의료분쟁조정법 시행에 따른 의료분쟁의 변화 법무법인 세승 현두륜 변호사 의료사고가 발생한 경우, 환자는 진료내용에 관한 정보와 의학지식의 부족으로 의료기관을 상대로 책임 추궁을 하기 어려운 경우가 많다. 법원에 소송을 제기하더라도 장기간에 걸친 재판과 과다한 소송비용으로 의료사고 피해자들이 이중의 피해를 입는 사례도 있었다. 소송 이외에 한국소비자원을 통한 의료분쟁조정절차와 의료법에서 정한 ‘의료심사조정위원회’를 통한 분쟁조정절차가 있기는 하였지만, 의료분쟁조정에 대한 전문성과 효율성이 떨어진다는 지적이 많았다. 그러다보니, 의료사고 피해자들은 법적 수단을 통한 해결보다는 의료기관 점거, 농성과 같은 극단적인 수단을 사용하게 되었고, 이로 인해서 의료기관 역시 업무 방해, 대외적인 이미지와 신용도 하락 등과 같은 피해를 입게 되었다. 이러한 부작용을 막고 의료사고분쟁에 대한 합리적 해결을 위하여 지난 20여 년간 여러 개의 법안이 국회에 발의되었고, 드디어 2011. 4. 7. “의료사고 피해구제 및 의료분쟁조정 등에 관한 법률(의료분쟁조정법)이 제정되어, 2012. 4. 8.부터 시행되고 있다. 이제 법 시행 1주년이 지나가고 있다. 의료분쟁조정법의 특징은 1) 의료분쟁조정중재원에 의한 의료분쟁조정절차의 도입, 2) 전문감정기관(의료사고 감정단)의 설치, 3) 무과실 분만 사고에 대한 보상금 지급, 4) 업무상 과실치상에 대한 형사처벌 특례, 5) 손해배상 대불금제도의 도입으로 요약할 수 있다. 그 중 가장 핵심적인 내용은 바로 의료분쟁조정중재원에 의한 조정절차의 도입이라고 할 수 있다. 의료분쟁조정중재원은 분쟁조정신청서 접수 이후 90일 이내에 분쟁을 해결하는 것을 원칙으로 하기 때문에, 저렴한 비용으로 신속한 권리구제가 가능하다. 또한, 5인으로 구성된 의료사고감정단에서 의료과실과 인과관계 유무 및 장애 유무와 그 정도 등에 관해서 감정을 하기 때문에, 공정성과 전문성을 갖추고 있다고 할 수 있다. 그에 따라 앞으로 환자측은 물론 의료기관에서도 의료분쟁조정중재원에 의한 분쟁조정절차를 선호할 것으로 예상된다. 지난 1년 동안 의료분쟁조정신청에 대한 피신청인(주로 의료기관)의 참여율은 40% 정도인 것으로 나타났는데, 이를 두고 일부에서는 참여율이 너무 낮은 게 아니냐는 비판이 제기되기도 한다. 그러나, 의료분쟁조정법 시행 초기이고 의료계의 집단적인 거부가 있었다는 점을 고려하면, 40%의 참여율은 결코 낮은 수치라고 할 수는 없다. 더욱이 조정성립률이 83%에 이른다는 것은 매우 고무적인 성과라고 할 수 있다. 우리나라 조정중재원이 수행하는 의료분쟁조정제도는 세계에서도 유례를 찾아보기 어려운 만큼, 여러 나라에서도 많은 관심을 보이고 있다. 의료분쟁 해결의 신속하고 공정한 해결은 환자, 의료기관 모두에게 이익이 되고, 사회적 비용을 줄일 수 있다. 앞으로 의료분쟁조정중재원에 의한 의료분쟁조정절차가 성공적으로 정착되어, 의료분쟁의 합리적이고 공정한 해결에 기여할 수 있기를 바란다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 김선욱

공공의료란 무엇인가?

2013.05.23

공공의료란 무엇인가? 법무법인 세승 변호사 김선욱 진주의료원 사건을 계기로 공공의료에 관한 논쟁이 일고 있다. ‘공공의료’란 과연 무엇일까? 개념은 학자에 따라서 다를 수 있을 것이다. 우리 의료제도 하에 공공의료를 개념 함에 있어 다른 나라의 정의를 그대로 준용하기는 어려울 것이다. 일반적으로 공공의료라 함은 의료서비스의 공공재성을 전제로 국가에 의한 의료서비스의 제공을 의미한다고 본다. 쉽게 보자면 국가가 병원을 지어서 국민에게 세금을 통하여 의료서비스를 무상 또는 일정한 조건하에 제공하는 것을 의미한다. 의료서비스의 제공 주체별 기준으로 개념을 정의하는 쪽의 의견일 것이다. 한편 의료가 인간의 생명과 신체에 중대한 의미를 가지고 있는 만큼 사적이거나 영리적인 측면의 다른 서비스와는 다르다는 의견이 있을 수 있다. 공공성이 이윤성보다 우선된다는 이와 같은 논리에 따르면 제공 주체가 누구이던 간에 공공의료는 또 다른 차원에서 해석될 수 있을 것이다. 비록 민간주체라도 의료서비스는 공공적으로 제공되어야 한다는 견해도 같은 선상에 있다. 더 나아가서 병원의 설립주체에 따른 분류방식이 아니라 당해 병원의 사회적 기능을 놓고 공공이냐 민간이냐를 분류하여야 한다는 견해가 호응을 얻고 있는 것으로 보인다. 민간병원이라 하더라도 의료급여 환자 입원비율이 높거나 수익성이 떨어지더라도 야간 응급의료, 산과, 정신보건 등에 대한 진료에 충실한 의료기관은 공공성이 있다고 보는 입장이다. 수익성만을 좇지 않고 적정한 진료를 원칙으로 하는 병원이 공공의료를 제공하는 의료기관이라는 견해도 같은 계열로 보인다. 그런데 위와 같은 견해들을 우리 현 의료제도 밑에 깔고 보면 혼돈스러운 생각이 들게 된다. 과연 위와 같은 입장 차이가 우리 현행 제도에서 의미가 있는가라는 의구심이 들기 때문이다. 결론적으로 말뿐인 공공의료논란은 우리 의료시스템을 놓고 보면 의미가 없다는 것이다. 우리 의료제도는 헌법상의 보건의료에 관한 규정 및 의료법과 국민건강보험법 등 의료관련법령을 기초로 하여 구성되어 실현되고 있다. 우리 의료제도가 다른 나라와 비교되는 부분이 몇 가지 있고 그 특이점에서 우리 의료의 성격을 찾아 볼 수 있겠다. 첫째, 우리 의료는 국민건강보험제도 내에서 의료수가가 통제되고 있는 시스템이다. 좁은 의미에서 국가가 설립한 의료기관이든 민간이 개설한 의료기관이든 간에 동일한 수가가 적용된다. 이는 환자의 경제력 차이에도 불구하고 모든 국민이 공공과 민간 구별 없이 동일한 비용으로 의료서비스를 제공받는다는 의미이다. 둘째, 의료서비스 제공에 있어서 무차별 또는 평등의 원칙이 의무화 되어 있다. 의료법상 진료거부 금지 규정이 바로 그 예이다. 환자의 경제적인 사유로 진료를 거부할 수 없다는 것이 법원 판례의 입장이기도 하다. 따라서 가난을 이유로 의료서비스의 공급이 거부되지 않는 것이다. 의료급여환자의 경제적 특성을 이유로 법률상으로는 그 진료를 거부할 수 없다. 셋째, 국민건강보험법상의 환자 본인부담금 감면 혜택이 법으로 금지되어 있다. 의료법 환자 유인 금지 규정의 내용이다. 따라서 행려 환자이거나 가난한 환자라고 해서 선의에 의하여 환자에게 진료비를 받지 않는 것은 현행법 위반이다. 국공립병원이라고 해서 환자에게 본인부담금을 받지 않거나 감경해 받는 것이 적법하다고 볼 수도 없는 것이다. 넷째, 종합병원급 이상의 대형 병원은 민간병원이든 국공립병원이든 간에 필수 진료과목을 두게 하고 있고 그러한 필수 진료과목은 경제적 이득의 원리에 따라 배제되어 구성될 수 없다는 것이다. 다섯째, 국민건강보험제도로 다시 돌아와 보면 민간과 공공영역이 모두 건강보험제도에 당연하게 가입되어 있어 특별한 사유가 없는 이상 보험제도 내에서 환자를 진료하여야 한다. 마지막으로 의료인이나 국가 또는 비영리법인에 의한 의료기관 개설만이 허용되어 있어 영리회사에 의한 의료서비스 제공이 근원적으로 금지되어 있다. 비영리법인의 의료업도 영리를 추구할 수 없도록 제한되어 있어 사실상 본업인 의료업 이외의 수익활동에 많은 제약이 있다. 이러한 우리 의료제도의 특성은 다른 나라와는 다른 독특한 우리만의 의료제도의 모습을 보이고 있다. 의료의 공공성은 늘 사용되는 용어이기는 하나 조금 깊이 생각하여 보면 쉬운 개념은 아니다. 우리 정서는 공공성을 가치 지향점으로 놓고 이를 강요하거나 공공성이 있기 때문에 무조건 선(善)에 해당되어 비판하여서는 안 된다는 잠재의식이 있는 것 같아 보인다. 우리 실정을 감안하여 보면 보다 자연스러운 공공성 논란의 해법은 공공영역이 아닌 오히려 민간의 공공성 제고에서 찾아야 한다고 본다. 민간 병원이 공공적 역할을 하는 것을 응원하고 견인해주는 정책적 배려가 필요하다. 소수의 민간 병원이 전문화를 앞세워 공공적인 측면에 소홀한 것을 의료인의 영리추구 습성이라고 비난만 할 일은 아니라고 본다. 전문병원도 분명 그 분야에서는 공공적인 서비스를 제공할 여지를 가질 수 있다. 대학병원의 성형외과와 같이 민간 성형외과 의료기관도 공공적 의료서비스를 제공할 수 있다. 이러한 민간 병원이 공공성을 가미하여 사회에 기여할 수 있는 정책적 고안이 필요하다. 해외 사례를 보면 영리화 의도가 절제되는 조건하에서 조세감면이나 기부금의 공제 범위 확대, 의료시설이나 장비 구입 등의 비용지원, 채권 발행 보조, 수익사업 범위 확대, 공중보건의사 등 의료인력 지원 강화 등 여러 가지 유인책을 찾을 수 있다. 물론 이러한 지원이 현재에도 정책적으로 일부 이루어지고 있기는 하지만 보다 적극적이고 종합적인 정책이 필요하다. 법률적으로만 놓고 보면 민간병원이나 공공병원이 사실상 별 차이가 없는 제도 하에서 공공성에 대하여 솔직하게 생각해 볼 기회를 준 것이 진주의료원 사태의 긍정적인 면이라고 본다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

SNS를 통한 바이럴 마케팅, 광고주의 이익제공여부가 표시되어야

2013.05.21

SNS를 통한 바이럴 마케팅, 광고주의 이익제공여부가 표시되어야 법무법인 세승 정혜승 변호사 말콤 글래드웰은 2000년 초반에 출간된 ‘티핑 포인트’라는 책에서 영향력 있는 소수에 의하여 유행 등이 확산되고 트렌드로 폭발하는 과정을 소개하였다. 이러한 ‘티핑 포인트’상 원리는 인터넷 SNS를 통한 홍보에 적극 활용되고 있다. 소위 바이럴(viral) 마케팅이라 하여 영향력 있는 블로거, 홈페이지, 팬페이지 등에 단순 광고를 게재하는 것은 물론, 인터넷 동호회 회원들에게 제품을 이벤트 형식으로 제공하기도 하고 사용자들의 후기를 게재하도록 하기도 한다. 그러나 많은 소비자들은 ‘광고’라고 표시하는 매체보다는 내 친구, 내 주변인이 사용하고 그 결과물에 직접 평가를 하는 것을 더욱 신뢰하는 경향이 있기 때문에 일부 바이럴 마케팅에서는 영향력 있는 블로거나 인터넷상 유명 인사들에게 마치 자발적으로 서비스를 사용한 후 후기를 올리는 식의 광고를 부탁하고 경제적 이익을 제공하는 경우가 있다. 그러나 이러한 경우 실질은 광고주로부터 이익을 제공받고 광고를 게재하는 것임에도 소비자에게는 광고라는 사실을 숨기게 되므로 표시, 광고의 공정을 저해할 수 있다. 공정거래위원회는 2011. 7. 광고주로부터 대가를 받고 게재하는 광고임에도 소비자가 이를 광고로 인식하지 못하여 피해를 입는 것을 방지하기 위하여 블로거 등이 광고주로부터 경제적 대가(현금이나 당해 제품 등)를 받고 추천, 보증 등을 하는 경우 소비자들이 상업적 표시, 광고라는 사실을 알 수 있도록 매 건별로 경제적 이해관계를 명확히 공개하도록 하는 ‘추천, 보증 등에 관한 표시, 광고 심사지침’을 마련하였다. 위 지침에 따르면 경제적 이익을 제공받고 추천글 등을 게재하는 블로거, 트위터, 인터넷카페 등이 모두 지침의 적용대상이다. 예를 들면 개인의 SNS 뿐만 아니라 사업자 블로그 홍보요원으로 선택되어 원고료 등을 지급받는 블로거나 광고주 또는 광고대행사로부터 원고료를 받고 특정 사업자 홍보를 위해 홍보성 컨텐츠를 게재하는 블로거 등도 해당된다. 게다가 특정 사업자의 직원이 사업자에 대한 홍보글을 게재하는 경우에도 반드시 직원임을 나타내야 한다. 공개문구는 “A로부터 해당 서비스를 무료로 제공받았다”, “B로부터 대가(원고료)를 받은 추천글이다”는 식이어야 하며 단순히 “A의 후원을 받음”, “A의 객원 마케터”, “Commercial, Sponsored 라고만 표기” 정도로만 그쳐서는 안된다. 위 지침이 시행된 지 2년여가 지났지만 이익제공여부를 표시하지 않는 SNS홍보가 여전히 많이 행해지고 있다. 이익제공여부를 공개하지 않은 사실이 적발되는 경우, 그 책임은 블로거 등 게재자가 아닌 광고주가 모든 책임을 지게 된다. 위반사실이 가벼울 때에는 공정거래위원회의 시정명령에 그칠 수 있으나 부당한 이득이 많다고 판단되면 공정거래위원회는 과징금(해당 표시, 광고를 통해 판매한 제품, 서비스의 전체 매출액 대비 2% 이내)을 부과할 수 있고, 시정명령을 이행하지 않거나 위반정도가 중대한 경우에는 형사고발 되어 2년 이하의 징역이나 1억 5천만원 이하의 벌금이 부과될 가능성도 있다. 의료기관들도 이러한 홍보기법을 많이 활용하고 있다. 그러나 의료기관이 위 지침을 위반할 경우 공정거래위원회의 시정명령 또는 과징금 부과 외에도 의료법 위반의 이슈가 발생할 수 있다. 의료광고로 적합하지 아니한 치료경험담, 소비자를 현혹시킬 수 있는 내용 등이 SNS를 통하여 무분별하게 게재되는 경우 의료법 위반의 책임은 광고주인 의료기관이 지게 될 것이고, 이익제공여부를 밝히지 않은 것 자체가 의료법상 허위광고로 인식될 가능성도 전혀 배제할 수 없다. 의료기관의 광고 및 홍보는 다른 종류의 광고보다 더욱 공정하고 신뢰성을 지녀야 효과적일 것이라는 사실을 명심해야할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 최청희

면허대여, 자신의 존재 부정?

2013.05.21

면허대여, 자신의 존재 부정? 법무법인 세승 최청희 변호사 의료인에겐 인생에서 3번의 위기가 찾아온다고 한다. 그 위기 중 하나가 다름 아닌 면허대여의 유혹이다. 특히, 일반인이 아닌 의료인에 대한 면허대여의 경우 그 유혹은 치명적이다. 상대방이 대부분 학교 선후배 등 지인이라 특별히 문제될 것이 없다고 생각하기 때문이다. 하지만 그 유혹의 덫은 어떠한가. 의료법상 면허를 대여하는 경우 형사처벌 및 면허취소라는 강력한 제재가 가해진다. 일반적으로 면허대여란 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 의사인 것처럼 행세하면서 의료행위를 하려는 것을 알면서도 면허증을 빌려 주는 것을 말한다. 따라서 의료인에 대한 면허대여도 금지된다. 최근 선고된 법원의 판례를 보자. 병리과 전문의는 매월 500만원을 지급받는 조건으로 같이 수련을 받았던 다른 병리과 전문의에게 자신의 의사면허증을 대여하였다. 이에 대해 법원은 “의사면허증을 타인에게 대여하는 것은 자신의 존재 자체를 부정하는 것일 뿐만 아니라, 그 자체로 국민의 보건, 의료에 중대한 위험을 끼칠 우려가 있는 행위”라고 판단하며, 의사에게 벌금 2000만원을 선고하였다. 매월 500만원, 그 얼마나 유혹적인가. 하지만 그 대가는 참담하다. 벌금 2000만원, 면허취소처분, 그 뿐인가. 법원으로부터 자신의 존재 자체를 부정하는 것이란 평가까지 받게 되었다. 다소 극단적인 판단이나 그냥 지나치기에는 의미심장하다. 단언컨대, 면허대여는 금과(禁果)다. 형사처벌, 면허취소라는 법적 제재를 떠나 의료인으로서 최소한 자신의 존재 자체를 부정한다는 평가는 받지 않아야 할 것 아닌가. (출처 : 의료정보)

변호사 김주성

환자의 전원(轉院) 과정에서 신뢰의 원칙

2013.05.07

환자의 전원(轉院) 과정에서 신뢰의 원칙 법무법인 세승 김주성 변호사 현대의학은 병원 내 동료 의사나 간호사의 협력관계 없이는 환자에게 전문적 의학지식에 의한 적절한 치료를 해주기 힘들 정도로 분업화, 세분화되어있다. 또한 의료인들의 분업관계는 비단 동일 병원 내에서만 존재하는 것이 아니라, 다른 병원 의사들 사이에서 진료가 행해지는 전의(轉醫) 또는 전원(轉院)의 경우에도 다양하게 나타나고 있다. 이는 분업관계의 확장이라 볼 것이다. 이때 전원(轉院) 환자를 치료하는 병원들은 환자가 분업적 의료행위 도중에 어느 일방 또는 쌍방의 과실로 손해를 입게 될 때 그에 따른 위험의 분배를 각 병원들 사이에 어떻게 규범적으로 평가할 것인가에 고민할 수밖에 없다. 이와 관련하여 대법원은 "甲대학병원에서 환자 乙에 대한 유방 조직검사를 시행하여 암의 확정진단을 하였는데, 乙이 丙대학병원에 전원하면서 甲병원의 조직검사 결과를 기재한 조직검사 결과지를 제출하여 丙병원에서 유방절제술을 받았으나, 종양조직검사 결과 암세포가 검출되지 않았고 암세포 검출 여부를 재확인하는 과정에서 甲병원 병리과 의료진이 조직검사 슬라이드를 만들면서 다른 환자의 조직검체에 乙의 라벨을 부착한 것이 밝혀진 사안에서, 丙병원의 의사에게 새로이 조직을 채취하여 재검사 등을 한 이후에 유방절제술을 시행할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다"고 판시한바 있다. 위 판시는 분업적 의료행위에 있어서 발생된 의료과실에 대하여 신뢰의 원칙을 적용하여 그 책임을 제한하려는 취지로, 우리 사회에서 병원의 전원(轉院)이 환자의 선택 또는 병원의 의학적 판단에 의해서 상당수 일어나고 있다는 현실과, 동급의 대학병원인 丙병원이 甲병원에서 행한 검사결과를 믿어서는 안 되고 이전 병원에서 한 모든 검사결과에 대해 부정하면서 새로이 검사를 해야 한다는 결론은 현실적으로 상정될 수 없다는 점을 반영한 것이다. 하지만 위 대법원이 채용한 신뢰의 원칙은 모든 유형의 전원(轉院)에 무제한 적용될 수는 없다고 보인다. 왜냐하면 현행 의료전달체계는 각 1차, 2차, 3차 병원 등으로 구분되어 있고, 이들 병원 사이에 단계적인 진료가 법정화 되어 있는데, 그 같은 상황에서 환자의 전원(轉院)이 이루어지는 병원들 간의 진료시설의 규모나 수준에 대한 고려 없이 일률적으로 신뢰의 원칙을 적용한다면, 신뢰의 원칙은 당초 인정취지와 다르게 환자를 전원(轉院) 받은 상급 병원이 자신의 과실을 회피하기 위한 수단으로 전락할 위험이 있기 때문이다. 그래서 환자가 단계적 진료를 위해 상급병원으로 전원(轉院)된 경우에 환자를 전원(轉院) 받는 상급병원은 신뢰의 원칙 적용이 배제 되는 것이고, 반면에 전원(轉院) 시키는 병원은 환자가 보다 전문화된 진료를 받도록 하기 위해 신속히 전원 조치할 또 다른 의무를 갖게 되는 것이다. 이처럼 환자의 전원(轉院) 과정에서 신뢰의 원칙은 그 형태가 수평적이냐 아니면 수직적이냐에 따라 의사와 병원의 주의의무를 제한하기도 하고 확장하기도 한다. 이는 전문영역에 따라 여러 갈래로 세분화되어 있는 오늘날의 분업적 의료체계 하에서 의사와 환자를 모두 보호하기 위한 것으로 당연하다. (출처 : 의료정보)

변호사 신태섭

전화 진찰 후 처방전 발급에 대한 이해

2013.05.06

전화 진찰 후 처방전 발급에 대한 이해 법무법인 세승 신태섭 변호사 최근에 의료법상 원격의료의 범위 확대에 대한 논의가 새롭게 이루어지고 있다. 이에 기획재정부는 재추진 입장인 반면에, 보건복지부는 신중한 입장을 표하고 있으며, 대한의사협회는 반대 입장을 밝히고 있다. 이러한 논의가 이루어지고 있는 가운데 최근 대법원이 자신이 진찰한(또는 직접 진찰한) 의사가 아니면 처방전 등을 발급할 수 없다는 의료법 조항은 처방전 등의 발급주체를 제한한 규정이지 진찰방식의 한계나 범위를 규정한 것이 아님을 전제로 전화 진찰 후에 처방전을 발급한 행위는 위 의료법에 위반되지 않는다고 판시하였다. 이번 대법원 판결은 그 동안 논란이 많았던 비대면진료의 하나인 전화 진찰 후에 처방전을 발급한 것이 의료법에 위반되지 않음을 명확히 판시한 것이나, 다음과 같은 사항들에 대한 이해와 주의가 요구된다. 첫째, 동 판결은 ‘전화 진찰 후 처방전 발행’이 현행 의료법 제17조 제1항(구 의료법 제18조 제1항)에 위반되지 않는다는 것이지, 모든 형태의 비대면진료가 의료법상 허용된다는 의미는 아니란 점이다. 둘째, 위 전화 진찰 후 처방전이 발행된 환자는 초진환자를 포함한 모든 유형의 환자를 그 대상으로 하는 것이 아니고, 이전에 동 의료기관을 1회 이상 방문하여 진료를 받은 ‘재진환자’로서 전화 진찰이 필요하거나 가능한 경우로 한정된다는 점이다. 셋째, ‘비대면진료의 허용범위’는 의료법 제33조 및 제34조 등에 대한 대법원의 추가적인 판결과 보건복지부의 의료법 개정 추이 등을 좀 더 지켜보아야 한다는 점이다. 동 판결은 비대면진료에 대한 대법원의 명확한 판시가 이루어졌다는 점에서 큰 의미가 있으나, 이에 대한 해석은 비대면진료의 남용 가능성 측면에서 보다 더 신중하게 접근할 필요가 있다. 따라서 의료인들은 위와 같은 사항 등을 각별히 주의하여 이번 대법원 판결을 이해하여야 하겠다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 박재홍

의료법상 원격의료의 문제점

2013.05.02

의료법상 원격의료의 문제점 법무법인 세승 박재홍 변호사 ‘원격의료(Tele-medicine)’는 의료인이 컴퓨터, 화상통신 등 정보통신기술을 이용하여, 먼 곳에 위치한 환자 또는 의료인을 대상으로 수행하는 의료행위를 의미한다. 이러한 원격의료의 개념에는 환자가 원격지의사로부터 진료하는 ‘원격진료(遠隔診療)’는 물론, 원격지의사가 현지의사에게 임상적 지식, 기술, 경험 등을 제공하는 ‘원격자문(遠隔諮問)’ 등이 모두 포함될 수 있다. 그런데, 의료인은 의료법 제33조 제1항에 따라 자신이 개설한 의료기관 외부에서 의료업을 수행할 수 없으므로, 원격지의사가 수행하는 의료업무로서 ‘원격의료’는 원칙적으로 위법한 의료행위에 해당할 수 있다. 다만, 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 개정된 이후의 것) 제34조 제1항은 의료인이 먼 곳에 있는 의료인에게 의료지식이나 기술을 지원하는 원격의료, 즉 원격자문(遠隔諮問)만을 예외적으로 허용하고 있다. 또한, 의료인이 적법하게 원격자문(遠隔諮問)을 수행하기 위해서는 ① 원격진료실, ② 데이터와 화상을 전송․수신할 수 있는 단말기, ③ 서버, ④ 정보통신망 등의 시설 및 장비도 요구된다(의료법 제34조 제2항, 동법 시행규칙 제29조). 따라서 현행법상 원격의료는 사실상 원격진료실을 갖춘 의료기관 간의 원격자문(遠隔諮問)만이 가능할 뿐이고, 원격지의사와 환자 간의 원격진료(遠隔診療)는 물론, 의료기관 이외의 장소에서 원격지의사가 스마트폰 등을 이용하여 현지의사에게 수행하는 원격자문(遠隔諮問)은 ‘원격진료실’이란 장소적 요건에 위반하여 위법하다고 볼 소지가 높다. 이처럼 의료법상 원격의료의 범위를 좁게 규정된 이유는 원격의료의 의미, 기준, 시설․장비의 기술적 표준 등이 정해지지 않은 상태에서, 원격의료가 폭넓게 인정될 경우에 발생할 수 있는 진료비 급증 및 보험재정의 악화, 의료분쟁의 발생 및 그 책임소재, 환자의 진료정보 유출 등 피해를 방지하기 위한 것으로 추정된다. 그러나 원격자문(遠隔諮問)은 의료인 상호 간에 수행되는 것인 바, 의료법 제34조 제3항, 제4항에 따라 원격지의사와 현지의사의 책임소재도 명확히 규정되어 있고, 진료정보는 의료법 제19조, 제21조에 의하여 환자의 비밀로서 의료인과 의료기관에 의하여 보호되고 있는 만큼, 원격자문(遠隔諮問)으로 인하여 국민에게 보건위생상 위험을 발생시킬 우려가 있다고 보기 어렵다. 더구나, 응급상황, 상급 의료기관이 없는 지역 등에서 원격지의사가 전문적 지식과 경험을 바탕으로, 환자의 진료기록, 영상검사결과 등을 조회하여, 현지의사에게 원격자문(遠隔諮問)이 이루어져야 할 임상적 필요가 있음에도 불구하고, ‘원격진료실’이란 장소적 요건을 지나치게 강조함으로써 원격자문(遠隔諮問) 자체를 제한하는 것은 오히려 환자에게 최선의 의료서비스가 제공되는 것을 방해할 우려가 크다. 이에 우리나라와 유사한 의료법 체계를 지닌 일본에서는 의사 상호 간에 이루어지는 ‘원격자문(遠隔諮問)’을 폭넓게 허용하고 있음은 물론, 영상검사의 판독, 병리진단 등과 같이, 원격지의사가 환자를 직접 대면하지 않더라도 환자에 관한 유용한 정보를 얻을 수 있는 경우라면, ‘원격진료(遠隔診療)’도 가능하다고 본다. 최근 대법원은 의사가 환자를 직접 대면하지 않더라도, 전화 등 정보통신기술을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급하였다면 의료법 위반이라 볼 수 없다고 판시한 바, 이는 일본의 원격진료(遠隔診療)에 관한 입장과도 일맥상통한다는 점에서 그 의미를 주목할 만하다. 다만, 대법원 판례에서는 원격자문(遠隔諮問)을 포함한 의료법상 원격의료의 의미나 한계까지 검토되지 못했다. 즉, 의료법상 원격의료의 범위와 한계에 관한 논의는 여전히 숙제로 남겨져 있다. 의료업도 정보화사회의 예외가 될 수 없으므로, 원격의료는 앞으로 선택이 아닌 필수의 문제가 될 것이다. 이에 국민건강의 증진을 위한 원격의료의 조기 정착을 희망하는 일인으로서, 원격의료의 현실적 필요성과 유용성을 고려하여, 이를 허용하기 위한, 보다 구체적이고 개방적인 방안이 마련되기를 기다려 본다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

2012년에 선고된 주목할 만한 판결 ② - 진료기록의 부실기재에 따른 과실책임

2013.04.25

2012년에 선고된 주목할 만한 판결 ② - 진료기록의 부실기재에 따른 과실책임 법무법인 세승 정혜승 변호사 의료과실과 관계된 소송은 주로 민법상 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 소로 진행된다. 불법행위 책임을 묻기 위해서는 소를 제기한 원고가 피고의 과실을 입증하여야 한다. 그러나 의료사건의 경우 비전문가인 환자가 의료에 관한 과실을 주장, 입증하기는 매우 어려울 뿐만 아니라 진료 및 시술 과정에서 작성된 의무기록 일체가 소송의 향방을 가를 수 있는 거의 유일한 자료라고 할 수 있다. 그런데 이러한 의무기록은 늘 변조 및 가필의 위험이 있고 어떤 경우에는 기록을 소송에서 제출하지 아니하는 방법으로 환자의 입증을 방해할 수도 있다. 그러나 의무기록이 부실하게 기재되어 있거나 변조, 가필된 것이 밝혀진 경우에 그 자체로 의사에게 과실이 인정되는 것은 아니다. 다만 판례는 의사가 진료기록의 불기재 내지 부실기재를 한 행위는 그 이유에 관한 상당하고 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한 당사자 간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 증명방해 행위에 해당하고, 법원은 이를 자료로 하여 자유로운 심증에 따라 의사에게 불리한 평가를 할 수 있다고 판시하여 왔다. 다음에 소개하는 사건에서 법원은 위와 같은 원칙적 입장을 토대로 진료기록이 매우 부실하게 기재되어 있고 그 행위가 아니고서는 악결과가 발생할 다른 원인이 없는 경우 의사의 과실이 인정된다고 판단하였다. 한 성형외과에서 쌍커풀 재수술과 안검하수 교정수술을 받은 환자가 수술 후 안검하수가 교정되기는커녕 양측 상안검이 비대칭 상태를 이루고 좌안에 1mm가량의 토안(눈이 감기지 아니하는 증상)까지 발생하였다. 시술을 한 의사는 환자의 상태에도 불구하고 좋아질 것이라고만 설명하여 환자는 재수술을 받을 기회도 상실하였다. 환자는 결국 시술을 한 의사를 상대로 손해배상의 소를 제기하였다. 그런데 소송 진행 과정에서 의사의 과실 여부를 판단할 수 있는 거의 유일한 자료인 수술기록지, 수술 전후 촬영사진, 동영상 등은 전혀 제출되지 아니하였고 다만 수술 당일의 진료기록부만이 제출되었을 뿐인데 그 진료기록부에는 환자의 상태에 대한 내용이 전혀 적혀 있지 않았고 ‘수술’ 이라는 한 단어만 기재되어 있었다. 법원은 ‘수술’이라고만 기재되어 있을 뿐, 다른 기록은 전혀 제출하지 않아 의사가 어떠한 부분에서 의료행위의 일반적 준칙에 어긋나는 과실을 저질렀는지 환자가 증명할 방법이 없고, 환자가 특별히 안과적 치료나 수술을 받은 사실이 없다는 이유로 의사의 과실을 인정하였다. 최근 진료기록부 작성 의무 규정이 구체화되어 환자의 주된 증상, 진단 및 치료 내용 등 구체적인 사정을 기재하도록 법령이 개정되었다. 의무기록의 정확한 기재는 향후 분쟁을 막기 위해서 뿐만 아니라 환자의 건강을 보호하고 나아가 의료를 발전시키기 위하여 반드시 필요하다. 병, 의원의 규모에 상관없이 작은 부분에서부터 정확한 기재 노력이 필요할 것이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 최청희

시술에 관한 확인서, 신중하게 작성하여야

2013.04.16

시술에 관한 확인서, 신중하게 작성하여야 법무법인 세승 최청희 변호사 환자의 기대와 달리 시술 후 부작용이 발생한 경우, 환자의 마음은 복잡할 수밖에 없을 것이다. 이러한 환자의 불안감은 의료인에 대한 항의 등 격한 감정으로 표출되기도 한다. 때로는 환자가 의료인에게 시술상의 과실을 인정하는 취지의 확인서 작성을 요구하기도 한다. 이러한 경우 의료인은 환자의 항의로 인한 병원의 신뢰성 문제, 환자와의 분쟁에 대한 부담감 등 상당한 스트레스를 받게 된다. 급기야 일부 의료인은 환자에게 자포자기의 심정으로 시술상의 과실을 인정하는 취지의 확인서를 작성하여 준다. 그런데 의료인이 시술상 자신의 잘못이 없다고 주장하여 소송이 제기된 경우, 법원은 위 확인서에 대하여 어떠한 판단을 하게 될까. 이와 관련하여 최근 선고된 서울중앙지방법원 판결을 소개하고자 한다. 사실관계는 이렇다. 환자가 임플란트 시술 후 감염이 발생하여 우측 눈을 실명하였다. 이에 환자는 시술을 한 치과의사에게 항의를 하였고, 치과의사는 환자에게 임플란트 수술 중 감염으로 실명한 것이고, 이에 대하여 책임을 지겠다는 취지의 확인서를 작성하여 주었다. 이에 대하여 법원은 “피고 스스로 감염인자 확인이나 수술기구 소독을 부실하게 하여, 이 사건 악결과가 발생하였다는 취지로 책임을 스스로 인정한 점에 비추어 이 사건 시술로 감염된 것으로 추정할 수 있다”라고 판시하여 위 확인서를 과실 인정의 한 자료로 판단하였다. 즉, 법원은 위 확인서의 취지에 근거하여 치과의사의 시술상의 과실을 인정한 것이다. 물론 법원이 위 확인서만을 근거로 과실을 인정한 것은 아니다. 다만, 분명한 것은 위 확인서가 과실 인정의 중요한 자료가 되었다는 것이다. 이렇듯, 실제 법원에서는 확인서가 의료인에게 대단히 불리하게 작용한다. 의료인이 아무런 이유 없이 자신의 과실을 인정하는 취지의 확인서를 스스로 작성할 이유가 없다고 보기 때문일 것이다. 결국, 의료인은 시술상 자신의 과실이 없다고 생각된다면 과실을 인정하는 취지의 확인서를 작성함에 있어 매우 신중하게 접근하여야 할 것이다. 자칫 살쾡이를 피하려다 범을 만난 꼴이 될 수 있음을 명심하자. (출처 : 데일리메디)

변호사 박재홍

의료사건과 위자료 산정

2013.04.15

의료사건과 위자료 산정 법무법인 세승 박재홍 변호사 위자료(Consolation money)는 가해자의 불법행위에 의하여 발생한 정신적 고통에 대한 손해배상으로서 피해자에게 지급될 수 있는 금원을 의미한다. 위자료는 피해자에게 재산적 손해의 배상으로 회복할 수 없는 정신적 고통이 발생하고, 가해자가 이러한 정신적 고통이 발생했음을 알 수 있었다는 특별한 사정이 있는 경우에만 인정됨이 원칙이다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다31574 판결 참조). 다만, 민법은 가해자가 피해자의 생명, 신체, 자유, 명예 등을 침해하였다면, 재산상 손해는 물론, 정신적 고통에 대해서도 배상할 책임이 있다고 명시적으로 규정하고 있는 바, 환자의 생명, 신체 등과 관련하여 의료인의 과실행위 여부가 문제되는 의료민사사건에서는 위자료가 인정되는 것이 일반적이다. 그런데, 여기서 문제는 환자, 유족 등 피해자 측의 정신적 고통에서 어떻게 위자료를 산정하는지 여부이다. 왜냐하면, 피해자의 정신적 고통은 이를 객관적으로 증명할 근거가 없고, 설령 정신적 고통이 존재하더라도, 주관적 고통을 객관적 기준에 따라 금원으로 산정하기란 사실상 불가능하기 때문이다. 이러한 특성을 고려하여, 판례는 피해자가 위자료를 청구할 경우, 각 법원에게 의료 사건의 제반 사정을 참작하여 위자료의 액수를 확정할 수 있는 재량을 부여하고 있다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카57 판결 참조). 이 때, 의료사건에서 법원이 참작하는 일반적 사유에는 ① 과실행위의 경위 및 정도, ② 사고 후의 정황, ③ 의료인의 재산상태, ④ 환자의 후유장애 정도, ⑤ 환자의 연령, 직업, 재산상태, 교육수준, 사회적 지위 등이 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다77149 판결). 또한, ⑥ 의료인이 환자에게 일정한 위로금을 지급한 경우 위자료가 감액될 수 있지만(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34499 판결), ⑦ 반대로 태아 사망과 같이 사회통념상 피해자의 정신적 고통이 극심하다고 인정되는 사유가 있다면(서울고등법원 2007. 3. 15. 선고 2006나56833 판결), 그 위자료가 가산될 수 있다. 좀더 구체적으로 살펴보면, 법원은 환자가 의료인의 시술상 과실로 인하여 사망한 경우, 금 8,000만 원을 기준으로 위자료를 산정하는데, 실제 사건에서는 의료인의 과실 정도, 의료기관의 치료능력과 시설수준, 환자의 연령, 특이체질, 기왕력 등을 고려하여 금 1,500만 원 ~ 금 3,000만 원 정도로, 그 위자료의 액수가 감액되는 경우가 많다. 또한, 상해 사건에서는 환자의 상해 정도에 따라 그 위자료의 액수가 크게 변동한다. 즉, 의료인의 시술상 과실로 인하여 환자의 상해가 발생한 경우일지라도, 그 상해의 정도가 자연적으로 회복될 수 있는 범위 내라면 치료비 이외에 별도로 위자료까지 배상할 책임은 없을 수도 있고, 반대로 영구적인 신경마비, 운동장애, 장기손상, 의식불명 등 중대한 상해가 발생된 경우라면 금 1천만 원 이상의 높은 위자료가 책정될 수 있다. 한편, 의료인은 시술상 과실이 없었더라도, 환자에 대한 설명의무 위반을 이유로, 금 3,000만 원 기준으로 한 위자료를 배상할 책임이 인정될 수 있다. 다만, 암(癌)과 같이 중대한 사항에 관하여 설명의무를 다하지 못한 경우를 제외하면, 설명의무 의무만을 위반한 경우의 위자료는 금 8,000,000원 이하에 그치는 편이다. 의료사건에서는 ① 환자에게 이미 건강상 장애가 있었다는 점, ② 수술 등 의료행위 자체에 일정한 위험이 내포되어 있고, 환자가 그 위험을 감안하더라도, 의료인의 설명 하에 스스로 의료행위를 받겠다고 결정한 것이라는 점, ③ 환자에게 악결과가 있으면 의료인의 과실을 추정하는 판례이론 자체가 의료인에게 가혹한 부분이 있다는 점 등을 고려하여, 그 위자료의 액수를 제한할 필요가 있다. 다만, 위와 같은 우리나라의 위자료 평가는 미국, 일본 등 다른 국가에 비하여 여전히 낮은 편인 바, 국내 환자들의 권리의식 성장과 외국인 환자들의 계속적 유입으로, 점차 그 평가액은 증가될 것으로 판단된다. 따라서 장차 의료인들이 위자료 책임에서 벗어나기 위해서는 ① 의료인들이 구체적이고 상세하게 검사결과, 시술방법, 부작용 등에 대하여 환자에게 직접 설명하고, ② 전술한 위자료 산정의 제반사정을 확인할 수 있도록 진료과정 전반을 철저하게 기록하는 것이, 더욱 더 중요해질 것임을 상기할 필요가 있다. (출처 : 의료정보)

변호사 최청희

한의사의 의료기기 사용, 요원한 것인가

2013.04.09

한의사의 의료기기 사용, 요원한 것인가 법무법인 세승 최청희 변호사 오늘날 의료기기는 하루가 다르게 진화를 거듭하고 있다. 의료기술의 발달은 의료의 패러다임을 변화시키고 있다 해도 과언이 아니다. 이를 반영하듯 한 작가는 “청진기가 사라진다”는 책을 출간하기도 했다. 이러한 현상은 한의사라 하여 예외일 수 없다. 한의사도 과거에 비해 의료기기의 사용에 대한 현실적 필요성이 커지고 있다. 하지만 한의사의 의료현실은 그리 녹녹치 않다. 우리나라는 1951년 ‘국민의료법’ 제정 당시부터 양방과 한방의 독자성을 인정하고 이원적 면허체계를 유지해왔다. 따라서 의사는 의료행위를, 한의사는 한방의료행위를 할 수 있을 뿐이다. 이것이 한의사의 발목을 잡고 있다. 그 동안 의료기기의 사용은 의료행위를 행하는 의사의 전유물로 여겨져 왔기 때문이다. 이와 관련하여 우리 법원도 유사한 태도를 취하고 있다. 한의사가 CT, X-ray기기를 사용할 수 없다는 것이다. 나아가 최근에는 주목할 만한 헌법재판소 결정도 있었다. 다름 아닌 한의사가 초음파진단기기도 사용할 수 없다는 것이다. 그 이유인 즉은 이렇다. “한의학과 서양의학은 그 학문적 기초가 서로 달라 학습과 임상이 전혀 다른 체계에 기초하고, 초음파검사의 경우 인체 및 영상에 대한 풍부한 지식이 있어야 하므로 영상의학과 의사 등이 시행하여야 하지, 이론적 기초와 의료기술이 다른 한의사에게 이를 허용할 수 없다”는 것이다. 물론 법원이 한의사의 의료기기 사용을 전면적으로 부정하는 것은 아니다. 하지만 그 동안 한의사의 의료기기 사용을 지속적으로 요구해왔던 한의사 단체로서는 분명 위 결정이 부담될 수밖에 없을 것이다. 결국, 한의사의 의료기기 사용문제는 근본적으로 한의약 육성이라는 정책적 차원의 입법문제로 해결할 수밖에 없다고 본다. 최근 모 국회의원이 한의사의 의료기기 사용 등을 주요 골자로 한 ‘한의약법’을 발의하였다. 한의약을 육성하기 위한 입법적 접근이라는 점에서는 주목할 만하나, 이를 계기로 양방과 한방의 치열한 다툼이 다시 시작되었다. 양방과 한방은 늘 국민건강증진이 목적이라고 강조한다. 그렇다면, 이번 문제도 국민건강증진이라는 대승적 차원에서 상호 협력하여 현명한 해결책이 마련되기를 기대하여 본다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 신태섭

변호인 참여, 당당히 요구하자

2013.04.08

변호인 참여, 당당히 요구하자 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료인들은 의료법 등 각종 의료관련법에 따라 형사처벌 가능성의 위험에 늘 노출되어 있는 것이 현실이다. 어느 날 갑자기 수사관으로부터 조사를 받으러 나오라는 전화라도 받으면 당장 무엇을 어떻게 준비해야할지 그저 막막하기만 하다. 이 때 변호사가 변호인으로서 여러 가지 법률적인 조력을 제공하게 되는데 이러한 변호인의 조력은 수사를 받는 피의자의 입장에서는 매우 중요한 자기 방어권의 하나이다. 특히 변호사가 피의자와 함께 수사 과정에 직접 참여하는 경우 방어권은 실질적인 위력을 발휘하게 된다. 그래서 담당수사관은 피의자를 신문하기에 앞서 “피의자는 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인가요?”라고 묻게 되어 있다. 그렇다면 만약 피의자가 변호인 참여를 원하는 의사를 표시하였음에도 수사기관이 별다른 조치를 취하지 않은 채 그대로 피의자를 신문하게 된다면 어떻게 될까? 또한 그런 상황에서 작성된 피의자신문조서는 증거라고 볼 수 있을까? 이에 “피의자가 경찰 조사 당시 변호인의 참여를 원하는 의사를 명확히 표시하였음에도 사법경찰관이 변호인의 참여를 제한하여야 할 정당한 사유 없이 변호인의 참여에 관한 조치를 취하지 않은 채 계속하여 피의자신문을 행한 조치는 위법하다고 할 것이고, 그 신문결과에 터잡아 작성된 조서는 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 조서일 뿐만 아니라 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 이를 증거로 할 수 없다.”라고 판시하여 변호인 참여의 중요성을 다시 한 번 확인한 최근 대법원 판결이 나왔다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결). 따라서 의료인들은 수사기관의 수사에 응할 때 변호인의 도움이 필요한 경우 담당수사관에게 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명확히 표시함으로써 자신의 방어권을 충실히 행사하여야할 것이다. 나아가 이러한 변호인 참여가 정당한 사유 없이 배제된 상태에서 작성된 조서는 증거로 할 수 없다는 점도 함께 알아두면 좋을 것 같다. 끝. (출처 : 데일리메디)

변호사 현두륜

서울대학교병원 약제비 판결의 내용과 파장

2013.03.29

서울대학교병원 약제비 판결의 내용과 파장 법무법인 세승 현두륜 변호사 지난 3. 28. 대법원은 서울대학교병원이 건강보험공단을 상대로 제기한 원외처방 약제비 반환청구소송에서, 원심 판결을 파기하고 다시 사건을 서울고등법원으로 환송하였다. 이 소송은 의사가 요양급여기준에 위반하여 건강보험으로 약을 원외처방한 것에 대해서, 그 약값을 누가 부담해야 하는가에 관한 것이다. 구체적으로 들어가면 매우 다양한 법률적 쟁점 사항들이 있었지만, 가장 핵심적인 쟁점은 1) 요양급여기준을 위반한 약처방이 과연 위법한지, 2) 위법하다면 병원측이 부담해야 할 손해의 범위는 어디까지인지이다. 첫 번째 쟁점과 관련해서, 병원은 의사가 약을 처방함에 있어 요양급여기준에 구속되지 아니하고 환자에 대한 관계에서 최선의 진료의무가 있기 때문에, 비록 요양급여기준에 위반되었다고 하더라도 그 이유만으로 약 처방행위가 위법하다고 할 수 없다고 주장하였다. 이에 대해서 건강보험공단은, 건강보험에 있어서 의사는 환자에 대한 최선의 진료의무와 무관하게 요양급여기준에 따라 약을 처방해야 할 의무가 있기 때문에, 요양급여기준에 위반하여 약을 처방하였다면 일단 위법하다고 하였다. 두 번째 쟁점과 관련해서, 보험공단은 처방한 약값 전부를 의사가 부담해야 한다고 주장하였다. 이에 대해서, 병원은 약값 중에 환자 본인부담금은 보험공단의 손해라고 할 수 없기 때문에 이를 제외하여야 하고, 공단 부담금 부분 중에서도 병원의 책임을 일정 부분 제한해야 한다고 주장하였다. 1심 서울서부지방법원은 병원의 손을 들어주었으나, 2심 서울고등법원은 보험공단의 손을 들어주었다. 그리고, 상고를 제기한 지 5년여 만에 대법원은 다음과 같이 판시하였다. 첫 번째 쟁점과 관련해서는, ‘요양기관이 요양급여기준을 벗어난 원외처방을 요양급여대상으로 삼아 처방전을 발급하였다면, 그 처방이 비록 환자에 대한 최선의 진료의무를 다하기 위한 것으로서 가입자 등에 대하여 위법한 행위라고 볼 수 없다고 하더라도, 보험공단에 대한 관계에 있어서는 위법하다’고 판시하면서, 보험공단의 손을 들어주었다. 그런데 두 번째 쟁점과 관련해서는, 약 값 중에서 환자본인부담금은 보험공단의 손해에서 제외하고, 공단부담금 부분에 있어서도 손해의 공평한 분담을 위해서 병원의 책임을 일부 제한해야 한다고 판시함으로써, 병원측의 손을 들어주었다. 특히, 두 번째 쟁점에 관한 판시사항은 지금까지 다른 대부분의 하급심 법원에서는 인정하지 않았던 내용으로서, 병원측 입장에서는 상당히 고무적이라고 할 수 있다. 이번 판결은 원외처방 약제비 소송에 관한 첫 번째 대법원 판결이기 때문에, 현재 진행되고 있는 다른 소송에 직접적인 영향을 미치게 될 것이다. 병원이 반환받을 수 있는 금액이 증가할 것으로 예상됨에 따라, 그동안 소송 참여에 유보적이었던 다른 병원들도 추가 소송에 참여할 가능성이 높아졌다. 보험공단의 실무에 있어서도 큰 파장이 예상된다. 보험공단은 지금까지 요양급여기준에 위반한 약처방에 대해서 민법상의 불법행위를 근거로 전산 상계하는 방식으로 약값을 환수해 왔는데, 앞으로 제동이 걸리게 되었다. 약값 중에 얼마를 환수해야 할 지 알 수 없고, 그에 관한 기준도 없기 때문이다. 그에 따라, 원외처방 약제비 환수에 관한 근거 법률을 마련해야 한다는 주장이 다시 제기될 것으로 보인다. (출처 : 병원신문)

변호사 김주성

의료법 제22조 (진료기록부등) 개정과 관련하여

2013.03.27

의료법 제22조 (진료기록부등) 개정과 관련하여 법무법인 세승 변호사 김주성 최근 의료인이 진료기록부 등에 ‘상세히’ 기재해야 하는 내용과 법적 근거를 명확히 하는 의료법 개정안이 국회를 통과하였다. 종전 의료법 제22조 제1항은 진료기록부 기재 내용에 대하여 "의료행위에 관한 사항과 의견"으로만 돼 있었으나, 개정안은 이 부분을 "환자의 주된 증상, 진단 및 치료 내용 등 보건복지부령으로 정하는 의료행위에 관한 사항과 의견"으로 보다 구체화했다. 이와 관련하여 대표 발의 의원인 국회 보건복지위원회 문정림 의원(새누리당)은 "기존 의료법상 진료기록부 등에 대해 '상세히' 기록하라는 문구는 행정기관이나 법원 등의 자의적 해석과 집행을 낳아 현장에서 불필요한 갈등과 혼란이 있어 왔다"며, "이에 의료인과 환자 간 불필요한 갈등을 해소하고 행위자가 형사처벌 및 행정처분 대상 행위를 분명하게 예상할 수 있도록 하기 위해 진료기록부 등의 기재사항을 명확히 한정하는 의료법 개정안을 발의했다"고 법안 취지를 설명하였다. 한편, 이와 같은 의료법 개정과는 별개로 보건복지부령 제14조는 진료기록부 등의 기재 사항에 대하여 종전부터 자세히 규정하고 있었다. 다만, 위 시행규칙은 의료법에 위임의 근거가 없어 기재사항들이 '의료행위에 관하여 상세히 기록한 것인지' 여부를 판단하는 기준 정도로만 작용하였을 뿐이었다. 그러나 이제는 개정안에 따라 명시적 위임이 될 경우 해당 사항들을 기재하지 않으면 개정 의료법 규정과 결합하여 행정처분 및 벌칙 규정의 적용을 받게 된다. 그런데 이와 같은 개정 의료법은 일견 의사들에게 지나친 방어진료를 양산하게 하는 등 불합리한 측면이 있다고 볼 수도 있으나, 다른 한편으로는 의료사고 발생 시 의료인에게 진료과정에서의 주의의무를 다하였음을 적극적으로 입증할 수 있는 기회를 제공한다는 측면에서 타당한 개정이라 할 것이다. 예를 들어 진료기록부에 기재가 없다는 것은 그에 관한 진료가 실제 행해지지 아니하였다는 것으로 비춰질 소지가 있고, 이는 의료인이 일반적인 의술의 법칙상 당연히 해야 할 진료를 하지 아니하였음을 이유로 의료과실이 있음을 추정케 하는 주요 사실이 될 수 있다. 그러나 의료인이 진료기록부를 구체적으로 기재한다면, 그와 같이 구체적으로 기재된 진료기록부는 향후 의료사고 발생 시 의료인이 주의의무를 다하였음을 적극적으로 입증할 수 있는 중요한 근거 자료로 활용될 수 있는 것이다. 이처럼 '진료기록부 기재사항 명확화'를 규정한 개정 의료법은 의사들에게 과중한 부담을 지우는 것이 아니라, 의료인이 정상의 진료를 하고서도 자칫 경솔히 여겨 진료기록부에 이를 기재하지 않아 의료사고 발생 시 어려움을 겪는 것을 미연에 방지하기 위한 노력의 산물이라 할 것이다. 참고로, 대법원은 바람직한 진료기록부 기재와 관련하여 '환자상태와 치료경과를 정확히 기록할 것, 환자 치료에 계속 사용될 수 있을 것, 다른 의사 등 의료인이 이 정보를 이용하여 적정한 진료를 할 수 있어야 할 것, 의료행위가 종료된 후에도 적정성을 판단하는 자료로서의 가치가 있어야 할 것 등'을 예시하고 있다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 참조). (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

분업화된 의료현실에서의 의료과실 및 책임 판단

2013.03.21

분업화된 의료현실에서의 의료과실 및 책임 판단 법무법인 세승 정혜승 변호사 종합병원에 입원한 환자의 경우 주 진료과목을 정하여 입원하였더라도 수시로 관련 과목 의사들에 의한 협진이 이루어지고 이 협진 결과에 근거하여 치료가 시행된다. 이 과정에서 환자가 사망한 경우, 분업화된 의사들 사이의 과실 및 책임에 대하여 판단한 2012년 판결이 있어 소개한다. 교통사고를 당한 환자가 대학병원 입원하였다. 환자는 턱 등에 부상을 입어 하악 골절에 대한 양악 고정술 등 임시 치료를 받은 상태로서 다른 특별한 이상이 없으면 성형외과 수술이 필요하였다. 이 환자의 치료를 담당한 이비인후과 1년차 전공의와 흉부외과 3년차 전공의는 환자에 대한 각종 검사 결과 후두개곡 혈종과 인두 후방의 부종과 발적을 확인하였다. 이비인후과 전공의와 흉부외과 전공의는 성형외과 측에 ‘이비인후과와 흉부외과적으로 특이 소견이 없고, 수술 금기 사항이 없으므로 성형외과 수술이 우선’ 이라는 의견을 제시하였고, 염증 발생 가능성이나 그와 관련하여 관찰해야 하는 사항 등에 대해서는 따로 주의를 주지 않았다. 위 의견에 따라 환자는 성형외과 병동에 입원하였고, 진통제와 항생제를 투여 받으면서도 흉부와 경부 통증, 호흡곤란을 호소했고 각종 활력징후가 불안정하였다. 성형외과 전공의들은 환자의 상태에 대하여 관련 과들에 협진 의뢰를 하였고 위 흉부외과 전문의는 새로이 흉부 CT를 촬영하고도 ‘특별한 감염 소견이 보이지 않으므로 다른 과에 문의하라’ 라는 의견을 제시하였으며 지속되는 흉통에 대한 추가 문의에도 ‘통증 조절 이외에는 별다른 방법이 없다’는 취지의 답변을 하였다. 그리고 위 이비인후과 전공의 역시 환자를 추가 진료하고도 기관절개 필요성에 대해서만 판단하고 인후부 손상이나 염증 가능성에 대해서는 알려주지 않았다. 결국 환자는 하방 인두파열에 의한 경부와 흉부의 화농성 염증 및 패혈증으로 사망하였고, 위 이비인후과, 흉부외과, 성형외과 전공의들은 업무상과실치사혐의로 기소되었다. 의사들 사이에 환자를 치료하며 수평적 분업이 이루어진 경우 각각의 의사가 자신이 분담한 분야에서 주의의무를 성실히 이행하고, 다른 의사도 그의 분야에서 주의의무를 성실히 이행할 것이라는 것과 그들의 진료 결과를 신뢰하면 충분하고, 특별한 사정이 없는 한 다른 의사의 주의의무 위반까지 예상하여 의료행위를 할 필요는 없는 것이 원칙이다(신뢰의 원칙). 그러나 복합적인 증상의 환자가 대학병원이나 종합병원의 특정 과에 입원하여 그 과에서 환자의 향후 진료, 예후, 환자의 상태에 대한 전반적인 책임을 부담하게 된 경우 그 과의 의사들은 자신의 분야에 대한 주의의무를 다하는 것으로 충분하지 않고 진료과목과 무관한 환자의 전반적 상태를 면밀히 관찰, 필요하다면 신속하게 관련 과에 협진을 요청하는 등, 분업적 의료행위에서 필수적으로 요구되는 의사소통, 협진, 분담영역 사이의 업무조정 등의 기능을 주도하여야 한다. 법원은 위와 같은 입장에 근거하여 성형외과 전공의들은 환자의 상태에 따라 신속하게 관련 과에 협진을 요청하고, 관련 과의 회신을 신뢰하여 환자를 진료하였으므로 과실이 없다고 판단, 무죄를 선고하였다. 반면 이비인후과와 흉부외과 전공의의 경우 분업화된 의료행위에서의 의사소통과 협력의무를 다하지 못하였고, 환자에 대한 주의 깊은 관찰을 통하여 치료에 참여한 다른 의사들에게 충분히 정보를 제공하고 협력하여야 하였음에도 불구하고 제대로 된 정보를 제공하지 아니하여 환자가 적절한 진단과 치료를 받지 못하게 한 과실이 있다고 판단, 각 금고형 및 이에 대한 집행유예와 벌금형을 선고하였다. 위 판결에서는 의료기술 발전에 따라 의학은 점점 더 전문화, 분업화, 세분화할 것이고 그 결과 종전보다 효율적이고 수준 높은 의료서비스를 제공하는 것이 가능할 것이나, 다른 한편으로는 진료를 분담한 의료인들 사이에 긴밀하고 효율적인 의사소통과 협력이 이루어지지 않을 경우 오히려 분업화되지 않은 의료에서 경험할 수 없었던 새로운 위험을 환자에게 초래할 수 있다는 점을 지적하며, 기존의 의사 간 신뢰의 원칙에서 한 걸음 나아가 분업화된 종합병원에서 각 과목의 의사들에 대한 주의의무를 세분화하여 판단한데 의의가 있다. 종합병원의 경우 각 과목에서 성실히 환자를 진료하는 것도 중요하나, 환자의 건강과 안전을 위하여 과목 간의 원활한 의사소통 및 협력 또한 중시하여야할 것이다. (출처 : 의료정보)

변호사 박재홍

의료법상 환자의 보호자 범위

2013.03.21

의료법상 환자의 보호자 범위 법무법인 세승 박재홍 변호사 의료법은 ① 진료기록 송부의 동의주체(의료법 제21 제3항), ② 요양방법 등의 지도 대상(의료법 제24조), ③ 왕진의 요청 주체(의료법 제33조 제1항 제2호), ④ 비급여진료비 등의 고지 대상(의료법 제45조 제1항), ⑤ 선택진료의 요청 및 비용부담의 주체(의료법 제46조) 등으로 환자의 ‘보호자’를 규정하고 있다. 그러나 현행 의료법령은 이러한 ‘보호자’의 범위를 명확히 규정하고 있지 아니하여 실무상 문제가 될 수 있다. 현행법에서 ‘보호자’를 직접 정의하고 있는 것은 아동복지법이 유일한데, 여기서 아동의 ‘보호자’란 ① 친권자, ② 후견인, ③ 아동을 보호․양육․교육할 의무가 있는 자, ④ 업무․고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호․감독하는 자를 말한다(아동복지법 제3조 제3호). 그러나 아동복지법은 만 18세 미만의 아동만을 대상으로 하는 바(아동복지법 제1조, 제3조 제1호), 만 18세 이상인 환자의 ‘보호자’를 포괄하는 의료법상 ‘보호자’의 개념으로 적합하지 않다. 한편, 정신보건법은 ① 민법상 부양의무자, ② 후견인, ③ 시장․군수․구청장을 정신질환자의 ‘보호의무자’로(정신보건법 제21조 제1항, 제3항), 응급의료에 관한 법률(이하 ‘응급의료법’)은 ① 법정대리인, ② 동행한 자를 ‘응급의료의 설명․동의 주체’로 각 규정하고 있다(응급의료법 제9조 제2항). 다만, 정신보건법과 응급의료법은 정신질환자, 응급환자라는 극히 특별한 상태 또는 상황을 전제로 한 것인 바, 의료법상 환자 일반의 ‘보호자’ 범위로서는 지나치게 좁거나, 넓게 해석될 우려가 있음이 사실이다. 이에 현재 의료법상 환자의 ‘보호자’는 민법상 부양의무자에 준하여, ① 직계존속(부모, 조부모, 외조부모), ② 직계비속(자녀, 손자녀, 증손자녀), ③ 배우자, ④ 생계를 같이하는 친족 등으로 제한적으로 해석되어 왔다(민법 제974조). 그러나 의료법상 환자의 ‘보호자’를 민법상 부양의무자와 동일시한다면, ‘보호자’의 범위가 지나치게 축소되는 바, 환자 본인이 스스로 진료에 관하여 설명을 듣거나 판단할 수 없는 상황이라면, 환자에게 적절한 선택의 기회를 부여하거나, 적정한 진료 자체가 이루어지지 못하는 문제가 발생할 수 있다. 좀더 구체적으로 말하면, ① 환자의 부양의무자가 존재하지 않거나, 최소한 확인되지 않는 경우, ② 부양의무자들이 환자의 진료에 대한 관여를 거부할 경우에 있어서, 의료기관은 환자 본인의 동의를 받을 수 없다면, 환자의 상태에 따른 다양한 치료방법 중 하나를 환자가 선택할 기회가 상실됨은 물론, 응급 등 특별한 사정이 없는 이상 환자의 동의가 없는 상태에서 적극적 치료를 임의로 수행하기도 어려운 바, 환자를 위한 최선의 진료가 이루어지지 못할 위험이 높은 것이다. 물론, 이러한 위험을 고려하여 2013. 7. 1.부터 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 결여된 환자에 대하여, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 법정대리인을 선임하는, ‘성년후견제도’가 시행될 예정이다{민법(2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정된 이후의 것) 제9조 제1항}. 다만, 가정법원이 성년후견심판을 거쳐 성년후견인을 선임할 때까지 상당한 시간이 소요되는 점, 성년후견인이 적극적으로 환자의 진료에 관여하도록 강제할만한 근거가 없다는 점 등을 고려할 때, 환자에게 적정한 치료시기에 맞추어 진료가 이루어지지 못할 가능성을 여전히 배제할 수 없다. 따라서 의사와 환자 간 치료위임계약에 개정민법상 후견계약(민법 제959조의14 제1항)을 준하는 지위를 인정하여, 환자 본인이 진료에 관한 결정권을 행사하지 못하는 등 일정한 요건이 갖추어진 경우에 한하여, “의료인 또는 의료기관”에게 환자가 퇴원하거나 전원할 때까지 ‘보호자’로서 지위를 부여하는 입법이 필요할 것으로 판단되는 바, 보건복지부 및 관계기관에게 보다 면밀한 검토를 요청하는 바이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

2012년에 선고된 주목할 만한 판결 ① - 약품설명서의 주의사항과 다르게 처방하였을 경우 의사의 과실이 추정된 사례

2013.03.07

2012년에 선고된 주목할 만한 판결 ① - 약품설명서의 주의사항과 다르게 처방하였을 경우 의사의 과실이 추정된 사례 (서울고등법원 2012. 3. 22. 선고 2010나24017 판결) 법무법인 세승 정혜승 변호사 한 알코올 의존증 환자가 알코올 전문병원에 입원 퇴원을 반복하며 그 때마다 아티반 4mg과 할로페리돌 5mg의 혼합 정맥주사를 맞아왔다. 어느 날 술에 취한 상태에서 다시 입원한 환자에게 의료진은 금단증상 완화를 위하여 위와 같이 아티반 4mg과 할로페리돌 5mg을 혼합하여 정맥주사 하였고 환자는 잠이 들었다. 4시간 정도 경과 후 환자의 혈압은 80/50㎜Hg, 맥박수는 56회/분, 호흡수는 12회/분으로 떨어졌고 의료진은 심폐소생술을 시행함과 아울러 혈압상승을 위하여 에피네프린 앰플을 거듭 투여하였으나 결국 환자는 사망하였다. 한편, 할로페리돌의 첨부문서(약품설명서)에 따르면 정맥 투여용으로는 허가되지 않았으므로(미국 식약청에서 부정맥 발생 위험성 때문에 정맥주사가 승인되지 않았고, 우리나라 식품의약품안전청에서도 시판 허가 시 정맥주사를 승인하지 않았다) 분할 근육주사 하여야 하고, 만일 정맥에 투여할 경우 심장 상태를 감시하여야 한다고 기재되어 있다. 또한 과량투여하면 저혈압 등의 증상이 나타날 수 있고 이 경우 도파민 또는 노르에피네프린과 같은 승압제를 투여하여야 하며, 이 때 에피네프린을 병용할 경우 저혈압을 악화시키므로 사용하면 아니 되며, 정상 투여한 경우에도 순환기계와 관련하여 이상이 나타날 수 있으므로 관찰을 충분히 하여야 한다고 기재되어 있다. 의료행위상 과실은 환자 측이 밝혀야 하는 것이 원칙이다. 그러나 전문가가 아닌 사람들로서는 도무지 밝혀낼 수 없는 특수성이 있기 때문에 법원은 환자 측의 입증책임을 다소 완화시켜 주고 있다. 즉, 환자 측이 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 행위를 입증하고, 그 결과와 사이에 다른 원인이 개입될 수 없다는 점을 밝히면 의료행위를 한 측에서 그 행위가 과실이 아니라는 점을 입증하도록 하고 있다. 그러나 이러한 경우에도 환자 측이 과실을 밝혀야 하는 원칙은 지켜지며, 의료인 측의 과실이 추정될 정도에 이르는 경우는 흔치 않다. 그러나 이 사건에서 법원은 의약품의 첨부문서 기재와 다른 의료행위를 한 경우 그러한 행위를 한 의료진의 과실을 추정하고 의료진 측에 과실이 아니라는 점에 대한 입증책임을 부담시켰다. 법원의 판단에 따르면 의약품의 첨부문서는 당해 의약품의 위험성에 관하여 가장 고도의 정보를 보유하고 있는 제조업자 또는 수입판매업자가 환자의 안전을 확보하기 위하여 이를 사용하는 의사 등에 대하여 필요한 정보를 제공하는 것을 목적으로 기재하는 것이다. 그렇기 때문에 의사가 의약품을 사용할 때 첨부문서에 기재된 사용상의 주의의무사항에 따르지 않고 그로 말미암아 의료사고가 발생한 경우에는 주의사항에 따르지 아니한 점에 관하여 특단의 합리적 이유가 없는 한 의사의 과실은 추정되며, 그 특단의 이유는 의사가 입증하여야 한다는 것이다. 약품설명서의 기재에도 불구하고 의료행위가 행하여지는 데에는 그에 따른 이유가 있을 것이다. 그러나 약품설명서는 일반인에게 널리 알려지는 기준이고, 그 기준보다 더 나은 방법이 있다는 사실은 전문가인 의료진이 입증하여야 할 사항이라는 점을 주의하여야할 것이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 현두륜

의료과실에 있어서 비전문의의 주의의무 수준

2013.03.06

의료과실에 있어서 비전문의의 주의의무 수준 법무법인 세승 현두륜 변호사 의과대학을 졸업하고 의사 국가시험에 합격하면, 의사 자격을 취득한다. 그 후 의사는 다시 교육 정도에 따라 수련의, 전공의, 전문의로 구분된다. 수련의냐, 전공의냐, 전문의냐에 따라 의사로서의 실력에 차이가 나는 것은 당연하고, 이는 같은 전문의 사이에서도 마찬가지이다. 그럼 의료사고에 있어서 의료인의 과실을 판단함에 있어서, 주의의무의 기준은 어떤 의사를 기준으로 해야 할까? 비전문의를 기준으로 주의의무 수준을 판단하면, 의료과실이 인정될 여지가 낮아진다. 반면에 전문의를 기준으로 한다면, 의료과실이 인정될 가능성이 훨씬 높아진다. 판례는 ‘의료사고에 있어서 의료인의 과실은 그와 같은 업무와 직무에 종사하는 사람이라면 보통 누구나 할 수 있는 주의의 정도를 표준으로 하여 과실 유무를 논하여야 한다’고 한다(대법원 1999. 11. 23. 선고 98다21403 판결 등). 그러면서, ‘비전문의가 다른 전문의의 전문영역에 속하는 의료행위를 한 경우에도, 의사가 전문 과목 이외 분야에 대하여 진료를 한 사실만으로 과실이 추정되지는 않으나, 전문 외라고 하는 것 때문에 주의의무가 감경된다고 할 수는 없다(대법원 1974. 5. 14. 선고 73다2027 판결 참조)’고 판시하고 있다. 만약, 당해 의료기관의 설비 및 지리적 요인 기타 여러 가지 사정으로 인하여 진단에 필요한 검사를 실시할 수 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 환자로 하여금 그 검사를 받을 수 있도록 해당하는 의료기관에 전원을 권고할 의무가 있다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다38442 판결 참조). 결국, 판례는 비전문의라고 하더라도 특정 진료행위에 있어서는 해당 분야 전문의로서의 주의의무를 요구하고 있다고 할 수 있다. 이는 환자의 권리를 보호하기 위함이다. 최근에 전문의가 자신의 전문 과목이 아닌 다른 과목을 진료하는 경우가 많다. 의료환경의 변화에 따른 불가피한 현상으로서 어쩔 수 없다고는 하더라도, 해당 의사로서는 그에 따른 의무와 책임이 엄격하다는 것을 반드시 인식하고 있어야 한다. 즉, 자신의 전문과목은 아니라고 할지라도 다른 전문분야의 진료를 하기 위해서는 그 분야의 전문의 수준에 맞는 의료지식과 시설 등을 갖추고 있어야 하고, 만약 그러한 수준을 갖추지 못하고 있다면 그 분야의 전문의 또는 전문병원으로 보내야 한다. 이는 환자를 보호하기 위한 것뿐만 아니라, 바로 자신을 보호하기 위한 가장 기본적인 원칙이라고 할 수 있다. (출처 : 데일리메디)

변호사 최청희

미용성형시술과 위자료

2013.02.27

미용성형시술과 위자료 법무법인 세승 최청희 변호사 오늘날 외모는 강력한 경쟁력의 하나이다. 최근 출간된 매력 자본이라는 책에서 저자는 아름다운 외모는 일상을 지배하는 조용한 권력이라 한다. 나아가 제4의 자산이라고까지 말한다. 이러한 현상은 우리나라도 예외일 수 없다. 그 동안 미용성형시술은 젊은 여성의 전유물로 여겨져 왔다. 하지만 이제는 젊은 여성뿐만 아니라 취업을 앞둔 남성, 어린 학생도 성형외과를 찾는 시대가 도래 했다. 성형시술에 대한 광고의 홍수가 이를 반증한다. 미용성형시술이 많아진 만큼 탈도 많은 법이다. 그래서 성형외과는 각종 언론의 공격대상이 되곤 한다. 이렇듯 분쟁이 많은 이유는 무엇일까? 미용성형시술은 치료의 목적으로 행해지는 것이 아니다. 이것이 분쟁의 발단이다. 환자의 주관적인 기대치에 미치지 못하는 경우가 있기 때문이다. 그러다보니 성형외과의사는 때로는 조물주가 때로는 프랑켄슈타인이 되기도 한다. 두 얼굴의 사람인 셈이다. 모든 분쟁의 끝은 법원을 통해 종결된다. 그렇다면 법원은 미용성형시술을 어떤 시각으로 보고 있을까? 이와 관련하여 대법원은 “성형수술은 그 성질상 긴급을 요하지 않고 성형수술을 한다 하더라도 외관상 다소간의 호전이 기대될 뿐이며 수술 후의 상태가 환자의 주관적인 기대치 내지 심미안과 다른 경우가 있을 수 있다”고 한다. 또한 “수술 후 부작용이 그다지 중대하지 아니하고 일시적인 것이라 하더라도 환자는 이에 대하여 민감하게 반응하여 일시적인 증상 및 부작용이 호전되는 기간 동안 정신적 고통을 겪거나 외부활동에 장애를 받을 수 있다”고 판시하면서 의사가 환자에게 구체적이고 상세한 설명을 하여 환자가 수술 여부를 스스로 선택할 수 있게 해야 한다고 한다. 최근의 판례를 들어 보자. 상안검시술 후 토안(눈이 감기지 않는 현상)이 발생한 사안에서 법원은 의사의 과실을 부정했지만 설명의무위반으로 위자료 700만원을 인정했다. 사각턱시술 후 저산소성 뇌손상이 발생한 사안에서는 같은 이유로 위자료 2000만원이 인정되었다. 일반 의료사건에 비하여 다소 높은 위자료다. 즉, 미용성형시술의 경우, 법원은 일반적인 시술에 비하여 의사의 설명의무를 엄격하게 판단한다. 또한 의사의 과실이 인정되지 않더라도 환자가 겪는 정신적인 고통 등을 고려하여 이를 위자료 참작사유로 삼고 있다. 결국, 의사의 과실이 부정되는 경우라도 위자료가 인정될 여지가 많다. 그 액수도 증액되고 있다. 법원이 엄격한 잣대로 판단하고 있는 것이다. 그런데 성형외과 현실은 어떠한가? 코디네이터 또는 간호사가 환자에게 시술에 대한 설명을 하는 일이 다반사다. 단순히 부동문자로 된 시술동의서에 서명을 받는 경우도 상당수다. 부작용에 대한 설명도 거의 없거나 통상적이다. 하지만 이제는 안 된다. 의사가 직접 환자에 대하여 부작용을 포함한 시술 전반에 대한 구체적이고 상세한 설명을 다해야 한다. 이럴 때 비로소 성형외과의사는 위자료책임으로부터 자유로울 수 있을 뿐만 아니라 환자에 대한 설명서비스를 만족시킬 수 있다. 다름 아닌 품격 있는 성형외과로 거듭나는 비결임을 상기하자. (출처 : 헬로닥터)

변호사 김주성

의사의 전직 및 퇴직과 영업비밀 침해

2013.02.27

의사의 전직 및 퇴직과 영업비밀 침해 법무법인 세승 변호사 김주성 병원에 고용된 의사는 소속 병원에 근무하는 동안 체득한 지식이나 경험을 미래에 자신의 가치를 높여줄 고유한 개인재산으로 생각한다. 그리고 전직 및 퇴직 후 이를 사용하는 것에 대해 아무런 거리낌이 없다. 반면에, 의사를 고용한 병원장은 소속 의사가 진료과정에서 취득한 지식이나 정보가 당연히 병원에 귀속되어야할 영업비밀이라고 보고 이에 대하여 법적인 보호를 받기 원한다. 때문에 이러한 양 당사자 간의 이해충돌은 복잡한 민·형사상의 문제를 야기한다. 의료인이라는 전문직 특성을 감안하여 볼 때, 고용 의사가 병원에서 체득한 지식이나 경험이 무조건 사용자인 병원장의 것이라고 하기에는 다소 무리가 있다. 그 이유는 의료인이 업무상 취득하게 되는 영업비밀이란 일반적으로 병원 내에서 환자에 대한 진료를 통해 얻게 되는 지식과 경험뿐인데, 이는 모두 인격적 성질의 지식이라 할 것이므로 취득자인 의사 본인과 분리해서 판단할 수 없기 때문이다. 이와 관련하여 법원은 S회계법인이 회사 내 포렌직서비스(부정적발심사) 팀장으로 일하다 경쟁업체로 옮겨간 J씨를 상대로 낸 전직등금지가처분신청에서 "전문직으로 일하면서 얻게 된 노하우를 경쟁업체에서 활용하더라도 부정경쟁방지법상 영업비밀침해행위에 해당되지 않는다"라고 판시한바 있다. 서울중앙지방법원(2007카합1160)은 "J씨가 자연스럽게 지득하고 있는 정보는 전문직에 종사하면서 스스로 체득하게 된 것이므로 이런 지식을 사용해 동종업무에 근무하는 것을 부정경쟁방지법 위반이라고 볼 수 없다"라고 회계법인의 신청을 기가하였다. 그리고 이 같은 원심의 판단은 대법원(2008마701)이 S회계법인 측의 재항고를 기각함으로써 최종 확정되었다. 또한 같은 사건에서 법원은 "퇴직 후 6개월 이내에 사전 동의 없이 경쟁업체 등으로 전직하지 않겠다는 취지의 전직금지약정을 체결한 사실은 소명되나 J씨가 영업비밀을 가지고 있지 않은 이상 전직을 금지할 수 없다"라면서 영업비밀이 있다고 인정되지 않으면 경쟁업체로의 전직금지약정 또한 무효라는 취지의 판시를 하였다. 이 같은 법원의 결정은 고용 의사의 입장에서는 전문직의 특수성을 십분 이해한 결정이지만, 사용자인 병원장의 입장에서 보면 불합리한 측면이 크다. 게다가 현재 대부분 병원 내 의사의 고용계약서에는 퇴직 시에 기간과 장소를 정하여 경쟁병원에 근무하거나 경쟁병원을 개설하는 것을 금지하는 약정(경업피지의무약정)하고 있다. 위 대법원 결정을 문언 그대로 해석하면 그와 같은 조항들이 모두 무효라고 볼 수도 있다. 그러나 이 같은 대법원의 결정 취지에도 불구하고, 고용 의사의 퇴직 후 경업피지의무 약정을 일률적으로 무효라고 볼 것은 아니다. 오히려 병원 내 고용 의사의 지위가 기업에서처럼 엄격한 피용자의 지위가 아니고, 고용계약 체결 과정에서 당사자 간에 경업피지의무약정을 이휴로 한 대가관계 등이 존재하는 사정에 비추어 볼 때 그 유효성이 인정될 여지가 크다. 이와 같은 견지에서 창원지방법원(2010카합452)은 고용 의사가 퇴직 무렵 창원시 내에서 퇴직일로부터 5년간 치과를 개원하지 않겠다는 서약서를 작성하였음에도 불구하고 퇴직 후 약 1.5km 떨어진 곳에서 의료기관을 개설한 사건에서, "서약서 작성 경위와 내용, 채무자의 교육 정도, 직업, 나이, 사회적 지위 등을 고려해 볼 때 동 서약서의 약정을 무효라고 볼 수 없다"고 판단하면서 병원장이 고용 의사를 상대로 제기한 의료기관개설금지가처분신청을 인용하였다. 다만, 1년을 초과하여 의료기관을 개설하지 않기로 한 부분은 무효라고 판시하였다. 그렇다면 이와 같은 복잡한 논의는 뒤로하고, 의사가 병원에 소속되어 근무하다 전직 및 퇴직할 때 주의할 사항은 무엇일까? 대부분 문제가 되는 경우는 고용 의사가 병원을 퇴직하면서 환자의 수술 전후 사진, 수술 동의서, 연락처를 포함하는 환자의 개인정보 등 병원에서 작성 및 보관하던 자료들을 가지고 나오는 때이다. 이러한 자료들은 병원입장에서는 상당한 노력을 기울여 작성하고, 경쟁병원에 건네지게 되면 엽업에 타격을 입을 수 있는 것들이다. 때문에 퇴직 시 이의 무단반출은 불법행위로서 민·형사상 책임을 피할 수 없다. 그러므로 의사는 퇴직하면서 병원장의 허락을 받는 등 특별한 사정 없이는 병원 내 보관된 자료들을 가져가서는 아니 된다. 이는 머릿속의 지식과 경험을 사용하는 것과는 또 다른 문제이기 때문이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 신태섭

의료인의 성범죄 시기와 관련한 취업제한 적용 시점

2013.02.21

의료인의 성범죄 시기와 관련한 취업제한 적용 시점 법무법인 세승 신태섭 변호사 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되어 2012. 8. 2. 시행된 것을 말하며, 이하 “아동·청소년성보호법”이라 함)상 의료인의 성범죄 시기와 관련한 취업제한 적용 시점에 대한 최근 법제처의 유권해석이 나와 이를 소개하고자 한다. 아동·청소년성보호법 제44조제1항제13호에 따르면 아동·청소년대상 성범죄 또는 성인대상 성범죄(이하 “성범죄”라 함)로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 자는 그 형 또는 치료감호의 전부 또는 일부의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 「의료법」 제3조의 의료기관을 운영하거나 의료기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공(「의료법」 제2조의 의료인에 한함)할 수 없도록 되어 있고, 아동·청소년성보호법 부칙 제3조에서는 “아동·청소년 관련 교육기관 등에의 취업제한 등에 관한 적용례” 규정을 두어 같은 법 제44조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람부터 적용한다고 규정하고 있다. 따라서 의료인이 2012. 8. 2. 전에 아동·청소년성보호법상 성범죄를 범하고, 2012. 8. 2. 이후에 해당 범죄사실에 대한 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 경우 같은 법 제44조의 개정규정이 적용되는지 여부가 문제될 수 있었다. 이에 법제처는, 일반적으로 부칙 적용례 규정은 새로운 법령의 시행에 있어서 최초 적용시기 및 대상 등에 관한 사항을 구체적으로 명기함으로써 해석상 논란을 사전에 방지하기 위하여 두는 것인바, 아동·청소년성보호법 부칙 제3조는 같은 법 제44조의 개정규정의 적용대상을 규정하면서 “이 법 시행 후 최초로 성범죄를 범한 사람”이라 하지 않고 “이 법 시행 후 최초로 성범죄로 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 사람”이라고 규정한 이상, 성범죄를 개정규정의 시행 전에 범하였는지 또는 시행 이후에 범하였는지 여부를 불문하고 아동·청소년성보호법 시행 이후 성범죄에 대한 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 경우에는 모두 개정규정을 적용하겠다는 취지로 보아야 할 것이라고 해석하였다. 또한 아동·청소년성보호법 부칙 제2조에서는 아동·청소년대상 성범죄에 관한 처벌에 대하여 “제12조, 제16조 및 제18조의2의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 아동·청소년대상 성범죄를 범한 사람부터 적용한다”고 명시하고 있는바, 같은 법 부칙 제3조의 입법의도가 시행일 이후에 최초로 성범죄를 저지른 자에게만 같은 법 제44조 개정규정을 적용하고 그 전에 성범죄를 저지른 자를 적용대상에서 제외하려는 것이었다면, 같은 법 부칙 제2조와 같은 명문의 규정을 두었어야 할 것이란 점도 함께 밝혔다. 따라서, 의료인이 2012. 8. 2. 전에 아동·청소년성보호법상 성범죄를 범하고, 2012. 8. 2. 이후에 해당 범죄사실에 대한 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 경우 같은 법 제44조의 개정규정이 적용된다는 유권해석을 내렸다. 이에 의료인들은 의료기관에 취업 시 성범죄 시기와 관련한 취업제한 적용 시점에 대한 법제처의 위 유권해석을 사전에 충분히 인지하여 불의의 취업제한 적용을 받지 않도록 각별히 주의하여야할 것이다. 또한 의료기관 개설·운영자 역시 의료인을 고용할 때 해당 의료인이 취업제한 적용을 받는 의료인은 아닌지 동일한 주의를 기울여야할 것이다. 끝. (출처 : 데일리메디)

변호사 박재홍

퍼블리시티권 침해 청구의 문제점

2013.02.18

퍼블리시티권 침해 청구의 문제점 법무법인 세승 박재홍 변호사 의료기관은 최근 자신의 홈페이지나 블로그에 연예인의 이름이나 사진을 올렸다가, 해당 연예인이나 그 소속사로부터 퍼블리시티권 침해를 이유로 민사상 손해배상을 청구하는 사례가 많다. 퍼블리시티권(Right of Publicity)은 개인이 자신의 성명, 초상 등을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 재산권인데, 미국 연방순회항소법원은 1950년대 타인이 개인의 성명, 초상 등을 무단으로 사용하여, 연예인이 정당한 사용계약을 체결하였다면 얻을 수 있었던 경제적 이익을 박탈당하는 것을 막기 위하여, 인격권인 프라이버시권(Right of Privacy)과 구별되는 퍼블리시티권을 최초로 인정한 바 있다. 미국과 달리, 우리나라 법률에는 퍼블리시티권에 관하여 명확히 규정한 내용이 없다. 물론, 국내에서도 헌법상 인격권(성명권, 초상권)이나 상관습에 근거하여 퍼블리시티권을 인정해야 한다는 견해가 유력한 것은 사실이다. 다만, 이러한 견해는 ① 헌법상 인격권과 재산권인 퍼블리시티권은 그 성질이 다른 권리임을 간과하였음은 물론, ② 퍼블리시티권이 법률 또는 관습법상 근거 없이 재산권을 창설할 수 없다는 민법 제185조에 반한다고 볼 소지가 있다는 점에서 그 타당성에 의문이 남는다. 한편, 퍼블리시티권 침해 사건에 있어서 원고들은 의료기관의 홈페이지나 블로그에 자신의 성명, 초상 등이 사용됨으로써 헌법상 인격권 침해로 인한 위자료를 청구하는 경우가 많다. 그러나 연예인은 대중과의 접촉을 직업으로 하는 사람으로서, 통상 자기의 성명이나 초상이 널리 일반대중에 공개되는 것에 동의하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 의료기관의 홈페이지나 블로그에 연예인의 성명, 초상 등이 게재되더라도, ① 연예인의 사회적 평가, 명성, 인상 등을 훼손하거나 ② 연예인 자신이 성명이나 초상을 사용하기를 원하지 않는다고 의료기관에게 공지했다는 등 특별한 사정이 없는 한, 의료기관이 연예인에게 정신적 고통을 가했다고 볼 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 현재 퍼블리시티권 침해 사건들은 ① 의료기관 홈페이지나 블로그가 연예인으로서의 명예나 신용을 훼손하는지 여부 등에 관하여 구체적인 검토도 하지 않고 ② 수천만 원에서 수억 원에 달하는 거금을 요구하는 내용의 우편물을 일괄적으로 송부하며, ③ 해당 게시물이 삭제되는 등 침해상태가 해소되었음에도, ④ 충분한 합의과정 없이 소송부터 제기하는, 기형적인 형태로 진행되고 있다. 물론, 개인의 성명, 초상, 명예 등을 보호할 사회적 필요성을 고려할 때, 법원이 퍼블리시티권 침해를 이유로 한 연예인들의 손해배상 청구를 모두 기각하기란 쉽지 않을 것으로 보인다. 그러나 현재 진행되는 퍼블리시티권 사건들을 의료기관의 관점에서 지켜보는 한 사람으로서, 연예인이나 그 소속사들이 법적 근거가 모호한 권리를 근거로, 보통의 의료기관이 도저히 감당할 수도 없는 과도한 요구를 해오고 있다는 점을 고려하여, 법원이 퍼블리시티권 침해 사건에 있어서는 보다 더 합리적이고 공정한 판단을 내리기를 기다려 본다. (출처 : 의료정보)

변호사 현두륜

의사와 한의사의 의료기관 공동개설

2013.02.14

의사와 한의사의 의료기관 공동개설 법무법인 세승 현두륜 변호사 최근 의사와 한의사의 의원급 의료기관 공동개설을 허용하는 의료법 개정안이 발의되었다. 이에 대해서 의사들은 주로 반대 의견이 많은 거 같다. 주된 이유는, 1) 의사와 한의사의 공동개설을 허용하면 한의사들이 의사를 고용하거나 서로 동업하여 한의사가 사용할 수 없는 현대 의료장비를 사용하려고 할 것이다, 2) 사실상 한의사가 의사를 고용함으로써 새로운 형태의 사무장 병원이 발생할 수 있다는 점이다. 그 외에 감정적인 이유(즉, 의사와 한의사의 자존심 문제)도 있는 것으로 보인다. 감정적인 이유는 여기서 논외로 하고, 위 두 가지 반대 이유에 대해서만 따져 보면, 법률안에 대한 반대의 논거로서는 좀 부족한 게 아니냐는 생각이 든다. 먼저, 의사와 한의사의 동업을 허용하면 한의사의 현대의료장비 사용을 조장할 수 있다는 주장은, 국민에 입장에서 보면 기득권 싸움으로 보여질 수 있다. 최근에 한의사의 현대적 의료장비 사용, 한의사의 의료기사에 대한 지도감독권, 의사의 천연물신약 처방 등과 관련하여, 의사단체와 한의사단체가 서로 치열하게 맞서고 있는데, 국민들에게는 동일한 문제로 비춰질 가능성이 높다. 한편, 개정 법률안은 의사와 한의사뿐만 아니라 치과의사에 대해서도 마찬가지로 적용되는데, 그 내용은 각자의 업무범위를 없애자는 것이 아니라, ‘의사, 치과의사, 한의사가 한 장소에서 면허 종별에 따른 의원급 의료기관을 개설할 수 있다’는 것일 뿐이다. 따라서, 의사와 한의사의 업무영역은 여전히 구분된다. 새로운 형태의 사무장병원이 설립될 수 있다는 우려도 마찬가지이다. 개정 법률안에 따르면, 명목상으로만 공동개원일 뿐, 실제로는 한의사가 의사를 고용해 한의원이 아닌 의원급 의료기관으로 운영될 가능성이 있다. 물론, 그 반대의 경우도 있을 수 있다. 하지만, 이는 이번 법률 개정안만의 문제는 아니다. 2009년 의료법 개정으로 병원급 의료기관 이상에서는 의사와 한의사간 상호 고용이 가능하기 때문이다. 이미 2009년 의료법 개정으로 병원급 이상의 의료기관에서는 의사와 한의사의 협진과 상호 고용이 가능한 상황에서, 의원급에서만 이를 금지해야 할 이유가 있는지 의문이다. 이번 개정 법률안의 취지는, 의사와 치과의사, 한의사가 한 장소에서 협진을 함으로써, 국민의 편의와 진료비 절감 효과를 제공하는 것이라고 한다. 따라서, 의원급 의료기관에서 의사와 한의사가 협진을 하는 것이 과연 국민에게 편리하고, 진료비도 절감될 수 있는지 여부를 따져 보는 것이 중요하다. 그러한 관점에서 이번 법률안에 대한 시시비비를 따지는 것이 바람직하겠다는 생각이 든다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 김선욱

동영상 강의와 리베이트

2013.02.06

동영상 강의와 리베이트 법무법인 세승 변호사 김선욱 올해 초도 어김없이 의료인 리베이트 사건이 터져 나오고 있다. 서울중앙지검에 리베이트 전담 수사팀이 설치된 이후 3년 내리 리베이트 사건이 화제가 되고 있다. 쌍벌제가 시행되고 나서도 리베이트 논란은 지속되고 있다. 의사협회는 더 이상 제약회사 영업사원이 의료기관에 발을 못 디밀도록 하는 강공책을 선언하였다. 공정거래법상 사업자단체의 거래거절을 지시한 것으로 오해를 살 수 있는 행동이었지만 작금의 실태에서 어쩔 수 없는 선언적 퍼포먼스라고 이해된다. 제약회사입장에서 볼 때, 영업을 위하여 지속적인 의료인과의 교류를 근원적으로 포기할 수는 없을 것이다. 특히 정부의 지속적인 약가 인하 조치는 제네릭과 오리지널 약의 가격 차이를 거의 없게 한 결과를 만들었다. 이러한 현실에서 제네릭 제조 제약회사는 어떻게든 자신들의 약품의 처방이 줄지 않도록 사활을 건 영업활동을 중단할 수는 없는 실정일 것이다. 한편 쌍벌제가 시행되었지만 수십 년간 관행처럼 지속된 제약회사와 의료인과의 관계가 칼로 자르듯이 순식간에 사라질 것을 기대하는 것도 무리라고 본다. 이와 같은 시장 환경에서는 리베이트 문제가 지속적으로 발생할 것이 예상된다. 최근 제약회사와 특정 의료관련 교육개발 용역업체 그리고 이에 출연한 의사들이 리베이트 수사의 대상이 되고 있다. 큰 틀에서 보면 의심을 살 수 있는 충분한 등장인물의 조합이라고 본다. 이미 제약회사 직원이 구속된 실정에서 반대편의 의료인들에 대한 사법처리가 동반될 수밖에 없는 것이 쌍벌제의 의미인 것이다. 그런데 세부적으로 들어가 보면 과연 법리적으로 동영상 촬영 대가 수수가 리베이트에 해당하는지는 의문이 있다. 교육용 동영상을 촬영하는 것은 일반 강의를 하는 것과는 차원이 다르다고 본다. 동영상 촬영 대가를 받는 것을 단순 강의료를 받는 것과 동일시하는 것은 문제가 있다. 동영상 촬영을 위한 강의를 준비하기 위한 시간 비용의 정산과 동영상 콘텐츠가 반복하여 상업적으로 이용된다는 면에서의 저작권료의 지급에 관한 문제가 발생하기 때문이다. 우선 시간 비용에 대하여 살펴보자. 동영상 강의는 엄밀히 보면 영화제작과 다름이 없다. 대본을 준비하여야 하고, 대본을 준비하기 위한 논문이나 교과서 등 리서치가 필요하게 된다. 동영상 강의를 준비해 본 사람이면 충분히 이해가 갈 것이다. 웬만한 석학도 단순 청중 강의와는 달리 사전 대본 준비 없이 카메라를 앞에 두고 촬영작업을 하는 것은 거의 불가능할 것이다. 이 때 들어가는 시간은 산술적으로 계산이 가능한 시간이다. 의료인들의 시간은 급여자인 경우와 사업자인 경우 시간당 비용이 매출을 근거로 산정될 수 있다. 1시간당 비용(단가)이 계산될 수 있다는 것이다. 아울러 저작권료와 관련하여 보면 유사 동영상 수강료와 온라인 강의 제작업체와 강사간의 수익 나눔 비율에 따라 저작권료도 산정이 가능하다. 이렇게 강의 준비를 위한 시간 비용과 저작권료가 합산되면 동영상 강의에 필요한 예산이 계산될 수 있다. 객관적으로 위와 같은 계산 하에 동영상 강의료(콘텐츠 개발 용역)가 책정이 될 것이다. 그런데 그 강의료를 제공한 실질적인 사업체가 제약회사이고 제약회사의 숨은 의도가 리베이트를 주기 위한 것이라는 것에서 문제가 복잡해지는 것으로 보인다. 쌍벌죄는 주는 사람과 받는 사람이 모두 법을 위반한다는 공통의 인식이 있어야 한다. 간통죄가 성립되기 위해서는 쌍방 또는 적어도 혼인을 하지 아니한 일방이 상대방이 혼인한 사람이라는 것에 대한 인식이 있어야 하는 법리와 유사하다. 설사 돈을 주는 입장에서 리베이트에 관한 의도가 있었다고 하더라도 이로 인하여 받는 입장의 고의가 간주되는 것은 아니다. 정당한 대가로 받는 것이라는 인식이 있었고 사회 통념상 그럴 만한 객관적 상황이 있다면 돈의 근원이 리베이트 명목 자금이라고 하더라도 범죄가 성립한다고 단정할 수는 없는 것이다. 하지만 고의라는 것은 주관적이고 추상적이기 때문에 외부에 모양을 들어내고 보이지 않는다는 문제가 있다. 일단 의심이 있는 돈을 받은 사람은 고의가 추정되기 때문에 고의가 아니라는 사정은 의료인이 입증하여야 한다. 강의료를 받은 이후 처방량의 증대여부, 강의 준비 여부, 강의를 할 정도로 사회적 명성이 있는지 여부, 계약 관계 등을 구체적이고 객관적으로 자료에 따라 입증하여 의료인이 누명을 벗어나기 위한 노력이 필요한 것이다. 오해를 받을 일을 하지 말아야 한다. 부득이 오해를 받을 일을 하였다면 자신이 적극적으로 오해 부분이 사실과 다르다는 점을 해명하여야 한다. 상당한 노력을 기울여서 누명을 벗어나야 할 책임은 오해를 받은 의료인에게 있는 것이다. (출처 : 라포르시안)

변호사 최청희

서남의대 졸업생, 면허 취소되나

2013.02.01

서남의대 졸업생, 면허 취소되나 법무법인 세승 최청희 변호사 의료계는 연일 서남의대 사태로 뜨겁다. 교육과학기술부(이하 ‘교과부’)가 서남대에 임상실습시간이 부족한 134명의 졸업생에 대한 의학사 학위를 취소하라고 하였기 때문이다. 이 문제에 대해 좀 더 세부적으로 들어가 보자. 의료계가 술렁이는 이유는 무엇일까. 그것은 다름 아닌 서남의대 졸업생들의 의사 면허 때문이다. 의료법상 의사 국가시험에 응시할 수 있는 자격은 의학사 학위를 받은 자이다. 따라서 학위가 취소되는 경우에는 의사 국가시험의 응시자격을 갖추지 못하게 된다. 결국, 보건복지부(이하 ‘복지부’)는 의사 국가시험에 응시할 자격이 없는 자에게 의사 면허를 부여한 꼴이 된다. 이는 위 134명에 대한 복지부의 면허 취소라는 최악의 상황으로 귀결될 수 있다. 의료계를 비롯한 대부분은 교과부의 이번 조치에 대해 비판하는 목소리를 높이고 있다. 서남의대의 부실교육은 오랫동안 지속적으로 지적되어 왔던 문제인데, 교과부는 그 동안 관리감독을 소홀히 하다 학위취소라는 이해하기 어려운 결정을 내렸기 때문이다. 이번 사태의 가장 큰 피해자는 학생들이다. 졸업생은 이에 더하여 면허까지 취소 될 형국이다. 한마디로 학생들은 이번 사태의 희생양이다. 의학사 학위가 취소되는 상황을 가정해보자. 이런 경우 의사 면허가 자동적으로 취소되는 것일까. 결론부터 말하자면 그렇지는 않다. 복지부의 별도 면허 취소 처분이 필요하다. 현재 복지부는 이에 대하여 아무런 답변을 하지 않고 있다. 아직 학위 취소가 현실화 된 것은 아니기 때문이다. 하지만 실제 학위가 취소된다면 면허 취소 문제가 수면 위로 부상하게 된다. 복지부로서는 어떠한 방식으로든 입장을 표명하여야 한다. 그렇다면 복지부가 실제 면허를 취소할 것인가. 이번 사태는 서남대의 위반행위이지 학생들 개인적인 잘못은 아니다(더욱이 서남의대 학생들은 2001.경 교과부에 대하여 교육과정 개선 등을 위한 대규모 집회를 한 바 있다). 그 동안 교과부의 미온적인 대처로 문제가 심각해졌고 그럼에도 본 사태를 졸업생의 면허 취소라는 문제로 해결한다면 이는 행정부의 잘못을 학생들에게 전가시키는 것이다. 나아가 면허가 취소되는 경우, 무면허의료행위의 문제 등 몰고 올 파장이 엄청날 것이다. 이러한 사정을 고려하여 볼 때, 복지부가 면허 취소라는 극단적인 조치를 취하기란 쉽지는 않을 것으로 보인다. 그러나 만약 복지부가 면허를 취소한다면 졸업생은 행정소송 등을 통해 적극적으로 대처하여야 할 것이다. 이번 사태를 학생들의 관점에서 지켜보는 한 사람으로서, 면허 취소라는 최악의 시나리오가 발생하지 않기를 바랄 뿐이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 박재홍

저작권 침해와 그 대응방안

2013.01.24

저작권 침해와 그 대응방안 법무법인 세승 박재홍 변호사 최근 인터넷에서 쉽게 다운로드를 받을 수 있는 사진, 기사, 서체를 이용하여 의료기관 인터넷 홈페이지나 블로그를 만들거나 게시물을 올렸다가, 촬영자, 신문사, 서체업체 등으로부터 저작권 침해를 이유로 손해배상을 청구 받는 사례가 흔히 발생하고 있다. 저작권법의 보호를 받는 ‘저작물(著作物)’이란 ① 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말(言), 문자(文字)나 음(音), 색(色) 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 ② 창작성(創作性)이 인정되는 것을 의미한다(저작권법 제2조 제1호). 판례는 완전히 독창적인 것(Originality)이 아닐지라도, 적어도 남의 것을 모방하지 않으면서 작자 자신의 독자적 사상 내지 감정의 표현을 담고 있다면 창작성(Creativity)이 있는 저작물에 해당한다고 본다. 그리고 저작권(Copyright)은 특허권, 상표권 등과 달리 등록절차를 거치지 않더라도, 작자가 저작물을 창작한 때로부터 자동적으로 인정되는 것이 특징이다(저작권법 제10조 제2항). 예컨대, 사진은 피사체 선정, 구도 설정, 셔터속도, 노출량 등의 선택에서 촬영자의 개성이나 창조성이 있는 경우, 저작물로 인정될 수 있다. 그리고 촬영자의 허락없이 사진저작물을 의료기관의 홈페이지나 블로그에서 사용하는 것은 저작권 침해에 해당하므로, 의료기관 측은 촬영자에게 민사상 손해배상 책임을 부담할 수 있음(저작권법 제125조)은 물론, 형사상 5년 이하 징역 또는 5천만 원 이하 벌금에 처해질 수도 있다(저작권법 제136조 제1항 제1호). 만약 촬영자의 개성이나 창조성이 인정되지 않는 사진이라면, 저작권 침해는 인정되지 않는다. 다만, 의료기관 인터넷 홈페이지나 블로그에 연예인의 사진을 올릴 경우, 초상권(Right of Likeness) 또는 퍼블리시티권(Right of Publicity) 침해를 이유로 연예인 측에게 민사상 손해배상 책임을 질 수 있는데, 저작권 침해와 달리 연예인의 명예를 훼손하거나 모욕의 소지가 없는 한, 형사 처벌을 받진 않는다. 한편, 기사(News)는 어떤 사건에 대하여 논평 또는 해설을 가하지 않고, 사실을 객관적으로 서술하는 보도기사(Straight News)라면 저작물이 아니지만(저작권법 제7조 제5호), 의료기관을 소개하거나 의료인 등을 인터뷰한 기사들의 경우 대개 기자의 개성이 드러나는 피쳐기사(Feature Story)로서 어문저작물에 해당한다(저작권법 제4조 제1항 제1호). 즉, 의료인이 인터뷰하거나 의료기관에서 직접 작성한 내용이 포함된 기사라도, 이를 기자 또는 언론사의 허락없이 의료기관 인터넷 홈페이지나 블로그에 직접 인용하는 것은 원칙적으로 저작권 침해에 해당할 수 있다. 따라서 기고문과 같이 의료기관에게 저작권이 귀속되거나, 기사를 링크(link)만 하여 저작권 침해 자체가 없지 않은 이상, 의료기관은 인터뷰 또는 자료제공시, 기자 또는 언론사에게 미리 기사의 사용동의서를 받아두는 것이 가장 안전하다. 현행 저작권법은 의료기관 인터넷 홈페이지나 블로그의 저작권 침해시, 그 배상액을 해당 저작물 사용료로 받을 수 있는 금액으로 보는 바(저작권법 제125조 제2항), 구체적인 배상액 산정에 있어서는 저작물의 종류, 내용, 시장가격 또는 사용료, 침해의 사유 및 기간, 저작자의 명예․신용 훼손 여부 등이 고려될 수 있다. 따라서 촬영자, 언론사, 서체업체 또는 그 대리인으로부터 저작권 침해를 이유로 손해배상을 청구하는 ‘내용증명’을 받았다면, ① 의료기관은 일단 문제가 된 게시물 등을 삭제하거나 접속을 막는 방식으로 손해배상 또는 형사고발의 여지를 차단하고, ② 의료기관의 홈페이지나 블로그를 제작한 업체에게 대행계약서 내용과 서체정품 등록 등 사용권 존부를 확인하되, ③ 의료기관 측이 민사상 손해배상 책임을 부담하거나 형사 처벌을 받을 가능성이 있는지 여부에 관해서는 법률전문가의 자문을 받은 후, ④ 상대방과의 협의 여부를 결정하는 것이 좋겠다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

의료법상 환자유인행위금지규정의 문제점

2013.01.22

의료법상 환자유인행위금지규정의 문제점 법무법인 세승 정혜승 변호사 한 가정의학과 의원에서 의사의 가족 또는 의원에서 일하는 직원들의 가족에게 본인부담금을 면제하여 주었다는 혐의로 수사기관에 고발당하였다. 의료법 제27조 제3항에서 정하는 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위로 환자를 의료기관에 유인하여서는 아니 된다는 조항을 적용한 것이다. 위 의원은 10명의 환자에 대하여 약 9만원 가량의 본인부담금을 면제하여 주었고, 이와 같은 사실이 보건소에 알려져 고발당하였으나, 경찰조사를 거쳐 결국 가족이나 직원의 가족들에게 인정상 본인부담금을 면제하여 주었을 뿐, 이로 인하여 얻을 수 있는 이익도 크지 않다는 것이 확인되어 결국 무혐의(불기소)처분을 받았다. 의료법 제27조 제3항은 ‘환자유인’행위를 금지할 뿐, 본인부담금의 할인행위, 금품제공, 교통편의 제공 등은 위 환자유인의 방법 중 하나를 예시한 것에 불과하다. 그럼에도 불구하고 의료인 또는 의료기관이 본인부담금을 할인하여 주거나 금품 또는 교통편의를 제공하는 것에 대하여 구체적으로 그 행위가 환자유인행위에 해당하는지 여부에 상관없이 고발이 이루어지는 경우가 있다. 이러한 경우 의료기관은 불가피한 수사를 받게 되어 업무에 큰 지장을 겪고, 결국 무혐의결정 또는 무죄판결을 받게 되는 경우에는 행정, 사법의 낭비가 초래 된다. 위와 같은 문제는 의료법 제27조 제3항의 규정형식 및 적용범위가 불분명하다는 점에서 비롯된다. 환자유인금지조항은 1981년 환자들의 어려운 처지를 이용한 환자유인브로커 등의 활동을 특히 막기 위하여 최초로 도입되었다. 당시 의료법은 “누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개, 알선, 기타 유인하는 행위를 할 수 없다”고 규정하였을 뿐, 환자유인행위의 예를 구체적으로 들고 있지는 아니하였다. 2002년 개정 의료법에서는 위 환자유인금지규정에 유인행위의 예를 추가하였다. 그리고 그 규정형식은 “누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개, 알선, 유인하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하거나 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다”라고 규정한 후 각 호로 “본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정다수인에게 교통편의를 제공하는 행위, 그 밖에 영리를 목적으로 환자를 알선, 소개, 유인 또는 이를 사주하는 행위로서 대통령령이 정하는 행위”를 규정하여 위 행위들이 환자유인행위의 한 예시임을 분명히 하였다. 그러나 현행 의료법은 위 2002년 의료법이 각 호에서 예시한 환자유인행위의 예시들을 본문에 편입하였다. 그 결과 의료법 제27조 제3항의 해석상 본인부담금 할인, 금품 또는 교통편의의 제공행위 자체가 처벌대상인지, 아니면 위 행위들로 인하여 환자를 유인하는 것이 처벌대상인지 그 문언적 해석이 불분명하여질 가능성이 발생하였다. 환자유인행위금지 규정의 연혁을 볼 때 위 행위들이 환자유인행위의 한 예시에 불과할 뿐, 행위 자체가 금지되는 것이 아님은 명백하다. 그러나 위 행위들로 인하여 실제 의료시장의 질서가 교란되는 정도의 환자유인행위가 발생하였는지 여부와 상관없이, 위 행위가 있었다는 사정만으로 고발이 이루어지고 많은 시간과 인력이 낭비되고 있는 것이다. 의료법의 개정으로 의료광고도 각종 규제 아래 허용되었고, 의료기관도 고유의 직업수행의 자유를 누리기 위하여 스스로를 홍보하는 행위가 필요하다. 그리고 그러한 과정에서 어느 정도 환자에 대한 유인행위가 이루어질 수 밖에 없다. 이러한 현실을 반영하여 대법원도 금품을 제공하는 등의 행위로 환자를 유인하는 효과가 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 정도에 이르렀다고 판단되는 경우에 의료법상 환자유인금지규정에 위반된다고 판시하고 있다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10542 판결). 의료기관이 환자유인금지규정에 명시된 행위를 하였다고 하여 곧바로 처벌대상이 되는 것은 아니며 대법원이 판시한바와 같이 의료시장의 질서를 현저히 해할 정도에 이르러야 할 것이다. 그러나 이러한 정도가 어느 정도인지는 그 누구도 명확한 선을 그을 수 없다. 결국 환자유인금지규정의 적용은 더욱 신중하게 행하여져야 할 것이다. (출처 : 월간안과정보)

변호사 현두륜

블랙 컨슈머에 대한 적극적인 대처의 필요성

2013.01.02

블랙 컨슈머에 대한 적극적인 대처의 필요성 법무법인 세승 현두륜 변호사 블랙 컨슈머(Black Consumer)란 구매한 상품이나 서비스의 하자를 문제 삼아 과도한 피해보상을 요구하거나 거짓으로 피해를 본 것처럼 꾸며 보상을 요구하는 소비자를 말한다. 블랙 컨슈머가 어제 오늘의 얘기는 아니지만 최근 들어 숫자가 늘어나고 있고, 수법 또한 과감해지고 있다. 관련 업계 자료에 따르면, 우리나라 기업 중 90% 이상이 블랙 컨슈머 때문에 골머리를 앓고 있고. 피해 업종도 다양해지고 있다. 블랙 컨슈머는 전통적으로 식품이나 유통업체에서 많이 발생하였으나, 이제는 모든 제품과 서비스에 이르기까지 전방위로 확산되고 있다. 그에 따라 많은 기업에서는 블랙 컨슈머 대응방안을 매뉴얼화하거나 전담팀을 두어 체계적으로 대응하고 있다. 반면, 블랙 컨슈머의 수법 역시 다양해지고 지능화되고 있다. 뿐만 아니라, 인터넷과 정보통신기술의 발달로 블랙 컨슈머의 영향력이나 파괴력은 더욱 강해지고 있다. 따라서, 앞으로 블랙 컨슈머에 대한 대처는 기업 리스크 관리에 있어서 매우 중요한 위치를 차지할 것으로 보인다. 의료계도 예외는 아니다. 이미 오래전부터 의료계에도 민원, 손해배상 청구, 시위 등으로 문제를 제기하는 소비자들이 존재했다. 그런데, 최근에는 과도하고 부당하게 피해보상을 요구하는 경우가 많아지고 있다. 특히, 피부, 성형, 비만 치료 등 비급여 시술을 하는 의료기관이 급증하면서, 이러한 의료기관들이 블랙 컨슈머의 집중적인 공격대상이 되고 있다. 이들 의료기관들 대부분은 지금까지 여러 가지 현실적인 이유 때문에 블랙 컨슈머에 대해서 적극적인 방어 대신 소극적인 대응으로 일관해 왔다. 그러다 보니, 이제는 여러 병원들을 돌아다니며 돈을 뜯어내는 상습적인 블랙 컨슈머까지 등장하고 있다. 무엇보다도 문제인 것은, 일반적인 의료소비자들에게까지 이러한 분위기가 확산되고 있다는 점이다. 병원 진료 과정에서 여러 가지 문제가 발생할 수 있는데, 그 중에는 의료과실과 무관하거나 시술 자체에 자연스럽게 동반하는 부작용이나 후유증에 해당되는 경우도 많다. 그럼에도 불구하고, ‘자신의 기대에 못 미친다’, ‘그걸 왜 진작 설명하지 않았느냐’는 등의 이유로 과도한 배상을 요구하는 경우가 늘어나고 있다. 이들 중에는 병원이 그 요구를 들어주지 않으면, 피켓 시위, 인터넷에 이용 후기나 비방글 게재, 언론사 제보 등으로 병원을 힘들게 하는 사람도 있다. 이제는 병원들도 블랙 컨슈머들에 대해서 적극적으로 대응해야 한다. 그러기 위해서는 우선 일반적인 소비자와 블랙 컨슈머를 구분할 필요가 있다. 블랙 컨슈머들은 억지 주장, 무례한 언행, 과도하고 부당한 요구, 협박이나 위협, 업무 방해 등과 같은 수단을 자주 그리고 중복적으로 사용한다. 이러한 문제 행동들은 합리적인 소비자들의 문제 해결 방식과는 거리가 멀다. 권리 주장을 빌미로 한 범법행위일 뿐이다. 그러한 위법행위에 대해서는 결코 굴복하거나 타협해서는 안 되고, 법적인 절차를 통해서 처벌하고 억제해야 한다. 요즘, 의료인 처벌에 관한 특별법을 제정해야 한다는 주장이 있는데, 의료인들이 자신의 권리와 자존심을 스스로 지키는 것이 보다 우선이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 최청희

손해배상금 대불제도에 대한 위헌성

2012.12.27

손해배상금 대불제도에 대한 위헌성 법무법인 세승 최청희 변호사 의료분쟁조정법은 조정이 성립되거나 중재판정이 내려졌음에도 불구하고 피해자가 이에 따른 금원(손해배상금)을 지급받지 못한 경우, 중재원이 위 미지급금을 피해자에게 대신 지급하는 손해배상금 대불제도를 규정하고 있다(의료분쟁조정법 제47조 참조). 위와 같은 손해배상금 대불제도는 의료사고로 인한 피해자의 신속한 구제라는 측면에서는 일견 획기적인 제도라 할 수 있으나 다음과 같은 이유로 위헌성이 제기되고 있다. 첫째, 민법의 기본원리인 자신의 책임에 대해서만 책임을 지고 타인의 행위에 대해서는 책임을 지지 않는다는 자기책임의 원칙에 반한다는 것이다. 즉, 의료사고를 직접 야기한 의료인이 아닌 손해배상금 대불금의 재원을 부담하는 자(의료기관 개설자)가 실질적으로 그 책임을 부담하게 되기 때문이다. 둘째, 위 대불금은 모든 의료기관 개설자가 자신의 의사와 상관없이 강제적으로 부담하는 재원으로 마련된다는 것이다. 따라서 의료기관 개설자의 재산권 및 평등권을 침해할 소지가 많다는 것이다. 물론 위 대불금의 입법목적에 대해서는 일응 수긍할 수 있을 것이나 그렇다 하더라도 입법목적 달성을 위한 수단이 적합하여야 한다. 셋째, 무엇보다도 의료분쟁조정법 규정상 문제가 있다. 좀 더 구체적으로 살펴보면, 의료분쟁조정법 제47조 제2항은 “보건의료기관 개설자는 손해배상금 대불에 필요한 비용을 부담해야 하며, 그 금액과 납부방법 및 관리 등에 관해 필요한 사항을 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 우리 헌법은 제75조에서 포괄위임금지의 원칙을 천명하고 있다. 즉, 법률에서 이미 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여야 한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 의료분쟁조정법은 손해배상금 대불제도의 법적 근거만 규정하고 있을 뿐, 부과요건, 부과비율, 납부방법 등은 모두 대통령령에 위임하고 있다. 이로써 납부의무자인 보건의료기관 개설자의 예측가능성을 담보할 수 없어 포괄위임금지의 원칙에 반한다는 것이다. 최근 서울행정법원도 손해배상금 대불제도를 시행하면서 법에 대불 금액 등을 정하지 않고, 하위 법령에 포괄 위임한 것은 위헌의 소지가 있다고 판단하여 헌법재판소에 위헌법률심판을 청구한 상태이다. 그 결과가 주목된다. 의료사고로 인한 피해자의 신속한 구제와 의료인의 안정적인 진료확보 등을 목적으로 하는 의료분쟁조정법이 인고의 세월 끝에 시행되었다. 그러나 손해배상금 대불제도는 다른 나라에서도 찾아보기 어려운 독특한 제도이고, 위헌성 등 많은 문제점을 내포하고 있다. 따라서 당초 의도했던 손해배상금 대불제도의 목적을 달성하여 의료분쟁조정제도가 조기에 정착되려면 손해배상금 대불제도에 대한 재검토가 시급하다고 본다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 신태섭

이용 후기 게시글과 명예훼손

2012.12.18

이용 후기 게시글과 명예훼손 법무법인 세승 신태섭 변호사 과거 재화와 용역의 시장에서는 그 재화와 용역에 관한 정보가 사업자에게 편중되었다. 그러나 현재 이러한 시장 환경은 점차 공급자 중심에서 소비자 중심으로 이동되어 가고 있다. 이와 함께 소비자는 이런 정보의 구조적 편재를 개선하고 사업자와의 정보 격차를 좁히기 위해 인터넷을 통하여 물품 또는 용역에 대한 정보 및 의견의 제공과 교환을 증대시키는 소비 패턴을 보이기 시작하였다. 이러한 소비 흐름의 한 유형으로 인터넷 카페 게시판 등에 이용 후기글이 게재되는 경우를 우리는 주위에서 흔히 접하게 된다. 그러나 이런 이용 후기글에 사업자가 운영하는 사업장의 단점 등이 언급되어 사업자의 사회적 평가가 저하된다면 그 이용 후기글 게시자에게 어떠한 제재가 가능할까. 우선 인터넷 카페라는 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손하였으므로 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에 따른 명예훼손의 성립여부가 문제될 수 있을 것이다. 최근 이러한 이용 후기 게시글에 대한 정통법상의 명예훼손 성립여부가 문제되어 이를 참고할만한 대법원 판결이 있었다. 사건의 개요는 다음과 같다. 피고인은 산후조리원을 이용할 임산부들에게 산후조리원 선택에 도움을 주고자 약 9회에 걸쳐 임신, 육아 등과 관련한 유명 인터넷 카페나 자신의 블로그 등에 피해자가 운영하는 산후조리원 이용 후기를 게시하였다. 피고인은 산후조리원의 좋은 점뿐만 아니라, 소음, 음식의 간 등 불편한 점도 알렸고, 이러한 피고인의 글에 카페 회원들이 댓글을 다는 등 활발한 찬반토론이 이루어지게 되었다. 원심법원은 피고인이 정보통신망인 인터넷 카페에 게시한 글의 게재 경위, 내용과 표현 방법 등에 볼 때 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 위 글을 게재하였다고 판단하였다. 그러나 대법원은 원심과 다른 판단을 내렸다. 우선 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하므로, 이는 해당 적시 사실의 내용과 성질, 해당 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현 방법, 명예의 침해 정도 등과의 비교 등을 고려하여야 한다고 하였다. 또한 적시한 사실이 ‘공공의 이익’에 관한 것인 경우 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인되는바, 공공의 이익 해당성을 판단할 때에는 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안인지 여부, 사회의 여론 형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 여부, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등을 고려하여야 한다고 판시하였다. 나아가 물품 사용 또는 용역 이용 소비자가 인터넷 등에 자신이 겪은 객관적 사실을 바탕으로 사업자에게 불리한 내용의 글을 게시하는 행위 즉 ‘이용 후기 게시글’에 비방의 목적 유무를 판단할 때에는 ‘더욱 신중하게 판단’할 필요가 있다고 하였다. 이에 대법원은 이 사건 게시글이 피고인이 산후조리원을 실제 이용한 소비자로서 겪은 일과 주관적 평가를 담은 이용 후기에 해당하고, 인터넷 게시글에 적시된 주요 내용은 객관적 사실에 부합하며, 출산을 앞둔 임산부들의 관심과 이익에 관한 것으로 임산부들의 선택에 도움을 주기 위한 동기가 인정되고, 공표 상대방은 인터넷 카페 회원이나 산후조리원 정보를 검색하는 인터넷 사용자들에 한정되었으며, 피해자도 불만이 있는 산모들의 의사 표명을 수인할 필요가 있고, 피해자의 사회적 평가 저하는 인터넷 이용자들의 자유로운 정보 및 의견 교환에 따른 이익에 비해 크지 않음이 인정된다고 하였다. 따라서 이러한 피고인의 이용 후기 게시글은 산후조리원에 대한 정보를 구하고자 하는 임산부의 의사결정에 도움이 되는 정보 및 의견 제공이라는 공공의 이익에 관한 것으로써 비방할 목적이 인정될 수 없다고 판시하여 위 원심판결을 파기, 환송하였다. 이러한 대법원 판결은 사람을 비방할 목적과 공공의 이익에 관한 법리뿐만이 아니라, 소비자의 알권리와 표현의 자유를 보장했다는 측면에서 그 의미가 있다 하겠다. 이에 소비자들은 자신이 경험한 사실을 이용 후기 게시글을 통해 알리고자할 경우 가급적 공공의 이익을 목적으로 적시사실의 내용은 물론 그 표현 등에도 주의를 기울여야할 것이다. 반면에 소비자들의 이용 후기 게시글로 인하여 명예가 훼손되었다고 주장하는 사업자들은 이용 후기 게시자가 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 여부를 먼저 판단하여야 할 것이다. 나아가 이용 후기 게시 행위는 비방의 목적 유무 판단 시 더욱 신중하게 판단되므로 사업자들은 명예훼손을 주장하는 경우 더욱더 각별한 주의를 기울여야할 것이다. 끝. (출처 : 데일리메디 칼럼)

변호사 박재홍

나의 의료기관 상호는 보호받을 수 있을까?

2012.12.18

나의 의료기관 상호는 보호받을 수 있을까? 법무법인 세승 박재홍 변호사 최근 언론은 유명 업체가 자신이 ‘원조’임을 주장하는 자들로 인하여 법정 분쟁을 겪고 있다는 사실을 연일 보도하고 있다. 이러한 업체들 간의 ‘상호분쟁(商號紛爭)’의 확산은 장기불황의 여파로 시장이 위축된 반면, 새로이 창업을 하려는 사람들이 증가하면서 발생하는 현상으로 추정되는데, 의료인의 증가로 나날이 경쟁이 격화되고 있는 의료시장 역시 이러한 ‘상호분쟁’에서 예외가 될 수는 없다. 특히 유명 의료기관은 지난 수년간 양질의 의료서비스를 최우선으로 제공하면서 고객들의 신뢰를 쌓아왔는데, 후발 의료기관들이 자신과 동일하거나 유사한 상호를 사용하여 고객들에게 혼란을 주고 있기 때문에, 장차 이로 인한 법적 분쟁이 불가피한 상황에 놓여 있다. 현재 의료기관의 의료서비스는 의료관련법과 판례상 국민보건의 보호 및 증진에 기여하는 것을 주요한 목적으로 하기 때문에, 비영리업무에 해당한다. 따라서 의료기관의 상호는 다른 업체와 달리 ‘상표’나 ‘서비스표’가 아니라, 원칙적으로 비영리업무를 영위하는 자가 타인의 업무와 구별하기 위해 사용하는 ‘업무표장(상표법 제2조 제1항 제5호)’으로 분류된다. 그리고 의료기관이 자신의 상호를 ‘업무표장’으로 등록하면, 해당 상호의 선사용권자로 보기 때문에, 상표법에 따라 다른 의료기관이 자신과 동일 · 유사한 상호를 사용하는 행위를 금지할 수 있음은 물론, 이에 따른 손해배상도 청구할 수 있는 등 법적 보호를 받을 수 있다(상표법 제65조 내지 제70조). 다만, 최근 대법원은 상표법상 권리의 등록이 무효가 될 것이 명백한 경우라면, 그 등록에 기초한 권리를 행사하는 것은 권리남용에 해당되어 허용되지 않는다는 판결을 내렸다. 즉, 과거에는 상호가 일단 등록되면, 설사 등록무효 사유가 있더라도 특허심판원의 무효결정 전까지 법적 보호를 받을 수 있었으나, 대법원은 신의칙상 등록무효 사유가 있는 상호까지 법적으로 보호하지는 않겠다는 입장을 나타낸 것이다. 그리고 이러한 대법원의 입장에 따르면, 지역, 학교, 신체 부위 명칭 등 일반 명사나 형용사의 조합만으로 이루어진 의료기관의 상호는 그 등록의 효력이 인정되지 않는, 이른바 ‘기능적 표장(상표법 제6조 제1항)’에 불과하여, 비싼 비용을 들여서 등록을 하였음에도 불구하고 법적 보호를 받지 못할 가능성이 높다. 이제는 ‘상호짓기’도 경쟁이다. 의료기관도 언론에 소개된 많은 상호분쟁 사례와 마찬가지로, 자신의 상호를 등록하고 있지 않다가, 후발 의료기관이 먼저 등록을 하여 어쩔 수 없이 자신의 이름을 갈아야 하는 적반하장격인 상황에 놓일 수도 있고, 상호 자체를 잘못 지어 먼저 등록을 하였음에도 상호에 담긴 자신의 명성과 신용을 모두가 공유하는 불합리한 상황에 놓일 수 있다. 따라서 의료기관도 장차 ‘상호분쟁’으로 인한 피해를 보지 않으려면, 지금이라도 전문가들의 도움을 받아, 자신의 상호를 ‘잘 짓고’, ‘잘 등록’하도록 해야 할 것이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

간호사 등의 조제행위가 의사의 조제행위로 평가될 수 있는 요건

2012.12.05

간호사 등의 조제행위가 의사의 조제행위로 평가될 수 있는 요건 법무법인 세승 변호사 정혜승 의약분업 시행 이후에도 예외적으로 입원환자 및 정신건강의학과 내원환자의 경우 의료기관에서 약 처방과 조제가 동시에 이루어지고 있다. 이러한 경우에도 조제는 반드시 의사 또는 약사에 의하여 행하여져야 한다. 그러나 판례는 일정한 경우 간호사 또는 간호조무사가 조제행위를 하더라도 의사의 조제행위로 평가될 수 있다면 약사법위반이 아니라고 판시한바 있다. 서울남부지방법원은 의사 1인, 간호조무사 3인이 근무하는 29병상의 A정형외과 의원에서 입원환자에게 간호조무사가 조제행위를 한 경우라고 하더라도 그 조제행위가 의사의 조제행위를 보조하는 행위였기 때문에 약사법 위반이 아니라고 판시하였고 이 판결은 그대로 확정되었다. 법원은 조제행위가 육체적 작업으로서의 물리적 요소, 정신적 작업으로서의 의사결정 요소로 이루어져 있다고 보았다. 위 판시에 따르면 물리적 요소는 의약품을 배합하거나 일정한 분량으로 나누는 육체적 작업이고, 특정 질병을 치료, 예방하기 위하여 의약품의 종류, 투약 량, 배합금기에 위반되는지 여부 등을 판단하는 것은 정신적 작업으로서의 의사결정 요소이다. 법원은 위 A정형외과의 간호조무사는 단지 육체적 작업만을 수행했다고 보았고, 이는 의사의 조제 행위를 보조한 것이므로 약사법 위반에 해당하지 않는다고 판시한 것이다. 한편 대법원은 또 다른 B정형외과에서 입원환자에 대하여 간호조무사가 의사의 처방에 따라 약품을 배합, 밀봉한 사안에서 약화사고로부터 국민건강을 보호하고 처방 및 조제에 있어 의사와 약사 간에 협력을 이끌어내려는 의약분업의 취지, 의료기관의 규모, 입원환자의 수, 조제실의 위치, 의약품의 종류와 효능을 종합적으로 고려하여 간호조무사가 조제하였다 하더라도 의사가 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 약사법에 위반되지 아니한다고 판시하였다. 다만, B정형외과의 경우 처방한 약의 종류가 10가지에 이를 정도로 다소 많고, 성분이 비슷한 약들이 섞여 있음에도 간호조무사가 의사의 지시 감독 없이 조제하였으므로 이는 간호조무사를 기계적으로 이용한 것이 아니라 하여 약사법 위반의 혐의를 인정하였다. 위 판례들을 종합하여 볼 때 누가 조제행위를 하였는지 여부는 약사법 위반 여부를 판단하는 결정적 요소가 아님을 알 수 있다. 의료기관의 구체적 사정을 고려하여 의사가 직접 약을 담는 행위를 하지 못할 상황에서 의사가 실질적으로 간호사 등을 지시, 감독할 수 있는 상황이고 그러한 행위가 국민건강에 위해를 가져올 우려가 없을 정도라면 간호사 등의 조제행위도 의사의 조제행위로 판단할 수도 있는 것이다. 사고의 확률이 매우 낮다 하여도 의약과 관련된 사고는 국민건강에 심각한 영향을 미칠 수 있으므로 진료 및 조제행위 시 무자격자의 개입은 최소화되어야 할 것이다. 피치 못할 사정에 의하여 의사 또는 약사가 직접 조제행위의 전 과정에 참여하지 못하는 경우라 하더라도 위 판례들의 취지와 같이 매우 신중한 지시 감독이 필요할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 김보현

미국 건강보험개혁법(Patient Protection and Affordable Care Act 2010) II : 메디케이드 (Medicaid) 가입확대조항의 위헌성 여부

2012.12.05

미국 건강보험개혁법(Patient Protection and Affordable Care Act 2010) II : 메디케이드 (Medicaid) 가입확대조항의 위헌성 여부 법무법인 세승 김보현 미국변호사 지난 6월 28일 미국 연방대법원이 건강보험개혁법 (Patient Protection and Affordable Care Act 2010) (이하 건보개혁법) 의 위헌성 여부에 대한 판결을 (NFIB v. HHS, 567 US____(2012)) 내놓았는데, 메디케이드 가입확대조항은 위의 판결에서 주요한 내용 중 하나였다. 메디케이드 가입확대조항의 내용과 쟁점 및 위 연방대법원 판결의 논거에 대하여 살펴보도록 하자. 메디케이드 가입확대조항 및 위 법원의 판결에 대한 이해를 높이기 위해서는 현재의 메디케이드 (Medicaid) 제도에 대하여 대략적 이해를 하는 것이 좋은 방법이라고 생각이 든다. 따라서 내용에 들어가기에 앞서서 다음과 같이 메디케이드 제도에 대하여 먼저 간략하게 알아보도록 하자. 메디케이드는 저소득층 중 ‘부양 아동이 있는 가족’에게 의료서비스를 제공하는 것을 목적으로 하고 있는 의료보호 프로그램이다. 이 프로그램은 저소득층 중 소득, 나이, 장애 여부 등을 고려하여 자격을 갖춘 개인 및 가족들에게 의료서비스를 받을 수 있도록 하는데, 사회보장법 제19조에 그 근거를 두고 있다. 미국 보건사회복지부 (Health and Human Services)에서 2011년에 발간한 <메디케이드 재정전망에 관한 보험통계 보고서>에 따르면, 2010년 회계연도 기준 미국 인구의 약 17%에 해당하는 평균 5390만 명이 메디케이드를 통하여 의료서비스 혜택을 받은 것으로 추정되고 있다. 당해 재원의 68%는 연방정부가 (약 295조원 ($272.8 billion)), 32%는 주정부가 (약 142조원 ($131.3 billion)) 부담했던 것으로 보고되고 있다. 연방정부의 메디케이드 지원 금액은 주정부 총 예산의 약 20%에 해당하는 것으로 보인다. 미 연방 대법원에서 쟁점이 되었던 건보개혁법상의 메디케이드 가입확대조항의 내용은 메디케이드 가입 가능 대상자를 연방빈곤선 (Federal poverty line) 133% 이하에 해당하는 65세 이하의 모든 개인으로 확대한다는 것이다. 이것은 2012년 연방빈곤선을 기준으로 했을 때, 1인 가족 기준 연간 소득 $14,856 이하 및 4인 가족 기준 연간소득 $30,657 이하의 개인이 가입 가능대상자에 해당한다는 의미이다. ‘해당 조항으로 인하여’ 발생하는 메디케이드 비용분에 (행정비용은 불포함) 대하여는 2014년부터 2016년까지는 연방정부가 비용의 100%를 부담하고, 2020년 이후부터는 연방정부가 90%까지 지급하겠다는 것이 주요 내용이다. 또한 메디케이드 가입확대 프로그램에의 불참을 결정한 주에게는 기존에 연방정부가 가입확대조항과 관계없이 지급하던 메디케이드 지원금을 보건사회복지부 (Health and Human Services) 장관의 결정 하에 중단할 수 있다는 것이다. 위 조항과 관련하여 쟁점이 되었던 이슈는 과연 해당 조항이 헌법에 의하여 연방 의회에게 부여된 ‘지출에 관한 권한 (Spending Clause)’ 의 적법한 행사에 해당하는지 여부이다. 연방 대법원은 메디케이드 가입확대조항이 당해 조항에 참여할지 여부에 대하여 주 정부에게 ‘실재적 선택권’이 부여된 것이 아니라고 보았다. 또한 사회보장법에서 연방의회에게 허용된 메디케이드 개정 권한은 메디케이드의 전 국민적 건강보험으로의 극적인 변화 (dramatic transformation) 까지 포함하는 것은 아니라고 설명한다. 이와 같은 이유로 대법원은 가입확대 조항의 이행을 거부하는 주에게 그간 연방정부가 지급하였던 메디케이드 재원의 지급을 중단하겠다고 위협하는 것은 연방 의회가 헌법으로부터 부여받은 권한의 범위를 벗어나므로 위헌적인 권한 행사라고 판시한 것이다. 위 연방 대법원의 판결로 인하여 주 정부에게는 메디케이드 가입확대 프로그램 참여 여부에 대한 실질적인 선택권이 생기게 되었다. 해당 프로그램에 참여하고 연방정부로부터 추가 기금을 지원 받거나 혹은 참여하지 않기를 결정하여도 기존에 받던 연방정부의 메디케이드 기금을 위협받지 않게 된 것이다. 판결 이후 공화당 위주의 텍사스, 미시시피, 아리조나 주 등은 메디케이드 가입확대 프로그램에의 불참의사를 밝혔고, 워싱턴 주 등은 판결에도 불구하고 해당 프로그램에 대한 참여 입장을 밝혔다. 만약 메디케이드 가입확대조항이 별도의 수정 없이 시행된다면 한 국가 안에서 다양한 건강보험제도를 채택하는 주들이 발생할 것으로 예상된다. 그리고 정책 시행 후 5년에서 10년이 지나면 각 주별로 사망률, 주요 질병 유병률 및 정부·개인의 의료비 지출 등의 지표 등에서 상이한 결과를 보일 것으로 예상된다. 그 결과로 어떤 정책이 바람직했는지 여부에 대한 평가와 판단이 추후에 이루어질 수 있을 것으로 보인다. 메디케이드 가입 확대 조항과 관련된 쟁점은 연방주의제도 (Federalism) 에 기인하고 있다. 한국의 지방자치제도는 미국의 연방제도와 상이하기 때문에, 위 판결 자체로부터 직접적으로 한국에 적용할 수 있는 시사점을 찾는 것은 어렵다 하겠다. 다만 미국의 건강보험제도 개혁의 진행 추이가 대한민국이 당면하고 있는 보건의료 과제들을 해결해나가는데 좋은 참고자료가 될 수 있을 것이라 생각한다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 김선욱

송도 비영리국제병원 논란

2012.12.04

송도 비영리국제병원 논란 법무법인 세승 변호사 김선욱 보건복지부는 송도 등 경제자유구역에 외국의료기관을 유치하기 위한 규정을 2012. 10. 29. 공포하였다. ‘경제자유구역 내 외국의료기관 개설허가절차 규칙’이 그것이다. 한편 인천시는 송도에는 영리병원이 아닌 비영리의 국제병원을 설립하겠다고 모 의료전문지에 인터뷰를 통하여 그 의사를 밝힌 바가 있다. 외국의료기관의 형태에 관하여 복지부나 지경부는 출자개방형 병원으로 보고 있으나 인천시는 비영리병원이어야 한다고 하여 서로 상충되는 개념을 사용하고 있다. 한편 이보다 먼저 제정된 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시조성을 위한 특별법’과 이에 따른 ‘제주특별자치도 보건의료 특례 등에 관한 조례’에도 외국의료기관 제도를 도입하고 있다. 제주도는 ‘외국인’이 설립한 법인(주식회사/유한회사)을 전제로 하여 법인의 자본금을 500만 달러 이상으로 정하고 있다. 말하자면 투자개방형병원을 개념으로 하고 있는 것이다. 송도 경제자유구역을 관할하는 인천시가 말하는 비영리의 국제병원은 물론 투자개방형병원은 아니라고 보인다. 지금 우리나라에 있는 아산병원이나 서울대병원 삼성병원과 같은 비영리법인 병원을 말하고 있는 것이다. 인천시가 말하는 비영리법인 병원이 설립되려면 방안은 크게 세 가지이다. 첫째는 우리 토종 비영리법인이 국제병원을 자신들의 분사무소 병원으로 설립하는 것이고, 두 번째는 외국 정부나 외국 독지가가 우리나라 송도에 자신의 재산을 기부하여 비영리법인 병원을 세워야 가능하다는 것이다. 마지막으로는 국내 토종 비영리법인 병원과 외국 병원이 합작 또는 협력을 해서 설립하는 것이다. 인천시가 말하는 비영리국제병원은 사실은 새로운 법규가 없어도 과거의 의료법에 의하여도 가능한 방안이다. 따라서 굳이 송도 경제자유구역 내에 설립할 필요도 없는 것이다. 또한 외국인(법인)이 의료가 발전된 우리나라에 재산이 출연되어 회수할 수 있는 방안이 없는 기부의 형태로 병원을 설립할 이유는 사실상 없다고 본다. 국내 외국환거래법도 비영리법인이 해외에 비영리법인을 설립하기 위한 방식으로 자본을 해외에 송금하는 것을 원칙적으로 금지하고 있다. 아마도 우리나라에 병원을 설립하고자 하는 외국의 입법도 마찬가지일 것이다. 실제 중국에 들어와 있는 외국 병원은 대다수가 투자개방형 구조를 띤 병원이지 비영리법인 병원은 아니다. 국민의 대표기구인 국회가 입법을 통하여 특정 경제자유구역 내에 투자개방형 병원을 설립할 것을 허용한 상황에서 지방자치단체가 이에 대하여 반대하거나 그러한 입법취지를 무시하는 입장을 선택하는 것은 권력분립이나 법치주의 행정의 원리에도 반하는 것이라고 본다. 경제자유구역은 지역적 지자체의 문제를 해결하기 위한 것이 아닌 국가적 단위에서 진행되는 정책이라고 본다. 한편 앞서 본 바와 같이 송도와 유사한 제주도는 국회 차원의 입법과 도 자체의 조례를 통하여 이러한 충돌의 문제를 해결하였다. 현재 활발하게 중국이나 일본 등의 외국 자본이 제주도에 외국인 의료기관을 설립하기 위한 움직임을 보이고 있다고 한다. 우리나라 병원들은 해외 환자를 유치하기 위한 광범위한 마케팅을 하면서 이미 상당한 해외환자의 유치실적을 자랑하고 있다. 또한 중국, 미국, 몽고, 동남아, 사우디아라비아 등 중동까지 우리 병원들이 진출하고 있는 실정이다. 남의 나라에 가는 것은 되고 우리나라에 들어오는 것은 안 된다는 모순되는 사고방식이 은연중에 있는 것 같다. FTA다 해서 나라간의 문턱이 자꾸 없어짐에도 우리 병원에 대한 인식은 우물 안 개구리 같다. 국수주의로도 보일 수 있다. 과거 엄청난 보호를 받던 제약산업은 현재 다국적 제약사에게 속수무책으로 당하고 있고, 정부에 의하여 홀대를 받아 외국 화장품 회사의 등살에 허덕이던 화장품 회사들은 지금은 해외에서도 큰 성공을 보이고 있는 사실에 주목해 볼 필요가 있다. 리베이트다 탈세다 과잉진료다 하면서 병원을 불법천지로 보면서도 영리병원 이야기만 나오면 어떻게 하든 국내병원을 보호하려는 이중적인 애증의 잣대가 우리 사회에 존재하고 있는 것 같아 이미 개방된 법률시장에 있는 변호사인 필자의 입장에서는 의료계가 부러울 뿐이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 신태섭

의료인폭행방지법

2012.11.26

의료인폭행방지법 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료기관은 환자에 대한 진료와 치료가 이루어지는 장소로서 그 업무수행의 안정성이 확보되어야 하는 공간임에도 불구하고, 최근 의료기관에서 의료인을 폭행·협박하거나 난동과 기물파괴를 행하는 등 환자를 보호하고 치료해야할 공간으로서의 의료기관 업무수행의 안정성을 현저히 저해하는 사례들이 빈번히 발생하고 있다. 최근 응급의학과 의사들을 대상으로 한 조사 결과에 따르더라도 80.7%가 폭언을, 50%가 폭행을 환자나 그 가족 등으로부터 경험한 것으로 나타나, 위와 같은 의료인에 대한 폭행 등의 심각성을 뒷받침해주고 있다. 이러한 의료인에 대한 폭행·협박 및 위화감 조성 등은 의료인의 소신 있고 안정적인 진료 및 치료행위를 현저히 위축시키게 된다. 또한 이는 의료인에 대한 위해뿐만이 아니라 의료기관 내에서의 환자의 생명권 내지 건강권을 현저히 침해하는 행위이기에 더욱 엄격히 처벌되어야 할 범죄행위로 보아야 할 것이다. 그러나 현행 형법상 업무방해죄나 폭행·협박죄로 이를 규제할 수 있지만 의료기관 난동 등 관련사건 발생 시 경찰 등의 미온적인 대처가 이루어지게 되고, 대부분의 의료기관은 사설 경비를 고용하는 등 자구책을 마련할 수밖에 없게 되는 등 제도적 보호를 전혀 받지 못하고 있는 실정이다. 현행 의료법 역시 의료기관의 시설 등에 폭력을 행사하는 경우만을 처벌하고 있을 뿐 의료인에 대한 폭행 등에 대해서는 가중처벌 규정을 두고 있지 않아 입법의 불비 상태라 할 수 있다. 지난 18대 국회에서도 의료인폭행가중처벌법에 대한 필요성이 제기되어 의료법 개정안이 추진되었으나, 환자 및 시민단체 등에서 응급의료법이 이미 마련된 상황에서 의료법 개정을 통해 중복으로 의료인을 보호하는 형평성에 어긋나는 법이란 반대 여론에 밀려 입법이 수차례 좌절된바 있다. 이에 경기도의사회는 지난 수개월 간 의료인에 대한 폭행·협박의 예방과 의료기관으로서의 온전한 의료기능 수행을 위한 제재근거를 의료법에 세부적으로 명시하는 법안 제출을 위해서 준비해왔으며, 동 법안의 흔들림 없는 추진을 통하여 의료인의 안전한 업무수행 환경조성을 기하고 환자의 생명권과 건강권을 보호하고자 노력하고 있다. 필자 역시 경기도의사회 법제이사로서 위와 같은 경기도의사회의 노력에 미약하나마 힘을 보태고 있다. 이를 위하여 경기도의사회는 누구든지 의료행위 중인 의료인을 폭행·협박하여서는 아니되며 이를 위반하는 경우에는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 의료법 개정안을 마련하였고, 올해 말에 의원발의를 목표로 세부적인 입법 절차를 진행 중에 있다. 환자 및 시민단체 등에서는 의료인에 대한 폭행에 대하여 가중처벌하는 것은 형평성에 어긋난다고 반대하나, 이는 환자의 생명·건강과 직결된 의료의 특수성이 충분히 고려되어야 한다는 점에서 합리적인 제재규정이라 할 것이다. 또한 반대 측에서는 환자와 그 가족들을 잠재적인 범죄자로 취급한다고 주장하나, 환자 자신에 대한 권리를 보호하기 위해 의료인에 대한 폭행·협박 등을 그 수단으로 사용하는 것은 위법한 대응방안이란 점에서 그 설득력이 약하다 할 것이다. 향후 치과의사, 한의사, 간호사 등 관련 단체와 정부, 학계는 물론 시민단체 등을 포함하여 상호 의견을 조율하고 공감대를 형성해나감으로써 사회적 합의를 이루어낼 수 있도록 입법절차를 진행해나가는 것이 필요할 것으로 판단된다. 최선의 진료란 의사의 자율성이 보장된 제도 하에서 환자와의 신뢰를 바탕으로 소신 있는 진료를 펼쳤을 때 이뤄진다는 신념을 바탕으로 의료기관 내 안전한 진료환경을 만들기 위한 의료인폭행방지법의 조속한 마련을 기대해본다. 끝. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

국민건강보험법상 현지조사 규정의 위헌성

2012.11.21

국민건강보험법상 현지조사 규정의 위헌성 법무법인 세승 변호사 정혜승 보건복지부가 시행하는 현지조사는 행정처분을 하기 위한 사전 조사 작업이다. 행정청의 원활한 업무 수행을 위하여 국민이 적극 협조하는 것은 매우 바람직하지만, 무리한 현지조사는 의료인들의 직업수행의 자유를 침해할 뿐만 아니라 더 넓게는 신체의 자유를 침해하며 법적으로 평가되지 아니하는 여러 불편까지 주는 것이 사실이다. 이러한 현지조사의 근거는 국민건강보험법에 있다. 동법 제97조 제2항은 “보건복지부장관은 요양기관에 대하여 요양, 약제의 지급 등 보험급여에 관한 보고 또는 서류 제출을 명하거나, 소속 공무원이 관계인에게 질문하게 하거나 관계 서류를 검사하게 할 수 있다”고 규정하고 있고 보건복지부는 동 조항을 근거로 현지조사를 수행한다. 그러나 현지조사의 막강한 사실상 권한을 생각할 때 위 조항은 근거조항으로 삼기에 매우 미흡할 뿐만 아니라 다음과 같은 문제점을 안고 있다. 1. 사실상의 압수수색이 행해질 가능성 헌법 제12조는 모든 국민의 신체의 자유를 규정하며 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 압수, 수색을 받지 아니함”을 규정하고 있다. 그리고 압수 수색이 필요한 경우에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 함을 헌법에 직접 명시하고 있다. 현지조사는 행정청의 행정처분에 앞서 행해지는 것이므로 형사절차보다는 완화된 기준이 적용될 것이다. 그러나 현지조사가 지나치게 강압적으로 행해지는 경우 사실상 국민의 자유가 침해되는 결과는 동일하다. 그리고 현지조사라는 미명 하에 요양기관의 서류를 제출받고, 그 서류 상 범죄혐의가 인정되어 그 서류가 수사기관으로 넘겨져 수사의 대상이 된다면 이것은 사실상 형사절차를 무시하는 결과가 될 것이다. 2. 현지조사 시 서류제출, 검사 범위의 불명확성 위 국민건강보험법은 현지조사 시 제출을 요구할 수 있는 서류에 관하여 “요양, 약제의 지급 등 보험급여에 관한 보고 또는 서류” 라고만 규정하고 있다. 이러한 조항으로는 대체 어떤 서류를 어느 정도 공개해야 하는지 알 수 없다. 실무상 행정청의 내부 기준으로 제출하여야 할 서류 목록이 정해져 있기는 하나, 이것은 어디까지나 내부 기준일 뿐, 일반 국민으로서는 사전에 알기 어렵고 그러한 내부 기준을 내부에서 변경하는 경우에는 더욱 예측이 불가능할 것이다. 3. 형벌규정의 존재 위 국민건강보험법의 현지조사 근거규정에 위배하는 경우 형사 처벌도 받을 수 있다. 국민건강보험법 제116조는 위 제97조 제2항을 위반하여 보고 또는 서류제출을 하지 아니한 경우, 검사나 질문을 거부, 방해, 기피한 경우에는 1천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다. 어느 서류를 어디까지 제출하여야 하는지도 불명확한 규정, 그리고 그 규정에 위배하여 서류제출을 하지 않거나 질문에 거부하기만 하여도 전과자가 될 수 있는 가능성을 열어둔 것이다. 이러한 규정 형식은 형벌을 부과하는 규정은 수범자가 사전에 구성요건을 명확히 알 수 있도록 하여야 한다는 헌법상 명확성의 원칙에 위배될 가능성이 매우 높다. 행정청의 업무 수행을 위한 국민의 협조는 필수적이다. 그러나 행정청의 편의를 위하여 국민의 기본권이 침해되어서는 안 될 것이다. (출처 : 월간 안과정보)

변호사 신태섭

상근자 및 시간제 근무자에 대한 해석

2012.11.14

상근자 및 시간제 근무자에 대한 해석 법무법인 세승 신태섭 변호사 국민건강보험법등에서 의료기관 종사자의 상근성 판단에 대한 문제는 그 동안 소송 등을 통해서 많은 논란이 있었다. 그럼에도 불구하고 국민건강보험법등에서는 이 같은 ‘상근자’에 대한 명확한 정의 규정을 마련하지 않아 끊임없는 논란만이 계속해서 이루어지는 악순환이 반복되고 있는 실정이다. 이러한 의료기관 종사자의 상근성에 대한 의미 있는 대법원 판결이 최근에 선고되어 이를 소개하고자 한다. J병원을 운영하는 원고는 영양사 및 조리사가 각각 2인 이상 근무하지 않은 기간에도 2인이 근무한 것으로 신고하여 영양사 및 조리사 식대가산을 부당청구한 혐의를 받게 되었다. 이에 보건복지부는 영양사 및 조리사 가산은 병원급 이상인 경우 당해 요양기관에 소속된 상근하는 영양사 및 조리사가 각각 2인 이상인 경우에 산정이 가능함을 이유로 원고에게 과징금을 부과하였고, 원고는 과징금부과처분취소의 소를 제기하였다. 관련규정인 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’ 및 ‘요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항’을 살펴보면, ‘영양사 및 조리사 가산에 필요한 인력산정기준’으로 ‘① 환자식 제공업무를 주로 담당하는 인력이어야 함, ② 계약직의 경우 근무시간 등 근무조건이 상근자와 동일하면서 3개월 이상 고용계약을 체결한 경우에 1인으로 산정함, ③ 시간제, 격일제 근무자 등의 경우에는 제외함.’ 등을 규정하고 있다. 원심법원인 고등법원에서는 ‘상근’과 ‘시간제 근무자’는 대립되는 개념으로써, ‘상근’이란 ‘근로관계를 상시적으로 유지하면서 매일 일정시간 근무하는 근로’를 의미한다고 해석하였다. 따라서 이 사건 영양사 및 조리사의 근무형태가 ‘연봉제 근로계약 체결, 주 5일 출근, 오전 10시부터 오후 3시까지 근무, 매월 80만 원 급여 지급’등의 사실이 인정되므로, 이 사건 영양사 및 조리사는 사전적 의미의 상근에 해당하여 이 사건 과징금부과처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 그러나 대법원은 관련 법령에 ‘상근’ 및 ‘시간제 근무자’의 정의 규정이 없고, 다만 ‘시간제 근무자’란 근로기준법상의 ‘단시간근로자’ 즉 ‘1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자’와 같은 개념으로 봄이 타당하다고 전제하였다. 이에 따라 ‘요양기관과 근로계약을 체결한 뒤 매일 출근하며 매월 일정한 급여를 받는 영양사나 조리사라고 하더라도 근무형태가 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간에 비하여 짧은 경우’는 ’시간제 근무자‘에 해당하는 것으로 해석되고, 이 사건 다른 영양사 및 조리사의 근무형태가 ’전일제 근로관계, 매월 150만 원 급여 지급‘등의 사실이 인정되므로, 이 사건 영양사 및 조리사가 사전적 의미의 상근자에 해당하더라도, 이들이 ‘시간제 근무자’에 해당하는지 여부의 검토가 필요함에도 불구하고 이를 판단하지 아니한 원심의 판결은 사실오인의 점이 인정된다고 판시하여 원심을 파기환송하였다. 따라서 앞으로 각 의료기관 운영자는 영양사 및 조리사 식대가산을 청구할 때에 관련 법령에 ‘상근’의 의미에 대한 명확한 정의 규정이 없는 현 상황에서는 사전적 의미의 상근자 개념을 일응 그 판단기준으로 삼아야하고, 시간제 근무자의 해당 여부 즉 예외사항에 해당하는지 여부도 별도로 판단하는 등 각별한 주의가 요구된다. 또한 향후 고등법원의 판결 등을 통해 이러한 상근자 및 시간제 근무자의 정의를 보다 더 정확히 숙지할 필요도 있다하겠다. 아울러 보건복지부는 ‘상근’ 등에 대한 명확한 정의 규정을 국민건강보험법등에 명시적으로 마련하여 그 판단기준을 보다 명확히 할 필요성이 요구된다 하겠다. 끝. (출처 : 데일리메디 칼럼)

변호사 박재홍

실족사고와 병원의 책임

2012.11.15

실족사고와 병원의 책임 법무법인 세승 변호사 박재홍 절기가 입동(立冬)을 지나, 바깥 기온은 벌써 영하로 떨어지고 있다. 요즘과 같이 추운 겨울철의 미끄러운 빙판길, 가파른 계단, 어두운 주차장과 같은 장소에서는 실족사고가 흔히 발생한다. 그리고 의료기관 역시 이러한 실족사고 발생의 예외가 될 수는 없다. 한국소비자원의 2006년도 조사에 따르면, 병원의 안전관리 소홀로 인한 의료사고는, 수술 또는 고령으로 말미암아, 신체균형능력이 떨어진 환자가 병상에서 내려오거나 원내에서 이동하는 도중에 실족하여 발생하는 ‘낙상사고’라고 한다. 고령, 유아, 수술환자 등 낙상 고위험군 환자의 경우, 담당 의료진이 해당 환자의 낙상을 예견할 수 있을 뿐만 아니라, 낙상으로 인하여 환자에게 골절부터 사망에 이르는 심각한 악결과를 초래할 수도 있다는 점을 고려하여, 의료기관 측에게 상당한 보호의무가 부과된다. 따라서 의료기관이 이러한 환자들에 대한 보호의무를 소홀히 하여 낙상사고가 발생한 경우, 환자에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있음은 충분히 사회통념상 납득이 가는 부분이다. 그러나 이러한 환자들과 달리, 증상에 비추어 실족의 위험성이 현저히 낮은 환자나, 병문안 기타 용무로 방문한 정상인이 의료기관 내에서 실족한 경우까지, 의료기관이 손해배상의 책임을 부담하는지 여부에 관해서는 의문이 있을 수 있다. 만약 의료기관의 시설이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 확보하지 못하였다면, 민법상 해당 시설은 ‘설치․보존상 하자’가 있는 것으로 취급되고, 의료기관은 해당 시설의 관리자로서, 그 시설의 하자로 인하여 이용자에게 발생한 손해를 배상할 책임을 부담할 수 있다. 이 때, 의료기관은 관련 시설의 설치․보존에 있어서 항상 완전무결한 상태임을 유지할 필요는 없는 바, 해당 시설의 위험성에 비례하여 일반적으로 요구되는 조치를 다하였다면, ‘설치․보존상 하자’는 인정되지 않는다. 예컨대, 의료기관의 주차장을 이용하는 자가 주차차량에서 새어 나온 오일이나 낮은 턱에 걸려 넘어져 상해를 입었다고 하더라도, 의료기관이 주차장법 등 공법상 기준에 따라 시설을 설치하고, 인도 및 안내표지를 설치하는 등 선량한 관리자의 주의를 다하였다면, 해당 주차장에 오일이나 낮은 턱이 있다는 사정만으로 의료기관에서 이용자의 실족으로 인한 손해를 배상할 책임이 부담하지 않을 것이다. 다만, 의료기관은 진료계약에 따라 환자의 안전을 유지할 의무가 있고, 여기서 환자의 안전이란 환자가 의료기관에서 처할 수 있는 일체의 위험으로부터 보호되는 것을 의미한다. 그러므로, 설령 ‘설치․보존상 하자’가 인정되지 않더라도, 의료기관의 각 시설을 이용하는 자가 주로 환자들이고, 환자들이 증상에 불문하고 정상인보다 실족할 위험이 높다는 점을 고려할 때, 실제 법정에서는 의료기관에게 보통의 그것보다 높은 보호의무를 요구하여 손해배상책임을 인정할 가능성도 적지 않다. 따라서 의료기관으로서는 실족사고 기타 안전사고와 관련된 법적 분쟁에 있어서, 주차장, 난간, 옥상, 계단 등 실족사고가 일어나기 쉬운 장소에 경고문, 안내표지, CCTV 등 보호설비를 보다 적극적으로 설치하고, 병원관계자에게 실족 등 안전사고 방지를 위한 의식을 지속적으로 환기시키는 등 사고를 미연에 방지하고자 노력하는 것만이, 실제 의료기관의 법적 책임까지도 최소화할 수 있는 방안이 될 것으로 생각된다. (출처 : 의료정보)

변호사 현두륜

퍼블리시티권에 대한 이해

2012.11.14

퍼블리시티권에 대한 이해 법무법인 세승 현두륜 변호사 최근 의료기관 인터넷 홈페이지나 블로그에 연예인의 이름이나 사진을 올렸다가 해당 연예인이나 그 소속사로부터 퍼블리시티권 침해를 이유로 손해배상을 청구 받는 사례가 발생하고 있다. 퍼블리시티권(Right of Publicity)이란, 성명, 초상 등 개인의 동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말한다. 일부 판례에서는 ‘퍼블리시티권’이라는 표현 대신, ‘상업적 초상권․성명권’ 내지 ‘재산적 권리로서의 초상권․성명권’이라는 표현이 사용되기도 한다. 아직 우리나라 법에 명문의 규정은 없으나 대부분의 국가가 법령 또는 판례에 의하여 이를 인정하고 있으며, 최근 우리나라 법원에서도 배타적이고 독립적인 권리로 인정 하고 있다. 퍼블리시티권은 유명인 뿐 아니라 일정한 경우 일반인에게도 인정될 수 있으며, 그 대상은 성명, 사진, 초상, 기타 개인의 이미지를 형상화하는 경우 특정인을 연상시키는 물건 등에 널리 인정될 수 있고, 퍼블리시티권의 대상이 초상일 경우 초상권 중 재산권으로서의 초상권과 동일한 권리로 인정된다. 퍼블리시티권 침해가 인정되기 위해서는 성명, 초상 등 개인의 사적 영역(Privacy)에 속하는 사항 중 재산적 가치가 있는 것을 상업적으로 사용해야 한다. 예로 들면, 연예인의 이름, 사진, 유행어 등을 이용한 상품을 직접 판매하는 경우, 또는 연예인의 이름, 사진 등을 의료기관 인터넷 홈페이지나 블로그에 올리는 등 광고에 이용하거나, 영업시설의 내외부에 부착하는 경우 등이 대표적이다. 그러나, 의료기관의 홈페이지 또는 블로그에서 상업적으로 이용할 의도없이, 연예인의 평가나 명성을 훼손시키지 않는 범위 내에서, 연예인의 이름, 사진, 유행어 등을 임의로 게재하였다고 하더라도, 이를 위법하다고 보기 어렵다. 또한, 개인이 개인적인 목적으로 자신의 홈페이지나 블로그에 연예인의 이름, 사진 등을 이용한 게시물을 작성하는 것은 ‘상업적 이용’에 해당하지 않으므로, 해당 연예인의 퍼블리시티권을 침해하였다고 보기 어렵다. 관련 사례에서 법원은 초상권, 성명권 등 인격권 침해에 대해 3,000,000원 내지 8,000,000원 정도의 위자료를 인정하고 있는데, 구체적인 금액은 침해의 정도와 유형, 피해자의 연령, 직업, 나이 등에 따라 달라질 수 있다. 그리고, 퍼블리시티권 침해가 인정될 경우, 기존의 계약 내지 상관습 등을 기준으로 하되, 퍼블리시티권 침해로 인하여 피해자의 명예, 신용 등이 훼손되었다면 이를 고려하여, 재산상 손해배상액을 산정하고 있다. 따라서 연예인이나 그 소속사 측으로부터 퍼블리시티권을 침해하였음을 이유로 손해배상을 청구하는 ‘내용증명’을 받은 경우, 의료기관은 일단 문제가 된 게시물 등을 삭제하거나 접속을 차단시키되, 의료기관 측의 손해배상책임이 인정되는지 여부에 관해서는 법률전문가의 자문을 받은 후, 상대방과의 협의 여부를 결정함이 좋겠다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 최청희

요양기관 현지조사, 누구의 권한인가?

2012.11.08

요양기관 현지조사, 누구의 권한인가? 법무법인 세승 최청희 변호사 보건복지부 요양기관 현지조사 지침에 의하면 현지조사란 요양기관이 지급받은 요양급여비용 등에 대해 세부진료내역을 근거로 사실관계 및 적법여부를 현지출장하여 확인·조사하는 것을 의미한다. 이와 같은 현지조사는 국민건강보험법에 따라 보건복지부장관의 권한으로 규정되어 있다. 그렇다면, 보건복지부장관은 소속 공무원으로 하여금 국민건강보험법 및 위 현지조사 지침에 따라 의료기관에 현지출장하여 현지조사를 하여야 할 것이다. 그러나 보건복지부의 현지조사 관행은 어떠한가? 실제 현지조사는 건강보험심사평가원(이하 ‘심평원’이라 한다) 또는 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)이 의료기관에 현지출장하여 보건복지부장관 명의의 조사명령서를 제시하는 방식으로 이루어진다. 다시 말해 보건복지부는 실제로 현지조사에 직접 참여하지 않거나 참여한다 하더라도 형식적이라는 것이다. 도대체 현지조사는 누구의 권한인가? 심평원 또는 공단이 서로 자신들의 권한이라고 생각하는 것은 아닌지 의문이 들 정도다. 이번 국정감사에서 조작, 협박, 결탁, 축소, 특혜 등 실적 경쟁으로 인한 공단의 불법적인 현지조사가 드러났다. 심평원 또는 공단에 의한 현지조사에서 인권침해, 권한남용 등 많은 문제점들이 발생하고 있는 것이다. 물론 현실적으로 보건복지부장관이 현지조사를 함에 있어 심평원 및 공단으로부터 인력을 지원받을 수 있다는 점은 인정한다. 그러나 이는 어디까지나 부수적인 일부 업무에 한정되어야 한다. 국민건강보험법상 현지조사권한이 보건복지부장관의 권한이기도 하지만 현지조사에서 발생하는 인권침해 등의 소지를 막기 위해서도 그렇다. 그럼에도 앞서 본 바와 같이 실제 현지조사는 심평원 또는 공단에 의하여 행해지고, 보건복지부장관은 명의상으로만 형식적으로 참여하고 있는 것이다. 과연 이러한 현지조사 관행이 적법한 것인가? 실제 현지조사가 위와 같이 이루어진다면 차라리 보건복지부장관은 심평원 또는 공단에 현지조사권한을 위임하여 심평원 또는 공단이 실질적으로 현지조사업무를 수행할 수 있는 법적근거를 마련하고, 보건복지부는 위와 같은 현지조사가 적법하게 진행되었는지 감시하는 역할을 수행하는 것은 어떨까? 국민건강보험법도 보건복지부장관이 심평원 또는 공단에 대통령령으로 현지조사권한을 심평원 또는 공단에 위임할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 아직까지 이와 관련된 대통령령이 제정되고 있지 않다. 추측하건데, 이는 이번 국정감사에서도 논의된 것과 같이, 보건복지부는 권한위임의 현실적 필요성은 인정하고 있으나 심평원과 공단이 이를 두고 서로 다투고 있기 때문인 것으로 보인다. 국민들로서는 참으로 답답한 현실이다. 지금부터라도 현지조사권한을 둘러싼 기관 상호간의 다툼은 정리하고 근본적인 현지조사 개선책이 시급히 마련되어야 할 것이다. 이것이야말로 보건복지부, 심평원, 공단 모두가 국민들로부터 신뢰받을 수 있는 길이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정현석

동업계약서 검토의 중요성

2012.11.08

동업계약서 검토의 중요성 법무법인 세승 정현석 변호사 동업계약에 의한 의료기관 개설방법은 의료기관 개설에 필요한 물적 자원을 확보하기 용이하다는 장점이 있을 뿐 아니라, 다양한 전문 분야를 가진 인적 자원을 확보하기 용이하다는 장점이 있다. 이러한 이유로 의료인들은 가까운 학교 선·후배를 중심으로 하여 동업계약을 체결하고 의료기관을 개설하는 방법을 널리 이용하고 있는 것으로 보인다. 이와 같은 동업계약은 민법상 조합계약의 성질을 가지는 것으로서 사적자치의 원리에 따라 계약당사자들의 자유로운 의사로 계약의 내용을 정할 수 있는 장점이 있다. 다만 계약당사자들의 의사가 불분명하거나 동업계약에 정해지지 않은 내용에 관하여는 분쟁의 소지가 다분하다는 단점이 있다. 따라서 동업계약을 체결하여 의료기관을 개설한 의료인들 사이에는 분쟁이 많이 발생하는 편인데, 필자가 변호사로 근무하며 수행한 동업분쟁의 유형을 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 의사결정구조에 관한 분쟁이 있다. 이는 의료기관의 운영에 관하여 동업자들의 의견이 충돌하였을 때, 대표원장이 독단적으로 자신의 의사를 관철시키거나 동업자 중 일부만이 의사결정과정에 참여함으로써 다른 동업자들이 소외되는 경우에 발생하는 분쟁 유형이다. 특히 학교 선·후배로 구성된 동업자들 사이에서는 한국 특유의 엄격한 위계질서문화로 인하여 동업자들의 의견이 공평하게 반영되지 못하여 더욱 문제되는 것으로 보인다. 둘째, 수익분배에 관한 분쟁이 있다. 이는 동업계약에 따라 수익분배 약정을 하였음에도 불구하고 동업계약서에 기재되지 않은 수익이 발생하거나 예상치 못한 채무를 부담하게 되는 경우에 주로 발생하는 분쟁 유형이다. 특히 동업자들 사이의 지분비율이 다르거나, 직접 진료를 하지 않고 지분만을 투자한 동업자가 있는 경우에 더욱 문제되는 것으로 보인다. 셋째, 동업계약 해지 후의 재산분배에 관한 분쟁이 있다. 동업계약이 해지되는 경우에는 필연적으로 재산을 분배하는 과정을 거치게 되는데, 동업계약서에 재산분배에 관한 약정이 명확하게 되어있지 않은 경우에는 이 과정에서 많은 분쟁이 발생하는 것으로 보인다. 특히 분할이 용이한 현금과는 달리, 분할이 불가능한 의료장비·상호사용권·전화번호 가입권 등의 분배과정에서 많은 분쟁이 발생한다. 이와 같은 동업분쟁의 주된 발생원인은 계약체결 당시에 예상하지 못했던 문제가 발생했기 때문이거나, 당해 문제를 해결할 수 있는 계약조항이 있다 하더라도 그 의미가 명확하지 않기 때문인 것으로 보인다. 이와 관련하여 의료인들이 동업계약서를 작성하는 과정을 살펴보면, 동업계약을 체결하여 의료기관을 운영하고 있는 지인들로부터 동업계약서 초안을 얻은 후 계약서 내용을 일부 수정하는 방식으로 계약서를 작성하는 경우가 많은 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 방법은 동업계약서 초안에 문제가 있을 경우 자신도 동일한 문제에 빠지게 될 뿐 아니라, 구체적인 동업계약의 배경과 동업자간의 이해관계를 반영하지 못하는 문제가 있으므로 적절하다고 보기 어렵다. 오히려 약간의 비용을 지출하여 법률전문가에게 계약서 초안의 작성을 의뢰하거나, 이미 작성되어 있는 계약서의 검토를 의뢰하여 향후 문제될 수 있는 부분을 적절히 보완한다면 추후 발생할 수 있는 분쟁을 사전에 예방할 수 있을 것이다. 이는 마치 질병의 예방을 위하여 백신주사를 맞는 것에 비유할 수 있다. 간단한 계약서 검토과정을 거침으로써 추후 발생할 수 있는 동업분쟁의 위험을 사전에 예방할 수 있음을 고려하면, 이와 같이 계약서 검토과정을 거치는 것은 지극히 합리적인 경영판단이 아닐 수 없다. 질병의 사전예방이 중요하듯, 분쟁도 사전예방이 중요하다. 지금 당장 책장 한 켠에 꽂혀있는 동업계약서를 다시 한 번 꺼내어 처음 제목 란부터 마지막 서명 란까지 꼼꼼하게 검토를 해보고, 불분명하거나 문제될 소지가 있는 조항이 있다면 법률전문가의 조력을 받아보기를 권한다. (출처 : 의료정보)

변호사 김선욱

몰래카메라 증거와 위법수집증거배제원칙

2012.11.08

몰래카메라 증거와 위법수집증거배제원칙 법무법인 세승 변호사 김선욱 최근 보건소나 경찰서는 집단적 고발로 인하여 골치를 썩고 있다고 한다. 단체 간의 진정이나 고발, 경쟁 의료기관에 의한 업무방해적 고발 등으로 인하여 의료현장은 아수라장이 되어가고 있다. 서글픈 의료계의 어두운 단상이다. 이러한 일이 벌어지는 주된 이유는 불분명한 업무영역으로 인하여 이를 자신에게 유리하게 하기위한 세력 다툼 그리고 치열한 경쟁적 시장 구도가 원인이겠다. 물론 법을 위반한 것을 적발하여 시정하려는 노력을 폄하하거나 부정적으로 보는 것은 아니다. 그렇지만 선의라고 해도 그 시정을 위한 행동이 또 다른 불법을 야기하는 것은 옳지 못하다. 결과가 좋다고 수단과 방법을 가리지 않아도 된다는 사고방식은 이미 지나간 구태의연한 과거의 유물이 되었다. 그런데도 아직 이러한 문제를 인식하지 않고 불법적인 증거수집을 통한 고발전이 지속되고 있어 답답하다. 몰래카메라를 숨기고 병원에 환자라고 위장하여 들어가는 행동이 바람직하지 않다는 것은 법률전문가가 아니라고 하더라도 당연히 알 수 있겠다. 그러면 법적으로는 무슨 문제가 있을까? 크게 실체법적인 문제와 소송법적인 문제가 있다. 몰카를 들고 환자로 위장하여 병원에 들어가는 행위는 형법상 주거침입죄에 해당될 소지가 크다. 환자도 아니면서 또는 환자라 하더라도 촬영한다는 것을 미리 알리지 않았다면 문제의 시작이 되는 셈이다. 이러한 사람을 병원장이 병원에 들어오라고 할 리가 만무하다. 주거침입죄는 주거자의 평온하고 안정적인 삶을 보호 법익으로 한다. 주거자(병원장)의 의사에 반하여 들어오는 것을 ‘침입’이라고 한다. 절도를 하려고 병원에 들어오거나 누구를 폭행하기 위하여 들어오는 경우 주거자인 병원장의 의사에 반하여 들어온 것이므로 주거침입죄에 해당된다. 성폭행이나 강간을 하려고 아파트 엘리베이터를 탄 경우 성폭행이나 강간을 실패하여도 주거침입죄로 처벌되는 것이 유사한 예이다. 또한 사실은 환자도 아니면서 환자라고 거짓말을 하여 의료법이나 약사법상 잘못된 상황으로 의사나 의료인을 유도하여 이를 녹화하거나 녹취하는 것은 형법상 금지된 위계에 의한 업무방해죄에도 해당될 소지가 있다. 거짓말을 하는 것이 위계에 해당되고, 이러한 거짓말로 인하여 다른 정상적인 환자를 볼 시간을 빼앗아서 업무가 방해되었으니 위계에 의한 업무방해죄가 성립된다고 보아야 한다. 예를 들어, 방송국이나 언론사의 취재기자가 몰래카메라를 들고 아르바이트생을 고용하여 몰래 취지를 하면서 유도 신문을 하고 그 내용을 녹화하여 방송하는 경우가 가끔 발생한다. 이러한 방송(주로 시사 고발 프로그램, 논픽션방송)은 자주 언론중재위원회에 제소되는 경우가 있다. 이러한 경우 언론중재위원회는 유도되거나 함정으로 수집된 보도내용에 대하여 좋지 않은 시각을 가지고 있다. 이러한 왜곡된 취재에 따른 방송이나 보도의 내용은 정정보도나 반론보도의 단골 대상이 된다. 특정한 의도에 의하여 내용이 연출된 것이지 사실 그대로의 보도가 아니라는 이유이다. 논픽션이 아니라 픽션인데 사실보도라고 하는 문제점이 있다. 더 나아가서 이러한 방송에 대하여는 손해배상 청구도 가능하다고 본다. 이러한 경우 판사인 중재위원장이나 중재 위원이 방송국 등에게 쉽게 이해하라고 쓰는 용어가 위법수집증거라는 말이다. 바로 위법수집증거는 형사절차에서 증거로서 사용될 수 없다는 형사소송법 제308조의2 규정을 빗대서 하는 말이다. ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’가 그 내용이다. 위 규정은 과거 자백을 받아내기 위하여 고문을 하거나 영장없이 가택 침입을 하거나, 도청을 하는 등 불법적인 수사가 존재하였던 시절을 단절하겠다는 역사적 배경을 가지고 있다. 이러한 불법 수사를 막기 위하여 국회는 불법으로 얻어낸 증거를 아예 법원에서 증거로서 보지도 말라고 형사소송법에 명문으로 규정한 것이다. 위 규정은 경찰이나 검사 등 수사 기관이 절차에 따라 적법한 방식으로 수사를 진행하라는 의미를 가지고 있으나, 더 나아가서 고발인이나 진정인이 타인의 불법을 고발하여 수사를 진행시키거나 수사에 쓰일 증거를 제출하는 것에도 영향을 미친다고 보아야 한다. 그렇지 아니하면 고발인이 고문을 하여 자백을 얻어낸 증거를 고발장에 첨부하는 경우 그 증거를 수사기관이 활용할 수 있게 되어 위 규정의 존재의미가 없어지기 때문이다. 앞서 본 바와 같이, 몰카를 동원하여 수집한 증거는 ① 주거침입죄, ② 위계에 의한 업무방해죄 등 형사처벌법규 위반 및 민사상의 초상권 등의 침해 등의 불법 요소를 가지고 있기 때문에 증거로서 의미가 없어질 수 있다. 오히려 피고소인으로부터 위 죄로 고소를 당할 수도 있는 것이다. 고소고발이 난무하는 시대이다. 이러한 법률상식을 알게 되면 실제 발생한 피해에 대한 고발이 아니라 정치적, 이권적 목적으로 하는 고소고발이 줄어들지 않을까하는 생각에서 글을 적어 본다. (출처 : 대한치과교정학회)

변호사 김보현

미국 건강보험개혁법(Patient Protection and Affordable Care Act 2010) Ⅰ : 건강보험가입 의무조항 (Individual Mandate)

2012.11.08

미국 건강보험개혁법(Patient Protection and Affordable Care Act 2010) I : 건강보험가입 의무조항 (Individual Mandate) 법무법인 세승 김보현 미국변호사 미국 대통령 선거를 일주일 앞두고 버락 오바마 대통령과 밋 롬니 공화당 후보 중 누가 차기 대통령으로 당선 될지에 관심이 주목되고 있다. 선거 결과를 쉽게 예측할 수 없는 상황 때문이기도 하지만, 선거 운동과정에서 양 후보가 극명하게 대립하는 입장을 보여줬던 미국 건강보험개혁법 (Patient Protection and Affordable Care Act, 2010)의 향후 향방에 대해서도 국민들의 관심이 크기 때문이다. 2010년도에 통과되었던 미국 건강보험개혁법은 의료지출의 효율성 제고·의료접근성 향상·공공보건 강화를 기본 방향으로 설정하며 900페이지가 넘는 분량에 걸쳐서 광범위한 건강보험개혁안을 제시하고 있다. 필자는 본고에서 4회에 걸쳐 미국건강보험개혁법의 내용을 다루고자 한다. ⑴ 보험가입의무화 조항(Individual Mandate), ⑵ 저소득층 무보험자 지원 (Medicaid) 가입 확대 조항, ⑶ 비영리 의료기관의 연방 소득세 비과세 혜택 수혜 기준 강화 조항을 차례로 다루고 마지막에는 ⑷ 미국 건강보험개혁법의 내용이 한국의 보건의료제도에 가지는 함의를 논하고자 한다. 그 시작으로서 미국 연방 대법원에서 쟁점이 되었던 국민의 건강보험가입의무화 조항의 내용과 쟁점 및 연방대법원의 판결 논거에 대하여 살펴보기로 한다. 건강보험가입의무화 조항은 미국 국민에게 건강보험 가입을 의무화하며 보험에 가입하지 않는 개인에 대하여는 연차적으로 증액되는 비용 (개인당 연간 $95 혹은 소득의 1% (2014년), $325 혹은 소득의 2% (2015년), $695 혹은 소득의 2.5% (2016년))을 국세청 (Internal Revenue Service: IRS)에 지불하도록 하는 내용을 담고 있다. 해당 조항은 미국이 5400만명 가량의 공공·민간 보험 미가입자가 있는 것과 의료기관이 환자의 지불 능력과 관계없이 의료서비스를 제공해야 하는 의무를 이행함으로써 발생하는 프리미엄 인상 등의 비용전가 (cost-shifting) 문제에 대한 해결책으로써 제시된 것이다. 연방 정부는 해당 법안으로 인하여 2014년에는 공공·민간 건강보험에 가입하지 못했던 3,200만명의 미국인이 건강보험에 가입할 수 있을 것으로 예상한다. 해당 법에 대하여 대법원에서 쟁점이 되었던 부분은 연방 정부가 개인의 건강보험 가입을 강제할 헌법상의 권한이 있는지 여부이다. 미국 헌법은 연방 정부에게 “제한되고 열거된” 권한을 위임하였을 뿐이며 (McCulloch v. Maryland), 미국 수정헌법 제1조에 명시된 바와 같이 헌법에서 명시적으로 위임하지 않은 권한은 연방정부가 아닌 주정부 (State)나 개인에게 귀속한다고 보기 때문이다. 다시 말해, 주정부의 관할 권한이 폭넓게 인정되는 것과 달리 연방정부는 그 개입에 있어서 명확한 헌법상 근거규정을 갖추고 있을 것이 요구되는 것이다. 연방 대법원은 당해 판단 (NFIB v. HHS, 567 US __ (2012))에서 연방정부가 해당 조항을 설치할 수 있는 헌법상 권한을 가지고 있는지 여부를 통상조항 (Commerce Clause) (U.S. Const. Art. I, §8, cl.3)과 조세조항 (Taxing Clause) (U.S. Const. Art.I, §8, cl.1)을 중심으로 판단하였다. 통상조항은 연방정부가 외국·주간 (Interstate) 또는 인디언 등과 관련된 “통상과 관련된 사항(related with Commerce)”을 규제할 수 있도록 하며, 해당 권한을 폭넓게 인정하는 것이 통상적이다. 연방 대법원은 Wickard v. Filburn 판례에서 지역 농민이 상품 판매 목적이 아닌 자체 소비의 목적으로 밀(Wheat)을 기르는 것이 전체적인 관점에서는 결국 시장의 밀 수급 및 가격에 영향을 미치는 결과를 가져올 것이므로 당해 농민이 자체 소비 목적에서 밀을 기르는 행위가 “통상과 관련이 된 사항”이며 연방 정부는 통상조항에 근거하여 이를 규제할 수 있는 헌법상의 권한을 가지고 있다고 판시하였다. 연방 정부는 같은 맥락에서 건강보험을 구입하지 않겠다는 개인의 결정 역시 전체적인 관점에서는 건강보험시장에서 프리미엄 등에 영향을 미칠 수 있다고 보며, 건강보험을 구입하지 않겠다는 결정 자체가 “통상과 관련된 사항”에 해당할 수 있으므로 연방정부는 해당 사안을 규제할 수 있는 헌법상 권한이 있다고 주장한다. 그러나 대법원은 “통상과 관련된 사항”이 관례적으로 넓게 해석되어 왔던 것은 인정하나, 기존의 판례에서는 “기발생행위”를 규제했던 것과 달리 건강보험의무가입조항은 가입하지 않은 행위 다시 말해, “미발생 행위(Inactivity)”를 규제하는 것이므로 규제의 대상을 미발생 행위까지로 확대하는 것은 헌법상 근거가 없다고 판시한다. 다만 대법원은 연방정부가 건강보험 가입을 의무화할 수 있는 헌법상 근거가 조세조항(Taxing Clause)에 있다고 판단한다. 우선 법원은 보험에 가입하지 않은 개인이 국세청에 지불해야 하는 금액을 “벌금”이 아닌 “세금”이라고 판단했다. 해당 지불금이 직접세가 아니고, 세금을 활용하여 국민의 선택을 유도하는 것 자체는 불법이 아니며, 해당 지불금의 처벌적 성격 유무에 대한 판단은 법원의 재량을 넘어서는 내용이라고 설명하며, 조세조항에 근거하여 건강보험가입 의무화 규정을 두는 것은 헌법상 근거가 있다고 판시한다. 시장 중심의 의료보험체제가 야기한 문제점을 국가의 개입으로 풀어가려는 미국의 사례는 요즘 한국에서 제기되고 있는 건강보험 당연지정제 폐지 및 민간보험 확대 등의 논의에 시사점을 제공해준다. 앞에서 말한 바와 같이 필자는 앞으로 세 차례에 걸쳐서 미국 건강보험개혁법 일부 조항에 대한 글을 쓰고자 하는데, 이 작업이 한국의 건강보험개혁 및 보건의료제도 전반의 개혁 방향에 대해 균형 있는 관점을 갖는데 도움이 되기를 바란다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 정혜승

임상시험 단계의 시술 시행의 민사상 과실 인정 여부

2012.11.08

임상시험 단계의 시술 시행의 민사상 과실 인정 여부 법무법인 세승 정혜승 변호사 신의료기술로 인정되지 아니한 임상시험 단계의 시술이었던 눈미백수술을 환자들에게 시행하여 환자에게 공막융해증, 석회화, 복시 등의 부작용이 발생, 이에 대하여 환자가 시술 의사를 상대로 손해배상을 청구하였다. 위 사건에서 1심은 원고 일부 승소 판결을 내렸고, 최근 선고된 항소심에서도 1심이 그대로 유지되었다. 위 사건에서 주목할 만한 점은 다음과 같다. 1. 법원은 안전성이 완전히 입증되지 아니한 시술이라고 하더라도 그 시술이 환자에게 이익이 될 가능성이 존재한다면 시술을 시행한 것 자체가 과실은 아니라고 판단하였다. 즉, 임상적으로 위험성이 있더라도 환자나 법정대리인에게 치료의 내용 및 위험성 등을 충분히 설명하여 치료 여부를 선택할 기회를 주고, 임상시험 단계에서 이루어지는 치료라면 그 의료행위가 일반적, 표준적 의료행위와 다른 것이라는 점까지 설명하여 시술을 할 수는 있는 것이다. 2. 그러나 이 사건에서 피고는 눈미백수술이 임상시험 단계에 있기 때문에 환자가 투입하는 비용 대비 효과가 입증되지 아니하였다는 점을 설명하지 아니하였다. 그리고 피고가 2007년부터 이 사건 시술을 하였음에도 불구하고 마치 13년의 시술 경력이 축적된 것처럼 허위의 정보를 제공하였다. 법원은 이러한 점에 비추어 피고가 충분한 설명의무를 다하지 못하였다고 판단하였다. 3. 인과관계 부분에서도 법원은 원고가 충분히 설명을 들었다면 이 사건 시술을 받지 않았을 것이라고 판단하였으며, 원고가 비록 다른 병원에서 추가로 치료를 받았으나 그 점이 최초의 시술과의 인과관계를 단절시키지는 않는다고 판단하였다. 4. 피고는 원고가 시술 전에도 안과 질환을 가지고 있었고, 눈 운동 등을 열심히 하지 않았으며, 원고가 스스로 내원을 중단하여 치료를 계속할 수 없었기 때문에 피고의 책임이 제한되어야 한다는 취지로 주장하였다. 그러나 법원은 원고에게 발생한 부작용은 기왕증이 아닌 이 사건 시술에 의한 결과이고, 피고가 눈 운동을 지시하였다는 증거도 없으며 이미 신뢰관계가 깨진 후에도 원고가 피고에게 진료를 받아야 하는 것은 아니라는 이유로 피고의 책임 제한을 전혀 인정하지 아니하였다. 신의료기술로 평가되지 않은 임상시험 단계의 치료방법이라도 어떤 환자에게는 반드시 필요하다. 그리고 의사의 판단과 의학적 결단에 따라 그러한 치료를 행할 수도 있다. 다만, 그러한 치료방법을 택할 때에는 환자에게 일반적 치료방법을 택하는 경우보다 더욱 충분한 설명이 선행되어야 할 것이다. (출처 : 데일리메디)

변호사 최청희

외국인환자 유치, 의료법인으로

2012.11.08

외국인환자 유치, 의료법인으로 법무법인 세승 최청희 변호사 정부는 우리나라의 우수한 의료기술로 글로벌헬스케어 시장을 선도하고, 이를 차세대 국가 발전의 원동력으로 삼기 위해 17대 신성장 동력산업의 하나로 의료관광산업을 선정하였다. 이에 따라 정부는 "Smart Care, Medical Korea"라는 국가브랜드를 개발하는 등 제도적, 법적인 개선을 통하여 적극적인 지원정책을 펴고 있다. 이러한 노력의 결실로 2009년 이후 외국인환자가 지속적으로 증가하여 2011년 11만 명을 넘어섰고, 2015년에는 30만 명 외국인 환자 시대를 열 것으로 정부는 기대하고 있다. 또한 보건복지부 분석에 따르면, 2015년이면 의료관광의 경제적 파급효과는 LCD TV 54만대, 중형승용차 3.5만대를 수출하는 것과 동일한 수준이 이른다고 한다. 그러나 좀 더 구체적으로 외국인환자 유치실적을 살펴보면, 이러한 외국인 환자는 대부분 대형병원에서 진료를 받은 것으로 파악된다. 한국보건산업진흥원 통계에 의하면, 전체 외국인환자의 대략 70% 이상이 종합병원급 이상의 병원을 이용하였으며, 의원급의 경우 소폭 상승하였으나 20%가 채 되지 않는다. 사실상 외국인환자는 종합병원급 이상으로 편중되어 유치되고 있다는 것이다. 이러한 사실은 중국 등에서 성형수술로 전문적인 명성을 날리고 있는 한 의원급 성형외과 대표원장의 신문 인터뷰 기사에서도 실감할 수 있다. 외국인환자 유치를 진행하는 과정에서 의원급 의료기관의 가장 어려운 부분은 개인 의원에 대한 신뢰도 부분이며, 이러한 이유로 외국인 환자 유치에 실패한 사례가 적지 않다는 것이다. 또한 기존 환자들이 중국 등 대형병원(영리병원)으로 방향을 선회하고 있다고 한다. 위와 같은 문제를 해결하기 위하여 대표원장은 의료법인 전환을 검토하였으나 행정당국은 보건복지부가 설정한 의료법인 허가기준에 부합하지 않는다는 답변을 하였다고 한다. 현행 보건복지부의 의료법인 허가기준 이렇다. 첫째, 의료법인은 의료취약지역에서 개설할 수 있으며, 이러한 경우에도 의료법인 소유의 부동산을 출연하여야 한다는 것이다. 그러나 위와 같은 의료법인 허가기준은 앞서 본 정부의 신성장 동력산업으로 선정한 의료관광산업의 발전에 역행하는 것이다. KTX 등 교통이 편리해진 오늘날 사실상 우리나라에 의료취약지역이 존재하는가? 설사 존재하다고 하더라도 현재 개설된 의료법인이 모두 의료취약지역에만 있는가? 현재 강남지역에도 의료법인이 개설한 병원이 적지 않다. 나아가 보건복지부는 법인 운영의 영속성을 확보하기 위하여 의료법인 소유의 부동산을 출연할 것을 요구하고 있지만, 의료법상 의료법인 설립에 있어 부동산의 출연이 강제되지 않는다. 의료법인 운영에 필요한 자금만 확보하고 있으면 된다. 실제 의료법인 소유가 아닌 임차형태로 의료법인이 개설한 병원도 상당수다. 이렇듯 보건복지부의 의료법인 허가기준은 현실에 있어 제대로 지켜지지 않고 있다. 현 상황이 이와 같다면, 의원급 의료기관이 외국인환자 유치에 있어 상당한 실적이 있고, 그 전문성이 인정되며, 법인 운영에 필요한 안정적인 자금력이 확보되어 있다면 외국인환자 유치를 위한 의료법인 설립의 필요성은 충분하지 않은가? 더욱이 우리나라 외국인환자 유치 실적은 싱가포르, 태국, 인도에 비하여 미미한 수준이며, 위 나라들의 경우 영리병원이 허용되는 등 의료부문 관세·법인세 감면, 외국인 진료수입에 대한 세제혜택 등 그 지원정책에 있어서도 우리나라와 상당한 차이가 있다. 정부는 2002년 외국인환자 유치를 위하여 송도 지역 등에 투자개방형병원(소위 ‘영리병원’)을 도입하겠다고 발표하였으나 10년째 아무런 성과가 없다. 이러한 상황에서 의료관광 강국인 싱가포르 등과 경쟁하려면 그나마 현실적인 대안이 의료법인이라는 것이다. 의료법인의 경우 그 규모를 고려하여 볼 때 의원급 의료기관에 비하여 고용효과가 크다(참고로 한 연구보고에 따르면, 제조업에 비하여 서비스업인 보건의료업이 고용창출효과가 크다고 한다). 또한 주기적인 주무관청의 감사를 통한 법인 경영의 투명성이 보장될 것이며, 고유목적사업준비금을 통한 의료사업에 지속적인 투자가 가능하기 때문이다. 나아가 의료법인 재산의 사적 소유가 금지되고, 의료법인 청산 시에도 그 재산이 국고로 귀속되는 등 사적 처분이 엄격히 제한되는 등 의료법인 설립 그 자체가 공익성을 담보하고 있는 것이다. 그렇다면, 일반인이 아닌 의료인이 의료법인을 설립한다면 정부는 오히려 의료법인 설립을 독려하여야 하는 것이 아닐까? 정부가 추진하는 의료관광산업이 더욱 활성화되려면 대학병원을 중심으로 하는 대형병원의 유치실적도 좋아야 할 것이지만 궁극적으로는 의원급 의료기관의 유치실적도 더불어 향상되어야만 정부가 기대하는 결과가 나올 것이다. 대형병원이 유치할 수 있는 외국인환자 수는 한계가 있기 때문이다. 더욱이 성형외과를 중심으로 한 상당수 의원급 의료기관의 경우 해외에서 뛰어난 의료기술을 인정받고 있다. 따라서 이러한 의원급 의료기관이 외국인환자 유치에 있어 더욱 가시적인 성과를 낼 수 있도록 정부 지원책의 일환으로 외국인환자 유치를 위한 의료법인 설립에 대한 정책이 뒷받침될 수 있기를 기대하여 본다. 이럴 때 비로소 의료관광산업이 정부의 바람대로 신성장 동력산업으로서 자리매김 할 수 있을 것이다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 현두륜

보험계약 체결을 위한 간호사의 방문검진행위는 무면허의료행위

2012.10.17

보험계약 체결을 위한 간호사의 방문검진행위는 무면허의료행위 법무법인 세승 현두륜 변호사 1. 사건의 내용 - ○○의원에 소속된 간호사 A는 ○○의원과 방문검진위탁계약을 체결한 보험회사로부터 방문검진 의뢰가 오면 ○○의원에서 고용한 전국 각지의 방문간호사들에게 연락하여 방문검진을 하도록 하였다. - 위와 같은 연락을 받은 방문간호사들은 보험가입자들의 주거에 방문하여 그들을 상대로 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 실시한 후 채취한 소변과 혈액 등을 ○○의원에 송부하였고, 이를 받은 ○○의원의 임상병리사는 ○○의원에 설치된 장비로 성분 등의 검사를 시행하였다. - 간호사 A는 위 검사결과 등을 바탕으로 보험가입자들에 대한 검사수치와 정상수치를 대비시켜 신체부위의 이상 유무와 건강상태를 알 수 있도록 의사 명의의 건강검진결과서를 작성하여 이를 보험회사에 통보하였다. 일부 건강검진결과서에는 피검진자의 건강 이상 유무, 의심되는 질병, 피검진자가 건강에 주의하여야 할 권고사항, 문진결과에 따른 과거 병력, 현재 건강상태 등 의학적 소견을 기재하기도 하였다. - ○○의원에 소속된 유일한 의사 B는 의원에 매일 출근하지는 아니하였고, 위와 같은 건강검진의 실시 여부에 관하여 개별적인 지시를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 실제 보험가입자들에 대한 건강검진의 실시 과정이나 건강검진결과서의 작성·통보에 이르기까지 모든 과정에 의사로서 지시하거나 관여하지 아니하였다. - 검찰은 간호사A와 의사B 등을 무면허의료행위로 인한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반으로 기소하였다. 2. 법원의 판단 이 사건에서 원심(서울남부지방법원 2010. 4. 22. 선고 2009노2381 판결)은, ‘방문간호사들로 하여금 보험가입자들의 주거에 방문하여 혈압 및 맥박의 측정, 소변검사, 혈당측정 등의 행위를 함과 함께 문진행위를 하게 하고, 그 결과를 바탕으로 간호사 A가 건강진단서를 작성한 행위는 보험회사가 보험가입희망자들과 보험계약을 체결할 것인지 여부 등의 판단을 위한 건강검진을 목적으로 한 것으로서 질병의 예방이나 치료행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 행위로 인하여 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있다고도 보이지 아니하므로, 이는 의료행위에 해당하지 아니한다’고 판단하였다. 그러나, 대법원의 판단은 이와 달랐다. 즉, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결은, ‘○○의원에서 실시한 건강검진은 피검진자들을 상대로 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 행한 후 채취한 소변과 혈액 등을 가지고 과학적 방법으로 검사ㆍ분석한 다음, 검사수치와 정상수치를 대비시켜 신체부위의 이상 유무 내지 건상상태를 알 수 있도록 검진결과서를 작성하거나 그 검사 결과나 문진 결과 등에 기초한 의학적소견도 함께 기재하여 이를 통보하는 것으로 이루어져 있다. 특히 위 의학적 소견은 피검진자가 건강검진결과를 통지받을 것을 예정하여 작성되어 있을 뿐만 아니라, 보험회사가 ○○의원이 실시한 건강검진결과를 근거로 피검진자의 보험가입을 승낙할 경우 이를 통하여 피검진자는 자신의 특정 신체부위 내지 건강상태에 이상이 없는 것으로 인식할 것이고, 보험회사가 보험가입을 거절할 경우에는 피검진자는 자신의 특정 신체부위 내지 건강상태에 이상이 있는 것으로 인식할 것이므로, 위 건강검진결과는 보험회사뿐만 아니라 피검진자에게도 알려져 그의 건강생활에 일정한 영향을 미칠 수 있다고 봄이 상당하다.’고 하였다. 그러면서 대법원은, ‘○○의원에서 실시한 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인ㆍ판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능하게 될 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 그 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로, 이는 의료행위에 해당한다고 보아야 한다. 비록 위 건강검진이 실시된 이유가 보험회사가 피검진자와 사이에 보험계약을 체결할 것인지 여부를 결정하기 위한 것이라 하더라도 건강검진이 가지는 위와 같은 의료행위로서의 성질과 기능이 상실되는 것은 아니므로 이러한 사정은 위 건강검진을 의료행위로 보는 데 장애가 되지 아니한다.’고 판시하였다. 3. 판결의 의미와 전망 보통 생명보험계약을 체결하기 전에 보험회사로부터 위탁을 받은 간호사가 피보험자를 방문하여 건강검진을 하고, 그 결과를 바탕으로 보험계약 체결 여부가 결정된다. 이 경우, 의사가 간호사와 같이 피보험자를 방문하는 경우는 거의 없었다. 보험회사는 보험계약 체결의 편의와 비용 절감을 위해서 간호사에 의한 방문검진이 필요하였고, 감독관청 역시 이를 묵인해 왔다. 한편, 간호사의 이러한 방문검진행위는 보험계약을 체결할 것인지 여부 등의 판단을 위한 건강검진을 목적으로 한 것일 뿐, 질병의 예방이나 치료행위와는 상관없기 때문에 의료행위에 해당되지 않는다는 시각도 있었다. 이번 사건에서 원심판결 역시 같은 이유로 의료행위가 아니라고 보았다. 그러나, 대법원은 이러한 검진결과가 피검진자의 건강생활에 영향을 미칠 수 있고, 검진 과정에서 오류가 발생한다면 보건위생상 위해가 발생할 수 있으므로, 건강검진행위는 의료행위에 해당된다고 판단하였다. 대법원의 이러한 판단은 의료행위의 정의에 관한 지금까지의 대법원 판례의 입장과 궤를 같이 하는 것으로서, 타당하다고 생각한다. 그에 따라 앞으로 보험계약 체결을 위한 방문검진 실무에도 적지 않은 변화가 있을 것으로 예상된다. 첫째, 간호사가 방문검진을 하고 그 결과서를 작성·발급하는 과정에서 의사의 지시나 감독이 필요할 것이다. 물론, 방문검진을 하는 데까지 일일이 의사가 입회할 필요까지는 없다 하더라도, 전체적인 검진과정이 의사의 주도하에 이루어져야 한다. 특히, 검진결과서 작성은 의사가 직접 하여야 할 것으로 보인다. 두 번째는 앞으로 방문검진행위가 줄어들고, 대신 병원에서의 건강검진으로 대체될 가능성이 있다. 그 과정에서 검진비용 상승과 그에 따른 계약 체결 비용의 부담과 관련하여 보험회사와 보험계약자 사이의 갈등이 발생할 수도 있다. 그러나, 전문가에 의한 정확한 검진과 그에 따른 보험계약 체결은 향후 보험계약자와 보험회사 모두에게 장기적으로는 이익이 될 수 있고, 무면허의료행위로 인한 사회적 비용을 줄일 수 있다는 점에서 긍정적인 변화라고 할 수 있다. (출처 : 의협신문)

변호사 정현석

유비무환(有備無患)-경업금지약정의 유용성

2012.10.12

유비무환(有備無患)- 경업금지약정의 유용성 법무법인 세승 정현석 변호사 최근 의료서비스 산업의 경쟁이 가속화됨에 따라 각 의료기관은 스스로 또는 컨설팅업체(광고홍보서비스, 회계서비스, 법률서비스)들을 통하여 자신만의 경영전략과 사업구조를 구성해 나가고 있는 것으로 보인다. 이는 의료서비스업이 단순히 내원환자들을 상대로 의료서비스를 제공하는 방식에서 벗어나, 보다 적극적으로 자본시장의 주체로서 활동하게 되었음을 의미한다 할 것이다. 이에 따라 의료기관들은 과거에는 경험하지 못했던 새로운 경영적·법률적 문제에 봉착하고 있으며, 특히 고액의 자금을 투자하여 구축한 경영전략이 경쟁 의료기관 등에 노출되어 그간 투자했던 비용과 노력이 모두 물거품이 되어버리는 경우도 그 중 하나라 할 것이다. 이와 같은 문제를 방지하기 위하여 기업(특히 기술개발 또는 인적네트워크가 중요하게 작용하는 기업 등)들은 이미 근로계약체결 당시부터 근로자와 경업금지약정을 체결함으로써, 근로자가 당해 기업에서 퇴직 후 일정 기간 동안 경쟁업체에 취업하지 못하도록 하고 있다. 만일 근로자가 이를 위반하여 경쟁업체에 취업하여 근로를 제공할 경우, 사업자는 관할 법원에 경업금지가처분신청 및 계약위반에 따른 손해배상청구를 함으로써 근로자에 의하여 경쟁업체에 자신의 경영전략이 누출되는 것을 방지할 수 있게 된다. 다만, 이와 같은 약정은 당해 근로자의 헌법상 보장된 직업 선택의 자유를 제한하는 것으로서 무한정 허용되는 것은 아님에 주의할 필요가 있다. 우리 대법원은 경업금지약정의 효력에 관하여 일정한 요건을 제시하고 있으며 이에 위배되는 경업금지약정은 그 위배된 범위 내에서 효력이 없는 것으로 보고 있으므로 참고할 만하다. 대법원 판례(대법원 2010. 3.11. 선고 2009다82244 판결)에 따르면, 사용자와 근로자 간에 체결되는 경업금지약정은 원칙적으로 유효하며, 다만 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간ㆍ지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정을 종합적으로 고려했을 때 당해 약정이 근로자의 직업의 자유와 근로권을 과도하게 제한하는 것으로 인정되는 경우에는 반사회적 계약으로서 효력을 부정하고 있다. 특히 경업금지기간이 과도한 경우 또는 핵심 인력이 아닌 자에 대한 경업금지약정은 효력이 부정될 가능성이 높다. 다만, 당해 의료기관 경영노하우 및 재무상황을 잘 알고 있는 행정직원 또는 봉직의에 대하여 3개월 내지 6개월 정도의 기간을 한정하여 경업금지약정을 체결한다면 그 효력이 부정되지는 않을 것이며, 경업금지약정 소정의 효과는 달성할 수 있을 것으로 판단되므로 적극적으로 이용해 볼만하다. 따라서 의료기관 개설자는 법률전문가의 상담을 받아 적정 수준의 경업금지약정 문구를 근로계약서에 삽입함으로써, 경영전략 등 무형의 재산이 경쟁의료기관에 노출되는 불측의 손해를 방지할 수 있을 것이다. 의료서비스업의 환경은 점차 자본시장원리에 수렴하고 있다. 이와 같이 변화된 환경에 적응하여 운영하는 의료기관만이 치열한 경쟁 속에서 살아남을 수 있을 것이며, 이는 장기간 누적된 기업경영 노하우를 의료기관 경영에 적용함으로써 달성할 수 있을 것으로 본다. 이제는 의료인들도 기업경영에 관심을 가질 때가 아닐까 한다. (출처: 헬로닥터)

변호사 신태섭

평가를 받지 아니한 신의료기술 광고에 대한 해석

2012.10.08

평가를 받지 아니한 신의료기술 광고에 대한 해석 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료법은 헌법재판소의 위헌결정 이후에 일정한 기준에 해당하는 의료광고만을 금지하고 그 외의 광고는 허용하고 있다. 이와 같이 의료법 상 금지되는 광고에는 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고, 소비자를 현혹할 우려가 있는 광고, 타 의료인을 비방하는 광고 등이 있다. 그 중에서 ‘신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고’에 대한 대법원의 최근 판결이 나와 이를 소개하고자 한다. 사안에서는 의료법 제56조 제2항 제1호가 금지하는 신의료기술에 관한 광고를 보건복지부장관이 신의료기술평가의 필요성을 인정하였으나 이에 관한 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고로 한정 해석하여야 하는지 여부가 쟁점이었다. 이에 원심법원은 의료법 제53조 제2항의 규정을 이유로 들어, 신의료기술이라도 보건복지부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요가 있다고 인정하는 신의료기술이라야 신의료기술평가 대상이 되기 때문에, 의료법 상 금지되는 신의료기술에 관한 광고는 ‘보건복지부장관이 신의료기술평가의 필요성을 인정하였으나 이에 관한 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고행위’로 ‘한정 해석’하여야 한다고 판시하였다. 즉 보건복지부장관에 의하여 그 필요성이 인정된 신의료기술은 광고가 제한되지만, 보건복지부장관에 의하여 그 필요성에 관하여 판단하지 아니한 신의료기술은 광고가 제한되지 않는다고 본 것이다. 반면에 대법원은 ‘신의료기술평가를 받지 아니한 새로 개발된 의료기술’ 즉 ‘보건복지부장관은 신의료기술평가 필요성이 있다고 인정하였으나 평가위원회로부터 안정성·유효성을 인정받지 못하여 신의료기술로 평가를 받지 못한 새로 개발된 의료기술’과 ‘보건복지부장관이 신의료기술평가 필요성을 부정하거나 그 여부에 관하여 판단하지 아니하여 평가위원회의 신의료기술평가 대상이 되지 못한 새로 개발된 의료기술’ 모두가 ‘제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’에 해당하여 광고가 금지된다고 해석하였다. 의료법 제53조 제1항과 제2항 사이의 관계 및 문언 상 ‘법 제53조 제2항’은 ‘신의료기술을 일반적으로 정의하는 규정’이 아니라, ‘신의료기술로서 법 제53조 제1항에서 규정한 평가위원회의 신의료기술평가를 받을 수 있는 대상이 되기 위한 요건 내지 사전심사 절차’를 정한 규정이란 점, 안전성·유효성이 확인되지 아니한 새로운 의료기술 모두에 대하여 광고를 금지한다고 해석하는 것이 ‘법 제56조의 입법취지’에 부합한다는 점, 보건복지부장관이 모든 의료기술을 파악하여 일일이 그 안전성·유효성에 대한 평가 필요성을 사전에 판단하는 것은 거의 불가능하고, 의료법 등에서 그에 관한 직무상의 의무를 인정하고 있는 규정도 없는 점 등이 그 판시의 이유로 제시되었다. 따라서 의료인들은 보건복지부장관에 의하여 신의료기술평가의 필요성이 인정되는지 여부와 상관없이 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고는 의료법 상 금지된다는 점을 명확히 인식할 필요가 있다. 아울러 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 대한 광고를 하고자 하는 의료인은 사전에 ‘신의료기술평가에 관한 규칙’ 제3조에 따라 신의료기술평가를 신청하여 그 평가를 받은 이후에 광고를 함으로써 의료법에 위반되지 않도록 각별한 주의가 요망된다. 끝. (출처 : 데일리메디 칼럼)

변호사 김선욱

의대생 산부인과 불법참관 판결과 관련 제도에 관하여

2012.10.08

의대생 산부인과 불법참관 판결과 관련 제도에 관하여 법무법인 세승 변호사 김선욱 전주지방법원은 산모의 동의 없이 의전원생이 분만을 참관한 것에 대하여, 환자의 자기결정권 침해를 이유로 병원은 환자에게 300만원의 위자료 배상을 명하는 판결을 하였다. 이 판결은 법리적인 면이나 정책적인 면에서 주목하여 볼 필요가 있다. 첫째, 법원은 분만과정에서의 산모는 출산방법, 출산환경, 출산시 의료진을 제외한 보호자나 제3자를 입회하도록 할 것인지 여부 등을 내용으로 하는 자기 결정권을 가진다고 보았다. 이러한 자기결정권은 환자의 동의에 의하여 표현된다고 한다. 둘째, 대학병원은 환자를 치료하는 의료기관이자 의사를 양성하는 교육기관으로서 학생들의 임상실습 및 참관이 교육과정의 일부로 정해져 있고 환자의 입장에서도 이를 당연히 예상할 수 있으므로, 대학병원의 경우에는 참관에 대한 산모의 명시적인 동의가 없더라도 묵시적인 동의가 있는 것으로 본다. 따라서 산모의 반대의사가 명시적으로 표명되지 않는 한 학생들의 참관이 허용된다. 그러나 대학병원이 아닌 일반병원은 환자의 명시적 동의가 있어야 학생들의 참관이 허용된다. 이 사건 병원은 대학병원이 아니므로 환자의 명시적 동의가 입증되지 아니하였음에 따라 환자의 자기결정권 침해에 따른 손해를 배상할 의무가 있다. 첫째, 환자의 자기 결정권의 존중은 연세대 세브란스 k할머니 연명치료 여부 사건에서도 중시된 내용이다. 모든 의료에 있어서 자기결정권이 존중되어야 하나 특히 사망이나 이 사건과 같은 인격의 존엄성 등과 관련된 의료시술에 있어서는 환자의 자기결정권이 보호되고 존중받을 수 있는 의료환경이 조성되어야 된다는 면에서 다시금 법원이 환자의 자기결정권 보호를 환기시킨 것으로 판단된다. 문제는 두 번째 판결 내용이다. 논란거리는 크게 두 가지로 본다. 우선 과연 대학병원과 일반병원에 있어 환자의 자기결정권 보호정도에 있어 차이가 있는가 여부이다. 법원은 대학병원은 교육기관이기 때문에 환자도 이미 알고 내원한 것이니 만큼 명시적으로 적극적인 반대 의사 표시가 없었다면 환자 자기결정권 보호장치가 사전에 없어도 법적으로 문제가 없다는 취지이다. 일반병원은 교육기관이 아니므로 병원이 적극적으로 동의를 구하였어야 한다는 것이다. 그런데 사실관계를 잘 살펴보면 이상한 점이 있다. 과연 의과대학생(사안에서는 의전원생이다)이 왜 교육기관도 아닌 일반병원에서 산부인과 진료를 참관하였는가가 의문이 든다. 대학병원에서도 출산현장을 참관하는 것이 어려운 것이 현실이라고 한다. 아마도 위 병원은 산과를 전문으로 하는 병원이었을 가능성이 있다. 그렇기 때문에 비록 대학병원은 아니지만 의과대학생의 교육을 요청받았을 것이고 이에 대하여 의전원과 병원사이에 일정한 협약이 있었을 것이다. 만일 그렇다면 내부적으로는 위 병원도 교육기관의 업무를 위탁받은 것으로 보아야 할 것이다. 판례가 이러한 사실관계를 놓쳤는지는 판결문만을 가지고는 알 수 없다. 병원 측이 이러한 주장을 하지 않았을 리가 없다는 면에서 보면 교육기관인지 여부가 중요하다는 법원 판결의 결론에 무리가 있다고 본다. 환자가 과연 대학병원에 있었다면 같은 상황에서 문제를 삼지 않았을까? 그리고 대학병원이니 환자가 양보하라고 하였다면 환자 측이 수긍을 하였을지도 의문이 든다. 보다 근원적인 문제점은 다음에 있다. 형법은 환자의 비밀을 외부에 누설하지 못하도록 금지하고 있고 의료법은 환자의 진료기록 등을 제3자가 이유 없이 열람하지 못하도록 되어 있다. 결국 환자의 프라이버시를 보호하겠다는 이유에서 어기면 형사처벌까지 하는 강력한 법규가 있는 것이다. 환자의 프라이버시 보호와 의대생의 교육은 그 필요성에 있어서 서로 충돌하는 영역이 있는 셈이다. 의료법은 의대생이 의사가 되기 이전에 실습(교육이라는 표현이 옳다고 본다)을 하는 과정에서 지도교수의 감독 하에 일정한 의료행위를 하는 것만을 허용하고 있을 뿐이다. 나머지는 모두 사실상 양해에 의하여 진행되고 있는데 이것이 문제이다. 의대생이 지도 교수의 감독 하에 직접 환자에 대하여 하는 행위(의료행위)와 수술참관이나 진료기록열람이 중요한 교육 방식일 것이다. 교육적 의료행위 부분은 제한적으로나마 법에 의하여 해결 되어 있으나, 나머지 참관이나 열람은 법에 의하여 허용되지 않고 있다. 법의 사각지대에서 불법과 탈법 사이에서 우리나라의 미래 의료를 책임질 의대생교육이 이루어지고 있는 셈이다. 정부는 인턴제도를 없애려는 제도적 변화를 준비하고 있다. 그렇다면 경우에 따라서는 기존에 인턴이 해왔던 병원 내에서의 여러 행위가 의과대학생에 의존될 수도 있는 것이다. 이렇게 되면서 앞서 본 제도의 공백을 개선하지 않고 시행된다면 다수의 학생과 병원 그리고 환자가 법적으로 위험한 상황에 놓이게 된다고 본다. 방법은 두 가지이다. 비록 법원이 대학병원이 교육기관이기도 하기 때문에 묵시적으로 모든 것이 동의되었다고 판단한 것처럼 되었지만, 이러한 판결이유가 앞으로도 계속하여 유지될지는 의문이다. 보다 적극적으로 대학병원도 여러 방법을 통하여 교육기관임을 환자에게 알리고 사전 양해나 동의를 구하여야 법적으로 안전하다고 판단된다. 다른 근원적인 방안은 의료법규에 관련 규정 특히 진료참관이나 환자 진료기록 열람에 대하여 의대생의 교육목적적 차원의 접근을 허용하는 규정을 두어야 할 것이다. 교육은 미래를 위한 투자이기 때문에 국민이 어느 정도 양보를 해야 할 영역이다. 교육이 잘된 의과대학생이 배출되어야 우리나라의 보건의료의 전망도 더 좋아질 것이기 때문이다. 이러한 입법취지를 반대할 명분은 없다고 본다. 지금과 같이 의과대학생들이 눈치를 보거나 병원이 눈치를 보면서 암암리에 음지에서 교육을 시키고 있는 것은 환자나 의과대학생 그리고 병원에도 도움이 되지 않는다고 본다. 이번 판결을 계기로 정부의 정책 개선이 필요하다고 본다.

변호사 김선욱

영구 면허취소 의료법 개정안에 관하여

2012.09.12

영구 면허취소 의료법 개정안에 관하여 법무법인 세승 변호사 김선욱 이른바 ‘산부인과 시신유기’라는 전대미문의 사건이 불러온 사회적 파장은 급기야 의료법 개정안을 낳게 하였다. 국회 보건복지위원회 소속 민주통합당 이언주 의원은 2012. 8. 의료인 결격사유에 살인과 사체 은닉을 추가하고, 이런 중범죄를 저질러 면허가 취소된 의료인은 면허 재교부 대상에서 아예 제외하는 내용의 의료법 제8조 개정안을 대표 발의하게 되었다. 의료인에 의한 의료를 이용한 성관련 범죄는 거의 매년 마다 언론의 탑뉴스로 보도되어 오곤 하였다. 의료라는 특수성을 이용한 범죄이기 때문에 그 비난 가능성이 높다는 이유에서 언론이나 일반 국민의 관심의 지탄의 대상이었다고 본다. 이와 관련해서 작년에는 성범죄 경력이 있는 의료인에 대한 취직 제한 입법이 생겨났고, 이제는 의료인이 관련된 살인이나 시신유기와 같은 강력범죄에 대하여도 형사적 처벌 이외에 면허박탈이라는 강력한 행정적 제제를 가하는 입법이 준비되고 있는 것이다. 의료계 일각에서는 ‘왜 또 의사만이냐’라는 볼멘소리가 나오기도 한다. 그러나 타 전문가인 변호사에 대한 변호사법의 규정 내용이나 공인회계사법 등 전문직 법규의 내용만을 보면 의료인이 현격하게 우대를 받고 있다는 것을 알 수 있다. 변호사나 공인회계사는 어떠한 법규를 위반하였든지 간에 실형을 받으면 형 집행 기간 동안은 물론이고 그 집행을 종료한 후 5년 이내에는 변호사가 될 수 없다. 집행유예의 경우는 2년의 페널티가 있다. 또한 일정한 누적 처벌이 있으면 영구제명이 되는 규정도 있다(변호사법 제5조). 의료인에게는 최대 3년의 면허취소기간 정도이지 영구제명이라는 가혹한 행정처분규정 조차 없다. 다만 보건복지부가 면허 재발급 시에 재량권을 행사하여 면허 재교부가 적정치 못한 경우에 재교부를 거절하고 있다고 한다. 하지만 이 또한 재교부 거부에 대한 시비를 남겨 두고 있어 행정부 입장에서도 곤혹스러울 수 있다고 본다. 2000. 7. 13.시행된 의료법(법률 제6157호) 이전에는 의료인도 변호사나 회계사처럼 무조건 범죄를 저질러 실형이나 집행유예가 선고된 경우에도 결격이 되거나 면허가 취소가 되었었다. 그러나 위 의료법 개정 이후로는 ‘의료법이나 보건의료와 관련된 법령위반’의 경우만 면허 취득 결격이 되는 등으로 행정적 불이익의 사유가 현저하게 좁혀졌다. 입법 개정 이유는 의료인에 대한 과도한 규제를 풀어야 한다는 것이었다. 이러한 입법적 큰 변화가 있었다는 사실을 의료인들은 알아야 한다. 조금 더 부연하여 설명하자면, 2000년 의료법 개정은 회계사나 변호사와 같은 전문직임에도 의료인에 대하여는 매우 큰 특혜이자 선물이었다. 예를 들자면, 의사가 간통을 하다가 들킨 경우라든지 교통사고로 행인을 사망하게 한 경우에는 경우에 따라서는 2000년 이전에는 면허취소의 위험이 있었는데 의료법 개정으로 인하여 면허가 지장 받는 경우는 없게 된 것이다. 그에 따라서 의료인과 피해자간의 형사합의가 좀 더 수월해지는 이면적 효과가 있었다는 점도 부인할 수 없다. 2000년 의료법 개정 이후에 형법상 사기 중 허위로 진료비를 청구하여 사기죄로 처벌받은 경우가 면허결격이나 취소사유로 추가되었다(2002. 12. 5.시행 제6759호 법률). 진료비 허위청구에 따른 사기죄를 범한 경우에는 면허를 취소하겠다는 입법 여론이 통과된 것이다. 여기서 생각하여 볼 점이 있다. 허위청구 사기사건이라든지 이번 사건과 같이 사회적 여론이 있는 경우에 간헐적으로 그때그때 법 개정을 통하여 ‘살인’이나 ‘시체유기’등 사회적 여론이 된 형법상의 범죄를 추가할지(개별적 추가론) 아니면 전반적으로 공인회계사나 변호사처럼 모든 범죄에 대하여도 결격이나 면허취소사유로 할지(2000년 이전 의료법 규정론)에 관한 논의이다. 문제가 될 때마다 추가하는 방안은 의료법이 누더기처럼 되어 볼품이 없게 한다는 문제 이외 정작 문제된 당사자는 처벌하지 못한다는 한계가 있다. 문제를 일으킨 당사자까지 처벌하게 되는 법은 소급입법에 해당되기 때문에 위헌의 문제를 낳기 때문이다. 따라서 개별적 추가 입법론은 입법방식으로는 권유할 만하지 않다고 본다. 그렇다고 과거 2000년에 과도한 규제라고 하여 폐기하였던 광범위 제한 입법을 부활시킬 사회적 명분도 없다고 본다. 그렇다면 어떻게 해야 할까? 이번 사건이 좀 더 거센 여론의 질타를 받은 이유는 환자를 상대로 직업윤리를 져버리고 의료법이나 보건의료관련 법령위반은 물론이고 형법상 범죄까지 저질렀다는 점이라고 본다. 따라서 의료인이 자신이 진료를 하는 환자에 대하여 현재의 의료법상 결격사유가 되는 범죄 이외에 형법 상 범죄를 저지른 경우에는 면허부분까지 제한하거나 박탈을 할 합리적인 명분이 있다고 본다. 자연인으로 의료인이 아니라 업무로 하는 의료인의 경우만 좀 더 강한 윤리적 법적 의무를 주자는 것이다. 예를 들어 보자면, 자신이 진료를 하는 환자를 상대로 사기를 치거나, 환자의 돈을 횡령하거나, 환자를 강간을 하거나 강제추행을 하는 경우라면 형사처벌 이외에도 면허부분에 대하여 좀 더 가중하여 처벌하는 것은 입법정책적인 면으로나 사회적 공감대의 면으로나 충분히 납득이 가능하다고 본다. 형법에도 일반적인 강간 이외에 자신의 직원이나 업무상대자에 대한 간음에 대하여 가중처벌을 하는 규정이 있다(형법 제303조). 그렇지 않고 환자가 아닌 일반인에 대하여 형법 등 범죄를 저지른 것을 가지고 형사처벌과 더불어 면허까지 문제를 삼는 것으로 회귀하는 것(2000년 이전의 의료법 규정으로의 회귀)은 규제완화라는 시대적 흐름에도 반하고 합리적 이유가 없는 가혹한 법개정이라고 본다. 더 나아가 그때그때 땜빵식의 입법조치 또한 문제를 발본색원하여 일반적으로 예방하는 입법적 효과를 거두는 것에는 한계가 있다. (출처 : 라포르시안)

변호사 신태섭

합의서, 꺼지지 않은 분쟁의 불씨

2012.08.16

합의서, 꺼지지 않은 분쟁의 불씨 법무법인 세승 변호사 신태섭 의료과실에 대한 피해자의 권리구제는 통상적으로 소송, 조정 등을 통해 해결하는 방안이 있는 반면에 피해자와 가해자 간에 원만한 합의를 통해 해결하는 사례들도 많이 있다. 그러나 당사자 간의 원만한 합의로 분쟁을 종결하였음에도 불구하고 합의과정에서의 몇 가지 부주의로 또 다시 분쟁이 야기되는 악결과가 발생하는 경우도 있다. 이러한 합의서 작성에 있어서 충분히 발생될 수 있는 법적 쟁점에 관하여 재확인한 판결이 최근에 판시되었다. 동 판결은 의료과실에 대해 작성된 합의서로 인하여 발생된 법적 쟁점 등을 다룬 사안으로서 그 사실관계는 다음과 같다. 원고는 2009. 10. 1. 피고가 운영하는 K의원(이하 ‘피고 병원’이라 함)에서 필러(CRM DX)를 양쪽 코옆 골주름, 왼쪽 입꼬리밑 주름에 주입하여 팔자주름을 없애는 시술(이하 ‘이 사건 시술’이라 함)을 받았다. 그러나 원고는 같은 달 3. 코의 오른쪽 상처부위가 변색되고 열감 및 통증이 발생하자 피고에게 전화하여 진통해열제인 부루펜 복용을 지시 받았고, 같은 달 6. 증상이 완화되지 않자 피고 병원에서 항생제 주사를 맞게 되었다. 결국 원고는 같은 달 7. 피고로부터 이 사건 필러를 제거하는 수술을 받게 되었고, 같은 달 10.까지 피고 병원에 입원하여 소독치료를 받은 후, 같은 달 13. 미국으로 돌아갔으나 오른쪽 콧구멍 부위에 큰 딱지가 발생하게 되었다. 한편 피고는 2009. 11. 17. 원고의 남편과 ‘이 사건 시술로 입은 피해와 관련하여 그 보상 및 합의금으로 5,172,800원을 수령하고, 향후 이 사건 시술과 관련하여 어떠한 법적 조치 및 추가적인 요구를 하지 않을 것을 확인합니다, 처와 합의사항임’이라 기재한 합의서를 작성하였다. 그러나 원고는 2009. 12. 16. 딱지 제거 후 콧구멍이 없어진 사실을 확인하였고, 2010. 9. 14.까지 미국소재 병원에서 총 4회에 걸쳐 코 재건 수술을 받은 후, 피고를 상대로 이 사건 손해배상을 청구하게 되었다. 이에 피고는 원·피고 사이에 2009. 11. 17. 부제소합의가 이루어졌음에도 원고가 이 사건 소를 제기한 것은 부적법하다고 항변하였다. 그러나 법원은 이 사건 합의서가 원고 본인이 작성한 것이 아니고, 합의서 작성에 관하여 원고가 원고의 남편에게 위임한 것이 아니며, 피고가 원고의 남편에게 합의서 작성 대리권이 있음을 믿는 데에 ‘정당한 이유’도 없는바, 동 합의서 내용이 원고에게 그 효력이 미친다고 할 수 없으므로, 피고의 위와 같은 항변을 받아들이지 않았다. 아울러 법원은 합의서의 권리포기조항은 당사자 쌍방 간에 있어 손해의 대체의 범위가 암묵리에 상정되어 있고, 후에 생긴 손해가 위 범위를 현저히 일탈할 정도로 중대하여 당초의 손해금과 비교할 때 심히 균형을 잃고 있으며, 합의의 경위, 내용, 시기 기타 일체의 사정을 고려하더라도 처음의 합의에 의하여 후의 손해 전부를 포함하도록 함이 당사자의 신의, 공평에 반한다고 인정되는 경우에 합의 당시에 예측하였던 손해만을 포기한 것으로 ‘한정적으로 해석’함이 당사자의 합리적 의사에 합치한다는 법리를 전개하였다. 이에 이 사건의 경우 원고의 남편이 합의서를 작성한 시점은 원고가 이 사건 시술로 인해 우측 콧구멍이 없어진 사실을 알기 전으로 딱지가 떨어지면 자연적으로 완치될 것으로 알고 합의를 한 것이므로, 위 합의의 효력은 원고의 우측 콧구멍 상실을 원인으로 한 이 사건 청구에 미치지 않는다고 판시하였다. 결국 피고는 부주의하게 안면동맥 내로 필러를 주사한 과실과 시술 부위가 괴사될 수 있다는 등의 설명의무를 위반한 사실이 인정되어 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 인정되었다. 따라서 가해자가 합의서를 작성할 경우에는 가급적 피해자 본인과 합의를 하는 것이 바람직하고, 만약 피해자의 가족 등과 합의를 하여야하는 경우 피해자의 위임장, 인감증명서 등을 통해 위임여부를 확인하여야하며, 위임여부가 불명확한 경우 위임사실을 피해자 본인에게 직접 확인하는 등의 각별한 주의가 요청된다. 아울러 합의서의 권리포기조항은 후에 생긴 손해가 중대하여 당초의 손해금과 비교할 때 심히 균형을 잃은 경우에는 합의 당시에 예측하였던 손해만을 포기한 것으로 한정 해석될 수 있음도 주의하여야할 것이다. 끝. (출처 : 데일리메디칼럼)

변호사 박재홍

신의료기술평가제도와 의료인의 재량권

2012.07.17

신의료기술평가제도와 의료인의 재량권 법무법인 세승 박재홍 변호사 과거 건강보험심사평가원은 신의료기술의 보험급여여부를 판단하면서, 그 전제조건으로서 신의료기술의 안전성과 유효성을 관련 학회나 협회의 의견에 근거로 판단해왔다. 그러나 신의료기술과 관련하여 각 학회나 협회 간의 의견충돌이 빈번히 발생함에 따라, 신의료기술의 안전성과 유효성을 검증하기 위하여 체계적이고 객관적인 검증체계가 필요하다는 인식에 도달하게 되었고, 이러한 반성적 고려에서 2007년 4월 28일에 신의료기술평가제도가 도입되었다. 신의료기술의 평가는 ① 평가위원회가 신청에 따라 특정 의료기술이 신의료기술 평가대상에 해당하는지 여부를 검토한 후, ② 전문 소위원회에서 안전성과 유효성에 관한 검토를 거쳐 최종적인 심의결과를 보건복지부장관에 보고하면, ③ 보건복지부장관이 고시 형식으로 평가결과를 공포하는 3단계 과정으로 진행된다. 이러한 신의료기술 평가의 3단계 과정 중 법적으로 논란이 되는 것은 1단계인 “특정 의료행위가 신의료기술의 평가대상에 해당하는지 여부”이다. 현행법령은 ‘신의료기술’을 ① 안전성․유효성이 전혀 평가되지 않았거나, ② 신의료기술 평가를 받았으나 사용목적, 사용대상, 시술방법이 변경된 의료기술로서 보건복지부장관의 평가가 필요하다고 인정된 의료기술이라고 정의하고 있다. 이러한 신의료기술 중 안전성․유효성이 전혀 평가되지 않은 의료행위는 별론으로 하더라도, 이미 평가를 받은 의료행위의 경우 그 사용목적, 사용대상, 시술방법이 기존 기술과 변경되었다고 평가하기 위한 기준이 명확하지 않다는 점에 문제가 있다. 보건복지부는 2007년 4월 28일 이후 안전성과 유효성이 새롭게 인정된 신의료기술에 대해서는 사용목적, 사용대상, 시술방법을 고시하고 있으나, 2007년 4월 28일 이전에 이미 급여 또는 비급여 대상으로 인정된 의료행위는 그 사용목적, 사용대상, 시술방법이 별도로 고시된 적이 없기 때문에, 해당 의료행위는 의료인 개인의 전문적 지식과 경험에 따라 수행되어 왔다. 이 때, 신의료기술평가위원회는 급여 또는 비급여대상의 의료행위의 사용목적, 사용대상, 시술방법에 관한 법적 기준이 없음에도 불구하고, 평가위원이 제시하는 의학적 기준과 다른 경우라면, 해당 의료행위가 신의료기술에 해당한다고 판단할 수 있다. 즉, 의료인은 자신의 전문적 판단에 따라 환자를 위한 최선의 치료방법으로서 급여 또는 비급여대상의 의료행위를 수행했음에도 불구하고, 신의료기술평가위원회의 판단에 따라 해당 의료행위가 신의료기술로 평가될 경우, 해당 의료행위의 진료비에 대한 환수처분은 물론, 형사고발 등의 법적 위험까지 감수해야하는 불합리한 상황에 놓이게 된 것이다. 더구나, 오늘날 의료시장의 경쟁이 심화되고 있음을 감안하면, 위와 같은 제도의 맹점을 이용하여 경쟁관계에 있는 의료인들이 상대방으로 하여금 해당 의료행위를 하지 못하도록 하거나, 의료 관련 업체들이 특정 의료행위에 사용되는 약제, 치료재료 등을 독점하기 위한 목적으로 신의료기술 평가를 신청하는 등 신의료기술평가제도 자체가 악용될 소지도 적지 않다. 신의료기술평가제도는 전술한 바와 같이 신의료기술의 안전성과 유효성을 체계적이고 객관적으로 검증하여, 국민의 건강권을 보호함은 물론 신의료기술의 발전을 촉진시키기 위한 것이다. 그런데, 정부가 개별 환자와 직접 대면하는 의료인의 임상적 판단을 간과하고, 특별한 법적 고지도 없이 공적 기관의 일방적 판단에 따라 해당 의료행위의 허용여부를 평가한다면, 재량권이 좁아진 의료인은 더욱더 방어적 의료행위에 나설 가능성이 높고, 이로 인하여 신의료기술의 발전이 지체됨은 물론, 궁극적으로 국민의 건강권을 해치게 되는 결과를 야기할 것이다. 따라서 정부는 위와 같은 제도의 취지를 고려하여 신의료기술 평가에 있어서는 신중한 판단을 내려야 한다. 특히 이미 법으로 인정된 의료행위가 신의료기술 평가대상에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 법령으로 명시된 기준에 위반되지 않는 한 전문가인 의료인의 재량권을 보다 존중할 필요가 있을 것이다. (출처: 헬로닥터)

변호사 정현석

보건의료산업의 잠룡(潛龍) : 원격의료산업

2012.07.11

보건의료산업의 잠룡(潛龍) : 원격의료산업 법무법인 세승 정현석 변호사 1. 원격의료의 의의 광의(廣義)의 원격의료(telemedicine)란 원거리에서 이루어지는 모든 의료 행위를 말한다. 다만 근래에는 디지털 영상 기술의 발달과 초고속 통신망의 보급에 따라 유·무선 네트워크 정보통신기술을 이용함으로써 이루어지는 의료행위를 지칭하는 것이 일반적이다. 원격의료의 의미가 광범위한 만큼, 원격의료의 형태 또한 다양하게 존재할 수 있다. 그러나 원격의료가 지니고 있는 위험요소로서의 진단상의 착오방지 측면 및 1차 의료산업 보호 측면에서, 우리 의료법은 일정한 형태의 원격의료만을 허용하고 있다는 점에 주의할 필요가 있다. 2. 관련규정 원격진료에 관한 법규로는 의료법 제34조 및 의료법 시행규칙 제29조가 있다. 동 규정은 원격의료를 “컴퓨터·화상통신 등 정보통신기술을 활용하여 먼 곳에 있는 의료인에게 의료지식이나 기술을 지원하는 것”으로 정의하고 있으며, 동 시행규칙에서는 일정한 시설과 장비를 갖춘 자에 한하여 원격의료를 허용하는 것으로 규정하고 있다. 위 규정들을 살펴보면 현행법은 원격의료의 전제조건으로서 원격의료를 하는 자(이 하 ‘원격지 의사’라 한다.)뿐 아니라, 환자가 있는 곳에도 의료인(이 하 ‘현지의사’라 한다)이 있을 것을 요구하고 있음을 알 수 있다. 의료법에 의해 허용되는 의료인의 의료행위를 엄격하게 해석·적용하는 법원의 및 관계 행정청의 태도를 고려하면, 현행법은 위와 같은 형태의 원격의료만을 허용하고 있는 것으로 판단된다. 따라서 원격지의사가 현지의사를 갖추지 않은 상태에서 환자에 대한 진료·처방을 하는 것은 의료법상의 원격의료에 해당하지 않게 되는 문제가 발생한다. 다만 이를 위반하더라도 현행법상 이에 대한 행정적·사법적 제제에 관한 규정은 없어서 그 자체로 법적 문제가 발생한다고 보기는 어렵지만, 원격의료과정에서 의료사고가 발생할 경우 과실여부 판단에 중요한 요소로 작용할 수 있으므로 주의를 요한다 할 것이다. 이하로는 주요 국가들의 원격의료산업현황을 알아보고 우리나라 원격의료산업의 문제점을 짚어보도록 한다. 3. 원격의료의 현황 1) 미국 해외 시장분석 전문기관인 Global Insight 社는 2006년에 병원, 의사, 기타 사업자(요양소, 의원, 정신과 등), 환자를 연계함으로써 제공될 수 있는 원격의료 서비스의 매출액을 예측한 바 있다. 이에 의하면 원격의료 서비스는 2006년 당시 약 3.9억달러를 기록하고 있으며, 이후 연평균 14.1% 성장하여 2011년에는 7.5억 달러에 이를 것으로 전망된 바 있다. 특히 동 조사에 의하면 X선 촬영, 피부과, 응급 및 이식 후송 서비스, 병리학, 원격 정신학 등을 원격의료가 가장 효과적으로 활용될 수 있는 영역으로 보고 있으며, 전체 원격의료 산업의 절반 이상이 광대역 케이블과 DSL을 가정에 연결함으로써 이루어지는 환자 연계 서비스에서 발생할 것으로 예측하고 있다. 구체적 시장규모에 대한 예측 수치는 다음과 같다. (단위 : 100만달러, %) 구분 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 연평균 성장률 병원 20.5 31.8 43.9 56.9 70.9 86.2 33.3 의사 97.6 114.6 133.8 155.6 180.3 208.1 16.3 기타 사업자 30.2 44.1 59.4 76.4 95.3 116.3 31.0 환자 연계 240.0 257.4 276.1 296.1 317.6 340.6 7.3 합계 388.2 447.8 513.1 584.9 664.1 751.1 14.1 2) 일본 일본의 u-Healthcare는 일본 정부의 적극적인 정책 추진과 선진 기업들의 참여로 빠르게 성장하고 있으며, 1989년부터 Golden Plan을 실시하여 그 사업의 일환으로 고령자 복지 10개년 계획을 세움으로써 재택 서비스 및 의료복지 시스템을 개발 및 수행해 왔다. 현재 3차 건강증진사업으로 2000년부터 ‘일본 건강 21’을 효과적으로 추진하고 있는 것으로 알려져 있다. 나아가 일본 정부는 e-Japan Ⅱ 전략을 세워 e-Japan Ⅱ 헬스케어 관련 전략을 펼치고 있으며, 2006년 4월부터 일본 후생성은 소규모 다기능형 주택, 치매성 노인 그룹홈, 소규모 헬스케어 전용 특정 시설 등에 홈 네트워크를 이용한 헬스케어 서비스를 실시하고 있다. 3) 대한민국 최근 강남세브란스병원이 미국 애틀랜타 소재 한인계 종합병원인 "소망병원"에 원격 화상진료시스템인 "U-헬스케어서비스"를 구축하였다는 사실이 알려지면서 원격진료에 대한 언론의 관심이 집중된 바 있다. 그럼에도 불구하고 국내 원격의료산업은 인프라의 미비 및 1차 의료기관 보호 등의 이유로 인하여 아직까지는 걸음마 단계에 불과하다는 것이 일반적인 시각이며, 이와 같은 이유로 원격의료 시장의 규모 또는 현황에 대한 통계수치 조차 마련되어 있지 않은 것이 현실이다. 그러나 여전히 원격의료 시장은 여전히 고혈압·당뇨·천식·심혈관계 질환·고지혈증·뇌졸중 등 만성질환에 대한 예방의학 및 사후치료분야에서 그 잠재력을 인정받고 있으므로 이에 대한 진지한 고민이 필요한 시점이라 할 것이다. 4. 향후 과제 세계적인 인구의 고령화 추세에 편승하여, 보건의료산업의 패러다임이 치료중심에서 예방 중심으로의 변화하고 있다. 특히 IT․BT․NT 등 첨단 융합기술의 발전 등으로 인해 보건의료산업이 Post IT 시대의 신성장 동력으로 부상하면서 세계 각 국 및 주요 글로벌 기업들은 원격의료 산업에 적극 진출하고 있다. 특히 원격의료는 그 형태가 매우 다양하고 아직까지 시장이 명확히 형성되어 있지 않아 그 시장규모를 정확히 파악할 수 없으나, 일본 미쓰비시 종합연구소의 예측에 따르면 향후 원격의료산업은 단순히 의료용 기기뿐 아니라 원격 진단과 검진·치료 등의 서비스로 확대되어 바이오칩·바이오센서 등의 부품과 바이오정보 분석 및 관리 시장 또한 급부상 할 것으로 예상 된다. 그러나 이러한 원격의료에 대한 장밋빛 예상에도 불구하고 법제도의 정비가 이루어지지 않은 상태에서는 각종 행정적·사법적 제제로 인하여 그 활동영역이 극히 제한 될 수밖에 없다. 따라서 의료인 단체와 보건 당국 및 입법기관은 이에 관한 적극적인 연구를 통하여 국내 원격의료산업을 적극적으로 지원함으로써 국내 헬스케어 시장의 신 성장동력으로 육성할 필요가 있다고 판단된다. (출처: 헬로닥터)

변호사 정혜승

리베이트 약가인하 연동제도에 관한 법원의 입장

2012.07.02

리베이트 약가인하 연동제도에 관한 법원의 입장 법무법인 세승 변호사 정혜승 2009. 1. 경 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙이 개정되며, 리베이트를 제공하는 등 유통질서를 문란하게 한 것이 확인된 약제에 대하여 약제의 상한금액을 조정할 수 있는 근거가 마련되었다. 소위 리베이트-약가인하 연동제가 바로 그것이다. 그리고 2009. 8.에는 구체적인 약가 상한금액 인하율 산정방식 등이 규정되었다. 위 기준에 의하여 리베이트 제공이 확인된 제약회사들의 약가에 대하여 상한금액이 인하되었고 제약회사들은 위 인하처분에 대한 취소소송들을 제기하였는데, 최근 서울행정법원에서 대체로 위 처분은 타당하다는 1심 판결이 선고되고 있으나, 일부 제약회사에 대하여는 처분을 취소하는 판결이 선고된바 있다. 제약회사의 손을 들어준 사건인 2012. 6. 1. 선고 H제약 사건에서는 H제약의 영업사원이 C군의 공중보건의에게 리베이트를 지급하였다는 사실로 벌금형을 선고받았고, 이에 보건복지부는 C군보건소에서 처방된 H제약의 의약품(9개 품목) 전체를 기초로 약제 상한금액의 인하폭을 결정하였다. H제약은 리베이트 약가인하와 관련된 의료기관 표본이 C군보건소에만 한정되어 있고, 동 보건소에서 처방된 총액은 전국의 총액에 비추어 매우 미미함에도 불구하고 C군보건소에서 행하여진 리베이트 수수로 인하여 전체 약제 상한금액을 인하한 것은 부당하다고 주장하였고, 법원은 위와 같은 원고의 주장을 받아들였다. 반면, 2012. 5. 25. 선고된 J사 사건에서 법원은 약가인하처분이 정당하다고 판시하였다. J사의 경우는 위 H사의 경우와 달리 500여개의 요양기관을 상대로 조사하여 4억 여원을 리베이트로 지급한 사실이 확인되었고, 회사에 대하여 판매업무정지와 과징금까지 부과되었던 사안이었다. 법원은 조사 대상 범위가 넓어 어느 정도 객관성이 담보되었으므로 처분이 부당하지 않다고 판단하였다. 비록 사안마다의 결론은 다르지만 법원은 리베이트 약가인하 제도에 대하여 보건복지부에 광범위한 재량권을 인정하며 제도의 목적 자체는 정당하다는 입장으로 보인다. 또, 이 제도가 리베이트 제도를 막는 데 어느 정도 효과적이라고 판단하며, 설사 특허 만료 후 1년이 지난 약제에 대하여 위 제도에 따라 일률적으로 약가를 낮추는 경우 약가 인하를 중복으로 겪게 되어 원가를 보전하지 못하게 되는 경우가 있다고 하더라도 제도 자체가 불합리한 것은 아니라는 입장이다. 일부, 약가인하 처분이 부당하다고 판시하는 경우에도 그 판결 이유는 제도 자체에 문제가 있다는 내용이 아니고 구체적인 사례에서 절차상 공평성과 타당성을 확보하지 못하였기 때문이라고 생각된다. 각 제약회사들은 위반사례에 비하여 약가인하로 겪는 어려움이 지나치게 크다고 주장하고 있는바, 향후 상급심에서의 판단이 주목된다. (출처:헬로닥터)

변호사 김선욱

입법예고된 행정처분 기준의 특이사항(무면허의료행위 교사의 부분)

2012.06.21

입법예고된 행정처분 기준의 특이사항(무면허의료행위 교사의 부분) 법무법인 세승 김선욱 변호사 보건복지부는 2012. 5. 23. 입법예고를 통하여 ‘의료관계 행정처분 규칙’의 일부 개정령 안을 내놓았다. 그 중 주목을 크는 내용은 “의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 한 경우에 대한 행정처분기준 삭제함(안 별표 행정처분 기준 2. 개별기준 가. 19))”에 관한 내용이다. 현재에는 “법 제27조제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 하거나 의료인이 면허된 것 외의 의료행위를 한 경우”에는 면허정지 3개월의 처분을 하였다. 그런데 변경될 예정 안에는 “법 제27조제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인이 면허된 것 외의 의료행위를 한 경우”로 규정하여 놓고 있다. 따라서 ① 의료에 관한 자격이나 면허가 없는 일반인을 고용하고 그 사람에게 의료행위를 하게 한 경우(예; 아무런 자격이 없는 사무장에게 주사를 놓게 한 경우), ② 의사가 한의사 또는 치과의사의 면허 범위 행위를 한 경우(예: 의사가 침을 놓는 행위)에 대하여는 현재와 동일하게 향후 위 개정안이 통과 되어도 면허정지처분은 동일하다. 문제는 예를 들어 보면 ① 의사인 병원장이 고용의사(봉직 의사))에게 한방 의료행위인 침을 놓게 하거나 치과치료를 하게 하는 등으로 의사에게 자신의 면허범위 이외의 의료행위를 하게 하거나 ② 병원장이나 의사가 간호사(간호사도 의료법상 의료인임)에게 진료보조행위가 아닌 진료행위(예: 수술)을 시킨 경우로 간호사의 업무범위 외 의료행위를 한 경우에 대하여는 논란이 생길 수 있다는 점이다. 현재 규칙의 내용에는 위 내용에 대하여 ‘의료인에게 면허받은 사항 외의 의료행위를 하게 하거나 ’라는 규정으로 시킨 의사나 병원장에게도 면허정지 처분을 할 수 있었지만 입법예고된 내용을 문리적으로 해석하면 그러한 경우는 면허정지 처분을 할 수 없게 된 것이다. 물론 위 사례의 병원장이나 의사가 있는 의료기관은 업무정지 3개월의 처분을 받는 것은 현재와 같다. 결국 변경되는 행정처분 규칙의 내용에 따르면, 의료행위의 범위에 대하여 잘못된 지식이 있거나 혹은 알면서도 여러 이유로 잘못된 의료행위를 시킨 경우에는 ①병원장이나 지시 의사는 면허정지 처분이 없고 ②병원은 업무정지(과징금으로 대체하여 돈으로 대신 처분을 이행할 수 있다)처분을 당하게 되나 ③잘못된 지시를 아무생각 없이 또는 어쩔 수 없이 응한 하위 의사나 간호사는 면허정지처분을 받게 되는 것이다. 보건복지부가 이러한 경우의 수를 모르고 행정처분규칙의 개정안 입법예고를 하였을 리는 없다고 본다. ① 의료법에 의료행위에 대한 명확한 정의 규정이 없어 의료인의 의료행위 범위에 관한 해석에 있어서 논란이 항상 존재하고, ② 무면허의료행위 논란은 내부적이기 보다는 환자 측의 의료사고 협상용으로 악용되고 있거나 민간보험회사의 보험금 지급 거절 또는 건강보험공단이나 심평원의 행정처분 대상으로 병원이나 의료인측에 압박용으로 사용되는 것을 무시할 수 없고 ③ 평생 기간 동안 면허정지 처분 3회이면 면허 취소가 되는 법구조에 있어 병원장 등 실제 행위자가 아닌 의료인에게 면허정지처분을 하는 행위 책임의 원칙상 다소 무리나 형평성(예를 들어 의료법인 이사장이나 병원을 개설할 재단법인 이사장이 의료인이 아닌 면허가 없는 일반인인 경우와 비교해 볼 수 있다)의 문제가 있을 수 있으며, ④ 면허정지 이외에도 병원은 업무정지처분을 받게 되기 때문에 행정목적 달성을 위한 최소한의 행정처분을 한다는 측면에서 과잉금지의 원칙에도 부합되는 면이 있어 위 개정안의 내용에는 그러한 고려나 배려가 있었다고 본다. 그럼에도 앞서 본 바와 같이 위법한 지시를 따를 수밖에 없는 고용환경이나 의료현장에서의 관행이라는 이유로 지시를 수행한 결과 피해를 보는 의료인이 없어야 할 것이며, 위 규정이 현재 논란이 되는 PA문제에서 단순히 병원장이나 집도의사에게 면허정지처분을 면할 수 있도록 하는 면책규정으로 악용될 우려가 없기를 기대하여 본다. (출처 : 라포르시안)

변호사 신태섭

응급피임약의 일반의약품 전환에 대하여

2012.06.20

응급피임약의 일반의약품 전환에 대하여 법무법인 세승 변호사 신태섭 식품의약품안정청이 최근 발표한 전문의약품인 응급피임약의 일반의약품으로의 전환은 정부의 포괄수가제 강제시행이라는 큰 의료현안에 묻혀 상대적으로 논의가 활발히 이루어지지 못해 안타까움이 있다. 응급피임약을 일반의약품으로 전환할 경우에는 외국의 연구결과에서도 알 수 있듯이 응급피임약에 대한 접근성이 높아져 응급피임약의 오남용이 발생하게 되고, 사전 피임율이 감소하게 될 수 있다. 또한 높은 피임 실패율로 인하여 무분별한 낙태가 증가될 수 있는바, 이는 생명존중 가치에 역행하는 결과를 가져올 수 있다. 아울러 응급피임약은 일반피임약보다 호르몬 함량이 매우 높기 때문에 심한 복통, 두통 및 출혈 등 다양한 부작용을 동반하고, 습관적인 응급피임약의 남용은 불임의 원인을 야기 시킬 수가 있다. 이와 같이 응급피임약의 일반의약품으로의 전환은 응급피임약의 상용화를 가능케 하여 여성들의 건강에 중대한 위협이 될 수 있는 것이다. 나아가 위와 같은 응급피임약의 일반의약품으로의 전환은 무분별한 응급피임약의 남용을 초래하여 성병이 증가하게 되고 성문란이 조장될 수 있는바, 건전한 성문화에 심대한 악영향을 미칠 수 밖에 없다. 지금이라도 정부는 응급피임약의 일반의약품으로의 전환에 대해 의료계 전문가들의 의견을 적극 반영하고 사회적, 윤리적인 측면 등도 종합적으로 고려하여 보다 안전하고 실효성 있는 의료정책을 마련해 나가야할 것이다. 의료계와 국민 역시 계획적이고 정상적인 피임방법 등 건전한 성문화 조성을 위해서 정부와 함께 협력해나가는 성숙한 지혜가 필요하다고 생각한다. (출처 : 헬로닥터)

변호사 신태섭

건강검진의 의료행위 해당성 인정

2012.06.20

건강검진의 의료행위 해당성 인정 법무법인 세승 변호사 신태섭 의료행위의 개념은 의료법상 명확한 규정이 없으나, 유권해석 및 판례 등을 통해 그 개념 정의가 이루어지고 있다. 어떠한 행위가 의료행위에 해당하는지 여부는 의료행위의 정의 및 범위에 관한 문제로써 그동안 법적 쟁점으로 다투어진 사례가 많이 있었다. 이러한 의료행위의 정의 및 해당성에 대해 대법원이 최근 다시 한 번 명확히 규정하여 판시한바가 있어 이를 소개하고자 한다. 위 대법원 판결은 건강검진의 의료행위 해당여부에 대한 사안으로써 그 사실관계는 아래와 같다. 피고인 1은 이 사건 J의원의 설립자이고, 사실상 진료행위를 하지 않는 피고인 3의 명의만을 빌려 보험회사와 ‘방문검진 위탁계약’을 체결하였다. 피고인 2는 J의원의 간호사로서 J의원 소속 방문간호사들을 총괄하는 업무를 담당하는 자이고, J의원과 방문검진 위탁계약을 체결한 보험회사로부터 방문검진 의뢰가 오면 J의원 소속 방문간호사들에게 연락하여 방문검진을 하도록 하였다. 방문간호사들은 보험가입자들의 주거에 방문하여 문진, 각종 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 실시한 후 채취한 소변과 혈액 등을 J의원에 송부하였고, J의원 소속 임상병리사는 이에 대한 성분 등의 검사를 시행하였다. 피고인 2는 위 검사결과를 바탕으로 보험가입자들에 대한 검사수치와 정상수치를 대비시켜 신체부위의 이상 유무와 건강상태를 알 수 있도록 의사 명의의 건강검진결과서를 작성하여 이를 보험회사에 통보하였고, 일부 건강검진결과서에는 피검진자의 건강 이상 유무, 의심되는 질병, 피검진자가 건강에 주의하여야 할 권고사항, 문진결과에 따른 과거 병력, 현재 건강상태 등 의학적 소견이 기재되기도 하였다. 피고인 3은 J의원에 소속된 유일한 의사였으나, 이 사건 건강검진 실시에 개별적인 지시를 하지 않았고, 위 모든 과정에 의사로서 지시·관여를 하지 않았다. 피고인들은 위와 같이 건강검진을 실시하여 건강검진을 의뢰한 보험회사로부터 건강검진의 대가로 일정금액을 받은 사실에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 위반 등으로 기소되었다. 원심은 이 사건 건강검진이 보험회사가 보험가입 희망자들과 보험계약을 체결할 것인지 여부 등의 판단을 위한 것으로서 질병의 예방이나 치료행위에 해당한다고 볼 수 없고, 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있다고도 보이지 아니하므로, 이는 의료행위에 해당하지 않는다고 판결하였다. 그러나 대법원은 의료행위가 ‘의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위’를 의미한다고 전제한 후, 이 사건 건강검진결과서에 기재된 의학적 소견은 피검진자가 건강검진결과를 통지받을 것을 예상하여 작성되었고, 보험회사가 위 건강검진결과를 근거로 피검진자의 보험가입을 승낙할 경우 피검진자는 건강상태에 이상이 없는 것으로, 보험회사가 거절할 경우 피검진자는 건강상태에 이상이 있는 것으로 인식할 것이기 때문에, 이 사건 건강검진은 피검진자의 신체부위의 이상 유무 내지 건강상태를 의학적으로 확인·판단하기 위하여 행하여지는 것으로서 이를 통하여 질병의 예방 및 조기발견이 가능하게 될 뿐만 아니라 의학적 전문지식을 기초로 경험과 기능을 가진 의사가 행하지 아니하여 그 결과에 오류가 발생할 경우 이를 신뢰한 피검진자의 보건위생상 위해가 생길 우려가 있으므로, 이는 의료행위에 해당한다고 판시하여 원심을 파기·환송하였다. 위 대법원 판결은 문진, 신체계측, 채뇨, 채혈 등을 하고 이를 바탕으로 피검진자의 건강검진결과서를 작성하는 건강검진은 의료행위에 해당한다는 점, 의사가 건강검진 과정에 전혀 관여하지 않은 경우에 환자는 건강검진 기관에 채무불이행책임 등 민사책임을 물을 수 있다는 점에서 그 시사하는 바가 크다 하겠다. 따라서 건강검진을 시행하는 각 의료기관들은 건강검진이 의료행위에 해당한다는 점을 다시 한 번 명확히 인식하고, 건강검진 실시에 대해 담당의사의 전반적인 지시·관여는 물론 필요할 경우에 개별적인 지시가 적시에 이루어질 수 있도록 각별한 주의를 기울여야할 것으로 보인다. (출처 : 데일리메디 칼럼)

변호사 현두륜

포괄수가제와 환자의 선택권

2012.06.19

포괄수가제와 환자의 선택권 법무법인 세승 현두륜 변호사 정부가 2012년 7월부터 7개 질병군에 대한 포괄수가제를 강제적으로 실시하겠다고 하면서, 정부와 의료계간의 다툼이 극한으로 치닫고 있다. 포괄수가제 강제 실시와 수가 인하로 가장 큰 타격을 받게 된 안과의사회에서는 백내장수술 거부를 선언하였고, 다른 진료과에서도 이에 동조하려는 움직임을 보이고 있다. 의료계는 포괄수가제 강제실시로 의료의 질이 저하될 것이라고 주장한다. 반면, 정부는 포괄수가제를 강제적으로 실시한다고 하더라도 의료의 질에는 아무런 변화가 없으며, 오히려 적정 진료로 인하여 의료의 질이 증가할 것이라고 주장한다. 당장 의료비 지출이 줄어든다는 정부의 발표에 국민들도 이에 호응하는 분위기이다. 그러나, 원가에 미치지 못하는 진료수가를 내세우면서 의료의 질에 아무런 변화가 없을 것이라는 정부의 주장은 아무리 생각해도 납득하기 어렵다. 적정한 보상이 없이 의료의 질이 보장될 수는 없다. 의료의 질이 보장되지 않을 때, 가장 큰 피해자는 환자이다. 환자는 ‘의료서비스’라는 상품에 대한 소비자이다. 소비자선택권은 헌법상의 기본권으로서, 의료시장과 같은 불완전경쟁시장에서도 인정된다. 환자에게는 비용 못지않게 의료의 질이 중요하다. 경우에 따라서는 의료의 질이 더 중요시되기도 한다. 이번 포괄수가제 강제실시에 있어서, 의료의 질에 대한 환자선택권이 충분히 고려되었는지 의문이다. 포괄수가제란 진료에 실제 투입되는 자원량이나 비용에 상관없이 일정한 보수만 지급하는 제도이다. 따라서, 과소 진료 내지는 저가의 진료를 부추기고, 양심적인 의사보다는 비양심적인 의사들을 양산할 수 있다. 공공기관도 아닌 의료인에게 원가에도 못미치는 수가를 지불하면서 적정의료를 기대하는 것은, 인간의 본성을 무시하는 태도이다. 결국, 이번에 정부가 포괄수가제를 강제적으로 실시하는 이유는, 진료비를 획일적으로 통제하기 위한 수단일뿐, 의료의 질 보장과는 무관하다고 할 수 있다. 단기적으로 보면, 정부가 원하는 목표는 달성할 수 있다고 본다. 그러나, 장기적으로도 그럴까? 요양기관 강제지정제에 관한 헌법재판소의 소수의견과 같이, 모든 통제시스템은 한편으로는 통제권을 행사하는 측의 부패만연을 걱정하여야 되고, 다른 한편에서는 통제를 받는 측의 안일과 나태를 걱정하여야 하며, 또 다른 한편에서는 수혜자측의 과잉수혜를 걱정하여야 하는 3중의 폐단을 지닌다. 포괄수가제 강제실시 역시 동일하다고 생각한다. 의사들이 포괄수가 강제실시에 반대하는 이유는, 진료수익의 감소 때문만은 아니라고 생각한다. 진료에 대한 획일적인 통제와 그로 인한 의료의 질 저하가 가장 큰 이유라고 본다. 의료의 질은 정부가 통제한다고 달성될 수 있는 게 아니다. 오히려, 정부가 통제하면 할수록, 의료의 질은 더 나빠질 수 있다. 정부는 획일적 통제제도의 성공가능성을 너무 과신하고 있지는 않은지 자문해 보기 바란다. (출처 : 데일리 메디)

변호사 박재홍

노인환자의 자살과 병원의 책임

2012.05.31

노인환자의 자살과 병원의 책임 법무법인 세승 변호사 박재홍 보건복지부의 통계에 따르면, 우리나라의 인구 10만 명당 자살자의 수는 31.2명이다. 연간 자살자수를 1년 간의 시간으로 나누면, 매 34분마다 한명씩 스스로 목숨을 끊고 있는 셈이다. 특히 65세 이상 노인인구의 자살률은 인구 10만 명당 72명으로 전체 평균의 2배가 넘는다. 노인 자살의 주요 이유는 질병(35%), 우울증(19.6%), 자녀와의 갈등(9.8%) 등으로, 노화로 인한 신체적 고통 속에 외로움과 고독을 이기지 못해 자살하는 노인이 대다수이다. 그렇다면, 노인 환자는 노환을 겪으면서 병원에 입원하지만 그 병원에서의 환경변화에 적응하지 못하고 자살할 가능성이 통계적으로 높다고 볼 수 있다. 그리고 실제로도 노인환자가 병원에서 자살하거나 자살 시도가 미수에 그치는 경우, 환자나 유족들이 의료인이나 의료기관을 상대로 손해배상을 청구하는 경우가 적지 않게 발생한다. 위와 같은 환자 자살에 대한 손해배상청구사건에서 의료기관은 ‘무엇을 해야함에도 하지 않았기’ 때문에 발생한 책임, 즉 법률용어로 ‘부작위(不作爲, Unterlassung)’의 책임을 지게 된다. 이 때, ‘부작위’는 학생을 돌볼 의무가 있는 교사가 이를 게을리하여 교내에서 학생의 안전사고가 발생한 경우 그로 인한 책임이 있는 것처럼, 법상 작위의무가 있는 자가 그 의무를 다하지 않은 경우를 의미한다. 노인 환자는 그 증상의 종류와 단계에 따라 다르기는 하지만, 정상인에 비하여 일반적으로 자상(自傷)이나 타해(他害)의 위험이 높다고 볼 수 있다. 즉, 노인 환자는 그 증상으로 인하여 자살하거나 기타 안전사고를 야기할 가능성이 큰 것이다. 따라서 의료기관은 당해 증상에 대한 치료뿐만 아니라 자살과 안전사고를 방지할 보호의무까지 진다고 보는 것이 일반적이다. 그리고 이러한 보호의무를 다하지 못하여 노인 환자가 자살한 경우, 의료기관에게 부작위로 인한 손해배상책임이 인정될 수 있다. 다만, 의료기관 입장에서는 노인 환자가 스스로 자살한 것인데, 의료기관의 책임만을 묻는다는 것이 너무 가혹하다고 볼 수도 있다. 그래서 법원은 환자의 자살 사건에서 환자 자신의 기여과실(Contributory Negligence)을 높게 평가하여, 민법상 과실상계의 법리에 따라 손해배상액을 절반 이상 감액하는 것이 대체적인 입장으로 보인다. 그러나 환자가 투신한 경우에 유서, 목격자, CCTV 등 명백한 증거가 없는 이상 유족들이 자살이 아닌 추락사고라고 주장하는 경우도 있고, 과실의 비율도 개별적인 사건마다 다르기 때문에, 의료기관으로서는 법원의 과실상계의 판단에 기대기보다는 환자의 자살과 이로 인한 손해배상책임 자체를 최소화하는 것이 가장 현명한 대응일 것이다. 구체적으로, 의료기관이 노인환자의 자살을 사전적으로 예방하고, 불가피한 사고로 인한 손해배상책임을 감면하기 위하여, 주의를 요하는 점은 다음과 같다. 첫째, 노인환자에게 정신병력이 있었거나, 자살을 하고 싶다는 표현, 공격, 자해 기타 일탈행위 등을 하는 경우에는 자살의 예후가 있다고 추정되므로, 담당 의료인은 의료기관의 관계자들에게 요주의가 필요함을 지시하고, 경과관찰이 이어져야 한다. 둘째, 환자의 수에 비하여 의료기관의 담당자의 수가 절대적으로 부족하지 않도록 유지하고, 노인 환자가 밧줄, 비닐 등 자살의 수단을 쉽게 확보할 수 없도록 옥상, 창고, 다용도실 등의 잠금장치의 관리에 유의하여야 한다. 셋째, 난간 또는 창문의 높이는 1.2미터 이상으로 하는 등 공법상 기준에 맞게 의료기관의 시설을 정비하고, CCTV 등 사고를 막기 위한 시설의 관리를 철저히 하여야 한다. 점차 고령화되고 있는 우리사회에서 노인환자의 증가는 필연적이다. 의료기관 역시 노인환자의 증가 속에 노인환자의 자살로 인한 손해배상책임을 부담할 위험이 증가하고 있다. 그렇지만, 위와 같은 점들에 주의하면서 의료기관이 각종 사고를 방지해 나간다면, 향후에 있을지 모를 자살 또는 안전사고와 관련된 손해배상 분쟁에 있어서도 의료기관이 부담한 법적 리스크를 최소화할 수 있을 것으로 생각된다. (출처:헬로닥터)

변호사 신태섭

의약품 주의사항 위반과 의료과실 추정

2012.05.21

의약품 주의사항 위반과 의료과실 추정 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료인은 의료행위를 하는데 있어서 여러 가지 주의의무를 준수하여야 하며, 이를 위반한 경우에는 의료과실에 따른 법적책임을 지게 된다. 이러한 주의의무는 각 사안별로 그 내용과 정도가 다양하게 나타난다. 최근 이러한 주의의무의 한 내용으로써 의약품 주의사항 위반에 대한 의료과실 추정 법리를 판시한 판결이 있어 이를 소개하고자 한다. 당해 판결의 사실관계는 다음과 같다. 망인은 알코올 의존증 환자로서 이 사건 의료사고 전에 피고 병원에 2차례나 입원하여 치료를 받은바 있고, 각 입원 당일에는 아티반과 ‘할로페리돌’의 혼합 정맥주사를 맞았다. 망인은 그 후 2008. 8.경 피고 병원에 술에 취한 상태로 또 입원하였으나, 입원 당시 활력징후 검사결과 및 혈당은 정상이었다. 이에 피고 병원은 같은 날 10:50경 알코올 금단증상 완화를 위하여 아티반과 ‘할로페리돌’을 혼합하여 정맥주사를 하였다. 망인은 11:10경 진정되어 13:00경 수면상태에 들었고, 피고 병원은 그 때까지 ‘심전도 감시조치’ 등을 취하지 않았다. 그러나 망인은 15:00경 얼굴이 창백해지고 혈압이 떨어지기 시작하였다. 이에 피고 병원은 15:00경부터 혈압을 상승시키기 위하여 승압제인 '에피네프린'을 4차에 걸쳐 투여하였다. 하지만 망인은 15:55경 심정지에 이르렀고, 16:30경 사망하게 되었다(부검이 시행되지 아니하여 심정지에 이르게 된 원인은 밝혀지지 않았음). 참고로 ‘할로페리돌 약품설명서’에는 ① 정맥 투여용으로 불허가(분할 근육주사 실시), ② 정맥 투여시 QT연장 및 부정맥에 대한 ECG(심전도) 상태 감시 필요, ③ 과량투여시 저혈압 증상이 나타날 수 있고 이 경우 노르에피네프린 등을 투여해야하며, ‘에피네프린’은 저혈압을 악화시키므로 ‘사용 금지’ 라고 기재되어 있었다. 당해 법원은 먼저 의약품 주의사항 위반과 의료과실 추정 법리에 대하여 다음과 같은 입장을 표명하였다. 약사법 제58조는 의약품의 첨부문서에 용법·용량, 그 밖에 사용 또는 취급할 때에 필요한 주의사항을 기재할 것을 규정하고 있다. 이러한 의약품의 첨부문서의 기재사항은, 당해 의약품의 위험성(부작용 등)에 관하여 가장 고도의 정보를 보유하고 있는 제조업자 또는 수입판매업자가 ‘환자의 안전을 확보’하기 위하여, 이를 사용하는 의사 등에 대하여 필요한 정보를 제공하는 것을 목적으로 기재되어 있다. 따라서 의사가 의약품을 사용할 때 첨부문서에 기재된 사용상의 주의사항에 따르지 않고, 그로 말미암아 의료사고가 발생한 경우 그 주의사항에 따르지 않은 점에 관하여 특단의 합리적 이유가 없는 한, 당해 의사의 ‘과실은 추정’된다. 이에 당해 법원은 위 사실관계와 법리를 바탕으로 ① 망인에게 ‘할로페리돌’의 ‘정맥주사’를 한 점, ② 심전도 감시조치를 취하지 않는 등 ‘경과관찰’을 소홀히 한 점, ③ 할로페리돌의 약리 작용이 남아 있음에도 ‘병용 금기’인 ‘에피네프린’을 반복 투여한 점 등을 인정하여 피고 병원의 ‘과실이 추정’된다고 판시하였다. 아울러 ① 망인이 종전 피고 병원에 2회 입원시 아티반과 할로페리돌의 혼합 정맥주사를 맞았으나 이상이 없었던 사실, ② 할로페리돌의 정맥주사는 알코올 의존증 환자에 대한 치료의 임상현장에서 오랜 기간 관행적으로 이루어진 사실 등은 특단의 합리적 이유에 해당하지 않는다고 판시하였다. 이러한 판결의 법리에 비추어, 의약품 첨부문서 주의사항에 따르지 않아 의료사고가 발생한 경우에는 그 주의사항에 따르지 않은 점에 관하여 특단의 합리적 이유가 없는 한 당해 의사의 과실은 추정된다 할 것이다. 따라서 의료인들은 의약품 주의사항에 위반되는 기존의 관행적 치료들에 대해 명확한 의학적 재검토가 필요하며, 의약품 주의사항에 대한 보다 더 세심한 주의를 하여야 할 것으로 보여진다. (출처 : 데일리메디칼럼)

변호사 정현석

‘시약구매조건부 장비임대계약’ 체결 시 주의사항

2012.05.17

‘시약구매조건부 장비임대계약’ 체결 시 주의사항 법무법인 세승 정현석 변호사 최근 영상진단장비를 이용한 의료기술이 발달함에 따라 CT, MRI, Mammography, 혈관조영장치 등의 영상진단장비에 대한 수요가 증가하고 있다. 그러나 이와 같은 영상진단장비는 현저히 고가(高價)인지라, 의료기관 개설자의 입장에서 이러한 고가의 장비를 구매하는 것은 여간 부담스러운 일이 아니다. 뿐만 아니라 의료기관에서 영상장비를 구입하지 않는다면 이와 같은 진단장비 및 진단시약을 판매하는 업체들 역시 고전을 면치 못하게 되는 바, 양자의 이해관계가 결합하여 탄생한 것이 바로 “시약구매조건부 장비임대계약”이다. 시약구매조건부 장비임대계약이란? 전용시약 구매를 조건으로 당해 진단시약 전용장비를 의료기관에 임대하고, 장비에 대한 감가상각 및 기타 비용 등을 고려한 대금 전체를 전용시약 가격에 배분함으로써 시약판매를 통해 장비가액을 회수하는 방식의 계약을 의미한다. 다만 이와 같은 형태의 계약은 비전형적인 것이므로, 조심하지 않으면 의료관계법령을 위반한 것으로 평가됨으로써 안그래도 복잡한 우리 보건의료법 체계의 희생양이 될 수 있으므로 주의를 요한다. 특히 시약구매조건부 장비임대계약 체결행위가 의료기기법상 금지되는 리베이트 제공행위에 해당하는 것은 아닌지 여부와 실거래가상환제도와 관련된 요양급여비용청구 문제가 발생할 수 있는 바, 이에 대하여 살펴보도록 한다. 우선 시약구매조건부 장비임대계약에 따른 의료인의 장비임대행위가 리베이트로 평가될 수 있는 지 여부와 관련하여 살펴본다. 보건복지부는 대한의료기기협회의 질의에 대한 유권해석을 통하여, 시약구매조건부 장비임대계약의 경우 계약기간, 장비가격, 시약가격 및 시약가격에 장비임대가격이 포함되어 있음을 명시하여 적정한 가격으로 시약을 판매하는 것을 인지할 수 있도록 한다면, 이와 같은 영상진단장비 임대행위가 의료기기법상 금지되는 리베이트에 해당하는 것은 아니라고 회신한 바 있다. 다만 위 유권해석은 정당한 진단시약 가격에 정당한 장비차임이 산정될 것을 전제로 하는 것임에 주의할 필요가 있다. 따라서 만일 의료인이 시가(市價)와 비교하여 현저히 할인된 가격으로 진단시약 가격을 책정하고 여기에 영상진단장비 차임을 포함하는 방식으로 진단시약을 공급받음으로써, 결과적으로 영상진단장비를 무상으로 임대받는 것과 동일한 결과가 발생한다면, 이는 의료기기법상 금지되는 리베이트로 인정 될 위험이 크다고 본다. 따라서 시약구매조건부 장비임대계약을 체결할 때는 시약가격과 장비차임의 산정 근거를 명확히 할 것을 권하며, 업체로부터 지나친 가격할인을 제공받는 것은 자칫 자승자박을 초래할 수 있으므로 주의할 것을 권한다. 두 번째로, 시약구매조건부 장비임대계약에 따라 공급받은 진단시약(급여대상품목)에 대한 요양급여비용청구시, 어떤 가격을 기준으로 청구해야 하는 지 여부에 대한 문제가 있다. 이 문제는 요양급여비용 환수처분 문제를 파생시킬 수 있는 바, 특히 주의를 요한다 할 것이다.(특히 진단시약에 대한 세금계산서에는 장비임대가격이 포함된 금액이 기재되어 있기에 더욱 혼란이 있을 것으로 예상된다.) 살피건데, 우리 건강보험요양급여 체계는 크게 행위수가, 치료재료수가, 약제비수가로 나뉘어 있는 바, 진단시약 구입비용은 치료재료 수가 또는 약제비 수가에 반영되어 있는 반면, 의료장비 구입비용(또는 임대비용)은 행위수가에 반영되어 있는 것으로 볼 수 있다. 따라서 이와 같은 요양급여체계를 고려한다면, 의료장비 차임을 치료재료수가에 포함하여 요양급여비용청구를 하는 것은 부당청구로 인정될 여지가 크다고 판단된다. 그러므로 의료기관은 실거래가상환제 원칙에 따라, 진단시약 공급가액 중 의료장비 차임을 공제하고 순수한 진단시약 가격만을 기준으로 요양급여비용청구를 하는 것이 부당청구에 따른 법적 위험을 제거하는 방법이 될 것으로 보인다. 복잡다단한 의료계의 현실이 ‘시약구매조건부 장비임대계약’을 만들어 냈음에도 불구하고 아직까지 이에 관한 명확한 법체계가 정립되어 있지 않은 관계로, 많은 의료인들이 위와 같은 혼란을 느끼고 있다. 하루빨리 관계 행정청과 입법기관이 협력하여 문제를 해결함으로써 보건의료산업의 발전을 견인해 주기를 바란다.

변호사 신태섭

의료민사 사건의 조정에 대한 단상

2012.05.07

의료민사 사건의 조정에 대한 단상 법무법인 세승 신태섭 변호사 의료민사 사건은 주로 소송을 통해 분쟁이 해결되나, 조정으로 분쟁이 종결되는 경우도 있을 수 있으며, 최근 위와 같은 조정이 분쟁해결에서 차지하는 비율이 갈수록 높아지는 경향을 보이고 있다. 이는 조정이 승, 패라는 일도양단의 결과를 가져오거나 패소한 측에게 불복의 불씨를 남겨두는 분쟁해결이 아니라, 양 당사자가 상호 양보하여 원만한 합의를 통해 분쟁을 종결시킬 수 있는 분쟁해결이란 점에서 그 원인을 찾을 수 있겠다. 이러한 조정이 성립하기 위해서는 사안별로 매우 다양한 고려요소가 적용될 수 있다. 크게 사건 내적인 측면과 외적인 측면으로 나눠서 살펴본다면, 전자에는 피해자에게 발생한 악결과의 내용, 원고의 청구금액, 피고의 주의의무 위반 여부 및 정도, 피고의 책임제한 사유 등을, 후자에는 피고의 보험·공제의 가입 여부 및 한도액, 피고의 인원수 및 배상능력 정도, 피고의 소재 지역 등을 그 예로 들 수 있겠다. 이러한 여러 가지 고려요소 중에서도 조정성립에 결정적인 요소로 크게 작용하는 것은 아마도 진정성이 아닐까 생각한다. 피고는 피해자의 악결과에 대해 진정으로 안타까워하며 법적 책임을 떠나 도의적인 책임을 다하고자 노력하고, 원고는 피고를 진심으로 용서하고자 노력한다면 조정성립의 가능성은 매우 높다고 할 수 있겠다. 양 당사자가 한치의 양보도 없이 첨예하게 대립하는 어느 조정사건에서 판사님이 조정을 시작하기에 앞서 원, 피고와 함께 망아에 대한 애도의 시간을 가지자, 망아의 부모님은 고개 숙인 상대방을 진심으로 용서하였고, 상대방은 진정으로 망아의 부모님께 안타까움을 표시한 결과, 조정이 성립될 수 있었다는 어느 판사님의 기고문은 위와 같은 진정성의 의미를 보여주는 사례가 아닐까 싶다. 때론 조정결과에 대해 양 당사자가 모두 불만족스러워 할 수도 있겠지만, “조정이 곧 정의이다.”라는 필자의 사법연수원 지도교수님의 말씀이 이에 대한 해답으로 제시될 수 있을 것 같다. 원, 피고와 재판부가 모두 다함께 정의를 찾아가는 길이 때로는 소송의 길로, 때로는 조정의 길로 가는 것일 뿐, 둘 다 정의를 찾아가는 길임에는 분명한 사실이기 때문이다.

변호사 최청희

환자의 협조의무

2012.04.26

환자의 협조의무 법무법인 세승 최청희 변호사 의료인이 환자를 진료함에 있어 무엇보다도 환자의 진료에 대한 협조는 절대적이다. 환자의 협조 없이는 제대로 진료를 할 수 없고, 만족할 만한 결과도 기대할 수 없기 때문이다. 그러나 우리의 의료현실은 어떠한가? 환자들은 의료진의 협조 요청에 대해 다양한 사유를 거론하며 각종의 검사, 처치 등을 적지 않게 거부한다. 그렇다고 의료진이 환자에게 강제로 위 검사 등을 강요할 수 있는가? 의료인으로서는 참으로 난감한 상황이 아닐 수 없다. 위와 같은 현실에서 의료진이 검사 등을 시행하지 아니하여 환자에게 악결과가 발생한 경우, 의료인에게 진료상의 과실을 인정하여 이에 대한 손해배상책임을 추궁할 수 있을까? 이와 관련하여 주목할 만한 대법원 판결이 선고되었는데 사실관계는 다음과 같다. 임신 29주 무렵인 환자가 호흡 곤란 등을 호소하며 A대학병원 응급실에 내원하였고, 의료진은 환자에 대한 동맥혈가스분석검사 결과 저산소증에 대한 보상기전으로 과호흡이 유발된다고 판단하고 흉부 방사선촬영을 처방하였다. 그러나 환자는 임신부라는 이유로 이를 거부하였으며, 의료진의 태아심음 모니터링 및 진통억제를 위한 분만실 입원에 대해서도 역시 거부하였다. 그 후 환자에게 호흡부전으로 인한 심정기가 발생하여 의료진이 심폐소생술을 시행하여 심박동이 회복되기는 하였지만, 쌍태아에 대해서는 응급제왕절개술을 하였으나, 남아는 분만 당시 이미 사망하였고, 여아는 저산소성 허혈성 뇌손상으로 치료 도중 사망하였다. 위 사안에서 대법원은 “위와 같이 환자가 의료진이 권유하는 진료의 필요성과 그 진료 또는 진료거절의 위험성을 인식하면서 스스로의 결정에 따라 진료를 거절한 경우, 의료진으로서는 환자의 선택권을 존중할 수밖에 없다”고 판시하면서 의료진에게 설명의무 위반, 진료상의 과실이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 즉, 의료진의 진료 협조에 대하여 환자 스스로의 결정으로 진료를 거부한 경우에는 의료진에게 진료상의 과실을 인정하여 손해배상책임을 부과할 수 없다는 취지이다. 이러한 대법원의 판단은 진료에 있어 환자의 협조의무를 인정한 최초의 판시로 그 의미가 크다고 하겠다. 다만, 의료인으로서는 위 판례를 확대해석하여서는 안 될 것이다. 아직까지 환자의 협조의무가 일반적으로 인정되고 있는 것은 아니며, 가사 인정된다 하더라도 구체적인 사안마다 그 의미가 달리 해석될 수 있기 때문이다. 따라서 의료인으로서는 최대한 환자에 대하여 충분하고도 진지한 진료의 필요성에 대한 설명을 다하여야 할 것이며, 그럼에도 환자가 스스로의 진지한 결정에 따라 진료를 거부한 경우에는 이러한 점에 대하여 진료기록부 등에 상세하게 기재하는 방어적 조치를 취해야 할 것으로 보인다.(출처:데일리 메디)

변호사 정혜승

검사의 기소유예 처분에 관한 대응 방법

2012.04.23

검사의 기소유예 처분에 관한 대응 방법 법무법인 세승 변호사 정혜승 ‘기소유예’ 처분이란 검사가 기소, 즉 재판에 회부하는 것을 유예하고 수사를 일단 종결하는 처분이다. 증거가 불충분하거나 범죄가 되지 않는다는 이유로 ‘혐의 없음’ 처분을 하며 수사를 종결하는 것과는 달리, 기소유예는 일단 죄가 있다고는 판단되나 피의자에게 별다른 전과가 없거나 죄가 그리 무겁지 아니하며 반성의 빛이 뚜렷하다는 등의 사유가 있을 때 재판에 회부하는 것 자체를 유예하는 처분이다. 물론, 재판에 회부되지 않고 아무런 형벌이 부과되지 않는다는 점에서 기소유예처분은 매우 관대한 처분임이 분명하다. 그러나 기소유예처분은 혐의사실에 대하여 검사가 사실상 유죄를 인정하는 처분이므로 피의자의 명예와 사회생활에 사실상으로 불리한 영향을 미칠 수 있고, 헌법상 법관에 의한 재판을 받을 권리가 보장됨에도 검사가 기소유예처분을 내림으로 유, 무죄에 관한 법원의 판단을 받아보지 못한 채로 검사가 ‘사실상 유죄’ 라고 결론을 내리는 결과가 되므로 혐의사실에 대하여 무죄를 주장하는 피의자에게는 억울한 처분이 될 수 있다. 실제, 의료법 위반 사건의 경우 의료법 위반죄 자체가 상대적으로 무거운 죄명이 아닐 뿐만 아니라, 의료법 위반사실에 대하여 무죄를 주장하는 경우 그 유, 무죄 여부를 밝혀내기 애매한 경우가 많기 때문에 기소유예 처분이 내려지는 경우가 많다. 그러나 기소유예 처분은 ‘사실상 유죄’ 임을 인정하는 처분임과 동시에 의료인이 의료관계법령 위반죄로 기소유예처분을 받는 경우 의료관계 행정처분 규칙에 따라 업무정지, 면허자격정지 등 행정처분이 수반되므로 의료인에게는 절대 가벼운 처분이라고 할 수 없다. 만일 검사가 의료관계법령 위반죄로 기소를 하는 경우라면 법관이 진행하는 재판에서 1, 2, 3심을 통하여 무죄를 다투어볼 수 있다. 그러나 너무 억울한 사안에 관하여 검사가 직접 피의자를 불러 조사하거나, 피의자의 무죄주장에 관하여 검토하지 않고 기소유예처분을 하는 경우 피의자는 어떻게 다툴 수 있을까. 아쉽게도 검사의 기소유예처분에 대하여 법률에서 정하는 직접적인 불복절차는 없다. 그러나 억울한 기소유예처분에 대응하는 두 가지 길이 있다. 한 가지는 사실상 검사 및 검찰청에 재수사를 요청하는 것이고 다른 한 가지는 헌법재판소에 기소유예처분의 취소를 구하는 것이다. 첫 번째 방법은 검찰에 진정서 등을 제출하여 검사가 직권으로 다시 수사하여 주기를 촉구하는 방법이다. 따라서 검사가 다시 수사하지 않는 결정을 하는 경우 재수사가 이루어지지 않을 수 있다. 다른 방법은 헌법재판소에 검사가 충분한 수사를 거치지 않고 내린 ‘기소유예처분’을 대상으로 헌법소원을 제기하여 기소유예처분 자체를 취소하여 줄 것을 요청하는 것이다. 헌법재판소는 검사의 기소유예처분에 대한 헌법소원을 받아들여 과연 검사의 수사가 충분히 이루어졌는지의 대강만을 판단하여 주고 있다. 의료관련 법규 위반죄와 관련하여서 의료광고에 관한 규정을 위반하였다는 이유로 수사의 대상이 되고, 검사가 추가적인 수사를 진행하지 아니한 채로 기소유예처분을 내린 사건들에 관하여 다른 범죄와의 형평성, 그리고 무죄 여부를 판단 받을 행복추구권 등이 침해되었다는 이유로 헌법재판소가 위헌결정을 내린 경우들이 있다. 헌법재판소가 검사의 기소유예처분에 대하여 위헌결정을 내리는 경우 검찰은 같은 사건에 대하여 다시 한 번 수사를 진행하게 되고 그 과정에서 피의자는 자신의 억울함을 다시 한 번 알릴 기회를 가지는 것이다. 기소유예처분은 매우 관대한 처분에 속하므로 일반적으로 불복하지 않으나, 사실상 유죄를 인정하는 처분이고 의료인들에게는 그 자체로도 매우 불리한 결과를 가져오게 되므로 그런 일을 당하지 않는 것이 최선이나, 만일 억울한 상황에 놓일 경우 그에 관한 대응방법을 알고 대처하는 것이 중요하다. (출처:헬로닥터)

변호사 현두륜

보관기간 지난 진료기록 반드시 폐기해야 할까?

2012.04.24

보관기간 지난 진료기록 반드시 폐기해야 할까? 법무법인 세승 현두륜 변호사 개인정보보호법이 2011. 9. 30.부터 실시되고 있다. 환자에 관한 개인정보를 많이 보유·관리하고 있는 의료기관의 입장에서는 다른 분야에 비해서 개인정보보호법에 대한 이해와 대비가 절실한 상황이다. 그런데, 실제 사례에서 개인정보보호법 해석과 관련하여 애매한 경우가 많고, 그 중 하나가 진료기록 보관에 관한 문제이다. 개인정보보호법 제21조 제1항은, ‘개인정보처리자는 보유기간의 경과, 개인정보의 처리 목적 달성 등 그 개인정보가 불필요하게 되었을 때에는 지체 없이 그 개인정보를 파기하여야 한다. 다만, 다른 법령에 따라 보존하여야 하는 경우에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있다. 이와 관련하여 행정안전부는 ‘1) 진료를 위한 목적으로 수집된 개인정보는 의료법에서 보관하도록 명시된 기간 동안 보관할 수 있지만, 그 보존기간이 지난 개인정보는 원칙적으로 폐기하여야 한다. 2) 파기방법은 전자적 파일형태로 저장된 개인정보는 기록을 재생할 수 없는 기술적 방법을 사용하여 삭제하고, 종이에 출력된 개인정보는 분쇄기로 분쇄하거나 소각한다. 3) 환자의 개인정보를 폐기하여야 하는 시점 이후에도 개인정보를 계속 보관하려면 정보주체로부터 별도의 동의가 필요하다.’고 안내하고 있다. 그에 따라, 일부 병원에서는 환자들로부터 개인정보 수집동의서를 받을 때, 진료기록 의무보관기간 이후에도 계속 보관할 수 있다는 내용을 포함시키고 있다. 그러면, 동의를 얻지 못하였거나, 그 이전에 작성·보관하고 있는 진료기록은 어떻게 해야 할까? 행정안전부의 해석대로 하면, 환자의 동의를 얻지 못하였기 때문에, 보관기간이 경과하면 바로 그 다음날 해당 진료기록을 위와 같은 방법으로 폐기해야 한다. 그러나, 이러한 결론은 임상현실이나 의료법의 취지에 비추어 볼 때 납득하기 어렵다. 진료기록에 기재된 각종 개인정보들은 바로 환자의 치료를 위해 필요한 정보들이므로, 진료기록을 안전하고 오랫동안 보관하는 것이 결국은 정보주체의 이익에 부합한다. 진료기록에 담겨진 개인정보들은 다른 개인정보들과는 그 성격이 다르다. 다른 개인정보들(신상정보나 신용정보 등)은 정보처리자의 영업상 이익을 위해서 보관하는 경우가 많다. 의료법이 의료인에게 진료기록 보관의무를 지우는 목적은 의료인의 영업상 이익을 위해서가 아니라, 환자의 이익을 보호하기 위해서이다. 의료법이 정한 보관기간은 최소 기간이므로, 그 이후에도 환자의 치료를 위해 필요하면 얼마든지 계속 보관할 수 있다. 또한, 개인정보보호법 제21조 제1항에 대한 반대해석상 개인정보가 계속 필요한 경우에는 의무보관기간 이후에도 계속 보관할 수 있고, 진료기록은 그 보관 목적이 환자의 치료에 있는 이상 치료의 필요성이 있는 한 계속 보관할 수 있다고 볼 수도 있다. 한편, 의료법 자체에 환자의 진료기록을 타인에게 알리지 않고 비밀을 유지하도록 하고 있는 규정들이 있기 때문에, 의료기관이 진료기록을 오래 보관하고 있다고 하더라도 이를 오용하거나 유출할 위험은 거의 없다. 그러한 점에서, 환자의 명시적인 폐기 요청이 없는 한, 의료기관은 환자의 동의가 없이도 진료기록을 계속 보관할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. (출처: 데일리메디 칼럼)

변호사 현두륜

조직검사에 있어서 병원의 주의의무 수준

2012.04.17

조직검사에 있어서 병원의 주의의무 수준 법무법인 세승 현두륜 변호사 의사는 의료행위를 함에 있어서 최선의 주의의무를 다해야 한다. 그러면 어느 정도로 진료해야 최선이라고 할 수 있을까? 대법원은 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하고 있다. 의료행위를 할 당시 임상의학 수준에서 실천 가능하고 필요한 조치를 다 하였다면 과실이 없는 거고, 그러한 조치를 다하지 못하였다면 과실이 인정되는 것이다. 그러면, 진단검사를 함에 있어서 의사의 주의의무 수준은 어떻게 될까? 2011년 대법원은 유방암 오진 사건이 참고가 될 만하다. 이 사건은, A대학병원에서 조직검사 결과 유방암을 진단받은 환자가 정확한 진단을 얻기 위하여 B대학병원에 재검사를 의뢰하였다. B대학병원에서는 초음파와 유방 MRI 검사를 실시하였는데, A대학병원에서의 검사결과와 일치되는 소견을 보였다. 그래서 B대학병원은 조직검사를 다시 하지 않고 유방암절제수술을 하였는데, 떼어낸 종양조직에 대한 조직검사 결과 암세포가 검출되지 않았다. 그래서 환자에게 A대학병원에 가서 조직검사 원본 슬라이드를 대출받아 오도록 하였고, 그 과정에서 A대학병원 병리과 의료진이 환자의 조직검체와 다른 암환자의 것을 뒤바꾼 사실을 알게 되었다. 그에 따라, 환자는 A대학병원과 B대학병원을 상대로 손해배상 소송을 제기하였다. 여기에서 환자의 조직검체를 뒤바꾼 A대학병원의 과실을 인정하는데 있어서 큰 어려움은 없는데, 문제는 B대학병원에도 과실이 있는지 여부이다. 재판 진행 중에 실시한 진료기록 감정 결과는 다음과 같다. - 어느 대학병원에서 환자에 대한 조직검사를 시행하여 암의 확정 진단을 하고, 그 환자가 다른 대학병원에 전원하면서 종전 대학병원에서의 조직검사 결과를 기재한 조직검사 결과지를 제출하였다면, 새로이 환자를 진찰하게 된 대학병원의 의사가 종전의 조직검사 슬라이드를 대출받아 병리판독을 다시 시행하게 하는 경우가 있기는 하나, 조직검사 자체를 다시 시행하는 경우는 원칙적으로 없다. - 조직검사를 위하여 채취된 조직이 불충분하거나 부적합한 경우에는 병리판독에 어려움이 있을 수 있으므로 다시 조직검사를 시행하게 되나, 한 번의 조직검사로 암진단을 할 수 있으면 조직검사를 반복하여 시행할 필요는 없다. 이에 대한 법원의 판단은 갈렸다. 제1심 법원은, 동일한 제3차 의료기관의 지위에 있는 A대학병원 의료진에 의해 암으로 확진된 조직검사 결과를 신뢰한 것에 대해 B대학병원은 과실이 없다고 판단하였다. 그러나 항소심 법원은 환자가 A대학병원의 진단 결과를 믿지 못하고 다시 한 번 정확하게 진단을 받기 위해서 B대학병원에 내원하였고, 조직검사는 조직의 채취, 파라핀 블록 및 슬라이드 제작과정에서 오류가 있을 수 있으므로, B대학병원으로서는 새로이 조직을 채취하여 재검사를 실시하거나, 최소한 A대학병원에서 실시한 조직검사 원본 슬라이드와 함께 파라핀 블록을 대출받아 재검사했어야 했는데, 이를 하지 아니한 것은 과실에 해당한다고 판시하였다. 대법원은 항소심 판결을 다시 뒤집었다. 대법원은, 진료기록감정촉탁 회신에 드러난 조직검사와 암 확정 진단 과정의 특수성에다가, A대학병원의 조직검사가 수술 직전에 이루어졌고 A대학병원에서 암 확정 진단의 근거가 된 조직검사 슬라이드를 보관하고 있었으므로 필요할 경우 조직검사 슬라이드를 대출받아 재판독할 수 있었던 점, B대학병원이 수술을 하기 전에 유방초음파 및 유방 MRI검사 등을 실시한 결과도 A대학병원의 검사결과와 거의 일치하였다는 점, 조직검사 슬라이드 제작 과정에서 조직검체가 뒤바뀔 가능성 등 매우 이례적인 상황이라는 점을 근거로, B대학병원이 환자로부터 새로이 조직을 채취하여 재검사를 실시하거나, 파라핀블록을 대출받아 조직검사 슬라이드를 다시 만들어 재검사를 시행한 이후에 유방절제술을 시행할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다고 하면서, 결국 B대학병원의 과실을 부정하였다. 위 사건에 대한 대법원의 입장을 요약하자면, 조직검사 슬라이드 제작 과정에서 조직검체가 뒤바뀔 가능성 등 매우 이례적인 상황에 대비하여 새로이 조직을 채취하여 재검사를 실시하거나 원래의 병원으로부터 파라핀 블록을 대출받아 조직검사 슬라이드를 다시 만들어 재검사를 시행한 이후에 유방절제술을 시행할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다는 것이다. 위 판결을 모든 사건에 일반화하기는 어렵겠지만, 유사 사례에서 충분히 참고가 될 만한다고 생각한다.

변호사 김선욱

해외환자와 의료사고 원인과 해법에 대한 의견

2012.04.17

해외환자와 의료사고 원인과 해법에 대한 의견 법무법인 세승 김선욱 변호사 강남에 있는 성형외과를 잘 살펴보면 영어표시나 일본어 또는 중국어로 진료과목이나 병원 명칭을 쓰는 곳이 적지 않게 발견된다. 적극적인 외국인 환자 유치가 적법해지고 의료기술이 선진국에 버금가기 때문에 해외 환자들이 의료관광을 하러 우리나라에 많이 오고 있다. 정부도 물심양면 해외환자 유치를 지원하고 있다. 그렇지만 의료사고 피해에 대한 대책은 개인적인 해결 수준을 넘어서지 못하고 있는 실정이다. 일본이나 미국 등 선진국은 이미 의료소송이 안정화 단계에 접어들었다. 일본은 의료기관이 배상 보험을 가입하여 대부분의 의료사고가 과거 100여년 간의 판례의 통계를 바탕으로 보험회사를 통하여 큰 무리 없이 해결되고 있다고 한다. 미국은 의료사고에 대하여도 징벌적 손해배상 제도를 택하는 주가 많기 때문에 잘못하면 거액의 손해배상을 해줘야 하는 경우가 있어, 의료수가가 매우 비싸다고 한다. 수가에 장차 발생할 수도 있는 의료사고 소송비용이 반영되어 있기 때문이다. 일반적으로 외국이나 우리나라나 의료소송이 진행되는 프로세스는 큰 차이가 없다. 장해율 계산이나, 치료비 계산, 의학적 과실 감정 등은 서양의학을 택한 경우 대게 전 세계적으로 보편화된 맥브라이드 장해율 계산표나, 증명가능한 각국의 고유 의료수가 그리고 교과서에 근거한 의학적 판단이 나라에 따라 다르지 않기 때문이다. 차이점은 우리나라의 경우 정신적 고통에 대한 위자료가 사망의 경우 5-6천만원 정도로 판례상 상한이 제한되어 있다는 점과 미국과 같은 징벌적 손해배상제도가 도입되어 있지 않다는 점이다. 그러나 이 두 가지 차이점이 실제 소송의 결과에는 배상액을 놓고 보면 크게 작용을 한다. 의료소송은 아니지만 항공기 추락사고 등을 놓고 보면(이 또한 사람이 사망한 점에서는 인신에 관한 손해배상 소송으로 소송형식이나 결과는 유사하다) 같은 사건에 대하여 우리법원의 판결보다 4-5배가 더 크게 미국의 판결이나 조정결과가 나오는 것이 실례이다. 그러한 이유로 우리나라의 법원을 통하여 소송을 제기하기 보다는 미국이나 일본의 환자라면 자국의 법정이 유리하다는 조언을 받을 수 있게 된다. 의료소송은 치료계약에서 특별히 정한 경우가 아니면 환자의 주소지 관할 법원에도 소송을 제기하는 것이 법리상 불가능 한 것은 아니기 때문이다. 아직은 법원의 통계를 통하여 해외환자 의료사고 케이스가 정리된 것은 없다. 하지만 필자가 의료소송 현장이나 연구 등을 통하여 본 결과 다음과 같은 경우가 있었다. ① 커뮤니케이션 오류로 인하여 과거병력이나 특이체질이 모니터링 되지 못하여 쓰면 안 되는 약을 쓰거나 수술로 들어가서 사고가 난 경우 ② 소통부족으로 환자에게 충분히 설명이 되지 아니한 악결과의 발생의 경우(주로 성형이나 미용수술), ③ 사후관리가 지속되어야 하는 수술의 경우 해외환자가 자국으로 돌아가 적절한 후 처치를 받지 못하거나 약을 지속적으로 복용할 수 없는 제도적 한계(대리처방 금지 등)로 인한 부작용 발생, ④기타 문화적 차이로 인하여 발생하는 오해로 인한 의료진과 환자간의 갈등 등이 있었다. 그 밖의 의료사고는 외국인 환자이기 때문에 발생하는 것이 주된 이유는 아니고 내국인과 동일하게 발생하는 일반적인 의료사고와 다를 것은 없었다. 이러한 의료사고가 발생하는 경우, 담당 의료기관, 외국인 환자 유치업체 그리고 환자간의 유쾌하지 못한 다툼이 발생한다. 의료사고라고 주장하는 외국인은 더 이상 의료기관은 물론이거니와 한국 분쟁해결시스템에 대한 신뢰를 하지 않을 가능성이 높기 때문에 분쟁해결 과정이 감정적으로 과격해지거나 지연되는 경우가 많다. 이러한 경우 당해 의료기관은 물론이거니와 우리나라의 전체적인 이미지가 나빠지기 때문에 적절한 대응이 필요하다고 본다. 해외 환자유치가 많은 의료기관은 반드시 사전에 진료계약서를 준비하여 의료사고에 대한 분쟁해결방법을 계약서에 규정하여 환자가 싸인을 하게 해야 한다. 예를 들어 의료사고 발생 시 병원 소재지 법원에서 분쟁을 해결한다든지 2012. 4.부터 시행되는 한국의료분쟁조정중재원의 중재로 한다든지의 규정을 넣어 두어야 한다. 또한 분쟁이 발생한 경우 신속히 전문가의 조언을 통하여 외국인 환자의 불만이 협의로 해결될 수 있도록 최대한 노력을 다하는 정성을 보여야 할 것이다 정부 또한 한국의료분쟁조정중재원이 위와 같은 해외 환자에 대한 의료사고 발생 시 이를 보다 적극적으로 해결할 수 있도록, (이미 준비를 하고 있겠지만) 분쟁조정중재원의 홈페이지를 영문이나 중문 등 다국어로 만들어 안내하는 등 시스템이나 외국어 사용 가능 인력을 보강하여 적극적으로 중재나 조정에 임하여 신속한 해결을 함으로써 국가의 이미지가 나빠지지 않도록 배려를 할 필요가 있다. 아울러 법원이나 중재원이 해외 환자 관련 의료사고 중재나 판정을 하는 경우에는 우리나라의 과거 전형적 판례의 기준만을 고집할 것이 아니라 어느 정도 국제화된 판정기준을 가지고 판결이나 결정을 하는 것이 바람직하다. 의료수준 뿐 아니라 소송 결과의 수준까지 후진적이다 라는 평가가 되어서는 안 되기 때문이다. 여러 이유로 우리나라 국민이 감내해 왔던 의료판결의 소극성을 외국인에게 까지 강요하는 것은 국격의 문제도 발생할 수는 있기 때문이다.

변호사 최청희

환자유인금지규정의 문제점

2012.06.11

환자유인금지규정의 문제점 법무법인 세승 최청희 변호사 의료법은 의료인이 영리의 목적으로 환자를 유인하는 경우 형사처벌(3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금) 및 행정처분(의사면허자격정지 2개월의 처분)을 명시하고 있다. 그러나 의료인의 입장에서는 형사처벌뿐만 아니라 의사면허자격정지처분이 예정되어 의료업을 영위함에 실로 많은 제약을 받는바, 위와 같은 환자유인금지규정은 다음과 같은 문제점이 있다고 본다. 첫째, 위와 같은 규제는 환자로 하여금 의료기관 등에 대한 유용한 정보를 차단함으로서 환자의 정보에 대한 접근을 가로막는 결과를 초래할 수 있다. 이러한 경우 환자에게 꼭 필요한 정보의 양을 감소시켜 의료소비자인 환자의 합리적 선택을 방해할 수 있다. 또한 정상적인 의료기관간의 경쟁조차 불가능하게 할 우려가 있다. 둘째, 의료인의 의료행위는 환자를 전제로 하는 것이므로, 의료인의 환자유치는 필연적이며, 의료기관 운영의 핵심이다. 따라서 의료인은 환자를 유치하기 위하여 자신 및 의료기관 등에 관한 정보를 제공할 수밖에 없고, 환자의 입장에서도 이와 같은 정보는 자신에게 적합한 의료기관을 선택하기 위한 필수적 전제가 된다. 따라서 자칫 위와 같은 정보의 제한은 환자의 의료서비스 선택에 있어서의 알권리를 침해할 여지가 있다. 셋째, 의료인은 의료기관을 운영하는 것을 직업으로 하고 있다. 그러므로 의료인이 환자를 유치하는 행위는 직업수행의 자유와 밀접한 관계가 있기 마련이므로, 이에 대한 과도한 제한은 헌법상 보장된 직업의 자유를 침해할 소지가 있다. 마지막으로, 의료광고와 환자유인은 그 구별이 쉽지 않다. 의료법은 의료인의 경우 원칙적으로 의료광고를 할 수 있는 반면, 환자유인은 원칙적으로 금지되고 있다. 그런데 의료광고가 환자를 특정한 의료인 또는 의료기관을 선택하여 줄 것을 목적으로 한다는 면에서, 대부분의 환자유인은 의료광고의 형태로 이루어진다. 이런 경우 환자유인에 해당될 소지가 많지만 의료광고로 본다면 허용되는 광고의 범주에 해당되어 처벌되지 않는다. 대법원 판례도 의료광고에 해당할 경우 처벌되지 않는다는 점을 고려하여 환자유인행위가 아니라고 판시한 바 있다. 즉, 의료광고행위가 원칙적으로 인정되고 있는 상황에서 환자유인행위는 더욱 제한하여 그 해당여부를 판단할 필요성이 있다는 것이다. 이상에서 본 바와 같은 환자유인규정의 문제점 및 외국인환자에 있어서는 예외적으로 적극적인 유치활동이 국가적 차원에서 장려되고 있다는 점을 고려하면 의료법상 금지되는 환자유인행위는 의료인이 주체가 된 경우에는 제한적으로 해석되어야 한다. 나아가 근본적으로는 의료광고규정이 원칙적 허용으로 개정된 점을 참작하여 의료인의 경우에는 원칙적으로 환자의 유치를 허용하되, 금품이 제공되는 등으로 의료시장질서를 근본적으로 해하는 경우에만 예외적으로 금지하는 형태로 개정되어야 할 것이다. (출처 : 데일리메디칼럼)

변호사 현두륜

치료경험담 게시행위가 의료법에 위반되는지

2012.04.09

치료경험담 게시행위가 의료법에 위반되는지 법무법인 세승 현두륜 변호사 요즘 의료기관 홈페이지에 환자의 치료경험담을 올리는 사례가 많다. 치료경험담은 비슷한 시술이나 치료를 받고자 하는 사람들에게 중요한 정보가 된다. 솔직하고 사실적인 치료경험담을 인터넷 등에 올리는 것은 국민의 알권리 보장 차원에서 필요할 수 있다. 그러나, 대부분의 치료경험담은 환자가 해당 의료기관의 요청이나 후원에 따라 성공사례나 치료의 긍정적인 면만 부각해서 올리기 때문에, 정보 전달의 기능 보다는 특정 의료기관을 홍보하거나 환자를 유인하는 수단으로 악용되기도 한다. 따라서, 환자를 현혹하거나 유인할 수 있는 치료경험담은 규제할 필요가 있다. 의료법은 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 금지하고 있는데, 이러한 광고의 예로 의료법 시행령 제23조 제1항 2호는 ‘특정 의료기관·의료인의 기능 또는 진료 방법이 질병 치료에 반드시 효과가 있다고 표현하거나 환자의 치료경험담’을 들고 있다. 의료법이 소비자를 현혹할만한 광고를 금지시키고 있는 취지는, 의료광고의 경우 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 내지 표현방법만으로도 의료서비스 소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 편승하여 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 판단을 흐리게 하고 그것이 실제 국민들의 건강보호나 의료제도에 영향을 미칠 가능성이 매우 크기 때문이다. 특히, 전문적인 의학지식이 없는 일반 의료소비자의 심리적 특성에 비추어 치료경험담 형식의 광고는 그 자체로 소비자를 현혹할 위험성이 크다고 할 수 있다. 최근에 서울행정법원은 병원 홈페이지에 라식수술에 관한 치료경험담을 올리게 한 안과의사에 대해서 자격정지처분을 내린 것은 정당하다는 판결을 선고하였다. 해당 홈페이지에는 ‘최고의 선택 최고의 결과’, ‘수술하기 정말 잘한 것 같아요’, ‘수술 전 그리고 수술과정 또 수술 후 회복기까지 원장님이 안내해주신 대로 믿고 기다리니 무슨 마법같이 eagle eye가 되는 것 같은 느낌이었어요. 최고예요’, ‘수술 전의 제 삶과는 완전히 달라졌습니다. 하루빨리 수술해서 새로운 눈으로 세상을 바라보세요’라는 내용의 글이 올라와 있었다. 병원에서는 홈페이지 중앙의 ‘고객체험기’라는 메뉴를 두어 로그인 등 별도의 조치없이 누구나 환자들로 하여금 치료경험담을 게재 또는 열람할 수 있도록 하였고, 환자들이 게재한 치료경험담 중 월별 베스트후기 으뜸상을 선정하여 시상을 하고, 해당 치료경험담에 직접 주석을 달기도 하였다. 서울행정법원은 로그인절차 없이 누구나 접근할 수 있도록 홈페이지상에 치료경험담을 올린 행위는 불특정 다수인을 상대로 한 ‘의료광고’에 해당된다고 인정하였다. 그리고, 대부분의 치료경험담이 부작용이 없거나 수술의 긍정적인 내용만 기술하고, 그 표현이 객관적인 근거를 인정하기 어려운 치료효과를 과장한 것으로서, 이를 본 일반 소비자를 현혹하기에 충분하다고 판단하였다. 앞으로 병원 홈페이지에 환자의 치료경험담을 올릴 경우, 시술의 긍정적인 면만 부각하거나 시술을 권유하는 등 환자를 현혹할 만한 내용은 없는지 확인하고, 로그인 절차 등을 통해 특정 회원들만 치료경험담을 게재 및 열람할 수 있도록 제한할 필요가 있다. 또한, 치료경험담을 올린 환자들에 대한 사례나 경품 제공 등도 자제해야 할 것으로 보인다. (출처:헬로닥터)

변호사 현두륜

진료실 내 CCTV 설치가 가능한지

2012.04.09

진료실 내 CCTV 설치가 가능한지 법무법인 세승 현두륜 변호사 2011. 9. 30.부터 개인정보보호법이 실시되고 있다. 환자의 민감한 정보를 많이 보유·관리하고 있는 의료기관의 입장에서는 다른 분야에 비해서 개인정보보호법에 대한 이해와 대비가 절실한 상황이다. 그런데, 구체적인 사례에서 법에 위반되는지 여부가 애매한 경우가 많다. 대표적인 경우가 진료실 내 영상정보처리기기(CCTV) 설치가 가능한지 여부이다. 개인정보보호법 제25조는 다음과 같이 규정하고 있다. 제25조(영상정보처리기기의 설치·운영 제한) ① 누구든지 다음 각 호의 경우를 제외하고는 공개된 장소에 영상정보처리기기를 설치·운영하여서는 아니 된다. 1. 법령에서 구체적으로 허용하고 있는 경우 2. 범죄의 예방 및 수사를 위하여 필요한 경우 3. 시설안전 및 화재 예방을 위하여 필요한 경우 4. 교통단속을 위하여 필요한 경우 5. 교통정보의 수집·분석 및 제공을 위하여 필요한 경우 ② 누구든지 불특정 다수가 이용하는 목욕실, 화장실, 발한실(發汗室), 탈의실 등 개인의 사생활을 현저히 침해할 우려가 있는 장소의 내부를 볼 수 있도록 영상정보처리기기를 설치·운영하여서는 아니 된다. 다만, 교도소, 정신보건 시설 등 법령에 근거하여 사람을 구금하거나 보호하는 시설로서 대통령령으로 정하는 시설에 대하여는 그러하지 아니하다. 행정안전부 개인정보보호과에서 2012. 1. 발간한 ‘개인정보호법 적용 사례(의료기관)’ 5면은, 진료실, 병실 등 개인의 사생활을 침해할 우려가 있는 장소에는 CCTV 설치가 제한되고, 진료실에서 환자와의 분쟁 시 증거로 활용을 위해 영상정보처리기기에 녹음기능을 함께 사용하여 영상과 음성을 수집하는 것은 개인정보보호법 위반에 해당하기 때문에 영상정보처리기기를 철거해야 한다고 안내하고 있다. 대한의사협회에서도 동일한 내용으로 회원들에게 안내하고 있다. 그에 따라, 이미 진료실 내 CCTV를 설치한 병원에서는 이를 철거했거나 철거할 예정이고, CCTV 설치를 계획하고 있던 병원들은 설치를 보류하거나 아예 포기하고 있다. 그러나, 개인적으로 진료실 내 CCTV 설치가 무조건 개인정보보호법에 위반된다고 보지는 않는다. 병원의 진료실은 의사가 예약된 환자를 만나 환자의 상태를 보고, 듣고, 만져보면서, 질병을 진단하고 그에 따른 처방과 처치를 하는 장소이다. 따라서, 개인정보보호법 제25조 제1항에서 말하는 ‘공개된 장소’가 아니다. 문제는 같은 조 제2항의 ‘개인의 사생활을 현저히 침해할 우려가 있는 장소’에 해당하는지 여부이다. 법에는 ‘목욕실, 화장실, 발한실, 탈의실 등’이라고 되어 있어서, 병원 진료실이 여기에 해당되는지 여부는 불분명하다. 결국, 법률 해석의 문제이다. 병원 진료실은 환자가 의사로부터 진료를 받는 공간이고, 그 과정에서 환자의 사생활이 노출될 수 있는 가능성이 존재하는 것은 사실이다. 그러나, 개인의 사생활을 ‘현저히’ 침해할 우려가 있다고 보기는 어렵다. 병원의 진료실 이외에도 개인의 사생활이 침해될 수 있는 장소는 얼마든지 많다. 그럼에도 법률이 특별히 ‘현저히’라는 문구를 기재하고, ‘개인의 사생활을 현저히 침해할 우려가 있는 장소’에 ‘목욕실, 화장실, 발한실, 탈의실’을 나열한 이유는, 적어도 이러한 장소에 준해야 사생활이 현저하게 침해될 우려가 있다고 본 때문은 아닐까? 또한, 진료실 내에 CCTV를 설치해야 할 현실적인 필요성도 무시할 수 없다. 진료실 내 CCTV 설치는 진료계약의 내용 및 설명의무의 이행 여부를 확인시켜 줌으로써, 불필요한 분쟁의 발생을 방지하는 기능을 한다. 또한, 환자에 대한 성추행이나 의료인에 대한 폭력 등 범죄행위를 예방하기 위해서도 필요하다. 진료실에 CCTV 설치를 무조건 금지하는 것은 다양한 현실적 필요성을 무시하는 것이라고 할 수 있다. 일부에서는 환자와의 분쟁에 대비해서 증거를 수집할 목적으로 CCTV를 설치하는 행위는 마치 비도덕적인 것처럼 매도한다. 그러나, 과연 그럴까? 민사분쟁에 대비해서 계약서를 꼼꼼히 작성해 두듯이 의료분쟁에 대비해서도 가급적 계약서를 꼼꼼하게 작성하고 설명해 두는 게 좋지만, 의료현실은 그렇지 못한 경우가 많다. 진료실 내 CCTV는 의료현실의 한계를 보완하기 위한 기술적 장치일 뿐이다. 분쟁에 대비해서 계약서를 꼼꼼히 작성하는 것은 도덕적으로 전혀 비난받을 일이 아니다. 더구나, 금년 4월부터 실시되는 의료분쟁조정법에 대해서 의료계는 의료분쟁조정절차가 환자측의 증거수집을 위한 절차로 악용될 수 있다는 점을 상당히 우려하고 있다. 환자측에 대항해서 병원이 방어할 수 있는 가장 효과적인 방법은 진료실 내 CCTV 설치가 아닌가 생각한다. 또한, 진료실에 CCTV가 설치되면, 의료인은 오해받을 수 있는 행동이나 환자를 무시하는 발언을 자제하면서 충실하게 설명을 할 것이고, 환자 역시 의료인의 설명에 좀더 집중하고 자신의 의견을 분명히 밝히거나 진지하게 판단하는 등 좀더 책임있는 행동을 할 것이다. 요즘처럼 환자와 의료인 사이에 인격적인 소통과 대화가 어려운 상황에서, 진료실 내 CCTV는 최선은 아니지만 차선책은 될 수 있다. 진료실 내 CCTV 설치를 허용한다고 해서, 의료인들이 이를 악용하거나 환자의 사생활을 누설할 가능성은 거의 없다고 생각한다. 왜냐하면, 의료인은 의료법 제19조에 따라 진료과정에서 알게 된 환자의 비밀을 누설하지 말아야 할 의무가 있기 때문이다. 만약, 이를 위반하면, 의료법에 따른 형사적· 행정적 책임을 지고, 민사상 손해배상책임까지 부담한다. 그리고, 카메라나 CCTV 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영한 경우에는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제13조에 따라 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처해질 수도 있다. 결국, 개인정보보호법 제25조에 대한 법리 해석의 결과, 병원 진료실 내 CCTV 설치가 무조건 법에 위반되는 것은 아니며, 오히려 현실적인 필요성을 고려할 때 CCTV 설치가 가능한 쪽으로 법을 해석해야 하는 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 병원 진료실 내 CCTV 설치가 가능한지는 현재 매우 애매한 상황이다. 애매한 상황을 오래 방치하는 것은 결코 바람직하지 않다. 법제처에서 유권해석을 하든지, 아니면 개인정보보호법이나 의료법에 특례규정을 두든지 간에 조만간 명확한 결론이 내려지기를 기대해 본다.

변호사 김선욱

의료법인은 반드시 부동산을 소유하여야 하는가?

2012.04.05

의료법인은 반드시 부동산을 소유(所有)하여야 하는가? 법무법인 세승 변호사 김선욱 의료법은 의료법인이 의료기관에 필요한 시설이나 시설을 갖추는 데에 필요한 자금을 “보유”하여야 한다고 규정하고 있다. 이때 “보유”의 의미가 무엇인가?에 대한 논란이 있다. 일반적으로 “소유”를 하고 있어야 한다고 보는 것이 주무 허가관청의 입장으로 보인다. 1970년대 의료법인 제도가 우리 의료법에 도입이 되었다. 과거에는 주무관청의 허가만 받으면 일반인도 의료업을 할 수 있었으나, 1970년 초 의료법 개정으로 이러한 일반인 참여 의료업이 근원적으로 금지되었고 다만 의료법인만이 그 방안이 되어온 것이 사실이다(당시에는 의료인이라도 해도 병원급 이상의 의료기관은 의료법인을 통하여만 가능하였었으나 후에 개정되어 의료인도 병원급 이상을 개설할 수 있도록 변경되었다). 당초 의료법인이 도입되었던 입법취지는 의료의 공공성 제고 및 의료기관의 지역적 편중 해소에 있었다. 따라서 의료인 개설 의료기관과는 달리 의료법인은 의료사업의 계속성과 공공성 확립을 위하여 일정한 규모의 시설 및 자금의 보유를 필수 요건으로 하게 된 것이다. 게다가 의료법인에 관한 자세한 사항은 민법상 재단법인의 규정을 준용하도록 하고 있고, 재단법인의 실체는 다름 아닌 “재산” 그 자체이기 때문에 의료법인을 구성하는 시설 및 자금에 관하여도 일정 규모 이상일 것을 요구하는 것으로 해석된 것으로 보인다. 의료법인이 기본재산으로 병원용 부동산을 소유하여야 한다고 생각하는 이유는 크게 두 가지라고 본다. 첫째는 의료법인의 안정적 운영이다. 의료사업의 계속성 및 의료법인 안정성이라는 의료법인 제도의 취지하에서, 가장 안전한 부동산의 소유가 요구되는 것이다. 둘째는 의료법인의 운영의 진정성 담보이다. 부동산의 출연(소유)은 재산의 사회로의 편입이다. 만일 이러한 대규모 자산의 출연이 없다고 한다면 의료인이 아닌 일반인도 쉽게 의료법인을 적은 자본으로 설립할 수 있어 의료공급자가 과대하게 증가할 수 있다. 문제되는 사무장병원이 합법화되는 꼴이어서 대규모 재산을 출연할 수 있는 진정성이 있는 경우만 허가를 하는 것이 바람직하기 때문이다. 그러나 실제 전국 의료법인의 현황을 살펴보면, 의료법인이 개설한 의료기관이 사용하는 부동산을 의료법인이 소유하지 아니하고 임대나 전세로 보유하고 있는 경우도 적지 않음을 목격할 수 있다. 따라서 의료법상 “보유”개념을 현실적으로 소유 이외 임차나 전세권 취득도 허용되는 것으로 행정관청이 해석하고 있는 경우도 있음을 알 수 있다. 법리적으로 보면 보유의 의미를 소유로만 한정하여 해석하면 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 현재의 임차형식으로 의료기관을 운영하는 의료법인과의 형평성 문제이다. 둘째, 소유와 보유는 법적 정의가 다르다. 보유가 좀 더 넓은 의미이다. 기술대학설립운영규정이나 사립학교법 등 타 법규에도 반드시 소유하여야 하는 경우에는 소유라고 명시하고 있으며 보유라고 규정된 경우에는 임차, 전세권 등의 보유관계도 가능하도록 해석되어 있다. 셋째, 소유로만 한정하여 해석하는 것은 헌법적 문제도 있다(헌법재판소 1992. 6. 26. 90헌가23 참조). 넷째, 타 민법상의 재단법인이나, 공익법인법상의 공익법인과의 형평성 문제도 있다. 다섯째, 의료인과 비교해 볼 때 의료법인만 수십억에서 수백억에 이르는 부동산을 소유하여야 한다는 것은 합리적 차별이 아닐 수 있다. 반면에, 필요시설의 보유를 무제한적으로 인정하는 것도 무분별한 의료공급 과열관련 문제가 있음은 앞서 본 바와 같다. 의료법인제도도 시대에 따라 그 해석을 달리하여야 한다고 본다. 의료법인은 설립주체를 놓고 보았을 때 의료인이 주된 경우와 그렇지 못한 경우로 나누어 볼 수 있다. 의료공급의 과잉을 막고, 의료업에 대한 진정성을 확보하기 위해서는 무분별한 의료법인 허가는 바람직하지 않다고 본다. 하지만, 현재 의료기관을 개설하여 개인적으로 의료업을 하는 의료인(들)이 개설된 장소를 개인사업자형태에서 법인사업자 형태로 변경(전환)하는 의료법인 설립은 좀 더 긍정적인 입장에서 허용하는 것이 바람직하다고 본다. 어차피 의료기관이 개설된 곳에서 의료법인을 설립하는 것이므로 의료의 공급과잉으로 병상수가 증가하는 문제는 없다. 의료인들은 이미 법적으로 개인적으로도 의료기관을 개설하여 의료업을 할 수 있기 때문이다. 물론 이러한 경우도 의료인이 의료법인을 일단 설립하여 놓고 비의료인에게 사실상 매각하는 편법을 사용하는 것을 염려할 수 있다. 우리 의료법인과 유사한 제도가 있는 일본의 경우가 참고가 된다. 일본은 의료법인 이사장이 의료인인 경우만으로 신설 허가를 해주고 있다. (출처:라포르시안)

변호사 현두륜

의사와 치과의사, 한의사간 동업 허용의 필요성

2012.03.26

의사와 치과의사, 한의사간 동업 허용의 필요성 법무법인 세승 현두륜 변호사 현행 의료법은 의사, 한의사, 치과의사간의 업무 영역을 구분하고 있다. 만약 의사가 한방의료나 치과의료를 한다면, 무면허의료행위로 처벌된다. 이는 한의사와 치과의사의 경우도 마찬가지다. 뿐만 아니라, 의료법은 다른 직역간 동업이나 고용을 제한적으로만 허용하고 있다. 2009년 의료법 개정으로 병원급 이상 의료기관에서는 다른 직역 의료인간 동업이나 고용이 허용되고 있지만, 의원급 의료기관에서는 여전히 금지되고 있다. 개인적으로는, 병원급 이상 의료기관에 대해서는 동업이나 고용을 허용하면서, 의원급에서만 이를 금지할 필요가 있는지 의문이 든다. 오히려, 다음과 같은 점을 고려하면, 이를 허용할 필요가 있지 않을까 하는 생각이 든다. 먼저, 의료소비자의 이익을 위해서다. 의료소비자라면 누구나 보다 저렴한 비용으로 양질의 진료서비스를 받기를 원한다. 의원급 의료기관에서도 다른 직역의 의료인으로부터 동시에 진료를 받을 수 있다면, 의료소비자의 만족도는 증가할 것이다. 두 번째, 의료 직역간 치열한 갈등을 해소하거나 완화할 수 있는 계기가 될 수 있다. 의사와 한의사간 업무 영역에 관한 다툼은 어제 오늘의 얘기가 아니며, 의료기술의 발달에 따라 그 다툼은 더욱 치열해 질 것이다. 최근에는 의사와 치과의사간에도 업무 영역에 관한 다툼이 발생하고 있다. 이러한 다툼은 각 의료인간의 업무영역을 엄격하게 구분하면서도, 서로간의 동업이나 고용을 허용하고 있지 아니한 현행 의료법에 기인한다고 생각한다. 세 번째, 의원급 의료기관의 경쟁력 강화에도 도움이 될 수 있다. 의료전달 체계가 제대로 작동하지 않는 현행 의료시스템 하에서 의원과 병원급 의료기관은 서로 경쟁 관계에 있다. 의원급에서도 다른 의료직역간 동업이나 고용을 허용하게 된다면, 병원과도 동등하게 경쟁할 수 있을 것이다. 참고로, 최근 변호사업계에서는 변호사가 법조 인접 자격사(변리사, 세무사, 노무사)들과 동업할 수 있도록 허용해야 한다는 의견이 제시되고 있다. 변호사와 인접 전문자격사간의 동업이 허용되면 법조 직역의 경쟁력이 강화되고 고객에게 원스톱서비스를 제공할 수 있다는 장점이 있기 때문이다. 이미 대형 법무법인은 세무사와 변리사 등을 고용하여 원스톱 서비스를 하고 있으나, 그럴 형편이 안되는 중소형 법무법인들은 이들과 동업을 통해서 대형 법무법인과 경쟁을 하겠다는 취지이다. 네 번째, 신규 의료인들의 고용창출에도 도움이 될 수 있다. 의료인력의 공급 증가와 개원 비용의 증가로 최근에 배출되는 의료인들은 취업이나 개업을 하는 데 상당한 어려움을 겪고 있다. 서로 다른 의료인들간의 동업이나 고용을 허용하게 된다면, 고용시장의 불안을 해소하는 데에도 도움이 될 수 있지 않을까?

변호사 신태섭

동업계약과 중재

2012.03.23

동업계약과 중재 법무법인 세승 변호사 신태섭 의료인들은 의료기관의 개설·운영과 관련하여 동료 의료인들과 동업계약을 하는 경우가 있다. 이러한 동업계약은 의료기관의 경영이 순조롭게 이루어지고 수익면도 좋다면 원만하게 지속되지만, 경영 방향에 대한 견해차이라든가 수익의 저하라는 경영상의 문제 등이 발생하면 일순간에 신뢰관계는 파괴되고 조합원의 탈퇴 또는 조합의 해산이라는 악결과가 초래하게 된다. 이러한 동업계약의 정리와 관련하여 소송을 통한 분쟁해결 방법도 있지만, 소송 이외의 대체적 분쟁해결제도(alternative dispute resolution, ADR)로서 화해, 조정, 중재 등도 마련되어 있다. 그 중에서도 중재라는 방식을 통해 동업계약의 문제를 해결하는 경우가 종종 있다. 중재(Arbitration)란 분쟁 당사자 간의 합의(중재계약)로 사법상의 법률관계에 관한 현존 또는 장래에 발생할 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 사인인 제3자를 중재인으로 선정하여 그 중재인의 판정에 의하여 분쟁을 해결하는 절차를 의미한다. 중재의 가장 큰 장점으로는 소송이 3심까지 보통 2~3년이 걸리는 반면에 중재는 약 5개월 정도가 소요되고 분쟁 당사자가 신속절차에 의하여 중재를 진행하기로 합의한 경우에는 약 2~3개월 내에도 분쟁해결이 가능하다는 점이다. 또한 일반인들은 대한상사중재원을 떠올리고 상행위, 무역 등 상사분쟁만이 중재의 적용대상이 된다고 오해하는 경우가 있으나, 형사, 비송, 강제집행, 행정소송사건 등을 제외하고는 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 사법상의 모든 분쟁이 중재의 대상이 될 수 있다. 아울러 이러한 장점과 편익이 있음에도 불구하고 중재에 있어서 주의를 요하는 점이 몇 가지가 있다. 첫째, 중재합의는 독립된 합의를 하거나 또는 계약에 중재조항을 포함하는 방식으로 할 수 있으나, 서면으로 하여야 한다는 점을 명심하여야 한다. 둘째, 중재판정은 분쟁 당사자 간에 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있으므로, 중재판정에 불만이 있어도 재판처럼 2심 또는 3심 등 항소절차가 없음을 주의하여야 한다. 셋째, 중재인의 선정을 당사자 간의 합의로 정할 수 있으므로, 계약하기 이전에 평소 신뢰할 수 있는 전문가를 중재인으로 미리 선정해두는 것이 바람직하다. 위와 같은 점들에 주의하면서 동업계약 시 중재합의를 미리 마련해둔다면 향후에 있을지 모를 분쟁을 신속히 해결할 수 있을 것으로 생각된다. (출처 : 헬로우닥터 칼럼)

변호사 현두륜

수탁검사 관련한 리베이트 방지법

2012.03.21

수탁검사 관련한 리베이트 방지법 법무법인 세승 현두륜 변호사 최근 보건복지부와 관련 학회를 중심으로 병리진단검사 위수탁과 관련한 제도 개선이 논의되고 있다. 제도 개선안의 가장 핵심적인 내용은 수탁검사기관이 직접 검사료를 건강보험공단에 청구하는 것이다. 현재 언론에 보도된 합의안대로 제도 개선이 이루어진다면, 내년 4월부터 진단검사 및 핵의학검사 수탁기관은 검사료의 70%를, 위탁기관은 40%를 건강보험공단으로부터 직접 받을 수 있다. 또 병리과 개원의들은 내년 1월부터 병리검사 실시에 따른 검사료의 100%를 건강보험공단으로부터 직접 받고, 검사를 의뢰한 의료기관은 검체검사위탁관리료 명목의 10%만 각각 지급받게 된다. 위와 같이 제도 개선이 추진되고 있는 이유는, 검사 위수탁 과정에서 발생하는 검사료 할인행위를 방지하여 수탁기관의 경영을 정상화하고, 검사의 질을 향상시키기 위함이라고 할 수 있다. 검사 위수탁과정에서 칼자루를 쥔 쪽은 아무래도 검사위탁기관, 즉 병의원이다. 지금까지 수탁검사기관은 검사를 하더라도 검사료를 보험공단으로부터 직접 받을 수 없고, 위탁기관을 통해서 검사료를 받아야 했다. 그러다 보니, 수탁기관은 보건복지부가 정한 건강보험수가대로 검사료를 받는 경우는 드물고, 상당 부분 할인된 금액으로 검사료를 받을 수밖에 없었다. 뿐만 아니라, 거래를 계속 유지하는 대가로 금품을 제공하는 경우도 있다고 한다. 그래서, 진단검사기관들이나 관련 학회에서는 수탁검사기관이 검사료를 직접 보험공단으로부터 지급받을 수 있다면, 검사료 할인과 같은 문제가 개선되어 수탁기관의 경영이 나아질 것으로 기대하고 있다. 그러나, 일부에서는 리베이트 제공이 오히려 늘어날 가능성을 우려하고 있다. 즉, 지금까지 중소형 수탁기관들은 검사를 유치하기 위해서 위탁기관에 상대적으로 고율의 할인율을 적용해 왔는데, 앞으로 수탁기관이 보험공단으로부터 직접 검사료를 받게 된다면 검사료 할인을 통한 유치가 어려워지고, 결국은 기존 검사료 할인에서 적극적인 리베이트 제공으로 대체될 것이라는 전망이다. 보건복지부에서도 이러한 가능성을 인지하고, 그에 대한 대책을 검토 중이라고 한다. 그러나, 현행 법제도상으로는 수탁검사기관의 위탁기관에 대한 리베이트 제공을 효율적으로 방지하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면, 2010년 11월부터 시행되는 리베이트 쌍벌죄(의료법 제23조의2)는 의료기관이 제약회사, 의약품 도매상, 의료기기업체 등으로부터 금품을 제공받는 경우에만 적용되지, 의료기관(위탁기관)이 다른 의료기관(수탁기관)으로부터 검사 위탁에 대한 대가로 금품을 제공하는 경우에는 적용되지 않기 때문이다. 또한, 환자 유인을 금지하고 있는 의료법 제27조 3항은 환자를 의료기관에 소개·알선·유인하는 경우에만 적용되고, 검사를 위탁하는 경우에는 적용된다고 보기 어렵다. 공정거래법을 통한 처벌을 고려해 볼 수 있지만, 공정거래법 제23조 제1항의 불공정거래행위가 성립하기 위해서는 위탁기관이 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 수탁기관에 대해서 금품을 요구해야 한다. 따라서, 중소형 병의원이 검사 위탁의 대가로 금품을 받는 경우에 공정거래법을 적용하는 데에는 한계가 있다. 결국, 수탁검사와 관련한 리베이트 관행을 뿌리뽑기 위해서는, 검사 위탁에 대한 대가로 의료기관이 다른 의료기관으로부터 금품을 수수하는 경우에도 처벌하는 규정을 신설할 필요가 있다고 생각한다. (출처:메디칼타임즈)

변호사 김선욱

의무법인 도입을 생각해보자

2012.03.13

의무법인 도입을 생각해보자 법무법인 세승 변호사 김선욱 작년 국회는 의료법 개정안을 일사천리로 통과시켰다. 결국 대법원도 일정 정도 법 해석으로 허용한 의료인의 다수 병원 개설이 국회에 의하여 원천적으로 금지된 것이다. 이러다 보니 네트워크 병원이나 같은 명칭을 사용하는 병의원들이 분주해지기 시작했다. 2012. 7.말까지 자본적으로 서로 엮인 병원들은 법위반 상태를 해소하기 위하여 나누어져야 하기 때문이다. 이러다 보니 여러 명이 동업을 하여 법률적으로 조합체로서 여러 의료기관을 소유하던 곳은 현재 동업자간의 이혼과정을 겪고 있다. 서로 양보하여 잘 해결하는 곳도 있지만 그렇지 못하고 극단적인 파경으로 가는 동업관계도 있다. 우리 의료법은 2명이상의 의료인이 서로 동업을 하여 의료기관을 낸다는 것에 대한 명시적 근거 규정이 없이 지금에 이르고 있다. 이에 대하여 1990년대까지만 해도 의료기관의 개설 허가나 신고를 접수하는 허가 관청이 유권해석으로 동업 병원이 가능하다 또는 안된다는 식으로 의견이 분분하였다고 한다. 후 보건소나 복지부는 의료법 관련 규정의 유권해석을 통하여 2인 이상이 동업을 하여 병원을 내는 것이 가능하다고 허용하였다고 한다. 하지만 변호사들의 법무법인 제도나 회계사들의 회계법인 제도는 법적으로 도입되지는 않았다. 로컬 의료기관이 막대한 거액의 의료기기나 인테리어, 권리금이나 보증금이 들 필요가 없었던 시절에는 의사 한 사람이 충분히 의원급 의료기관을 낼 수 있었지만 지금은 어렵다. 더욱이 금융기관조차 의료인에 대한 금융적 대출 한도를 많이 내려놓았기 때문에 의원 규모라도 혼자 내기는 쉽지 않다. 병원은 더욱 그럴 것이다. 병원을 개설하는데 드는 경제적 부담이나 전문화되거나 특화된 병원만이 살아남는 치열한 경영상황에서 동업은 매우 현실적으로 필요한 개업 방식이 되어 왔다. 모 컨설팅 회사가 발행한 동업을 하지 말라는 책이 나온 지도 오래 되었다. 동업을 하다가 처음의 뜻과 같지 않아 서로 해어지게 되는 경우가 결혼을 한 부부가 이혼을 하는 확률보다 더 크다고들 한다. 결혼한 부부는 자식이라도 있으니 이혼이 꺼려지지만 경제적 이해관계로 뭉친 동업자간에 헤어짐을 막는 장애요소도 없기 때문에 동업 파기는 더 자유로울 수 있다. 그런데, 병원 현장에서 바라보면 동업파기도 이혼만큼이나 큰 사회적 낭비나 갈등을 가져온다는 것을 어렵지 않게 목격할 수 있다. 잘못된 동업은 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 동업이라고 하더라도 개인사업자가 뭉친 형태에 불과하므로 개인사업자가 갖는 여러 부조리한 모습이 동업에도 존재한다. 악화가 양화를 구축한다는 말이 있다. 혼자 있을 때에는 별로 나쁜 사람이 아닌데 휩슬리다가 보면 어느 사인가 조직 폭력배의 구성원이 되는 경우를 어렵지 않게 볼 수 있다. 의료인들도 동업을 하는 과정에서 탈세나 리베이트 등에 공범으로 서로 나쁜 일에 가담하거나 용기를 주는 경우도 있다. 불법 환자유인이나 업계의 질서를 어지러뜨리는 과장광고를 개인 혼자라면 하기 어려운 것임에도 서로 힘을 합쳐 할 수도 있는 것이다. 둘째, 동업관계의 설정을 개인 의료인의 의사에 맡겨 버리다 보니, 법질서를 어기는 약속을 하거나 인식이 적은 상대방을 너무 가혹하게 계약으로 묶어버리는 경우가 있다. 이로 인한 갈등은 결국 수년간의 감정 소모적 다툼을 겪고 주위 사람들을 편 가르기의 희생양으로 삼고서도 해결이 안되어 사법부를 통하여 앙금이 남는 해결 과정을 겪게 된다. 이러한 와중에 환자의 건강이나 국민의 보건에 대한 기초적 의료역량의 제공에 소홀해 질 수 밖에 없는 것이다. 셋째, 동업이 깨지는 경우 동업을 위하여 마련한 장소에 대한 인테리어 등 물질적 낭비와 더불어 동업 원장을 바라보며 업무를 하던 직원의 해고 등 사회적 낭비나 불안요소가 발생한다. 더욱 중요한 것은 생명이나 건강을 맡긴 환자들이 내팽개쳐지거나 책임자를 찾지 못하여 불안할 수 있다는 것이다. 이러한 문제점은 의료인의 잘못된 사회관이나 지극히 개인적인 성향 때문일까? 그렇지 않다고 본다. 동업은 의료인이 하던 일반인이 하던 심지어 변호사들이 하던 문제는 반드시 발생하고 그 폐단도 앞서 본 의료인의 동업과 마찬가지이다. 하지만 변호사들은 동업의 형태도 가능하지만 법무법인이라는 법인형태로 동업관계를 보다 객관적이고 안정적으로 할 수 있는 제도적 틀을 가지고 있다. 법무법인 형태의 동업관계는 앞서 본 동업의 폐단을 상당 부분 줄이거나 없앤 긍정적인 면이 있다. 의사들도 변호사의 법무법인 형태와 같은 의무법인을 설립할 수 있게 된다면 다음과 같은 장점이 있을 것이다. 첫째는 법에 의하여 규율되기 때문에 규격화가 되어 개인적인 법과 어긋나거나 동 떨어진 계약을 함으로 인하여 장차 발생하는 법적 계약적 문제가 근원적으로 해소될 수 있다. 둘째는 동업은 개인의 집합체이지만 법인은 구성 개인과 별개의 영속적 존재라는 점이다. 쉽게 이야기 하자면 동업자 보다 법인이 우선되어 법적으로 고려되기 때문에 탈세나 리베이트 수수 등 불법행위를 하는 경우 민사나 형사적으로 더 큰 처벌이 가능하게 된다. 이로 인하여 개인적으로 불법행위를 하려는 의지를 억제시킬 수 있다. 셋째는 동업자 중 일부가 탈퇴를 한다고 하더라도 해산 합의를 한다든지의 특별한 사정이 없는 이상 법인은 존속할 수 있기 때문에 의무법인 병원을 믿고 찾아온 환자나 채권자, 직원 등에게 안정을 줄 수 있다. 현재 변호사들은 10년차 법조 경력이 있는 변호사 1인 이상과 5인의 변호사가 있으면 쉽게 법무법인을 설립하여 변호사 업무를 수행 할 수 있다. 인적 요건만 있으면 되므로 작게는 수십억 많게는 수백억 이상의 병원용 부동산을 기본재산으로 마련하라는 취지로 일부 허가 관청이 행정해석을 하는 의료법인보다 설립에 있어 경제적으로 수월하다. 의료인들이 제도적으로 의무법인을 할 수 있는 방법이 없게 한 것은 같은 전문직으로 변호사나 회계사 가 볼 때 납득이 가지 않는다. 의사들이 동업을 시작하기 위하여 동업계약에 자문을 해주거나 동업이 파경에 이르게 되어 해산에 도움을 주거나 관련 소송을 담당해 본 필자의 경험상 이제는 우리 의료법 체계에도 의무법인제도를 도입할 시기가 왔다고 본다. (출처:라포르시안)

변호사 류경재

내원일수 허위청구에 대한 시각

2012.03.08

내원일수 허위청구에 대한 시각 법무법인 세승 류경재 변호사 의료기관의 이른바 내원일수 허위(증일)청구와 관련하여 얼마 전 서울고등법원에서 주목할 만한 판결이 있어 이를 소개하고자 한다. 물론 이 판결이 기존 법원의 입장과 배치된다거나 내원일수 허위청구와 관련된 새로운 법리를 제시하고 있는 것은 아니다. 다만, 의료기관 현지조사 결과 내원일수 허위청구가 밝혀진 경우의 대부분은 행정처분 및 경우에 따라서 형사처벌을 당연시 여겨왔던 행정청과 수사기관 그리고 법원의 기존 입장에 제동을 걸 수는 있을 듯하다. 그리고 의료인 입장에서는 허위청구 사안의 중요성 및 심각성을 다시 한 번 깨닫고, 만약 억울한 사정이 있다면 이를 어떻게 풀어나갈 수 있는지 참고할 수 있는 좋은 기회가 될 것 같다. 해당 판결의 주요내용을 요약하면 ‘보건복지부는 의료기관의 본인부담금수납대장에는 기재되어 있지 않으나 전자진료기록부에는 기재되어 있는 경우 이를 내원일수 허위청구로 판단하였다. 다만 그 중 일부는 본인부담금수납대장, 물리치료장부, 피검사결과지, 골다공검사결과지 등을 통해 실제 내원한 것으로 확인되는 경우가 있으므로 이 부분에 대한 행정처분은 처분사유가 부존재하여 부적법하다’는 것이다. 즉, 본인부담금수납대장이나 물리치료장부 또는 피검사결과지나 골다공검사결과지 등에 기재된 수진자들은, 설령 전자진료기록부에 그와 다른 진료내역이 기재되어 있다 하더라도, 해당 서류의 작성주체나 작성경위에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 실제 내원하여 진료를 받았다고 보아야 한다는 것이다. 그리고 위 판결에서는 인정되지 않았지만, 경우에 따라서는 영상검사자료 및 그 결과지, 처방전, 원외처방의 경우 약국영수증 등도 환자가 실제 내원했다는 증거자료가 될 수는 있다. 물론 이러한 판단은 모든 경우에 동일하게 적용된다고 볼 수는 없고, 의료기관의 운영형태나 진료기록부 등의 작성방법 등 구체적인 사정에 따라 다르게 판단할 수 있는 문제이다. 즉, 진료기록부 이외에 각종 장부나 검사결과지 등을 누가 작성하는 것인지, 어떻게 작성하는 것인지, 그리고 약국과 의료기관의 관계 및 지리적 접근성은 어떠한지 등 여러 가지 사정을 고려해서 환자가 실제 내원한 자료로 볼 수 있는지 판단해야 할 것이다. 이러한 내원일수 허위청구에 대해서는 행정적으로는 환수처분, 업무정지처분(또는 과징금처분), 의사면허자격정지처분이 가능하며, 형사적으로는 경우에 따라서 사기죄로 처벌이 가능하다. 고의적으로 허위청구를 하는 경우에는 위와 같은 제재를 가하는 것이 당연히 필요하고 반드시 가해져야 한다. 그러나 고의가 아닌 과실로, 즉 업무처리나 행정처리상 부주의로 인해 허위청구로 오인 받게 된 경우에는 의료인 입장에서는 적극적으로 해명할 필요가 있다. 이는 단순히 자신의 부주의가 있었으니 참작해달라는 하소연이 아니라 구체적인 근거를 토대로 허위청구가 아니었음을 입증하여야 한다. 물론 의료인 입장에서는 현지조사 과정에서 이러한 일을 하는 것이 쉽지만은 않을 것이다. 현지조사에 익숙하지 않은 의료인들은 환자 진료에도 정신이 없는데 일일이 하나하나 조사방법이나 조사결과에 대응하는 것은 현실적으로 어렵다고 말한다. 그러한 마음으로 현지조사 결과 사실확인서에 서명날인 하는 경우도 종종 볼 수 있다. 이렇게 작성된 사실확인서는 이후 재판과정에서는 결정적인 증거로 작용하기 때문에 실제 그러한 사실이 없다 하더라도 이를 번복하는 것은 상당히 어렵다. 모든 현지조사 절차나 그 결과가 틀렸다고 하는 것은 아니다. 조사관들도 며칠 동안에 걸쳐 방대한 자료를 검토하고 분석해서 부당청구 및 허위청구 여부를 조사하는 것이기 때문에 조사결과가 사실에 부합하는 경우도 많을 것이다. 다만 아쉬운 것은 의료인 입장에서는 현지조사 과정에서 그 조사결과를 일일이 확인하지 못한 채 조사결과를 그냥 받아들이는 경우가 많다는 것이다. 내원일수 허위청구는 조사대상기간이 길게는 3년, 해당 수진자도 많게는 1,000여명에 이르는 경우가 있는데, 그러한 경우 사실관계를 정확히 기억하거나 관련 자료를 찾는 것은 쉽지가 않기 때문이다. 아무튼 앞서 본 고등법원 판결에 비추어 보면, 내원일수 허위청구 사례와 관련하여 정말 억울한 사정이 있다면 전문가와의 상담을 통해 그 억울함을 풀 수 있는 길이 무엇인지 확인하고 객관적인 자료들을 확보하는 것이 중요하다. 하나 둘 포기하다 보면 자신도 모르게 당연한 권리를 포기하게 된다. 권리 위에 잠자는 자는 보호받지 못하기 때문이다.

변호사 현두륜

비의료인이 등록한 의료기관 서비스표의 효력

2012.03.07

비의료인이 등록한 의료기관 서비스표의 효력 법무법인 세승 현두륜 변호사 과거에는 의료기관의 명칭을 표시할 때, 개설자의 이름이나 특정 지명을 사용하는 것이 일반적이었다. 그러나, 환자 유치 경쟁이 뜨거워지고, 인터넷 등 홍보매체가 다양해지면서, 의료기관 명칭이 다양해지고, 그에 대한 관심도 증가하고 있다. 최근에는 치열한 경쟁에 살아남기 위해서 병원마다 다양한 경영전략을 세우고 있는데, 그 중에 대표적인 것이 전문화와 네트워크화 전략이다. 그리고, 각 병원마다 인지도를 높이기 위해서 치열한 홍보전략을 세우고 있다. 이러한 각종의 경영 전략에 있어서 가장 중요하고 핵심적인 것이 바로 병원 명칭 즉, 서비스표이다. 그에 따라 의료기관 명칭을 둘러싼 법적인 분쟁도 다양하게 발생하고 있다. 그 중에는 의료인과 의료인 또는 병원과 병원간의 분쟁도 있지만, 비의료인과 의료인(병원)간의 분쟁도 있다. 비의료인과 의료인 사이의 분쟁은 주로 비의료인이나 병원경영지원회사들이 특허청에 의료기관 명칭을 서비스표로 미리 등록해 놓고, 의료인에 대해서 그 명칭을 사용하지 못하도록 요구하거나 과도한 사용료를 요구하는 경우이다. 그러나, 비의료인이 등록한 의료기관 서비스표는 법적으로 보호받을 수 없다. 서비스표란 서비스업을 영위하는 자가 자기의 서비스업을 타인의 서비스업과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 표장을 말한다(상표법 제2조 1항 2호). 우리나라 상표법은 등록주의를 취하고 있으므로, 등록출원 전에 현실적으로 서비스표를 사용하고 있어야 하는 것은 아니다. 그러나, 적어도 그 서비스표를 자기의 서비스업에 사용하고자 하는 의사가 있어야 한다. 우리나라 상표법은 서비스표를 전혀 사용한 바 없고, 앞으로도 사용할 의사가 없는 표장에 대해서까지 보호해 주지는 않는다. 여기서 사용한다는 의미는 자신의 서비스업에 대한 표시로 사용하는 것을 의미한다. 따라서, 자신은 사용할 수 없으면서 오로지 타인에게 사용시킬 의도로 서비스출원을 하는 경우에는 사용의사가 없는 것으로 보고 있다. 우리나라 의료법상 의료인이나 의료법인 등 비영리법인 이외에는 의료기관을 개설할 수 없다. 또한, 의료기관이 아니면 의료기관의 명칭이나 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다. 따라서, 비의료인이 의료기관 명칭을 서비스표로 등록하고 있다고 하더라도, 자신이 직접 그 명칭을 사용할 수는 없다. 이러한 경우에는 사용의사 없이 서비스표 등록을 한 것이므로, 상표법 제71조 1항 1호, 제23조 1항 4호에 따라 무효사유에 해당된다. 얼마 전에 비의료인이 특허청에 의료기관 명칭으로 서비스표 출원을 하였다가, 대한의사협회가 이에 대해서 이의를 제기하여 결국 등록이 거부된 사례도 있었다. 다만, 예외적으로 현재 의료인은 아니지만 가까운 장래에 의료인 자격을 취득할 가능성이 높은 경우(예를 들어 의과대학에 재학 중인 경우)에는 등록이 무효라고 할 수는 없다. 그러나, 자연인이 아닌 영리법인이 의료기관 서비스표 등록을 한 경우에는 보호받기 어려울 것으로 보인다.

변호사 신태섭

사무장병원 개설허가 직권취소(철회) · 폐쇄

2012.02.14

사무장병원 개설허가 직권취소(철회) · 폐쇄명령 가능 법무법인 세승 신태섭 변호사 사무장병원의 유형을 형성시점을 기준으로 나눠본다면, ‘의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하고 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정을 체결한 후 고용된 의료인 명의로 개설허가를 받거나 개설신고를 한 사무장병원인 경우’와 ‘「의료법」제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 개설신고를 하고 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우’를 예로 들 수 있겠다. 위와 같은 사무장병원에 대해 보건복지부장관 또는 시장·군수·구청장이「의료법」제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있는지에 대해서 그동안 유권해석 기관의 명확한 해석이 없었다. 이는「의료법」제64조제1항에서 보건복지부장관 또는 시장·군수·구청장이 개설 허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있는 경우로서 의료기관이 개설 신고나 개설 허가를 한 날부터 3개월 이내에 정당한 사유 없이 업무를 시작하지 아니한 때 등으로 제1호부터 제8호까지 열거하여 규정하고 있기 때문이다. 이에 대해 최근 법제처는 사무장병원인 경우에는 ‘공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우’에 해당한다면「의료법」제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 직권으로 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있고, 같은 법 제33조제2항에 따라 의료기관을 개설할 수 있는 자가 개설허가를 받거나 신고를 하였으나 의료기관을 운영하던 중에 사무장병원 형태로 변경된 경우에는 ‘원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우’에 해당한다면 같은 법 제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 철회하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있다는 유권해석을 내렸다. 아울러「의료법」제64조의 규정에도 불구하고 법적 근거 없이 의료기관 개설허가를 취소·철회하거나 폐쇄를 명하는 경우는 같은 법 제84조에 명시되어 있는 경우가 아니고 행정청이 필요하다고 인정하는 경우가 아닌 한 청문을 거칠 필요는 없으나, 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당하므로「행정절차법」제22조제3항에 따라 당사자에게 의견제출기회를 주어야한다고 하였다. 이상과 같이 사무장병원인 경우에는 보건복지부장관 또는 시장·군수·구청장이「의료법」제64조의 규정에도 불구하고 해당 의료기관의 개설허가를 직권으로 취소·철회하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있으므로 해당 의료기관은「행정절차법」제22조제3항에 따른 의견제출기회를 통해 사실관계 주장 및 유리한 자료제출 기회를 활용함으로써 위 처분의 신중과 적정을 담보 받아야할 것이다. 또한 향후 불필요한 오해를 방지하고 명료한 법령집행을 위해서는「의료법」제64조제1항에 개설 허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있는 사유로서 사무장병원을 명시하는 입법조치 검토도 필요하다 하겠다. (출처 : 헬로닥터 칼럼)

변호사 최청희

의약품 리베이트, 이제는 세금까지

2012.02.20

의약품 리베이트, 이제는 세금까지 법무법인 세승 변호사 최청희 그 동안 의약품 리베이트에 대해서는 독점규제 및 공정거래에 관한 불공정거래행위 차원의 법적 규제(공정거래법상의 위법행위)가 대부분이었다. 작년부터 의료법 개정으로 리베이트 쌍벌제가 시행되면서 형사적 제재가 가해지고는 있으나 세법 문제가 직접적으로 제기된 적은 없었다. 그러나 최근 제약사의 의약품 리베이트 비용을 사업과 관련하여 지출한 비용으로 인정할 수 없어 법인세를 감면할 수 없다는 법원의 첫 판결이 선고되었다. 사실관계는 이러하다. 세무당국의 세무조사 과정에서 W제약회사가 법인세 신고 당시 복리후생비, 여비교통비 등을 허위계상한 사실이 발견되었다. 이에 세무당국은 W제약회사에 법인세 71억원을 부과하였다. W회사는 이에 반발하여 허위계상된 경비는 실제로 의약품, 의료용구 판매촉진을 위하여 절대적 제품선택권자인 의사에게 이른바 리베이트로 지급되었으므로, 판매부대비용 내지 접대비 등으로 손금으로 산입되어야 한다며 소송을 제기하였다. 이에 대하여 서울고등법원은 “리베이트 제공이 제약업계 등의 관행으로 굳혀져 왔다고 하더라도, 리베이트 관행은 사회적으로 용인되는 통상적인 것이 아니고, 업계의 잘못된 관행으로 사회질서에 심히 반한다.”라고 하면서 이어 “리베이트 비용이 건전한 사회통념에 비춰 정상적으로 소요되는 판매부대비용이라고 할 수 없고, 제공방식의 일률성과 제공 목적을 고려하면 친목을 두텁게 해 원활한 거래를 도모하기 위한 접대비에도 해당되지 않는다.”고 판시하였다. 즉, 세무당국의 법인세 부과는 적법하다는 것이다. 법원은 리베이트 비용의 불법성을 고려하여 조세법이 그러한 비용을 손금으로 산입하여 과세소득에서 공제한다면 위법한 상태를 무한정 용인하는 결과가 된다는 점을 고민하지 않을 수 없었던 것으로 보인다. 위 판결은 의료인에게 리베이트를 제공한 제약회사에 관한 것이다. 그렇다면, 리베이트를 받은 의료인은 어떻게 될까. 리베이트를 받은 의료인이 개인사업자인 경우에는 사업과 관련하여 무상으로 받은 자산으로 보아 총수입금액에 산입(사업소득)될 수 있다. 그렇지 않다고 하더라도 증여로 의제될 수 있다. 즉, 리베이트를 받은 의료인도 이에 대하여 소득세 또는 증여세를 부담하여야 한다는 것이다. 세무당국에 따르면 최근 국세청의 지침에 따라 실제로 리베이트를 받은 의료인 등에게 사업소득으로 보아 소득세를 부과하기 시작하였다고 한다. 의료인이라면 누구나 리베이트의 유혹을 쉽게 뿌리치지 못할 것이고, 오히려 의료계의 오래된 관행이라는 이유로 위법하다는 인식조차 없을 수도 있겠다. 앞서 본 바와 같이 그 동안 리베이트에 대한 법적 규제는 공정거래법상의 불공정거래행위로 인한 과징금 처분이 대부분이었고 그 수위도 비교적 낮았다. 그러나 이제는 형사책임뿐만 아니라 세금까지 부담하여야 한다. 리베이트를 받은 대가가 실로 크지 않을 수 없다. 작금의 상황이 이러한 이상 무엇보다도 이제는 의료인 스스로 ‘리베이트라는 독버섯’으로부터 벗어날 때라는 사실을 명심하여야 할 것이다. (출처 : 헬로닥터 칼럼)

변호사 신태섭

면허명의대여계약과 구상책임

2012.02.14

면허명의대여계약과 구상책임 법무법인 세승 변호사 신태섭 사무장병원에서 의료인에게 요구되는 법적 책임은 그 강도가 매우 크다. 우선 형사적으로 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처해지며, 행정적으로는 의사면허자격정지 3월의 처분을 받게 된다. 아울러 사무장병원에서 청구한 요양급여비용은 부당청구에 해당하여 의료인은 요양급여비용의 환수처분 및 업무정지처분 또는 5배 이하의 과징금처분을 받게 된다. 특히 의료인에게 내려지는 위 요양급여비용의 환수처분은 그 금액이 적지 않아 이에 대한 사무장병원의 의료인과 비의료인 간의 법적 책임 공방이 필연적으로 뒤따르게 된다. 이러한 환수처분이 내려진 요양급여비용에 대해 의료인과 비의료인 간에 합리적인 책임분담을 새로운 법리를 통해 제시한 의미 있는 하급심 판결이 최근에 선고되었다. 이 사건은 의료인인 원고가 자신에게 내려진 요양급여비용에 대해 사무장병원의 비의료인인 피고1과 의료인인 피고2를 상대로 구상금을 청구한 사건으로 사실관계는 다음과 같다. 피고1(비의료인)는 2002. 11.경부터 타 의사 명의를 순차적으로 빌려 사무장 병원을 개설하였고, 피고2(의료인)를 고용하여 진료하도록 하였다. 피고1은 2003. 8.경 원고(의료인)에게 병원개설자 명의대여를 요청하였고, 원고는 월 3백만 원을 지급받되 의료행위를 하지 않는 조건으로 피고1에게 의사면허증을 대여하였다. 원고는 2004. 2.경 위 병원이 사무장 병원인 사실을 알고, 피고1에게 병원개설자 명의변경을 요구하였으며, 피고1는 병원개설자 명의를 타 의사로 변경하였다. 그 후 국민건강보험공단은 2010. 4.경 원고에게 1억 원의 요양급여비용 환수결정 처분을 하였고, 원고는 요양급여비용 환수처분 취소소송을 제기하였으나 청구기각 판결을 선고받았다. 이에 원고는 피고1과 피고2를 상대로 구상금 청구소송을 제기하여, 피고1은 소송에서 원고에게 5천2백만 원을 지급하라는 화해권고결정이 확정됐으며, 원고는 위 1억 원 중 8천5백만 원을 납부한 상태였다. 원고는 공동불법행위에 기한 구상금, 기망행위로 인한 손해배상금, 동업관계에 따른 손실분담금 청구 등을 선택적으로 주장하였다. 이에 대해 법원은 ‘면허명의대여관계에서는 대외적인 관계에서 명의대여자만이 법적인 책임을 지게 되는 경우, 명의대여자와 명의차용자 사이의 내부적인 관계에 있어서 명의대여자가 대외적인 관계에서 부담한 법적 책임내용의 전부 또는 일부를 명의차용자가 구상해주는 것’이 관행이고 이는 사실인 관습에 해당한다고 밝혔다. 이러한 사실인 관습은 법률행위 해석의 기준이 되고, 당사자의 묵시적 의사를 추단하는 보충 기능을 하며, 경험칙으로서 법원이 직권 판단할 수 있음을 아울러 밝혔다. 이에 따라 원고와 피고들 사이에 ‘원고가 대외적으로 병원 개설명의자로 법적 책임이 부과되는 경우에 피고들은 그 책임의 일정 부분을 분담한다’라는 의사면허대여의 내용이 인정되고, 이러한 묵시적인 약정 내지 의사합치가 존재한다고 판단하였다. 따라서 원고는 피고2에게 면허명의대여 당사자에게 귀속된 이득의 정도, 면허명의대여자가 대외적으로 법적인 책임을 지게 된 원인의 발생에 관한 귀책사유의 정도나 관여도 등에 따라 원고가 현실적으로 납부한 금액의 15%에 해당하는 금액을 구상권으로 행사할 수 있다고 판시하였다. 이러한 법원의 판단은 기존의 사무장병원의 법률관계에 대한 합리적인 해결방안을 위해 새로운 법리를 제시하였다는 점, 사무장병원의 개설자로 명의를 대여한 의료인이 요양급여비용 환수처분에 따라 부담한 법적 책임에 대해 사무장인 비의료인과 병원 진료를 담당한 타 의료인에게 면허명의대여관계 법리에 따른 구상책임을 인정하였다는 점 등에서 의미 있는 판결이라 할 수 있겠다. (출처 : 데일리메디 칼럼)

변호사 김선욱

리베이트와 면허정지

2012.02.07

리베이트와 면허정지 법무법인 세승 김선욱 변호사 2010년 11월 이후 이른바 ‘리베이트 쌍벌제’가 시행되고 나서, 서울중앙지방검찰청은 ‘리베이트 단속 특별단속반’을 구성하여, 복지부, 심평원, 국세청 등에서 파견된 전문 인력을 구성하여 대대적인 리베이트 수사를 진행하여 왔다. 이전에도 울산과 인천 등지에서 경찰수사가 진행되었었는데 본격적으로 본부를 꾸려서 수사를 한 것은 의료법의 리베이트 쌍벌제 도입에 따른 강력한 정부의 의지의 반영이라고 본다. 예전에는 주로 대학병원의 교수, 스텦이나 의료법인의 이사장, 공중보건의사 등에 대하여 업무상배임수재죄나 뇌물수수죄로 수사가 간간이 있었지만 지금처럼 대대적인 수사는 처음이다. 결국 국민건강보험재정의 큰 부분을 차지하는 약가 인하를 위한 선 조치라고 판단된다. 쌍벌제 시행 이후 복지부는 리베이트 수수에 대하여 2개월의 면허정지처분만을 규정하여 두었던 의료관계행정처분규칙을 개정하여 수수금액이나 벌금의 액수 등을 고려하여 1년 이내의 자격정지처분을 할 수 있도록 규칙을 강하게 재정비하였다. 최근 의사협회나 일부 의료인 단체가 대규모 의사면허정지 처분을 대응하기 위하여 긴밀하게 움직이고 있다. 리베이트 특별단속반으로부터 넘겨받은 리베이트 수수 의료인이나 약사에 대하여 복지부가 행정처분을 하는 것을 예정하는 통지서(사전처분 통지서)를 발송하기 시작했기 때문이다. 행정관청인 보건복지부는 검찰과 같이 강력한 수사기능이 없기 때문에, 일반적으로 행정처분은 검사에 의하여 수사가 진행되어 재판에 회부된 결과 또는 검사의 처분을 근거로 하여 행정처분을 해 왔다. 대개 의사의 면허정지처분에 관한 규정은 동시에 형사적으로도 처벌규정이 있기 때문에 ‘선 형사처벌, 후 행정처분’의 공식이 일반적이었던 것이다. 이번 리베이트 행정처분의 특징은 형사적으로 처벌이 되거나 수사가 진행되지 아니한 의료인까지도 행정처분을 한다는 점에 있다. PMS 대가나 랜딩비, 처방액 비율 사례금을 받았다고 추정되는 의료인에 대하여 행정처분이 예정되어 있다. 검찰은 제약회사나 의약품 도매상에 대한 압수수색을 통하여 제약회사 직원의 장부나 수첩, 컴퓨터에 엑셀파일로 보관된 데이터를 확보하게 된다. 데이터에는 의료인의 정보와 리베이트 금액, 제공 일시 등이 기록되어 있는 것이 일반적이다. 그런데 2010. 11. 이전 리베이트 쌍벌제 시행 전에 리베이트를 받은 것에 대하여는 형사처벌을 할 법적 근거가 없다는 문제가 있다. 단지 약사법상 제약회사를 처벌할 규정만이 존재한 것이다. 이에 따라 쌍벌제 전에 리베이트를 받았다고 하더라도 그 행위가 업무상 배임수재죄나 뇌물죄(공보의의 경우)에 해당되지 않는 일반 개설 원장에 대하여는 검찰의 입장에서 수사를 한다는 것이 불필요한 수사력 소모라고 판단할 수 있는 것이다. 기껏 수사를 해봤자 형사처벌을 할 수 없기 때문이다. 다만, 의료법은 쌍벌제 시행 전이라도 리베이트를 받은 경우 면허정지처분을 할 근거가 있기 때문에, 검찰은 리베이트 수수 추정 의료인 명단을 복지부에 통보할 수 있는 것이고, 현재 문제가 된 대개의 의료인은 이러한 과정을 통하여 복지부가 명단을 확보하고 행정처분 예정통지서를 보낸 것이다. 그런데 문제점은 위 제약회사가 가지고 있었던 자료가 허위이거나 부당할 가능성을 배제하지 못한다는 점에 있다. 특히 현금 거래로 이루어지는 랜딩비, 처방액에 대한 비율 리베이트 제공은 이른바 ‘배달사고’도 발생할 수 있다. 실제 제약회사 직원이 의사를 준다고 회사에 보고하고는 개인적으로 횡령을 한 경우도 있을 수 있다. 또한 PMS 대가에 대하여도 검찰이 수사를 하여 기소유예처분을 대학병원 스탶에 대하여 복지부가 면허정지처분을 한 사안에서, 행정법원이 PMS에 대한 계약이 체결되고 상당한 노력을 기울여 연구조사가 되어 보고서가 제출된 사안에 대하여 면허정지처분을 한 것이 위법하다고 하여 복지부의 처분을 취소한 판례도 있기 때문에 PMS가 무조건 위법한 것이라고 단정할 수도 없는 것이다. 보건복지부도 아마 단순히 명단만 제공된 의료인에 대하여 행정처분을 하는 것이 소송에서 위험부담이 많다는 것을 알고 있을 것이다. 그러나 복지부장관의 리베이트 단속에 관한 강경한 입장 때문에 행정처분을 안 할 수도 없는 상황으로 보인다. 이번 무더기 면허정지처분예고는 검찰이 기본적인 수사를 하지 아니한 사안에 대하여 행정처분을 단행하는 몇 안 되는 사례에 해당될 것이다. 의료인 입장에서 보면, 면허정지 3회와 동시에 면허취소처분이 되기 때문에 하나의 면허정지사유도 소홀히 할 수 없다. 시간이 지나면 면허정지전과가 소멸되는 것이 아니고 평생을 두고 면허정지가 누적되어 결국 면허취소를 당할 수 있기 때문이다. 앞서 본 바와 같이, 이 번 복지부의 대량의 면허정지처분 예고는 개개 의사별도 랜딩비, 처방대가, PMS 대가 등으로 사유도 여러가지이고 관련 증거(접촉한 제약회사 직원)도 다르기 때문에 일괄적으로 대응하거나 타 의료인의 처분 상황이나 소송 상황을 보아가면서 대응하는 것은 매우 위험한 접근 방식이다. 면허정지처분이 나오면 처분 개시일 이전에 집행정지 신청을 하여 면허정지처분의 효력이 진행되지 않도록 하여야 한다. 또한 이후 소송(면허정지처분 취소소송)을 통하여 복지부의 처분이 옳지 않다는 것을 입증해 내어야 한다. 이 때 복지부는 피고로서 검찰이 통보한 증거자료(예; 리베이트 수수 관련 제약회사 자료)를 제시할 것이 예상된다. 의사는 제약회사 자료가 신빙성이 없다거나 허위라는 것을 입증하여야 한다. 입증하지 못할 경우에는 의사가 패소할 위험이 높다. 입증의 방법은 제약회사 자료를 작성한 제약회사 직원을 증인으로 신청하여 실제 돈을 지급하였는지 여부를 법정에서 확인하여야 하고, 만일 직원이 사실과 다른 진술을 하게 되면 직원은 위증죄로 처벌될 수도 있다. 이러한 이유로 직원들이 증언을 기피하는 경우(예; 리베이트를 주기는 하였는데 금액의 차이가 있는 경우 등)에는 의사가 승소하기가 어려울 것으로 예상된다. 또한 PMS관련 소송 대응방안은 과거 행정법원의 판례의 판단 기준을 고려하여 실제 연구용역을 시행하여 정당한 연구에 대한 대가를 받은 것을 의사측에서 입증하여야 한다. 단순히 제약회사 직원이 식사자리에서 설문지를 주고 이에 대하여 서명이나 싸인을 하거나 그마저도 안하고 이를 제약회사 직원에게 하게 한 경우를 정당한 노력이 있는 연구의 대가로 주장하여 법원을 설득하기 매우 어려울 것으로 예상된다.

변호사 류경재

행정처분에 대한 집행정지 결정이 있는 경우 언제부터 언제까지 진료를 할 수 있을까

2012.02.06

행정처분에 대한 집행정지 결정이 있는 경우 언제부터 언제까지 진료를 할 수 있을까 법무법인 세승 류경재 변호사 의료인 또는 의료기관에 대한 행정처분으로 의료법에 따른 의사면허자격정지처분, 국민건강보험법 또는 의료급여법에 따른 의료기관업무정지처분 등이 있다. 그리고 이러한 행정처분에 대한 대표적인 불복방법(구제수단)으로는 행정소송과 행정심판이 있다. 그러나 행정소송을 제기하거나 행정심판을 청구하는 것만으로는 행정처분의 효력에는 아무런 영향이 없으므로, 의료행위 또는 의료업을 계속하기 위해서는 별도의 행위가 필요하고 그것이 바로 행정처분의 효력을 임시적으로 정지시키기 위한 ‘행정처분집행정지’이다. 그런데 집행정지의 경우 그 효력이 언제부터 시작되고 언제까지 존속하는지에 대해 실무적으로 문제되거나 이견이 발생하는 경우가 종종 있다. 따라서 이하에서는 행정소송과 행정심판의 경우 집행정지의 효력 시기에 대해 간략히 살펴보고자 한다. 먼저 집행정지 효력의 발생시기에 대해 보면, 행정소송이나 행정심판 모두 집행정지에 대해서는 (판결이나 재결이 아닌) 결정으로 하도록 되어 있다. 그런데 결정의 효력에 대하여 민사소송법 제221조 제1항은 상당한 방법으로 고지하면 효력이 생기는 것으로 규정하고 있고, 행정소송법은 민사소송법 규정을 준용하고 있다(제8조 제2항). 따라서 행정소송의 경우는 집행정지 결정문을 송달받기 전이라도 상당한 방법(유선, 팩스 등)으로 고지 받으면 곧바로 집행정지 효력이 발생한다. 그러나 행정심판의 경우는 조금 다르다. 행정심판법에서는 집행정지 결정에 관해서는 심판청구에 대한 재결 절차를 준용하도록 되어 있고(시행령 제22조 제3항), 재결의 효력은 재결서 정본이 청구인에게 송달되었을 때 발생한다(제48조). 그러므로 상당한 방법으로 고지하면 효력이 생기는 행정소송과 달리 행정심판의 경우에는 원칙적으로 집행정지 결정문 정본이 신청인에게 송달되었을 때에 효력이 생긴다고 보아야 한다. 다만 행정심판의 경우 전자정보처리조직(예:인터넷)을 통해 집행정지 신청을 한 경우는 인터넷에 등재된 전자문서(집행정지 결정문)를 확인한 때에 집행정지의 효력이 생긴다. 또한 서면으로 집행정지 신청을 했더라도 별도로 전자정보처리조직의 이용을 신청한 경우에도 마찬가지로 인터넷에 등재된 집행정지 결정문을 확인한 때에 집행정지의 효력이 생긴다(행정심판법 제54조). 두 번째로 집행정지 효력의 존속시기과 관련해서, 집행정지 신청이 인용되기는 했으나 본안에서 기각(패소)된 경우에는 과연 집행정지의 효력이 언제까지 존속하는지가 문제될 수 있다. 행정소송의 경우 대법원은 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 시기까지 존속하며 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸한다고 판시하고 있다. 그런데 일반적으로 행정소송의 경우는 결정 주문에서 ‘판결 선고시까지“라고 정하는 경우가 대부분이다. 그리고 민사소송법에서는 판결은 선고로 효력이 생긴다고 규정하고 있으므로(제205조), 결국 행정소송의 경우는 (패소)판결이 선고됨과 동시에 집행정지의 효력은 소멸되는 것이다(즉, 판결문을 송달받아야 집행정지 효력이 소멸되는 것이 아니다). 행정심판의 경우도 행정소송과 마찬가지로 결정 주문에서 정한 시기까지 집행정지결정의 효력이 존속한다고 볼 수 있고, 일반적으로 ‘재결이 있을 때까지’라고 정하는 경우가 많다. 그런데 행정심판법 제48조 제1, 2항에 의하면 재결은 재결서 정본이 청구인에게 송달되었을 때 효력이 생기므로 집행정지의 효력은 재결서 정본 송달일까지 존속된다. 결국 행정심판의 경우는 행정소송과 달리 (기각)재결이 있는 날이 아니라 재결서 정본이 송달된 다음날부터 집행정지의 효력이 소멸된다고 할 수 있다. 이와 같이 행정처분 집행정지 효력의 발생 및 존속 시기는 행정소송과 행정심판의 경우 조금씩 다르다. 자격정지 또는 업무정지 기간 중에는 의료행위 또는 의료업을 전혀 할 수 없게 되는데, 위와 같은 집행정지 효력의 시기에 대하여 제대로 알지 못한 상태에서 진료를 하거나 급여를 청구하게 되면 기존의 행정처분 외에 또 다른 행정처분을 받는 등 예상치 못한 불이익이 발생할 수 있다. 따라서 이러한 절차적 측면도 반드시 숙지할 필요가 있고, 만약 행정처분 집행정지 절차를 진행하는 경우에는 보건복지부 등 관할관청에 문의하거나 법률전문가의 조언을 받아서 진행하는 것이 안전할 것으로 생각된다.

변호사 현두륜

의료인 이중 개설 금지가 몰고 올 파장

2012.02.01

의료인 이중 개설 금지가 몰고 올 파장 법무법인 세승 현두륜 변호사 지난 연말 국회는 의료인의 의료기관 이중개설금지에 관한 의료법 개정안을 통과시켰다. 의료법 개정안에 따르면, 의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없고, 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설․운영할 수 없다. 특히, 개정안 제33조 제8항은 ‘어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설․운영할 수 없다’라고 규정하고 있으므로, 다른 의료인을 고용해서 그 명의로 의료기관을 개설하는 경우는 물론 다른 의료인과 동업하여 의료기관을 개설․ 운영하는 것 역시 금지된다. 이를 위반하면, 5년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금형에 처해지고, 그 외에 3개월의 자격정지처분을 받을 수 있다. 뿐만 아니라, 국민건강보험법이나 의료급여법상의 ‘부당청구’에 해당되어, 해당 의료기관이 지급받은 진료비용은 환수되고, 그와 별도로 업무정지처분 또는 부당금액의 5배 이내에서 과징금처분을 받을 수 있다. 이 개정안은 공포 후 6개월이 지나면 바로 시행된다(개정안 부칙 제1조). 따라서, 앞으로 2개 이상의 의료기관을 개설․ 운영해 온 의료인들은 공포 후 6개월 이내에 해당 의료기관을 폐업하든지, 제3자에게 양도해야 한다. 만약, 그 기간을 지나서 의료인이 계속 복수의 의료기관을 개설․운영할 경우에는 앞서 언급한 형사적, 행정적 불이익을 받게 된다. 이번 개정안이 시행될 경우, 그로 인한 파장은 매우 심각할 것으로 보인다. 현행 의료법하에서는 의료인이 다른 의료인을 고용하거나 동업하여 복수의 의료기관을 개설․운영하더라도, 해당 의료인이 자신이 개설한 의료기관을 벗어나서 진료행위를 하지 않는 한 의료법에 위반되지 않았다. 그에 따라, 많은 의료인이 그와 같은 형태로 복수의 의료기관을 개설하고, 운영해 왔다. 그 중에는 병원경영지원회사까지 만들어서 이를 통한 강력한 네트워크를 구축한 병원들도 많다. 이러한 행태에 대해서 일부에서는 의료기관의 공공성을 망각하고 지나치게 수익성을 쫓는다는 비판을 제기해 왔다. 특히, 최근에는 특정 치과 네트워크의 환자 유인 사례가 언론에 보도되면서, 그 원인이 바로 의료인의 복수 의료기관 개설 및 운영에 있다고 보고, 이를 계기로 의료법 개정이 이루어지게 되었다. 그러나, 의료인도 사영업의 주체이고, 의료기관 운영 역시 영리를 목적으로 하는 이상, 의료기관의 공공성만 강조하는 것은 지나치다고 본다. 의료기관 복수 개설을 금지한다고 해서, 의료기관의 공공성이 제고되는 것도 아니다. 오히려, 의료인의 복수 의료기관 개설과 운영으로 인하여 의료서비스의 질과 의료기관의 경영이 향상되고, 그에 따라 의료산업이 발전한다는 긍정적인 효과도 분명 존재한다. 특히, 영리법인이 의료기관을 개설하지 못하는 의료법 현실하에서, 경영적 마인드를 갖춘 의료인이 의료사업을 확장할 수 있는 합법적 통로까지 차단한다면 우리나라 의료산업은 퇴보의 길로 진입할 수 있다. 그 빈자리에 ‘사무장병원’이나 ‘무늬만 비영리’인 단체들이 비영리법인으로서 각종 혜택을 누리면서 음성적으로 의료산업을 장악해 나갈 수 있다. 더군다나, 그동안 정부는 영리법인의 의료기관 개설 허용 대신에 의료인들을 중심으로 한 ‘의무법인’ 설립안을 검토해 왔는데, 이번 개정안은 의무법인안보다도 더욱 퇴보한 것이라고 할 수 있다. 그러한 점에서, 이번 의료법 개정안은 ‘의료의 공공성’만을 지나치게 강조한 나머지 그로 인한 사회경제적 파장들을 충분히 고려하지 아니한 상태에서 나온 졸속 입법이 아닌가 하는 느낌이 든다.

변호사 정혜승

불가항력으로 발생한 분만사고의 보상주체는 국가

2012.01.30

불가항력으로 발생한 분만사고의 보상주체는 국가 법무법인 세승 변호사 정혜승 국가가 국민에게 대가를 제공하지 않고도 금전 등을 거둬들이는 방법 중 가장 일반적인 방법은 세금을 걷는 것이고 또 한 가지 방법은 법률에 규정을 둔 특별부담금을 걷는 것이다. 세금을 납부하는 것은 국민의 의무이고 이 세금은 모든 국민을 위하여 쓰인다. 특별부담금은 특정한 공익사업을 위하여 경비가 필요한 경우 특정 집단에게만 걷는 것이므로 세금과는 구분된다. 2012. 4. 8. 시행이 예정된 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률이 분만 중 불가항력적 의료사고로 인한 보상금의 일부를 보건의료기관개설자에게 부담하게 하는 규정의 성격을 굳이 분류한다면 특별부담금에 가깝다고 할 것이다. 재산권은 헌법이 규정하고 있는 기본권이므로 법률로 규정된 합리적인 근거 없이 국가가 국민의 재산을 박탈할 수 없다. 게다가 특별부담금은 특정 목적을 위하여 특정한 사람들에게만 거두어들이는 금전이므로 세금보다도 더욱 분명한 이유가 있어야만 부과가 가능하다. 한 때 공동주택(아파트 등)을 지을 때, 공동주택 부지 내 학교용지를 확보하기 위한 방법으로 공동주택 수분양자들에게 부담금을 징수한 사례가 있었다. 그러나 헌법재판소는 학교용지의 확보는 국가의 기본적인 공익사업인데 단지 공동주택을 분양받았다는 이유로 수분양자들에게 부담금을 징수하는 것은 재산권 및 평등권을 침해한다는 결정을 내린 바 있다. 특별부담금의 징수가 허용되기 위하여는 부담금으로 수행하고자 하는 경제적, 사회적 과제와 특별히 밀접한 사안에 관하여 그러한 과제의 수행에 책임이 인정되는 집단에 대하여 부과되어야 한다. 헌법재판소는 먹는샘물 제조업자들에게 지하수자원 보전 및 먹는 물 수질개선이라는 입법목적 달성을 위하여 수질개선부담금을 부과하는 것은 합헌이라는 결정을 내린바 있는데, 지하수의 보전과 수질개선이라는 과제는 결국 먹는샘물 제조업자들의 이익으로도 귀결되기 때문에 특별부담금을 부과하여도 합리적이라는 것이다. 보건복지부는 시행될 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제46조에서 불가항력적으로 발생한 분만 중 사고까지도 보상하기로 규정한 입법취지는 저출산 극복을 위하여 산모가 안심하고 출산할 수 있는 환경조성 등 출산 친화적 사회분위기를 만들기 위한 것이라고 밝힌바 있다. 저출산 문제는 사회적으로 매우 심각하고 마땅히 그에 대한 해결책이 도입되어야 한다. 그러나 과연 아기를 낳지 않는 원인이 출산 중에 있을 사고가 염려되어서일까? 게다가 분만과정에 과실이 인정되지 않는 경우에도 보상금을 지급하고, 그 보상금 중 일부를 보건의료기기관 개설자들에게 분담시키는 것은 과연 저출산 극복이라는 사회적 과제와 연관이 있는 집단에 분담시키는 것일까? 저출산 경향이 지속되고, 산모의 연령이 높아지면서 발생하는 문제들에 대하여는 분만을 담당하는 병원이 더욱 산모와 태아의 관리에 힘써서 해결할 문제이다. 그리고 의료기관에 과실이 있다면 마땅히 밝혀서 정당한 배상을 구해야 할 것이다. 의료분쟁조정법은 의료기관과 환자와의 분쟁을 공정하게 조정하기 위하여 도입되는 법률이다. 불가항력적인 사고에 관하여 사회복지적 관점에서 국가가 보상하여 주는 정책은 매우 환영할 일이지만, 보상금의 기금 마련을 위하여 산모의 건강과 태아의 안전한 출산을 위하여 갖은 노력을 아끼지 않는 의료기관에게까지 부담금을 부과한다면 국가의 책임의 일부를 의료기관에게 돌려버리는 결과가 될 것이다.

변호사 현두륜

의료기관 개인정보 보호 관련 Q & A

2012.01.19

의료기관 개인정보 보호 관련 Q & A 법무법인 세승 현두륜 변호사 Q. 환자의 성명, 주민등록번호, 주소 등을 동의 없이 수집·이용할 수 있는지? → 의료법은 이러한 개인 정보를 진단서나 진료기록부 등에 기재하도록 규정하고 있기 때문에, 관련 정보를 수집할 때 정보주체의 동의가 필요하지 않다. 의료법 시행규칙 "제9조(진단서의 기재사항)", "제11조(출생증명서, 사산 또는 사태증명서)", "제12조(처방전의 기재 사항 등)", "제14조(진료기록부 등의 기재 사항)"에 환자 또는 진료 받은 자의 직접 정보(성명, 주민등록번호, 주소)와 간접정보(증상, 진단결과, 진료경과, 치료내용 등)는 의무적 기재 사항에 해당. Q. 연락처(전화번호, 이메일주소)를 수집할 때에도 환자의 동의를 받아야 하는지? → 의료법령에 의무 기재사항으로 명시되어 있지 않으나, 환자와의 치료위임계약의 체결 및 이행을 위해 동의 없이 수집, 이용이 가능하다. 단, 진료목적의 범위를 벗어나 의료기관의 홍보 등에 연락처를 사용하는 경우에는 정보주체의 동의가 필요하다. Q. 환자의 민감정보를 수집할 때에도 별도의 동의를 얻어야 하는지? → 민감정보란. 사상·신념, 노동조합·정당의 가입·탈퇴, 정치적 견해, 건강, 성생활 등에 관한 정보, 유전자정보, 범죄경력정보를 말한다. 민감정보를 수집하기 위해서는 원칙적으로 수집목적이나 보유기간 등을 알리고 별도로 동의를 받아야 한다. 그런데, 의료기관이 민감정보 중 건강, 성생활 정보, 유전자정보를 수집하는 것은, 환자의 치료를 위한 것으로서 의료법령에 따라 허용된다. 따라서, 동의가 필요 없다. Q. 정보 주체의 동의를 받는 방법은 어떠한지? → 개인정보 수집·이용시 동의서를 받을 때는 ① 개인정보의 수집·이용 목적 ② 수집하려는 개인정보의 항목 ③ 개인정보의 보유 및 이용 기간 ④ 동의를 거부할 권리가 있다는 사실 및 동의 거부에 따른 불이익이 있는 경우에는 그 불이익의 내용을 정보주체(또는 법정대리인)에게 알려야 한다. 그리고, 동의 사항을 구분하여 정보주체가 이를 명확하게 인지할 수 있도록 알리고, 각각 동의를 받아야 한다. 만 14세 미만 아동의 개인정보를 처리하기 위하여 그 법정대리인의 동의를 받아야 한다. Q. 수집된 개인정보를 홈페이지 관리회사나 홍보대행사(CRM) 등에 제공할 경우, 어떻게 하나? → 개인정보처리자가 개인정보를 제3자에게 제공할 경우, ① 개인정보를 제공받는 자 ② 개인정보를 제공받는 자의 개인정보 이용 목적 ③ 제공하는 개인정보의 항목 ④ 개인정보를 제공받는 자의 개인정보의 보유 및 이용 기간 ⑤ 동의를 거부할 권리가 있다는 사실 및 동의 거부에 따른 불이익이 있는 경우에는 그 불이익의 내용 등을 알리고, 사전에 동의를 받아야 한다. 또한, 개인정보처리자가 제3자에게 개인정보의 처리 업무를 위탁하는 경우에는 위탁업무 수행 목적 외 개인정보의 처리 금지에 관한 사항, 개인정보의 기술적·관리적 보호조치에 관한 사항 등이 포함된 문서로 하여야 한다. Q. 시술 전후 사진을 촬영할 때에도 환자의 동의를 얻어야 하나요? → 사진영상도 개인정보에 해당하므로, 원칙적으로 환자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 시술 전후 상태 변화를 확인하기 위한 목적으로 촬영하는 경우에는 환자의 동의가 필요없다. Q. 시술 전후 사진을 병원 홈페이지, 홍보책자에 올리는 경우에는 어떻게 하나요? → 진료목적의 범위를 벗어나 의료기관의 홍보 등에 개인정보를 사용하는 것이므로, 정보주체의 동의가 필요하다. 만약, 환자의 동의없이 시술 전후 사진을 홈페이지나 홍보책자에 게재하였다면, 개인정보보호법 위반, 의료법 위반(환자 비밀 누설)으로 인한 형사 및 행정 책임, 아울러 민사상 손해배상책임을 부담한다. Q. 특정 환자의 치료 사례에 관하여 의학논문을 작성하거나 학술 발표를 할 때에도 환자의 동의를 얻어야 하나요? → 특정 환자의 나이, 성별, 질병, 치료 경과 등이 결합되어 특정 개인을 알아볼 수 있다면, 이 역시 개인정보 보호의 대상이 된다. 또한, 의학논문이나 학술 발표는 정보의 본래 수집목적에 포함되지 아니하므로, 원칙적으로는 정보주체의 동의가 필요하다. 그러나, 통계작성 및 학술연구 등의 목적을 위하여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 개인정보를 제공하는 경우에는 예외적으로 동의가 필요 없다(법 제18조 제2항 4호). Q. 수사기관이나 법원에서 수사와 재판 등을 위하여 필요하다며 특정 환자의 개인정보를 요구할 때 어떻게 해야 하나요? → 개인정보보호법 제18조 제2항에 따르면, 범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우(7호), 법원의 재판업무 수행을 위하여 필요한 경우(8호), 형(刑) 및 감호, 보호처분의 집행을 위하여 필요한 경우(9호)의 경우에는 환자의 동의없이 개인정보를 제공할 수 있도록 허용하고 있다. 따라서, 동의가 필요 없다. Q. 정보주체가 진료로 인해 생성된 개인정보의 삭제 및 파기를 요구할 경우에는 어떻게 해야 하나요? - 의료법 제22조 제2항은, ‘의료인이나 의료기관 개설자는 진료기록부등을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 보존하여야 한다.’고 규정하고, 의료법 시행규칙 제15조(진료에 관한 기록의 보존)은 환자 명부(5년), 진료기록부(10년), 처방전(2년), 수술기록(10년), 검사소견기록(5년), 방사선사진 및 그 소견서(5년), 간호기록부(5년), 조산기록부(5년), 진단서 등의 부본(3년) 의무 보존기간을 명시하고 있으므로, 그 기간 동안에는 해당 개인정보의 삭제나 파기를 요구할 수 없다. 그 외 나머지 개인정보 경우, 정보주체의 삭제나 폐기 요구가 있으면, 개인정보처리자는 지체 없이 그 개인정보를 조사하여 정보주체의 요구에 따라 정정·삭제 등 필요한 조치를 한 후 그 결과를 정보주체에게 알려야 한다. 또한, 삭제된 후에는 복구 또는 재생되지 아니하도록 조치하여야 한다.

변호사 현두륜

의료인의 성범죄와 취업 제한

2012.01.19

의료인의 성범죄와 취업 제한 법무법인 세승 현두륜 변호사 작년 12월 말 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 개정안이 국회 본회의를 통과하였다. 개정된 내용 중에서 특히 의료계의 관심을 끄는 부분은 성범죄자 취업제한 대상에 의료인이 포함되었다는 점이다. 개정안에 따르면, 성범죄로 인하여 형 또는 치료감호를 선고받아 확정된 의료인은 그 형이나 치료감호의 집행을 종료하거나 집행이 유예·면제된 날부터 10년 동안 의료기관에 취업할 수 없게 된다. 보건복지부 장관은 성범죄로 유죄판결이 확정된 자가 의료기관에 취업하였는지를 점검·확인할 수 있고(제45조), 확인 결과 성범죄 전과자가 의료기관에 근무하고 있는 것이 확인되면 그 의료기관의 장에게 해당 의료인의 해임을 요구할 수 있다(제46조 제1항). 의료기관의 장이 그 요구를 받은 날로부터 1개월 이내에 정당한 사유없이 해당 의료인을 해임하지 아니한 경우에 의료기관을 폐쇄시킬 수 있다(제46조 제3항). 성범죄 전과를 갖고 있는 의료인의 면허가 사실상 10년 동안 취소되는 결과가 되기 때문에, 해당 범죄를 저지른 의료인에게는 파산선고나 다를 바 없다. 아동이나 청소년에 대한 성범죄자에 대해서 엄한 처벌과 사회 격리가 필요하다는 점에 대해서는 일정 부분 동감하면서도, 몇 가지 문제점에 대해서는 지적하지 않을 수 없다. 첫째, 위 개정안에서는 아동․청소년 대상 성범죄 뿐만 아니라 성인 대상 성범죄를 포함시키고 있는데, ‘성인대상 성범죄’의 범위를 구체적으로 정의하고 있지 않아서, 그 범위가 너무 넓어질 가능성이 있다. 따라서, 성인 대상 성범죄의 범위를 법률에서 명확하게 규정할 필요가 있다고 생각한다. 둘째, 여타 다른 전문직종과 달리 의료인에게만 위와 같은 취업 제한을 해야 할 필요성이 있는지 고민해 볼 필요가 있다. 의료 현장에서 은밀한 성폭력 범죄가 발생할 가능성이 높다는 점에 대해서는 인정한다. 그러나 반면, 각종 검사나 진찰 과정에서 본의 아니게 성추행 관련 시비가 언제든지 발생할 수 있다는 특수성이 아울러 존재한다. 특히, 의료 현장에서는 의료사고나 진료비 등으로 인한 다툼이 많이 발생하고 있는데, 성범죄를 빌미로 의료인들이 협박이나 부당한 대우를 받을 수 있다는 점도 고려할 필요가 있다. 세 번째, 의료인에 대한 처벌의 정도가 비례의 원칙에 부합되는지 여부이다. 2000년 이전의 의료법에서는 모든 범죄자에 대해서 자격정지 처분을 부과할 수 있었으나, 2000년 1월 의료법 개정 이후 의료법이나 의료 관련 법령 위반으로 처벌을 받은 경우에만 자격정지처분을 받을 수 있게 결격 사유가 완화되었다. 그리고, 면허 정지는 1년 이내에서만 가능하며, 면허 취소를 받더라도 2년 또는 3년이 지나면 면허 재발급이 가능하다. 그런데, 이번 개정안에 따르면 10년 동안 의료기관 취업이 금지되므로, 의료법상의 면허 취소보다도 훨씬 더 가혹하다. 개인적으로는 성범죄자에 대한 취업 제한은 기존 의료법을 개정하는 방법으로도 그 목적을 충분히 달성할 수 있다고 생각한다. 참고로, 현행 의료법 하에서도 성범죄 의료인은 ‘품위 손상 행위’로 면허정지 처분을 받을 수 있으며, 면허정지 기간이 낮다면 기간을 상향 조정할 수도 있다. 네 번째는 모든 의료기관에의 취업을 막는 게 정당하냐 하는 점이다. 아동․청소년의 성보호에 관한 법률의 제정 목적은 아동·청소년 대상 성범죄자를 체계적으로 관리하고, 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하는데 있다. 그렇다면, 취업 제한의 의료인을 ‘아동·청소년 대상 성범죄자’로 한정하고, 취업 제한 대상 의료기관도 아동이나 청소년에 대한 성범죄가 발생할 가능성이 높은 의료기관으로 한정할 필요가 있다. 다른 취업 제한 기관을 보면, 유치원, 학원, 학교, 아동보호시설, 청소년쉼터 등 아동이나 청소년을 대상으로 하는 시설로 한정하고 있다는 점에 비춰볼 때에도 더욱 그렇다.

변호사 류경재

의료기관과 같은 층에 약국을 개설하는 것이 가능할까

2012.01.04

의료기관과 같은 층에 약국을 개설하는 것이 가능할까 법무법인 세승 류경재 변호사 얼마 전 감기에 걸려 병원(의원)을 찾아간 적이 있다. 진료가 끝난 후 원외처방전을 받아서 병원을 나왔는데 같은 층 바로 옆에 약국이 있어서 곧바로 약을 받을 수 있었다. 참 편리하다고 생각하면서도 이 약국 또는 이 의료기관은 어떻게 개설이 가능했을까 하는 의문이 들었다. 의약분업이 시행된 이후 의료기관과 약국 사이의 담합을 방지하기 위해 여러 가지 제도와 법률이 시행되고 있으며, 그 대표적인 것이 바로 의료법 및 약사법에서 두고 있는 개설제한 규정이다. 즉, 의료법(33조 7항) 및 약사법(20조 5항)에서는 의료기관과 약국의 관계를 고려하여 일정한 경우 의료기관 및 약국을 개설할 수 없도록 규정하고 있다. 이러한 법규정에도 불구하고 여전히 일부에서는 의료인이나 의료기관 관계자의 친족 또는 이해관계가 맞물려 있는 약사에게 혜택을 주기 위해 약국개설을 시도하는 경우가 종종 있다. 다만 약국에 비해 의료기관의 규모가 더 큰 경우가 더 많으므로 의료법 위반의 문제보다는 약사법 위반의 문제가 현실적으로는 더 많이 발생하고 있다. 이에 어떠한 경우가 약사법 위반에 해당하는지 약사뿐만 아니라 의료인도 알아둘 필요가 있다고 생각한다. 약사법 제20조 제5항은 의료기관 관련 약국개설 제한사유로 ① 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우 ② 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우 ③ 의료기관과 약국 사이에 전용 복도·계단·승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우를 들고 있다. 여기서 많은 사람들이 오해하는 것이 형식적으로 의료기관 시설 안이나 구내가 아니면 약국개설이 가능하다고 알고 있다. 또한 의료기관과 약국 사이에 통로가 설치되어 있지 않고 출입문이 각각 다르다면 개설이 가능한 것으로 알고 있다. 예를 들어 수개의 층으로 이루어진 건물이 전체적으로 의료기관 건물인데 그 중 1층은 근린생활시설로서 의료기관이 아닌 소매점, 커피전문점, 약국 등이 입점하고, 특히 약국은 의료기관과 사이에 통로가 전혀 설치되어 있지 않고 출입문도 별도로 있는 경우 약국개설이 가능하다고 생각하는 사람들이 많다. 왜냐하면 약국장소는 근린생활시설인 1층에 위치하고 있기 때문에 의료기관의 시설 안 또는 구내가 아니고, 의료기관과 사이에 통로도 설치되어 있지 않기 때문에 약사법 규정에 해당하지 않는다는 것이다. 그러나 이는 위 약사법 규정을 형식적으로만 해석했기 때문에 잘못 이해하고 있는 것이다. 위 약사법 규정의 취지는 의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 높기 때문에 이를 방지하기 위함에 있다. 따라서 약국이 의료기관 시설 안에 있는지 여부는 등기부등본이나 건물의 용도, 설계도 등 형식적인 측면을 고려해서 판단하는 것이 아니라 해당 장소가 실질적으로 의료기관 시설 안에 있는 것인지를 판단하는 것이다. 특히 의료기관과 사이에 전용 복도가 설치되어 있지 않다 하더라도 그 장소가 의료기관 시설 안이라고 한다면 당연히 약사법에서 규정하고 있는 개설제한사유에 해당하는 것이다. 반대로 약국이 의료기관과 같은 층에 위치하고 있고 복도로 연결되어 있다고 해서 모든 경우에 개설이 금지되는 것은 아니다. 즉, 해당 건물이 전체적으로 봤을 때 의료기관의 시설이 아니고 또한 의료기관과 약국이 같은 층에서 복도로 연결되어 있다고 하더라도 그 복도가 전용 복도가 아니라면 약사법상 개설제한사유에 해당하지 않는 것이다. 물론 이러한 경우 환자 입장에서는 의료기관과 같은 층에 있는 약국을 이용하는 경우가 많을 것이다. 그러나 의료기관과 약국 사이에 담합이 없다면 이는 환자의 선택과 편의에 따른 부수적인 결과일 뿐이다. 더욱이 의료인과 약사 간 친족 등 특별한 인적 관계가 없다면 같은 층에 있다는 이유만으로 담합의 가능성을 추정할 수는 없는 것이다. 앞서 언급했던 의원과 약국의 경우, 전체 16층 정도의 건물로 4층에 3~4개 의료기관(별개의 의료기관)과 1개의 약국이 있고, 지하 1층 중 일부 장소에 약국이, 1층은 은행, 2층은 국민건강보험공단 지사, 나머지 층들은 각종 기업들이 입주해 있다. 이러한 경우 4층에 있는 의료기관을 이용하는 환자들 중 상당수는 4층에 있는 약국을 이용할 것이다. 그러나 의료기관은 단 한 층에만 입주해 있어서 건물 전체적으로 봤을 때 이를 의료기관의 시설이라고 할 수는 없고, 또한 4층 의료기관과 약국 사이에 복도가 있기는 하지만 이를 두고 한 의료기관과의 전용 복도라고 하기는 무리가 있다고 본다. 그 외에 의료기관과 약국 사이에 어떠한 관련성이 있는지 구체적인 사실관계를 알 수는 없으나, 위와 같은 사정에 비추어 보더라도 의료기관과 약국이 같은 층에 있다는 것만으로 의료기관 또는 약국의 개설이 제한된다고 단정하기는 힘들 것이다. 이와 관련하여 얼마 전 1심 법원에서도 ‘A약사가 약국개설을 신청한 장소는 비록 의료기관과 전용 복도로 이어져 있지만 7층 전체 점포 면적의 72%를 차지하고 있는 어학원이 사이에 위치해 있고, 이 전용 복도는 어학원의 학생들이 엘리베이터, 화장실, 계단 등을 이용하기 위해 사용된다고 보여진다’는 이유로 약국개설을 거부한 처분을 취소해야 한다고 판시한바 있다. 결국 의료기관 또는 약국의 개설이 제한되는지 여부는 단순히 의료법 및 약사법 규정을 형식적으로 해석해서 판단할 것이 아니라 그 입법취지를 고려하여 실질적으로 판단해야 할 것이다. 물론 이러한 의료법 및 약사법 규정과 관련해서는 판례도 있고 유권해석도 있어서 이를 참조하는 것도 좋다. 그러나 법 해석 및 적용이라는 것은 개별적 사안에 따라 조금씩 달라질 수 있는 것이므로, 조금이라도 의료법 및 약사법 위반의 소지가 있다면 관련 법에 대한 법률전문가의 도움과 관할관청의 유권해석을 받아보는 것이 좋을 것으로 생각된다.

변호사 최청희

사무장병원에 있어서 세무부담과 의료인의 대응 방안

2012.01.04

사무장병원에 있어서 세무부담과 의료인의 대응방안 법무법인 세승 최청희 변호사 사무장병원으로 인한 의료인의 피해는 일반인의 상상을 초월할 정도이다. 우선 형사적으로 5년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처해지며, 행정적으로는 의사면허자격정지 3월의 처분을 받게 된다. 뿐만 아니라 사무장병원에서 청구한 요양급여비용이 모두 부당청구에 해당하여 의료인은 요양급여비용의 환수처분 및 업무정지처분 또는 5배 이하의 과징금처분을 받게 된다. 그렇다면, 사무장병원과 관련된 세금은 누가 부담하게 될까? 의료인과 비의료인이 동업계약을 체결한 후 의료기관을 개설하여 운영하던 중 의료기관에 투자한 모든 자산을 출연하여 의료법인을 설립하였다. 그런데 의료법인에 출연된 적극재산보다 이전에 존재하였던 의료인 및 비의료인 공동명의의 대출금채무가 더 많았다. 이러한 경우 그 차액 부분에 대하여 의료법인이 채무를 인수하는 결과가 되고 의료인 등은 그 만큼의 채무를 면하기 때문에 증여세가 발생한다. 이 경우 증여세는 의료인과 비의료인이 공동으로 부담하는 것일까? 이와 관련하여 대법원은 의료인이 증여세를 부담하여야 한다고 판단하였다. 의료기관 운영과 관련하여 부담하게 된 채무도 의료인에게 귀속된다고 보아야 한다는 것이다. 나아가 사무장병원에 있어서 의료인과 비의료인이 체결한 모든 사법상의 법률관계는 강행법규인 의료법에 위반하여 이루어진 것으로 무효이다. 따라서 의료인은 비의료인에게 위 법률관계상의 권리를 행사하거나 의무의 이행을 청구할 수도 없다. 그 결과 사무장병원에서 비의료인은 의료인을 앞세워 많은 금전적인 이익을 얻을 수 있는 반면, 책임에 있어서는 자유롭다고 할 수 있다. 의료인의 입장에서는 실로 억울하지 않을 수 없다. 과연 의료인에게는 아무런 대안이 없는 것인가? 이에 대하여 대법원은 의료인이 비의료인에게 부당이득반환을 청구할 수 있다고 본다. 즉, 사법상의 계약관계가 무효라고 하더라도 이로 인하여 비의료인이 부당하게 취득한 이득에 대해서는 의료인이 그 반환을 청구할 수 있다는 것이다. 의료인이 취할 수 있는 유일한 방법일 것이다. 따라서 의료인은 사무장병원으로 인하여 받은 손해에 대하여 비의료인이 실질적인 부당이득을 취한 바 있다면 위와 같은 부당이득반환청구를 적극적으로 행사하여 그나마 손해를 보전할 수 있는 방안을 고려할 수 있을 것이다.

변호사 김선욱

진료의사 실명제의 위헌성 여부

2011.12.20

진료의사 실명제의 위헌성 여부 법무법인 세승 김선욱 변호사 보건복지부는 요양기관이 요양급여비용 청구를 위해 건강보험심사평가원에 제출하는 청구명세서에 진료의사의 정보(성명, 면허종류, 면허번호)를 기재토록 하는 진료실명제 도입을 추진하고 있다. 허위청구, 부당청구의 방지, 의료소비자 보호 및 알권리 보장 등을 위한 입법목적이 있다고 한다. 부동산실명제나 금융실명제가 탈세의 방지를 위하여 도입된 것이고, 진료실명제는 허위청구 방지를 목적으로 하는 것으로 보인다. 굳이 실명제라는 표현을 사용할 필요가 있었는지 모르겠다. 가뜩이나 의료계에 대한 사회적 인식이나 시각이 좋지 않게 여론몰이가 되어가는 상황이다. 국민의 건강을 책임지는 의료계를 너무 적대시하는 방향의 정책은 장기적으로 좋지 않다고 본다. 꼭 이런 제도를 도입하여야 허위청구가 방지되는지, 사회구성원으로 존중받아야 하는 데 불법을 양산하는 집단으로 분위기를 깔고 제도를 도입할 만한 사회적 필요성이 있는지에 대한 검토가 필요하겠다. 국민건강보험법은 요양급여비용의 청구의 주체로 “요양기관”을 규정하고 있지만 누가 진료를 하였는지에 대한 정보를 제공하라는 규정은 없다. 하지만 이미 의료법 제22조에서 의료인은 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세하게 기록 보관할 의무를 규정하고 있고, 제21조에서 환자가 본인의 진료기록의 열람을 할 수 있도록 규정하여 진료에 관여된 사람의 정보가 기록되어 있으며 이를 통하여 환자의 알권리도 보장되고 있다. 또한 국민건강보험법 시행규칙 제12조 제3항에서는 최초로 청구하는 때에 요양기관의 인력에 관련된 정보를 심평원에 신고하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 인력의 내용에 변경이 있는 때에는 변경한 날부터 15일 이내 신고하도록 규정하고 있다. 요양기관이 요양급여비용을 청구한 다음에도 그에 관한 책임성을 높이기 위해 공단과 심평원은 요양기관 현지 확인 및 현지조사를 통해 행정처분, 명단공표, 형사고발 등을 할 수 있도록 규정하고 있어 진료비 청구에 대한 사후관리를 하고 있다. 이와 같이 현행 법제도 내에서도 진료실명제를 실시하기 위한 입법목적인 허위청구 등을 사전적으로나 사후적으로 제한할 수단이 많다. 특히 허위청구와 관련된 과징금 5배 규정과 더불어 의사면허자격정지 1년 이하 규정은 가장 강력한 제제수단으로 가공할만한 위력을 발휘하고 있다. 아무리 목적이 정당하다고 하더라도 제도가 도입되면서 상대방이 입을 피해가 과도한 경우 위헌의 소지가 있다. 과잉금지의 원칙이 그 이유이다. 입법목적중의 하나인 환자나 의료소비자의 알권리 보장이라는 측면은 과장된 것이 아닌가 싶다. 환자나 의료소비자의 알권리 충족이 아니라 심평원이나 공단의 알권리 충족이라고 표현하는 것이 보다 정확하겠다. 보험청구를 환자에게 하는 것이 아니기 때문이다. 환자는 진료를 받으면서 현장에서 그리고 진료기록부 열람을 하면서도 충분히 알권리가 보장되기 때문이다. 또한 실명제 개정안은 요양급여비용을 실제로 수령하는 병원이 아닌 진료의사의 정보를 기재함으로서 의료인의 책임성을 제고하겠다는 것인데, 그렇다면 청구한 병원이 아니라 진료를 한 의사에게 행정적 불이익 책임을 지우겠다는 입법도 따라와야 할 터인데 이에 대하여는 아무런 언급이 없다. 이러한 면에서 복지부가 주장하는 입법목적이 상당부분 사실과 다르다는 것이 발견된다. 입법목적이 명확하지 아니하다는 비판을 받을 수 있겠다. 의료인의 책임성 제고 및 환자의 알권리보장이라는 목적을 달성하면서도 이로 인한 기본권 제한을 최소화하기 위한 방안으로는 현재에도 업무정지처분에 갈음한 과징금 부과요건을 강화한다든지, 업무정지 대신 납부한 과징금을 체납하거나 지연하는 경우 과징금 처분을 취소하고 업무정지로 변경 처분할 수 있도록 한다든지, 현지조사 등의 조사거부기관에 대한 업무정지기간을 연장한다든지 등 여러 가지 기존 규제를 강화하는 방안으로도 해결할 수 있다고 본다. 입법목적을 달성하기 위한 제도가 현재 마련되어 있고 추가적인 방안도 여러 가지가 있음에도 불구하고 진료의사의 개인정보를 기재하도록 하는 것은 기본권 제한 수단을 선택할 경우에는 보다 덜 침해적인 수단을 선택하여야 한다는 기본권 침해의 최소 침해성 원칙에 위반될 가능성이 있다. 요양기관의 입장에서도 협진이나 그룹프랙티스를 하는 경우 관여한 모든 의료진을 진료한 의사로 넣어야 할지에 대한 행정적 혼란이나 이를 위한 별도의 행정업무 과중의 문제점도 있다. 행정착오로 인하여 실제 진료한 의사가 아닌 의사를 진료의사를 신청서에 기입하여 청구한 경우 허위 서류 제출로 인하여 허위청구를 한 것으로 오해를 받아 행정처분을 당하여야 하는 상황이 발생될 것이 예견된다. 또한 진료실명제에 따르면 진료의사의 진료방법이 모두 노출되어 통계화 될 수 있는 문제점도 있다. 이는 진료의사의 진료에 따른 요양급여비용청구의 삭감률 통계화로 진행될 수 있어 진료의사 개인이 의학적 타당성에 근거한 소신 있는 진료보다는 요양급여기준에 부합하는 소극적인 진료를 하도록 사실상 간접적인 강제의 요소로 작용될 우려도 있다. 진료실명제가 도입되면, 의료계의 입장에서도 공단에 요양급여비용도 실명에 따라 지급해달라고 요청할 수 있을 것이다. 오랜 경험에 따라 노련한 의사는 경력이 적은 의사보다 급여도 높을 것이니 노련한 의사가 진료한 경우에는 더 많은 요양급여비용을 달라고 청구할 수 있어야 서로 공평한 것이 아닌가 싶다.

변호사 김선욱

입법안에 대한 대응책

2011.11.23

입법안에 대한 대응책 법무법인 세승 변호사 김선욱 요즘 신문을 보면 국회가 입법과 관련해서 엄청난 욕을 먹고 있다. 보이지는 않지만 그 뒤에는 웃는 사람들도 있고 우는 사람들도 있을 것이다. 국회는 입법기관이다. 따라서 입법과 관련하여 각종 이해관계가 얽혀 있는 분쟁의 장소이기도 하다. 법이 만들어지거나 개정됨에 따라서 직역을 넓힐 수도 있고 직역이 줄어들 수도 있기 때문에 보이지 않는 입법전쟁은 상상을 초월하게 진행된다. 의료계도 마찬가지이다. 의료계 전체의 이해관계가 있는 경우도 있고 의료계중의 일부에게 영향을 극도로 미칠 수 있는 경우도 있다. 그러나 넓게 보면 의료계와 이해관계가 있는 입법도 결국은 국민들에게 영향을 주는 것이다. 국회 보건복지위원회와 관련된 올해 이슈가 되는 법안들을 보자. 안경사와 관련된 의료기사법과 안과 의사회의 다툼, 슈퍼약 판매와 관련된 약사법 개정, 소위 00치과를 몰아내기 위한 의료법 개정안, 미용사들에게 의료기기의 일부를 사용할 수 있도록 하는 미용사법 제정 등이 의료계의 현안과 밀접한 관련이 있는 법안들이다. 법은 대게 특정한 수규범자인 국민들의 권리와 자유를 제한하는 규정을 가지고 있기 때문에 법을 개정하거나 제정할 때에는 국민의 대표인 입법기관을 통하여 면밀한 검토를 거쳐 만들어져야 한다는 것이 현대 헌법의 기본적인 입장이다. 그렇지만 국회를 구성하는 국회의원들은 각종 이해단체 출신이거나 특정 정당에 소속되어 있기 때문에 실상은 국민을 최우선으로 놓고 법안을 검토하기 보다는 여러 이해관계에서 주저하거나 당론에 밀리거나 하는 등 결국은 특수한 내부적 이해관계에 따라 법안을 대하는 태도가 달라지는 경우가 많다는 현실적인 면도 있다. 입법활동은 사회적 문제점에 대한 법의 미비에서 시작된다. 이러한 측면에서 그 시작점을 주도하는 것은 단순한 개인이 아니라 엄청난 이해관계를 가지고 있는 단체인 경우가 많다. 문제는 사회는 이러한 입법을 원하는 단체에 반대 되는 이해관계를 가지고 있는 단체도 있다는 것이다. 뭔가를 이루려고 하는 활동은 매우 공격적이고 적극적이나 이를 지키려고 하는 활동은 어딘가 모르게 소극적이고 수동적이다. 그럼에도 불구하고 보편적으로 국회의원들은 입법을 통하여 국민의 이해관계가 대립하는 상황에 대하여는 비교적 신중하게 대응을 하기 때문에 소위 말도 안되는 법은 좀처럼 생기지 않는다. 생긴다고 하더라도 반드시 반대 당사자가 헌법소원이나 여러 사후적인 대안을 준비하기 때문에 좀 더 신중해진다고 본다. 의료계와 관련된 법안은 대게는 그간 의료계의 아성으로 생각되어 오던 영역에 대한 침해를 수반하고 있다. 그래서 일반적으로 의료계는 수성을 하는 입장이다. 관행상 보면 일부는 그러한 입법활동을 막는데 성공을 하였지만 앞으로 보면 그러한 일이 쉬어 보이지는 않을 것으로 전망된다. 의료에 대한 인식이 특정한 의료인의 전유물로 생각하지 않는 것이 점차 보편화되고 있다. 의료계에 대한 국민적 평가 저하도 영향을 주고 있다. 요사이 주목되는 점은 의료계 내의 문제가 자꾸 외부적으로 공개되어 국민적 평가 저하 속도에 가속을 주고 있는 면도 무시할 수 없을 정도이다. 특정 영역에 대한 권리를 주장하는 측의 입장도 자본과 논리로 무장되어 그 입법 지원 방법도 고도로 기술적이고 정교해지고 있다. 이러다 보니 의료계가 입법활동에 있어 국회에서 승산을 거둘 가능성은 현재 상황으로 보면 갈수록 어려워진다고 본다. 그렇다면 향후 대응책은 무엇일까? 장기적으로는 지속적으로 지근거리에서 입법활동을 하는 국회에 대한 긍정적 인식을 주는 활동을 해야 한다. 국회에 대한 입법 거리를 제공하거나 각 종 자료나 공청회 등에 우수인력을 제공하여 개별 국회의원과 의료계의 의사소통을 원활하게 하여야 한다. 단기적으로는 항의방문이나 1인 시위 등 과격한 방안보다는 논리를 가지고 설득을 하는 입장전환이 필요하다. 모든 법안은 개정되거나 제정되어야 할 사회적 필요성을 가지고 있다. 반면 이러한 사회적 필요성이 특수한 이해관계자에게만 득이 되고 공익적인 면에서 문제가 되거나 타 이해당사자의 권리를 과도하게 제한하거나 침해할 수도 있다. 이러한 부정적인 면에 대한 사회적 사실관계를 일목요연하게 정리할 수 있는 능력이 있어야 한다. 또한 법률이기 때문에 법체계적인 문제점이나 모순점 타 법과의 관계에서 발생할 수 있는 문제점이나 위헌성에 대한 논리적인 면을 연구하여야 한다. 필요하다면 법률가나 대학 교수 등의 연구논문이나 의견서를 최대한 개발하여 만들어서 법안을 심사하는 국회의원들이나 그 보좌관이 읽을 수 있고 판단할 수 있는 자료를 제출하여야 한다. 그리고 국회의 입법 흐름을 파악하여 단계별로 어떠한 어프로치를 해야 하는지에 대하여 체계적인 대응 방안을 가지고 있어야 한다. 또한 법안의 결과에 따른 사회적 여론에 있어서 그 문제점에 대한 여론 형성에도 관심을 가져야 한다.

변호사 최청희

의료사업자의 부당이득금 환수금액의 세무처리

2011.11.23

의료사업자의 부당이득금 환수금액의 세무처리 법무법인 세승 최청희 변호사 개인사업자인 갑과 을은 각각 병원을 개업한 후 2007년 서로 교차하여 진료하고 수진자에게 진찰, 수술 및 검사 등을 실시하였으나 국민건강보험공단에는 각각 병원을 운영하는 자가 진료한 것으로 보험급여를 청구하였다. 갑과 을은 사업소득 10억 원에 대하여 소득세를 성실 납부하였다(2007년 갑과 을의 사업소득은 10억 원, 그 중 위 부당청구액은 1억 원이라고 가정하자). 그런데 보건복지부는 2010년 위 의료급여기관 현지조사 결과 위와 같은 부당청구 사실을 적발하고 업무정지처분 및 부당이득금 환수예정 통보를 하였고, 결국 시에서는 위 부당이득금 1억 원을 갑과 을에게 각각 징수하였다(요양급여비용이 아닌 의료급여비용은 시·군·구에서 부당이득금 환수처분을 한다). 이러한 경우 갑과 을이 환수당한 부당이득금 1억 원에 대한 세무처리는 어떻게 될까. 간단하게 설명하자면, 위법하게 부당청구한 위 1억 원에 대하여도 과세할 수 있는지의 문제라고 할 것이다. 대법원은 회사의 부사장이 회사 소유 부동산을 매각하여 그 처분대금을 횡령한 금원이 부사장의 과세소득을 구성하는가가 문제된 사안에서 “과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어서 담세력이 있는 것으로 판단되면 위법소득이더라도 이는 과세소득에 해당된다.”고 판시한 바 있다. 따라서 갑과 을이 위법하게 의료급여비용을 부당청구하였다고 하더라도 이는 과세소득에 해당한다고 할 것이다. 다만, 위와 같은 위법소득이 귀속자(이 사안의 경우 시·군·구)에게 환수된 경우에도 과세하는 것이 타당한지 의문이다. 소득세는 개인의 소득에 대하여 부과되는 조세이다. 따라서 개념 논리적으로 개인의 소득이 전제되어야 소득세를 부과할 수 있는 것이다. 그런데 위법소득이 귀속자에게 환수된 경우에는 개인의 소득이 있다고 할 수 없어 이에 대하여 소득세를 부과할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사안에서 갑과 을은 사업소득 10억 원 중 부당이득금으로 환수당한 1억 원 부분에 대하여는 소득세를 납부할 필요가 없음에도 납부한 결과가 된다. 이러한 경우 갑과 을은 관할 세무서에 의료급여비용을 지급받은 연도의 사업소득에서 위와 같이 환수된 부당이득금 1억 원은 소득이 아닌바, 소득금액에서 차감하여 달라는 경정청구를 하여 추가 납부한 소득세 납부금액에 대하여 환급 받을 수 있다. 현지조사 후 환수처분 등을 당한 의료인들은 업무정지 등 행정처분에 대응하는 것에만 집중한 나머지 이러한 점을 간과할 수 있으나 환수된 금액에 대하여는 경정청구를 통하여 환급 받을 수 있다는 점을 명심하여 세무적으로 불이익을 받지 않도록 하여야 할 것이다.

변호사 장보혜

환자의 시술 전후 사진 출판과 관련하여

2011.11.16

환자의 시술 전후 사진 출판과 관련하여 법무법인 세승 장보혜 변호사 환자의 시술 전후 사진을 환자의 동의하에 촬영하였다면 동의 없이 촬영당하지 않을 권리인 인격권으로서의 초상권 침해는 없으나, 환자의 시술 전후 사진을 책에 활용하는 것은 환자로부터 시술 전후 사진을 홍보용도로 사용하는 것에 동의를 받았다 하더라도 아무런 문제가 없는지 의문이 남는다. 최근 시행되고 있는 개인정보보호법에서는 개인을 알아볼 수 있는 정보는 개인정보로 규정하고 있어 환자의 시술 전후 사진도 개인을 알아볼 수 있는 정보에 해당하므로 “개인정보”에 포함시킬 수 있을 것이다. 따라서 의료기관에서는 환자의 시술 전후 사진에 대한 수집 및 활용에 관해 포괄적으로 동의를 받는 것에 그칠 것이 아니라, 동의서에서 촬영 방법, 보유기간, 보유 목적, 제3자에게 제공한다면 제3자에 대한 정보 등에 관해 구체적으로 규정해야 할 것이다. 개인정보의 수집, 이용에 관해서는 정보주체의 동의를 받은 경우여야 하고, 동의를 받을 때에도 수집, 이용 목적, 보유 기간 등을 특정해야 한다. 여기서 더 나아가 의료기관이 환자의 시술 전후 사진을 게재한 책을 출판하는 것은 환자의 개인정보를 제3자에게 제공하는 것이 되므로, 이때에는 개인정보를 제공받는 자, 이용목적, 보유 기간 등을 특정하여 환자에게 동의를 받아야 할 것이다. 개인정보보호법에서는 개인정보의 수집․이용 규정을 위반하였을 경우에는 5,000만원 또는 3,000만원 이하의 과태료가 부과되고, 개인정보의 제공 규정을 위반하였을 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5,000만원 이하의 벌금에 처해지며, 3,000만원 이하의 과태료가 부과되도록 엄격하게 규정하고 있고, 이와 같은 경우 환자로부터 민사상 손해배상 청구도 당할 수 있으므로 주의가 요망된다. 따라서 의료기관에서 환자들의 시술 전후 사진을 책에 사용하고자 한다면, 이와 같은 목적으로 사진을 수집하고 출판사에 출판 목적으로 제공할 것이며, 출판사의 사진보유기간은 어느 정도로 할 것인지를 구체화한 동의서를 환자들로부터 받아 사후 분쟁이 발생하지 않도록 주의를 기울여야 할 것이다.

변호사 류경재

리베이트 쌍벌제 시행 후 1년

2011.11.08

리베이트 쌍벌제 시행 후 1년 법무법인 세승 류경재 변호사 작년 한 해 의약계 최대 화두 중 하나였던 소위 리베이트 쌍벌제가 시행된 지도 벌써 1년이 다 되어 간다. 리베이트 쌍벌제가 시행됨에 따라 의료인들이 의료법위반으로 수사 또는 형사처벌을 받거나 행정처분을 받는 사례가 적지 않게 발생하고 있다. 물론 오랜 기간 동안 관행이었던 리베이트가 1년이라는 짧은 기간 내에 완전히 사라지는 것은 사실 기대하기 어려울 것이다. 그러나 의료법을 위반하여 리베이트를 받은 경우에는 형사처벌(2년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금, 몰수 또는 추징) 및 행정처분(최대 12개월의 자격정지)을 받게 된다는 점을 분명히 인식하여야 할 것이다. 따라서 의료법에서 금지하고 있는 리베이트의 구체적인 내용에 대해 다시 한 번 살펴보고자 한다. 의료법 제23조의2는 쌍벌제의 주체와 관련하여 “의료인, 의료기관 개설자, 의료기관 종사자”라고 규정하고 있고, 행위대상과 관련하여 “판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익”이라고 규정하고 있다. 즉, 의료인 뿐만 아니라 비의료인(의료법인의 대표자나 의료기관의 직원 등)도 그 주체가 될 수 있으며, 판매촉진을 목적으로 한 경제적 이익이라면 그 형태를 불문하고 모두 행위대상에 해당하는 것이다. 그리고 의료법 제88조의2는 위 규정을 위반한 경우에 “2년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금”에 처하도록 규정하고 있고, 특히 취득한 경제적 이익은 “몰수 또는 추징”하도록 규정하고 있다. 이와 더불어 보건복지부령인　「의료관계 행정처분규칙」에서는 형사처벌 벌금액수에 따라 최소 2개월에서 최대 12개월까지의 자격정지 처분을 하도록 규정하고 있으며{[별표] 행정처분기준 2. 개별기준 가. 16)}, 특히 이러한 자격정지 처분에 대해서는 감경조차도 할 수 없도록 규정하고 있다{[별표] 행정처분기준 1. 공통기준 라.). 다만, 의료법 제23조의2는 예외적으로 견본품 제공 등의 행위(견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익인 경우에는 허용되는 것으로 규정하고 있다. 그리고 그 구체적인 범위는 의료법 시행규칙 [별표 2의3]에서 상세히 규정하고 있으므로, 의료인 입장에서는 위 의료법 시행규칙에서 허용하고 있는 범위를 반드시 숙지해야 할 것이다. 지금까지 관행적으로 이루어져 왔던 의약계의 리베이트 문화. 그러나 리베이트 쌍벌제와 관련하여 의료법은 판매촉진을 목적으로 한 일체의 경제적 이익 제공행위 금지를 원칙으로 금지하면서 예외적으로 허용하고 있다. 따라서 앞으로 의료인의 입장에서는 조금이라도 불법적인 면이 있거나 오해의 소지가 있는 경제적 이익은 제공받지 않는 것이 안전할 것이다. 특히 제약회사나 의료기기사의 영업사원으로부터 제의를 받을 경우 반드시 의료법령에 의하여 안전한 편의 제공인지를 법률전문가로부터 확인받고 나서 진행하는 것이 필요할 것이다. 즉, 리베이트 쌍벌제가 시행되는 한 그 적용대상이 되는 의료인은 관련 의료법령 규정을 명확히 숙지하여 억울하게 처벌되는 경우가 없도록 하는 것이 가장 중요할 것으로 보인다

변호사 정혜승

의료인이 복수 의료기관에 근무하는 경우 차등수가 적용 기준에 관하여

2011.11.07

의료인이 복수 의료기관에 근무하는 경우 차등수가 적용 기준에 관하여 법무법인 세승 정혜승 변호사 의료법과 국민건강보험법은 의료인의 복수의료기관 봉직 근무에 관하여 법령상 명시적인 금지규정을 두고 있지 않다. 과거 보건복지부는 의료법 제33조 제1항(예외사유 이외에는 개설한 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다는 조항)의 의미를 의료업에 관한 장소적 제한규정으로 해석할 뿐만 아니라 의료인의 진료행위의 장소를 제한하는 규정으로 해석하여 왔다. 따라서 의료기관 개설자와 고용된 의료인 모두 소속된 의료기관 이외에서 진료행위를 하는 경우 의료법 제33조 제1항의 예외사유(응급환자의 진료, 환자나 환자 보호자의 요청에 따른 진료 등)에 해당하지 아니하는 한 의료법 제33조 제1항에 위반된다고 해석하여왔다. 그러나 위와 같은 해석은 의료계의 현실과는 동떨어진 것으로서, 보건복지부는 2009. 12. 경 위 유권해석은 의료법 제39조 제2항(의료기관의 장은 환자를 진료하는 데에 필요하면 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 수 있다는 조항)과 모순, 충돌된다는 이유로 위 유권해석을 폐지하고 ‘의료기관 개설자를 제외한 의료인은 복수의 의료기관에서 근무할 수 있다’는 내용으로 유권해석을 변경하였다. 그리고 대법원도 “의료법 제33조 제1항에서 의료인은 당해 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다는 원칙을 규정하는 한편, 제39조 제2항에서 환자에 대한 최적의 진료를 하도록 하기 위하여 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 아니한 전문성이 뛰어난 의료인을 초빙하여 진료하도록 허용한 것이라고 해석함이 상당하므로, 의료법 제39조 제2항에 따른 진료는 그러한 범위 내에서 허용되고, 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위는 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 행위라고 볼 수 없다(대법원 2010.9.30. 선고 2010두8959 판결)”고 판시하여 봉직의의 경우 복수의 의료기관에서 진료를 하는 것이 일정한 요건 하에서는 가능하다고 판단하였다. 비개설 의료인이 복수의 의료기관에서 진료하는 것이 가능해짐에 따라 수가를 어떻게 적용할지에 관하여 보건복지부는 2010. 1. 의료인(의료기관 개설자 제외)이 복수의 의료기관에서 근무하는 경우 건강보험 요양급여비용(의료급여 포함) 세부기준을 마련하였다. 위 세부기준에 따르면 원칙적으로 의료인이 복수의 의료기관에서 실시한 진료행위에 대한 비용을 인정하며 진료가 이루어진 요양기관에서 청구하도록 한다. 다만 예외적으로 의료인 확보수준에 따라 수가를 차등 지급하는 경우 의사 수의 산정 방법에 대하여, 차등수가를 적용하는 취지 및 상대가치점수 산출배경 등을 감안하여 주 5일 이상 근무하면서 주 40시간 이상 근무하는 의사만을 1인으로 산정하면서(주 3일 이상 주 20시간 이상 근무하는 경우 0.5인으로 산정), 2개 이상의 요양기관에 근무하는 의사의 경우 차등수가에 대하여 우선적으로 근무한 하나의 요양기관에서만 인력을 산정하도록 하고 있다. 위 기준에 의하면 차등수가가 적용되는 경우 다른 병원(선근무병원)에서 상근으로 근무하는 의사를 고용하면(후근무병원), 후근무병원에서의 근무시간이 몇 시간인지 여부와 상관없이 실시한 진료행위에 대한 차등수가 적용은 불가한 것이다. 예컨대 선근무병원에서 주 3일 주 20시간 이상 근무하는 의사를 후근무병원에서 주 5일 이상 주 40시간 근무하게 하여도 무방하나, 이 경우 후근무병원은 건강보험심사평가원에 당 의사의 근무형태를 “기타”로 통보하여야 하고, 차등수가를 적용한 청구는 불가한 것이다. 또 후근무병원에서 근무형태를 “기타”로 통보한 의사가 선근무병원에서 퇴사한 경우라도 반드시 위 변경사항을 건강보험심사평가원에 통보하여야만 후근무병원이 차등수가의 적용을 받을 수 있을 것이다.

변호사 김선욱

영상수가 고시 절차상 하자의 소급여부

2011.10.27

영상수가 고시 절차상 하자의 소급여부 법무법인 세승 김선욱 변호사 복지부는 2011. 5.부터 CT, MRI 와 PET 등의 영상장비 수가를 인하하는 고시를 시행하였다. 아산병원 등 병원과 병원협회는 이에 대하여 행정법원에 소송을 제기하였고, 서울행정법원은 2011. 10. 21. 위 고시가 절차적인 위법성이 있다고 판단하였다. 법원이 위법하다고 본 것은 의료행위전문평가위원회의 평가절차 생략부분이다. 보건복지부는 수가를 직권으로 인하 결정을 하는 경우에는 그런 절차를 거칠 필요가 없다고 보고 관행상 생략하여 왔던 것으로 보인다. 위 판결이 선고된 이후 두 가지의 의문이 생길 것이다. ① 위 판결선고와 함께 결정된 위 고시의 효력집행정지가 언제까지이고 실제 수가의 청구는 어떻게 하여야 하는가? ② 위 판결 선고전인 위 고시 효력발생일인 2011. 5.부터 판결선고시까지는 위 고시의 효력은 어떻게 되고 그 기간(약 5개월) 동안에 대하여는 병원은 인하되기 이전의 수가로 청구할 수 있는가? ①에 관하여 살펴보자. ①-1. 복지부가 위 판결에 불복하지 않고 받아 들여 1심 판결이 확정되는 경우에는 인하된 고시는 위법한 것으로 확정되기 때문에 적용이 되지 않고 이전의 인하 전 고시에 따른 수가를 청할 수 있다. ①-2. 복지부가 불복하여 항소하게 되면, 과거 위 고시로 인하되기 이전의 영사수가를 청구할 수 있고 위 판결에 따른 집행정지결정에 따라 이 사건의 항소심(2심) 판결선고시까지는 이하되기 전의 수가로 청구가 가능하다고 본다. ①-3. 만일 항소심에서도 병원측 입장이 타당하다는 판결이 나오거나, 복지부의 입장이 타당하다고 나오는 경우에는, 효력정지 결정을 눈 여겨 보아야 한다. 효력정지 결정이 대법원 상고심 판결 선고시까지라고 하면 대법원 상고심까지 인하 전 수가 청구가 가능하다. 그렇지 않고 2심에서 복지부가 승소하고 효력정지도 별다른 언급이 없으면 이후에는 위 고시에 따른 인하된 수가만을 청구하여야 한다. 그러면 소송과정에서 청구된 인하 이전의 수가 청구부분은 어떻게 되는지는 법원의 판결을 신뢰한 것으로 환수되지 않는 다고 보아야 한다. ①-4. 만일 복지부가 소송 중에 절차상 문제되었던 하자 부분(의료행위전문평가위원회의 평가절차 부분)을 보완하여 과거 고시를 취소하고 새로운 고시를 시행하게 된다면, 새로운 고시에 따른 수가를 청구하여야 할 것이다. 이 때 새로운 고시를 시행하면서 과거 고시를 직권으로 취소하면 이 사건 소송은 무의미해져서 소의 이익이 없는 소송이 될 수 있다. 이 경우에는 우서 아래에서 살펴보는 것은 별론으로 하고, 적어도 이 사건 판결 선고시인 10. 21.부터 새로운 고시 시행일까지는 이하전 수가를 청구할 수 있는 것이다. ② 부분이 가장 관심이 많을 것이다. 과연 2011. 5.부터 2011. 10. 21.까지 인하된 수가로 청구한 부분에 대한 손해(손실)에 대하여 병원 측은 어떻게 해야 하는 가여부이다(이하 ‘5달 부분’이라고 약칭하자). 행정법원의 판결에도 과거 ‘5달 부분’에 대하여는 별 언급은 없었다. 해석이 필요한 대목이다. 문제된 위법사유는 행정절차에 관한 부분이다. 행정절차는 고시와 같은 행정행위로 인하여 침해될 수 있는 관계인들에 대한 권리보호를 목적으로 하는 경우가 많다. 법률에 의하여 요구되는 절차의 흠결(생략, 절차 요건 미비 등)은 그 효과에 관한 실정법 규정 유무에 관계없이 당해 행정행위를 위법한 것으로 만들게 된다. 이 때의 위법효과의 내용이 취소(장래적인 의미)인가 또는 무효(과거에도 소급)인가에 대하여는 학설은 일반적으로 당해 절차의 존재 목적이 당사자의 ‘권익보호’를 위한 차원에서 인정된다면 무효로 보고 그 이외의 목적을 갖는 경우에는 취소의 사유로 보고 있다. 복지부는 확실하지는 않지만 관련 인터뷰에서 “판결문을 검토해 봐야하나 고시 취소 내용에 소급적용해야 한다는 문구가 없었던 만큼 이를 적용할 수 없다"고 소급적용 불가 방침을 언급한 것으로 보인다. 이러한 입장은 1심 법원의 위법판단이 ‘취소’의 효과 정도의 하자라고 보는 것으로 판단된다. 그러나 필자는 복지부와는 다른 입장이다. 위 판결문에서 언급한 절차상의 하자는 결국 수가 결정으로 인하여 발생하는 관계인(병원측)의 권리보호에 밀접한 관련이 있는 내용이고 이에 대하여 이해관계자가 의견을 제시할 수 있는 행정절차인 것이 명확하다. 따라서 앞서 본 바와 같이 생략된 절차를 다시 하여 하자를 ‘치유’할 수 있는 성질이 아닌 ‘무효’의 절차상 하자라고 본다. 법원도 "복지부가 2011년 4월 6일 영상장비 수가를 개정 고시한 처분은 본안사건 항소심 판결 선고시까지 그 효력을 정지한다"고 판시하면서 효력정지 시점을 1심 법원의 판결 선고부터 항소심 판결선고시라고 명확히 한정하고 있지 아니하고 있고, "복지부 상대가치점수 인하 처분으로 인해 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 긴급한 필요가 있다고 인정할 수 있다"고 한 부분을 살펴보면 법원의 절차 위법판단이 ‘무효’에 해당되는 하자가 있다고 본 것으로 판단된다. 결국 1심법원의 판단은 절차상 하자가 ‘무효’에 해당되어 소급되어 고시가 시행된 2011. 5.부터 위 고시의 효력이 상실되었다고 본 것으로 해석하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 과거 ‘5달 부분’의 인하된 수가 청구와 인하 이전의 수가 청구 차액에 대하여는 병원들에게 정산하여 환급하여 줄 법률상의 이유가 있다고 본다. 5달 부분의 공백 상태는 법적으로 보면 ‘부당이득’ 또는 ‘진료비 미지급’에 해당되는 셈이다. 이에 따라 1심법원의 판결이 확정(복지부의 항소 포기나 상급심 법원에서 원심판단 유지)된다면 5달 부분에 대하여 병원은 부당이득이나 진료비 미지급분을 이유로 추가청구를 할 수 있다고 본다.

변호사 김선욱

할인금과 환급금리베이트

2011.10.27

할인금과 환급금리베이트 법무법인 세승 김선욱 변호사 의약품 구매 총액의 20%정도를 일괄적으로 받은 병원에 대하여 행정처분을 한 사례가 있었다. 의약품실거래가 상환제도에서, 할인받아 약값이 사실은 싸게 공급받은 셈인데 납품단가로 공단에 청구한 것은 할인폭(20%)만큼을 허위로 부풀려 청구하였다고 볼 소지도 있다. 복지부 등은 병원에 그 금액을 부당이득금을 징수한다는 처분을 하게 된 것이다. 이에 대하여 병원은 부당하다며 행정소송을 제기하였고 대전지방법원행정부는 병원의 손을 들어주었다(2009구합3417 의료급여 관련 부당이득금징수처분취소). 이와 관련된 선행 사건은 보건복지부와 병원간의 사건인데 1심은 복지부가 승소를 했지만 2심에서는 판결이 뒤집어져 병원이 승소했고 현재 대법원에서 상고심이 진행 중이다. 이 사건의 핵심쟁점은, 병원이 의약품도매업체와 계약 하에 매월 의약품 구입대금의 20% 상당액을 정기적으로 돌려받고는 납품가로 보험이나 급여 청구한 것이 의약품 실거래가를 속이고 청구한 부당청구이냐 여부이다. 사안은 병원과 도매상간에 ‘병원에서 사용하는 모든 의약품은 도매상이 전납하고, 대금은 당월 납품대금 전액을 약속어음으로 지급하기로‘ 하는 약품공급계약을 체결하고, 이와 별도 계약으로 병원 이사장과 도매상 직원 간에 ‘매월 말 의약품 구입대금을 지급할 때 그 달치 구입대금의 20%를 현금으로 지급받기로’ 약정이 있는 것이 주된 골격의 사실관계이다. 이러한 사정이 밝혀지자 검찰은 병원 이사장을 업무상 배임수재죄로 기소하였으나, 이사장 개인이 부정한 청탁을 받고 그 대가로 금품을 받아 사적인 목적으로 사용한 것은 아니다(주로 의사들의 비신고 급여 등에 사용)라는 취지로 무죄판결이 선고되었고 확정되었다. 위 사실관계에 따른 20%에 대한 돈의 지급이 의약품 구입대금의 할인에 해당하는지 여부가 중요 쟁점이 되었다. 그 이유는 할인이라고 보면 구입대금에서 할인금을 뺀 금액만큼이 실제 거래 금액이므로 할인전 금액을 청구하는 것이 허위 또는 부정한 청구라고 볼 수 있기 때문이다. 법원은 “실거래가 상환제 방식의 시행 이후에도 (병원은) 고시 상한가를 기준으로 하여 비용을 청구하여 지급받았고, 제약회사나 약품도매상들도 의약품의 납품가격에 대해서는 개별적으로 따로 협상할 필요 없이 이미 고시가로 결정되어 있다는 것을 전제로 하여 각 병ㆍ의원에 대한 영업활동을 하였다. 따라서 이 사건 도매상으로부터 받은 돈은 의약품 가격을 할인해 준다는 취지라기보다는 특정 납품업체의 제품을 채택하고 지속적으로 사용하는 데 대한 유인 내지는 사례의 성격을 지니는 환급금으로 볼 여지가 충분하다”고 판단하였다. 할인금이 아니라 환급금(리베이트)라는 논리이다. 이 사건의 경우 병원은 도매상에 대하여 매월 그 달의 의약품 대금 총액을 5개월 정도 이후의 날짜를 지급기일로 한 약속어음으로 결재하였고, 약정한 환급금은 바로 현금으로 지급받았다. 대금할인으로 볼 경우 병원이 지급할 대금은 5개월 후에 지출되는데 할인 금액은 현금으로 당장 되돌려 받는 구조가 되어 모순되고, 오히려 의약품 대금과 별도로 결제되는 약정금(환급금, 사례금, 리베이트)이라고 보면 그 지급구조는 보다 자연스럽게 설명이 된다는 논리이다. 보다 쉽게 설명하자면, 돌려받은 돈의 성격을 약품대금의 할인으로 보는 경우에는 실거래가가 할인된 금액으로 보아야 하는 것이므로 실제 할인된 실거래가로 공단 등에 청구를 하여야 한다는 것이고, 돌려받은 돈이 약정금이나 사례금 등의 리베이트성 금액이라면 할인금액으로 볼 수는 없어 처음 납품받은 약값(할인 전 금액)으로 공단 등에 청구하는 것은 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 의료급여비용 등을 받은 경우’는 아니라는 것이다. 이 판결은 선행사건인 복지부와 병원간의 대법원 판결에 따라서 유지되거나 뒤집어 질 수도 있다고 본다. 참고로 이 사건은 이른바 쌍벌제 시행 이전에 발생한 사실관계를 근거한 것이다. 현재 쌍벌제가 시행되고 있는 시점에서는 위 사실관계가 반복된다면 어떻게 될까? 위 판례가 확정된다면, 같은 사실관계에 대하여는 비록 할인금액이 있음을 속여 청구한 것은 아니라는 판례가 만들어 질 것이다. 그러나, 위 판례에서도 환급금이 할인금은 아니지만 쌍벌제에서 처벌을 대상으로 하고 있는 리베이트에 해당된다는 점을 부인하지는 아니하였다. 의료법에 리베이트 처벌규정이 신설된 이상 이러한 환급금을 받으면서 비용 청구를 하게 되면 ‘그 밖의 부당한 방법’에 해당될 소지가 있다는 점을 주의하여야 한다. 행정법원은 부당이득금징수처분 등 유사 판례를 통하여 ‘그 밖의 부당한 방법’의 해석에 있어, “의료법 위반”사실이 있는 비용청구 사안에 관하여 ‘그 밖의 부당한 방법’에 의료법 위반 사항이 있는 사실관계를 가진 보험비용 청구도 부당청구에 해당된다는 판결을 한 사례가 많이 있다. 따라서 현재의 상황에서는 이러한 사실관계(리베이트로 인한 의료법 위반)이 되풀이 된다면 의료법 위반의 형사처벌, 관련하여 의료인에 대하여는 면허정지 행정처분 그리고 국민건강보험법이나 의료급여법 상의 행정처분(부당이득금징수 처분과 요양기관업무정지처분)이 인정될 소지가 있다고 본다.

변호사 김선욱

의사가 알아야 할 개인정보보호법 몇 가지 사항

2011.10.27

의사가 알아야 할 개인정보보호법 몇 가지 사항 법무법인 세승 김선욱 변호사 2011. 9. 30. ‘개인정보보호법’이 시행되었다. 개원의들은 병원의 탈의실이나 진료실에도 CCTV설치가 가능한가?, 가능하다면 그 범위는 어떻게 되는지, 위반하는 경우 그 전과자가 되는가? 등이 궁금하다. 이번에 꼭 알아야 할 법 내용을 알아보자. 개인정보보호법(이하 보호법)은 병의원 등 업무상 개인정보파일을 운용하기 위하여 개인정보를 처리하는 곳은 모두 이 법의 적용대상이 된다고 하고 있다. 우선 병원에 많은 CCTV는 보호법에서 규정하는 영상정보처리기기에 해당된다. 보호법 제25조은 그 설치가 허용되는 경우에만 CCTV를 설치할 수 있다. 보호법 제25조는 좀 더 자세하게 보자. 누구든지 ‘공개된 장소’에서 범죄의 예방, 시설안전 및 화재 예방 등을 위하여 필요한 경우를 제외하고는 영상정보처리기기를 설치할 수 없다고 규정하고 있다. 따라서 위 규정에서 허용하는 예외적인 경우에만 CCTV의 설치가 가능하게 된 것이다. 위 규정상 어느 경우가 공개된 장소에 해당하는지 문제될 수 있다. 해석상 공개된 장소란 백화점, 아파트, 건물주차장, 상점 내․외부 등을 포함하여 업무에 활용되는 장소는 모두 포함되는 것으로 판단된다. 따라서 병원은 범죄의 예방(예를 들어 환자들 물품 절도 예방), 시설안전 및 화재 예방 등을 위하여 필요한 경우에 한하여 CCTV를 설치할 수 있다. 다만, 이러한 경우라도 불특정 다수가 이용하는 목욕실, 화장실, 발한실, 탈의실 등 개인의 사생활을 현저히 침해할 우려가 있는 장소의 내부를 볼 수 있도록 CCTV를 설치할 수는 없다. 진료실은 어떨까? 업무를 하는 곳이기도 하고 사적인 질병을 이야기하는 사적인 공간이기도 하다. 현재 다수의 해석은 진료실도 탈의실과 마찬가지로 사적인 공간으로 보는 것이 일반적인 것으로 보인다. 따라서 진료실에는 CCTV를 설치하여서는 안된다는 것이 일반적인 해석이다. 병원은 환자의 응급상황 등을 대비하여 탈의실에 CCTV를 설치할 필요성이 있다 할 수 있으나 현재 이와 관련된 구체적인 시행령이나 유권해석이 없는 상황에서는 위 장소에 CCTV를 설치하지 않는 것이 현행법상으로는 안전하다고 판단된다. 향후 구체적인 시행령이나 지침, 행정당국의 유권해석 등이 만들어질 때 병원에서 마취 수술이후 환자가 갑자기 쓰러지는 등의 사고를 예방하거나 신속한 조치를 취하기 위해서라도 진료실이나 탈의실에 CCTV를 설치하는 것으로 허용되는 것이 바람직하다는 것이 필자의 사견이다. 한편 진료실이나 탈의실 이외에 대기실 등에 CCTV를 설치하여 운영하는 경우에는 다음과 같은 점을 유의하여야 한다. “본원에서는 범죄의 예방, 시설안전 및 화재 예방 등을 위하여 CCTV를 설치․운영하고 있음을 알려 드립니다”라는 문구가 적힌 안내판을 CCTV 인근에 설치하여야 한다. 또한 CCTV의 설치 목적과 다른 목적으로 CCTV를 임의로 조작하거나 다른 곳을 비춰서는 아니 되며, 녹음기능을 사용하지 말아야 하는 것이 법규의 내용이다. 더 나아가 환자의 개인정보가 분실․도난․유출․변조 또는 훼손되지 아니하도록 안정성 확보에 필요한 기술적․관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다. 쉽게 이야기해서 이러한 정보관리 책임자를 정하고 책임자가 관리를 지속적으로 하여야 한다는 것이다. 일정한 목적 이외로 CCTV를 설치하거나 사생활 침해가 현저한 장소의 내부에 CCTV를 설치한 경우에는 5천만 원 이하의 과태료가 부과되며, 안내판 설치 등 필요한 조치를 하지 아니한 경우에는 1천만 원 이하의 과태료가 부과된다. 설치 목적과 다른 목적으로 CCTV를 임의로 조작하거나 다른 곳을 비추거나 또는 녹음기능을 사용한 경우는 좀 더 강한 처벌이 있다. 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 해당하는 형사처벌을 받게 된다. 전과자가 될 수 있다는 말이다. 더욱더 CCTV의 안정성 확보에 필요한 기술적․관리적 및 물리적 조치를 취하지 아니하여 환자의 개인정보가 분실․도난․유출․변조 또는 훼손된 경우에는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 해당하는 형사처벌을 받게 된다. 한편, 병원의 사용인(직원)이 형사처벌을 받는 경우에는 동법상의 양벌규정에 따라 대표원장도 위 위반행위에 해당하는 벌금형의 형사처벌을 받게 된다. 그러나 평소 대표원장이 직원에 대한 정보관리 교육을 철저히 하였다는 것이 증명이 되면(외부 강사를 불러서 강의를 시키고 교육한 사진을 남겨 놓으면 제일 좋겠다) 억울한 형사전과가 생기지는 않게 된다. 평상시 직원들에게 정보관리 교육을 시켜야지 전과자가 안된다는 말이다.

변호사 류경재

환자의 보호자가 진료기록 열람을 요청하는 경우

2011.10.17

환자의 보호자가 진료기록 열람을 요청하는 경우 법무법인 세승 류경재 변호사 얼마 전 필자의 지인으로부터 의료법 위반 여부를 문의하는 전화가 왔다. 그 내용은 정신과 전문의가 자신이 진료한 환자 A의 병력을 환자의 시어머니인 B에게 알려주었는데, 알려주게 된 이유가 A의 정신적 질환으로 인해 그 가정이 파탄에 이르게 될 지경이어서 B가 이를 막기 위해 A에 대한 정확한 진단을 알고 A와 함께 이를 치료하기 위해서라고 한다. 이러한 경우, 즉 환자의 치료에 도움을 주기 위해 환자의 보호자를 비롯한 다른 사람에게 환자의 상태를 알려주는 경우에도 의료법 위반에 해당하느냐는 것이었다. 필자의 대답은 간단했다. 의료법 제19조에서는 의료를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못하도록 규정하고 있고, 환자 치료를 위한 경우에는 특별히 누설해도 된다는 규정을 두지 않고 있으므로, 결국 위 사안은 의료법 제19조 위반이고 이는 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있는 사안이라는 것이다. 그런데 위 사안에서 비밀 누설 금지 위반 이외에도 한 가지 더 살펴볼 것이 있다. 만약 정신과 전문의가 B에게 A의 병력을 알려주는 과정에서 B로 하여금 A에 대한 기록을 열람하게 한 경우에는 의료법 제21조 위반에 해당하고 이 또한 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다는 것이다. 여기서 한 가지 궁금증이 생길 수 있다. 혹시 A의 진료기록을 열람한 사람이 시어머니인 B가 아니라 A의 남편인 C였다면 어떻게 될까? 결론은 동일하다. 즉, 환자가 사망하거나 의식이 없는 등 환자의 동의를 받을 수 없는 경우를 제외하고는 환자 본인인 A의 동의가 없는 한 환자가 아닌 다른 사람(배우자, 직계 존속·비속 또는 배우자의 직계 존속, 대리인)은 환자에 관한 기록을 열람할 수 없다. 이는 의료법 제21조 제2항에서 명시적으로 규정하고 있음에도 불구하고, 일부 의료기관에서는 환자의 보호자(일반적으로 배우자 또는 자녀)인 경우에는 환자 본인의 동의 여부를 확인하지 않고 가족관계만을 확인한 후 진료기록 사본을 내어주는 경우가 종종 있다. 의료법 제21조에는 환자에 관한 기록 열람에 대하여 상세하게 규정되어 있다. 참고로 의료기관에 대한 세무조사 때 세무공무원이 환자의 진료기록을 열람하는 행위는 위법하다는 유권해석도 있는데 이는 의료법 규정상 당연한 것이다. 즉, 의료인으로서는 의료법 제21조 제2항 각호에 해당하는 경우에는 반드시 진료기록을 열람하게 해 주어야 할 의무가 있는 것이고, 반대로 그에 해당하지 않는 경우에는 절대로 다른 사람에게 환자에 관한 기록을 열람하게 하여서는 안 되는 것이다. 이와 같이 환자의 진료기록 열람과 관련해서는 의료법에서 상세하고 명확하게 규정하고 있음에도 불구하고 일부 의료기관에서는 이러한 규정을 잘 알지 못하여 또는 잘 알면서도 지키지 않고 있는 것으로 보인다. 행정상 편의, 신속한 절차, 환자의 프라이버시 등도 좋지만 사소한 법위반으로 인해 의료기관 이미지에 큰 타격을 입을 수 있다는 점도 반드시 유의해야 할 것이다.

변호사 장보혜

의사의 전원의무에 관하여

2011.10.17

의사의 전원의무에 관하여 법무법인 세승 장보혜 변호사 전원이란 병원의 시설이나 의료진의 기술 등의 이유로 특정 환자를 치료하기에 부적합하다고 판단한 경우 그러한 인력과 시설을 갖춘 병원으로 환자를 이송하는 것을 의미한다. 만약 이와 같은 상황에서 의사가 당해 환자를 전원시키지 않거나, 치료하기에 적합한 의료기관으로 전원시키지 아니하였다면 의사는 전원의무위반의 책임을 질 수 있을 것이다. 전원의무가 인정되려면 적어도 전원을 하였더라면 전원을 의뢰한 의료기관에서는 적용할 수 없는 고급 의료장비나 의료기술, 치료방법 등을 적용받을 수 있었다는 점과 그러한 고급 의료장비, 의료기술, 치료방법 등의 도움을 받았더라면 현재의 상태까지 이르지 않았을 것이라는 점이 인정되어야 할 것이다. 구체적인 판례의 태도를 살펴보면, 법원은 의사가 교통사고로 복부통증을 계속적으로 호소하는 환자에 대하여 그 증상의 정확한 원인을 규명하기 위하여 필요한 최소한의 검사도 실시하지 아니한 채 문진만으로 잘못된 판단과 치료를 하고, 복부손상 여부의 정밀검사와 치료가 가능한 상급병원이 아닌 다른 병원으로 전원시킨 경우에는 전원의무위반을 인정한 바 있다. 응급환자를 전원하는 의사는 전원받는 병원 의료진이 적시에 응급처치를 할 수 있도록 합리적인 범위 내에서 환자의 주요증상 및 징후, 시행한 검사의 결과 및 기초진단명, 시행한 응급처치의 내용 및 응급처치 전후의 환자상태, 전원의 이유, 필요한 응급검사 및 응급처치, 긴급성의 정도 등 응급환자의 진료에 필요한 정보를 전원받는 병원 의료진에게 제공할 의무가 인정되는 것이다. 따라서 이와 같은 의무에 위반하였을 경우 법원은 “즉각적인 응급수술을 받아야 할 환자임에도 불구하고 환자의 상태를 잘못 판단하여 즉각적인 응급수술이 불가능한 병원으로 전원시키고, 또한 전원과정에서 환자의 초기상황과 시행된 처치에 대한 정보를 제공하지 아니한 결과 환자에 대한 즉각적인 응급수술의 실시가 지연됨으로써 환자의 사망에 이르게 된 것으로 보아 병원측의 전원상의 과실과 환자의 사망사이의 인과관계가 있다.”고 판시한 바 있다. 참고로 전원을 의뢰한 의사와 전원을 받은 의사는 원칙적으로는 각각의 의료행위에서 발생한 의료과실에 대해 독립적으로 책임을 지나, 만약 누구의 과실인지 알 수 없는 경우에는 민법 제760조 제1항에 의하여 공동불법행위 책임을 질 수 있다. 그러나 법원은 전원의무를 인정하지 않는 경우에 관해서 “의사가 환자 내지 그 가족에게 상처 부위의 조직괴사에 대응하기 위하여 필요한 검사 내지 치료를 할 수 있는 병원으로는 종합병원밖에 없다고 설명하면서 종합병원으로 전원할 것을 권유하였다면 그것으로 의사로서의 진료상의 의무를 다하였다 할 것이고, 거기서 나아가 그 환자나 가족들이 개인의원으로 전원 하는 것을 만류, 제지하거나 그 환자를 직접 종합병원으로 전원 하여야 할 의무까지 있다고 할 수는 없다.”고 판시한 바 있다. 따라서 의료기관에서 전원이 필요하다는 판단이 들 경우에는 진료기록부상에 전원을 누구에게 권고하였는지 구체적으로 기재할 필요가 있을 것이고, 전원을 받은 의료기관에서 적합한 진료를 할 수 있도록 정확한 정보를 제공해야 할 것이다.

변호사 최청희

미용성형수술에 있어서 설명의무의 정도

2011.10.17

미용성형수술에 있어서 설명의무의 정도 법무법인 세승 최청희 변호사 의사는 의료행위를 함에 있어 환자에게 질병의 증상, 진료의 필요성, 진료방법, 진료에 따르는 위험성과 부작용 등 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전에 설명할 의무가 있다. 이는 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 하여 환자의 자기결정권을 보장하기 위함이다. 따라서 의사는 환자에게 최선을 다하여 설명하여야 하며, 만약 설명의무를 불이행하는 경우에는 위자료 등의 손해배상책임을 부담하게 된다. 그러나 이러한 설명의무의 내용 및 정도는 일률적으로 정해지는 것이 아니며, 의사가 행하는 구체적인 의료행위의 특성에 따라 달라진다. 그렇다면, 미용성형수술의 경우에는 의사가 환자에게 어느 정도로 설명의무를 이행하여야 할까. 미용성형수술은 환자의 생명․신체에 대한 위험, 침해를 예방하거나 제거하기 위한 목적과는 무관하다. 또한 수술을 하지 아니하더라도 질병이 악화될 여지가 없고, 의료행위를 시행할 긴급성이 없다. 이런 점에서 미용성형수술의 경우에는 일반적인 의료행위에서 요구되는 설명의 정도보다 좀 더 상세한 설명이 요구된다고 할 것이다. 법원의 판결들을 보면, 미용성형수술 전에 동의서를 작성한 것만으로는 설명의무를 다한 것으로 보지 않고 있으며, 시술의 부작용이나 후유증에 대한 구체적인 내용이 기록되어 있는지 여부까지 검토하여 설명의무위반의 여부를 판단하고 있다. 따라서 미용성형수술을 함에 있어 환자로부터 시술과 관련한 부작용 등이 부동문자로 되어 있는 수술동의서를 받았다는 것만으로는 의사가 환자에게 설명의무를 상세히 이행하였다고 볼 수 없다. 결국, 의사가 설명의무위반의 책임을 면하기 위해서는 수술동의서 등에 그림을 그리는 등 환자가 이해하기 쉽게 상세히 기록하면서 시술과 관련된 사항(구체적인 시술방법, 발생가능한 부작용 등)에 대하여 구체적으로 설명하여야 할 것이다.

변호사 류경재

상급병실 입원료와 부당청구의 문제

2011.09.19

상급병실 입원료와 부당청구의 문제 법무법인 세승 류경재 변호사 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에서는 신고병상이 10병상을 초과하는 의료기관이 일반병상(기본입원료만 산정하는 병상)을 일정 비율(종합병원은 70%, 의원 및 병원급은 50%) 이상 확보하여 운영하는 경우에 상급병실 입원료(기본입원료 외에 추가로 부담하는 입원실 이용 비용)를 비급여대상으로 규정하고 있다. 이러한 규정에 따라 국민건강보험공단 및 보건복지부는 위와 같은 비율을 충족하지 못한 의료기관이 수진자들로부터 상급병실 입원료를 받은 경우에 그 중 일정 부분은 부당청구라고 판단하고 이에 대하여 행정처분(환수 처분, 업무정지 또는 과징금 처분)을 내리고 있는 것이다. 그러나 위 규정을 어떻게 해석해야 하는지, 그리고 위 규정이 위헌의 소지가 있는지 여부는 별론으로 하더라도 일반병상을 일정 비율 갖추지 못한 모든 의료기관, 특히 산부인과 의료기관에 대하여 일률적으로 위 규정을 적용하는 것은 무리가 있다. 즉, 산부인과는 분만의 경우 입원실의 시설 및 용도가 다른 환자의 경우와 다소 차이가 있고, 입원기간도 대부분 짧은 것이 보통이다. 그리고 산모 및 신생아의 독립적인 공간 필요, 출산률의 저하, 수요자 중심의 출산 문화 등으로 인해 1인실, 2인실과 같은 입원실을 원하는 산모들이 상당히 많은 것이 사실이다. 이러한 상황에서 의원 및 병원급 의료기관이 50% 이상을 일반병상으로 운영하는 것은 수요자의 요구에도 부합하지 않을 뿐 아니라 의료기관 운영 자체에도 큰 어려움이 생길 수밖에 없다. 이와 같은 사정 때문에 산부인과 의료기관들은 요양급여 기준에 관한 규칙 상 요건을 충족하지 못했음에도 불구하고 수진자들로부터 상급병실 입원료를 받아올 수밖에 없었고, 행정관청은 이러한 현실을 전혀 고려하지 않고 형식적으로 판단하여 행정처분을 해 온 것이다. 이에 대하여 법원은 지난 2004년 이후 일관되게 산부인과 의료기관에 대한 위와 같은 행정처분은 재량권을 일탈‧남용한 위법한 처분이라고 판단하고 있다. 즉, 1인실 선호 경향, 산부인과 입원실의 특수성, 소규모 의료기관(10병상 이하)에 대한 예외 규정, 산모들의 요청에 따른 점 등 여러 가지 산부인과의 특수성을 감안함이 없이 일률적으로 위 규정을 적용하는 것은 재량권을 일탈‧남용한 위법한 처분이라는 것이다. 위와 같은 판결이 있음에도 불구하고 행정관청은 여전히 위 규정에 따라 일률적으로 행정처분을 해 오고 있다. 물론 행정관청 입장에서는 규정이 엄연히 존재하고 있으므로 그에 따라 행정처분을 한 것이다. 또한 처분이 위법한 이유는 재량권 일탈‧남용이므로 이를 벗어나지 않는 범위에서 행정처분을 한다면 위법하지 않은 처분이 될 수도 있는 것이다. 그러나 위 규정은 출산경향의 급격한 변화 및 산부인과 의료기관의 특수성이 반영되지 않은 채 과거의 현실을 바탕으로 제정된 것이다. 이러한 규정이 개정되지 않는 한 상급병실 입원료의 부당청구와 이에 대한 행정처분의 위법성 문제는 계속될 수밖에 없을 것이다. 그렇다면 결국 위 규정, 즉 일정한 경우 상급병실 입원료를 비급여대상으로 규정하고 있는 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’을 산부인과 의료기관의 특수성을 감안하여 하루 빨리 개정할 필요가 있지 않을까 생각한다. 그렇게 되면 의료기관도 법을 준수하게 되고, 재량권 일탈‧남용이라는 이유로 행정처분이 취소되는 경우도 줄어들지 않을까 하는 생각이 든다.

변호사 장보혜

환자의 시술 전.후 사진 무단 이용 시 법적 책임

2011.09.19

환자의 시술 전․후 사진 무단 이용 시 법적 책임 법무법인 세승 장보혜 변호사 성형수술을 하거나 발모치료 등을 하는 의료기관에서는 통상적으로 환자의 시술 전․후 사진을 촬영하여 두는 경우가 많다. 이와 같은 사진이 저작권법에 의해 보호되는 저작물이라 할 수 있는지, 만약 이와 같은 사진을 무단 이용 시 어떠한 법적 책임을 지는지 살펴보기로 한다. 1) 시술 전․후 사진을 저작물이라 할 수 있는지 저작권법상 “저작물”이란 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 의미한다. 법원은 시술 전․후 사진에 관하여서는 모발이식 전후의 환자사진과 관련하여 모발치료의 효과를 나타내고자 하는 실용적 목적으로 촬영된 것으로서 피사체의 선정, 촬영방법 등에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되지 않아 사진저작물로 볼 수 없다고 판시한 바 있고(서울중앙지방법원 2007. 6. 21. 선고 2007가합16095판결), 고주파 수술기를 이용한 수술 장면 및 환자의 환부 모습과 치료 경과 등을 충실하게 표현하여 정확하고 명확한 정보를 전달한다는 실용적 목적을 위하여 촬영된 사진들도 저작물에 해당한다고 보기 어렵다고 판시한 바 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다44542판결). 그렇다면 눈 성형수술 후 시술 전․후의 사진들을 2장씩 좌우로 붙여 편집한 것이 “편집저작물”에 해당할 것인지에 관해서도 의문이 생길 수 있으나 이에 관해서도 법원은 편집저작물이 되기 위해서는 그 소재의 선택․배열 또는 구성에 창작성이 있어야 하는 바, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것이라면 거기에 창작성이 있다고 할 수 없다고 하면서 성형시술의 효과를 나타내기 위한 목적으로 일련의 사진들을 편집하는 자라면 누구나 시술 전의 사진과 시술 후의 사진을 선택하여 두 사진이 비교 가능하도록 좌우 또는 상하로 근접 배치하여 편집할 것으로 보이므로 편집저작물로 볼 수 없다고 판시한 바 있다(서울중앙지방법원 2011. 7. 19. 선고 2011가합3027판결). 따라서 환자의 시술 전․후 사진이 저작권법상의 저작물로서 보호받기는 힘들다 할 것이다. 2) 시술 전․후 사진을 제3자가 무단 이용한 경우 민사상 불법행위 성립여부 환자가 시술을 받은 의료기관에서 봉직의로 근무했던 자가 개원을 하면서 사진을 이용한 경우와 시술 사진을 촬영한 의료기관과는 아무런 관계가 없는 제3의 의료기관에서 사진을 무단으로 이용한 경우가 있을 수 있는데 이 두 가지 경우는 그 판단을 달리하여야 할 것이다. 전자의 경우 법원은 봉직의가 실제로 시술을 한 환자이고 직접 촬영하여 분류․정리한 사진이라면 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 원고의 노력과 투자에 편승하여 원고의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하여 부당하게 이익을 침해하였다고 쉽사리 단정하기 곤란하므로 부정한 경쟁행위로 인정할 수 없다고 판시한 바 있다(서울중앙지방법원 2011. 7. 19. 선고 2011가합3027판결). 그러나 후자의 경우 법원은 경쟁관계에 있는 제3의 의료기관에서 시술을 한 의료인의 수년간의 연구 성과와 임상경험에 편승하여 부정하게 스스로의 이익을 꾀할 목적으로 이용한 것으로 판단하여 민법 제750조의 불법행위를 구성한다고 판시한 바 있다(서울중앙지방법원 2007. 6. 21. 선고 2007가합16095판결). 봉직의가 이전에 근무했던 병원의 시술 전후 사진을 이용하는 경우에 관해 아직 법원의 태도가 확립된 것은 아니며, 만약 봉직의가 시술 후 촬영한 사진의 경우도 이전 의료기관의 소유로 하며, 무단 반출할 수 없다는 약정을 하였다면 그 판단이 어떻게 달라졌을지는 여전히 의문으로 남는 상황이다. 3) 시술 전․후 사진을 제3자가 무단 이용한 경우 형사상 책임인정 여부 시술 전․후 사진을 무단으로 이용하였을 경우 업무상 배임죄의 성립여부가 문제될 수 있을 것인데, 이에 관해 법원은 영업비밀이 아니더라도 그 자료가 불특정 다수의 사람에게 공개되지 않았고 사용자가 상당한 시간, 노력 및 비용을 들여 제작한 자료일 경우 영업상 주요한 자산에 해당하는 것으로 볼 수 있고 이를 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 업무상 배임죄가 성립한다고 판시한 바 있다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004도7062판결). 그러나 부정경쟁방지법 및 영업비밀보호에 관한 법률의 영업비밀 부정취득, 사용죄는 그 대상을 영업비밀을 전제로 하는데 영업비밀이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 접근이 제한되거나 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지․관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것이므로(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다44542판결) 만약 사진이 홈페이지에 게시되어 있다면 영업비밀로 보기 어려워 부정경쟁밥지법 상의 영업비밀부정취득, 사용죄는 인정되기 힘들 것이다. 따라서 시술 전․후의 사진을 무단으로 반출할 경우 저작권법의 보호대상은 아니라 하더라도 비밀준수의무의 약정을 위반하고 반출한 경우나 경업관계에 있는 제3자가 무단으로 이용했을 시에는 민사상 불법행위책임이 성립할 수 있고, 봉직의로 근무하다 퇴사 이후 사진을 무단으로 반출하는 경우에는 업무상 배임죄의 성립도 가능하다는 점을 주지하여야 할 것이다.

변호사 정선우

교통편의 제공과 환자유인

2011.08.22

교통편의 제공과 환자유인 법무법인 세승 정선우 변호사 종합병원에서부터 동네 의원급까지 다양한 의료기관에 대한 자문업무를 처리하면서 많이 받게되는 질문 중 하나는 의료기관에서 병원에 내원하는 환자들 및 보호자들을 위하여 셔틀버스를 운행하거나 개별적인 차량지원 서비스를 제공하는 것이 의료법상 환자유인행위에 해당하는지 여부에 관한 질문이다. 이는 의료기관이 제공하는 의료서비스의 한계에 관한 질문으로 환자유인행위에 해당할 수 있다는 법적 위험을 수반하기는 하나 무조건적으로 금지되는 행위라고 보기는 어렵다. 과연 그 한계는 어떻게 설정해야 할까. 의료법 제27조 제3항은 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위를 환자유인행위의 일 유형으로 규정하고 있는데, 판례는 의료법상 환자유인행위에 관하여 "의료시장의 질서를 근본적으로 해하는지 여부"라는 다소 추상적인 기준으로, 금품이 제공되었는지 여부, 대상이 한정적인지 여부, 제공된 금품의 액수 등 여러 가지 사정을 종합하여 사안에 따라 의료법 위반여부를 개별적ㆍ구체적으로 판단하고 있다. 한편, 교통편의 제공과 관련한 보건복지부의 유권해석을 보면, 불특정 다수가 아닌 내원한 환자 및 예약환자에 대하여 제한적인 범위내(차량이용시 외부적 표시가 부착되거나 안내판이 설치, 진료증 또는 예약증 등을 통해 확인된 환자에 대해서만 차량이용, 가급적 의료기관과 가까운 장소로 한정하여 운영)에서 교통편의를 제공하는 경우는 환자유인행위에 해당한다고 보기 어렵다는 입장을 취하고 있다. 의료법 제27조 제3항 단서는 "환자의 경제적 사정 등을 이유로 개별적으로 관할 시장·군수·구청장의 사전승인을 받아 환자를 유치하는 행위‘를 허용하고 있고, 이에 따라 보건복지부는 ‘경제적 사정 등에 관한 지방자치단체장의 사전승인 기준’을 제정하여 그 기준을 구체화하고 있는데, 위 기준은 1) 동일 지역 안에 경쟁관계에 있는 의료기관이 없고 의료기관 이용에 따른 대중교통편(버스, 열차)이 1일 8회(편도) 이하인 지역으로서, 해당 지역과 의료기관 사이를 운행하는 경우, 2) 동일 지역 안에 경쟁관계에 있는 의료기관이 없고 의료기관과 제일 가까운 정류장사이에 대중교통편이 없는 지역으로서, 제일 가까운 정류장과 의료기관 사이를 운행하는 경우, 3) 타인의 도움 없이는 의료기관을 이용할 수 없는 신체․정신상의 중대한 질병을 앓고 있는 자로서 관할 시장․군수․구청장이 인정하는 경우 등을 예시하고 있다. 한편, 의료법과는 별도로 여객자동차운수사업법 제82조는 자가용(비사업용) 자동차의 노선운행을 원칙적으로 금지하고 있으나, 병원 이용자를 위하여 운행하는 경우에는 예외적으로 노선운행을 허용하고 있다. 그러나 운수사업법상 병원 이용자를 위한 노선운행이 허용된다고 하더라도 의료법상 환자유인행위 금지규정과의 조화로운 해석상 노선운행이 무제한적으로 허용된다고 보기는 어렵다. 위와 같은 의료법과 여객자동차운수사업법 규정 및 의료법상 환자유인행위를 금지하는 취지, 환자유인행위에 관한 판례 및 보건복지부의 유권해석 등을 종합적으로 고려해 보면, 거동이 불편한 수술환자 및 보호자 등이나 병원에 내원하는 환자 등 해당 의료기관의 사정에 맞추어 합리적 기준으로 그 대상을 한정하고, 가급적 의료기관에서 가까운 지하철역, 버스정류장 등까지 운행경로를 제한하여 서틀버스를 운행하거나 차량지원 서비스를 제공하는 것은 의료기관이 제공할 수 있는 의료서비스의 일종이라고 생각된다. 왜냐하면 그 대상이 제한적ㆍ한정적이라는 점, 불특정 다수인이 아닌 이미 내원하였거나 내원하고자 하는 환자의 편의를 위한 것이라는 점, 환자의 안전을 위한 사후조치로서의 필요성이 인정된다는 점 등에서 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 환자유인행위에 해당한다고 보기는 어려울 것이기 때문이다. 다만, 의료기관의 교통편의 제공행위는 환자유인행위와의 경계가 명확하지 않고 개별적 사안에 따라 적법성 여부를 구체적으로 판단해 보아야 한다는 점에서 항상 법적 위험이 수반되는 행위이다. 따라서 의료법 제27조 제3항 단서에 따라 관할 지방자치단체장의 사전 승인을 받은 후에 시행하는 것이 보다 안전하고 바람직한 방법이라고 생각된다.

변호사 류경재

허위진단서작성과 보험사기

2011.08.22

허위진단서작성과 보험사기 법무법인 세승 류경재 변호사 2010년 한 해 보험사기로 적발된 사람은 약 5만 5천명, 보험사기 금액은 약 3천 500억 원에 이르는 것으로 집계되었으며, 금융감독원은 미적발 건까지 포함하면 그 금액은 약 2조 2천 300억 원에 이르는 것으로 추정하고 있다. 그런데 이러한 보험사기는 의료인의 의료행위와 직, 간접적으로 연결되어 있는 경우가 많기 때문에 의료인 입장에서는 주의할 필요가 있다. 형법 제233조는 “의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위와 같이 형법은 허위진단서작성죄의 객체에 대하여 ‘진단서’, ‘검안서’, ‘생사에 관한 증명서’라고 규정하고 있어서 이를 제외한 나머지는 허위로 작성하더라도 처벌받지 않는다고 오해하는 경우가 가끔 있다. 특히 명시적으로 ‘진단서’라고 기재된 경우에만 처벌대상이 되는 것으로 잘못 인식하는 의료인들도 종종 있다. 그러나 형법 제233조에서 말하는 ‘진단서’는 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서 일체를 말하는 것이다. 따라서 비록 그 문서의 명칭이 소견서 등으로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 위 진단서에 해당되는 것이다(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 참조). 물론 허위진단서작성죄가 성립하기 위해서는 ① 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 ② 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하다. 즉, 의사가 허위라는 인식을 하지 않았는데 결과적으로 진단서 내용이 진실에 반하거나(진찰을 소홀히 했다거나 오진한 경우를 예로 들 수 있을 것이다), 의사가 허위라는 인식을 했더라도 결과적으로 진단서 내용이 진실이라면 허위진단서작성죄가 성립하지 않는 것이다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2004도3360 판결 등 참조). 만약 의사가 의료기관 개설자가 아닌 경우 환자로부터 허위진단서를 작성해 달라는 취지의 부탁을 받고 금전 등의 재물(또는 재산상 이익)을 취득한 경우에는 형법 제357조에 의하여 배임수재죄로 처벌될 수 있다. 특히 환자가 허위진단서를 이용하여 보험금을 수령하는 사실에 대하여 의사가 공모하였다거나 이를 알면서도 묵인한 경우에는 사기죄의 공범(공동정범 내지는 방조범)이 성립하며, 일반적으로 의사 입장에서 허위진단서를 작성하는 경우에는 환자가 이를 보험사기에 이용한다는 점을 충분히 예상할 수 있는 경우가 많으므로 최소한 사기죄의 방조범에 해당할 가능성이 크다. 이와 같이 단순히 허위진단서를 작성하더라도 경우에 따라서는 허위진단서작성죄가 성립할 뿐만 아니라 배임수재죄 및 사기죄도 성립할 수 있고, 특히 환자가 편취한 보험금의 액수가 큰 경우에는 의료인은 뜻하지 않게 무거운 형사처벌을 받게 될 수도 있다. 따라서 의료인 입장에서는 어떠한 경우에도 허위로 진단서를 작성하는 일은 없어야 할 것이다.

변호사 장보혜

허위청구, 부당청구 관련 행정소송

2011.08.22

허위청구, 부당청구 관련 행정소송 법무법인 세승 장보혜 변호사 올 해 4월 허위청구, 부당청구와 관련된 주목할 만한 서울행정법원 판결이 나와 소개하고자 한다. K원장은 ‘내원일수 허위청구’와 ‘비급여대상 비용청구’를 사유로 요양기관 업무정지 231일, 의사면허자격정지 7월의 처분을 받았다. 이에 K원장은 폐업을 한 후 이 사건 각 처분에 관해 적극 다투었는데, 무엇보다 K원장은 현지조사 당시 허위청구, 부당청구를 하였다는 확인서에 서명날인을 하지 않은 상태였다. 소송 중에 침익적 행정행위의 경우 행정청이 그 적법성을 주장․입증해야 하며, 특히 이 건의 경우 K원장은 확인서에 서명 날인도 하지 않았으므로 피고가 이 사건 처분사유의 존재 등에 대해 모두 주장․입증해야 한다고 주장하였다. 법원에서도 이에 관해 “이 사건 처분은 침익적 행정행위로서 처분사유의 존재 등의 적법성에 대한 주장․입증책임은 피고에게 있다.”라고 판시하였다. 이와 같이 본다면 피고가 이 사건 처분사유의 존재를 모두 주장․입증해야 하고, 기존에 해 오던 방식인 극히 일부의 수진자 조회로 전체 처분의 적법성을 추정할 수는 없을 것이다. 다른 사건에서도 법원은 “복지부는 수진자 조회결과를 통해 허위청구를 판단했지만 증거를 볼 때 허위청구로 추정되는 사례 5천여건 중 수진자 조회를 행한 것은 불과 15명에 불과하다. 이러한 결과만으로는 수진자에 대한 시술 내역 전부가 허위라고 단정할 수 없다.”라고 판시한 바 있다. 따라서 침익적 행정행위의 경우 처분사유의 존재 등의 적법성에 대한 주장․입증책임은 피고에게 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 또한 본인부담금 수납대장의 작성․보존의무와 관련하여 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제7조 제1항 제1호, 제4항에 의하면, 요양기관이 요양급여를 행한 경우에는 진료비 계산서, 영수증을 보관하는 것이 원칙이고, 다만 요양기관이 본인부담금수납대장을 작성하여 보존하는 경우에는 이를 계산서나 영수증에 갈음할 수 있도록 되어 있다. 따라서 의료인이 본인부담금 수납대장을 작성․보존할 법령상 의무가 있다고 보기는 어려울 것이며, 법원도 K원장의 경우 “전자차트 자체가 영수증의 기능을 할 수 있도록 되어 있으므로, K원장에게 본인부담금 수납대장을 작성․보존할 법령상 의무가 있다고 보기 어렵다고 하면서 본인부담금 수납대장의 기재가 누락되었다고 허위청구로 볼 수 없다.”고 판시하였다. 부당청구와 관련하여서 K원장은 급여대상 치료내역이 상세히 기재된 차트 뿐만 아니라 환자들의 두피 사진을 구체적으로 제시하였고, 실제로 현지 조사 이후 K원장은 2007. 8.분부터 폐업하기 직전인 2008. 2. 분까지의 요양급여비용을 2010. 7. 청구하였으나, 이에 관해 건강보험심사평가원이 전혀 삭감하지 아니한 점 등을 근거로 부당청구를 한 바 없다고 주장하였다. 이에 관해서 법원은 K원장의 상세한 진료내역 자료(기록 및 사진) 및 같은 진료에 관해 몇 년이 지나 청구하자 전혀 삭감되지 아니한 점 등을 이유로 부당청구로 볼 수 없다고 판시하였다. 따라서 K원장 사건에서 보듯이 의료인들은 현지 조사 당시 확인서에 서명을 할 때에는 확인서의 내용을 충분히 숙지한 뒤 신중하게 서명을 해야 할 것이며, 평소 진료 시에는 사후에 분쟁이 발생했을 때를 대비하여 진료의 내역을 상세히 자료로 남겨 놓는 것이 좋을 것이다.

변호사 현두륜

장기 입원 환자에 대한 병원의 퇴거 청구권

2011.08.08

장기 입원 환자에 대한 병원의 퇴거 청구권 법무법인 세승 현두륜 변호사 세상에 병원에 가기를 좋아하는 사람은 없다. 입원의 경우에는 더 그렇다. 입원을 하면 정상적인 사회생활을 할 수 없고, 입원료 부담도 만만치 않기 때문이다. 그래서, 가급적 입원보다는 통원 치료를, 입원치료가 필요하더라도 단기 입원을 선호하기 마련이다. 병원의 입장에서도 장기 입원은 결코 달갑지 않다. 장기 입원의 경우 입원료가 상대적으로 저렴하고, 진료비 청구에 있어서도 ‘불필요한 입원’으로 간주되어 삭감을 당하기 쉽기 때문이다. 그래서, 병원도 가급적 장기 입원을 시키지 않으려고 한다. 그럼에도 불구하고, 현재 각 병원마다 장기 입원 환자들로 곯머리를 앓고 있다고 한다. 특히, 대학병원과 같은 상급종합병원의 경우가 더욱 그렇다. 입원료의 상당 부분을 건강보험공단이 부담하기 있어서, 환자들은 상대적으로 적은 비용으로 최고급의 진료서비스를 받을 수 있기 때문이다. 병원은 장기 입원환자들에게 더 이상 상급종합병원에서 입원치료를 받을 필요가 없으므로 퇴원을 해 달라고 요구하지만, 환자들은 이를 거부한다. 퇴원을 거부하는 환자들 중에는 의료사고를 주장하면서 계속적인 치료를 요구하거나, 보호자들로부터 방치되어 더 이상 진료비를 지급하지 않는 경우도 있다. 이러한 경우에도, 병원은 진료를 거부할 수 없고, 환자를 강제로 다른 병원에 전원시킬 수도 없다. 의료법 제15조에 따르면, 의료기관은 정당한 이유없이 환자의 진료를 거부할 수 없기 때문이다. 그러다 보니, 병원은 이중 삼중의 손해를 입고 있고, 정작 상급종합병원에서 입원치료를 받아야 할 환자들은 치료의 기회를 박탈당하는 피해가 발생하고 있다. 이런 경우에 병원이 취할 수 있는 방법은 환자들을 상대로 퇴거 청구 소송을 제기하는 방법 밖에 없다. 그러나, 법원에서는 병원의 퇴거 청구에 인색한 편이다. 몇 해 전 어느 사립대학교 병원이 장기 입원 환자에 대해서 퇴원을 요구하였으나, 법원은 병원의 청구를 기각하였다. 이 소송에서 대학병원은 뇌수술을 받은 후 발생한 뇌출혈 합병증으로 의식저하 및 좌측반신마비장애를 입은 환자에게 입원 치료의 종결을 이유로 퇴원을 요구하였다. 그런데, 법원은 환자의 상태가 반드시 3차 의료기관에서 진료를 받아야 할 정도는 아니지만, 현재 받고 있는 진료는 환자의 증상개선을 위한 것인 동시에 현상유지 및 증상의 악화방지를 위한 것이고, 그러한 치료를 받기 위해 통원하는 것이 불편한 경우에 해당하여 입원의 필요성도 있으므로, 병원의 치료가 모두 종결되었다고 볼 수 없다고 하면서 병원의 청구를 기각하였다. 즉, 환자가 꼭 3차 의료기관에서 치료를 받아야 할 정도는 아니라도, 입원의 필요성이 있다면 환자들을 강제적으로 퇴거 시킬 수는 없다는 것이다. 그러나, 부당한 장기입원 환자들이 많아질수록 이에 대한 제도적 보완이 시급하다는 의견이 제시되고 있다. 특히, 상급종합병원과 같이 주로 급성기 환자들에 대한 전문적인 치료를 제공하는 병원에서 부당한 장기입원을 막을 수 있는 제도적 뒷받침이 필요하다. 또한, 병원이 퇴원 요구를 하였음에도 환자측의 거부로 부당하게 장기 입원을 하게 되는 경우에도, 심평원이 ‘불필요한 입원’이라고 판단하여 입원료를 삭감하는 것은 부당하다고 생각한다. 병원측의 입원료 청구를 삭감하기 위해서는, 먼저 병원측에 퇴원을 요구할 수 있는 권한이 부여되어야 하는 것이 합리적이 아닐까?

변호사 현두륜

요양급여기준에 대한 합리적 통제의 필요성

2011.07.19

요양급여기준에 대한 합리적 통제의 필요성 법무법인 세승 현두륜 변호사 1. 시작하며 보건복지부는 2011. 5. 31.자 보건복지부 고시 제2100-60호로 당뇨병용제 처방에 관한 급여기준을 발표하였고, 해당 고시는 2011. 7. 1.부터 시행될 예정이다. 이번 고시의 경우, 3개월 동안(2011. 3. 31. - 5. 31.)의 행정예고기간을 주어졌고, 그 기간 동안 의료계로부터 비판적인 의견이 많이 제시되었다. 주된 반대이유는 1) 개정 고시가 충분한 의견수렴절차를 거치지 않았다, 2) 우리나라 의료현실을 고려하지 않았다, 3) 의학적 근거가 결여되어 있다, 4) 건강보험 보장성 강화와 1차 의료활성화 정책에 역행한다는 것이었다. 그에 따라 5. 31. 발표된 고시는 당초 예고되었던 내용과 달리 의료계의 의견이 일부 반영되었다. 하지만, 여전히 의료계는 의학적으로나 정책적으로 문제가 많다며, 개선을 요구하고 있다. 의료계가 가장 우려하는 부분은 이번 고시가 의사의 진료권을 지나치게 제한하고 정형화된 진료를 강요한다는 점이다. 이번에 발표된 고시의 의학적 정당성을 따지는 문제는 의학자들의 몫이지만, 그와 별도로 해당 고시의 법적 의미와 그 효과 등을 검토해 보는 것은 분명 가치있는 일이다. 해당 고시는 의학적인 논쟁을 넘어, 당뇨병 치료와 관련한 당사자들(환자, 의료기관, 건강보험심사평가원, 건강보험공단 등)의 관계에 있어서 직접적이고 다양한 법적인 문제를 야기할 수 있기 때문이다. 이하에서는 1) 고시가 어떤 법적인 의미를 갖고 있는지, 2) 고시 시행으로 인하여 발생할 수 있는 문제점은 무엇인지, 그리고 3) 불합리한 급여기준에 대한 통제 방안에 대해서 간단히 살펴보고자 한다. 2. 요양급여기준의 의미와 법적 성격 ‘요양급여기준’ 또는 ‘급여기준’이란 국민건강보험법 제39조 제1항에서 정하고 있는 요양급여(진찰·검사, 약제·치료재료의 지급, 처치·수술 등)의 방법·절차·범위·상한 등에 관하여 보건복지가족부 장관이 정한 기준을 말한다. 동법 제39조 제2항 및 제3항의 위임에 따른 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 제1항에서는 ‘요양급여의 적용기준 및 방법’에 관하여 일반적인 원칙을 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘요양급여의 적용기준 및 방법’에 관한 세부사항을 다시 보건복지가족부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있다. 이번에 발표된 당뇨병용제 처방에 관한 보건복지부 고시 역시 요양급여기준에 해당된다. 이러한 요양급여기준은 임상진료지침과는 구별된다. 임상진료지침이란 의료인이 특정 질환에 대한 치료에 있어서 참고할 만한 의학적 내용을 권고하는 것에 불과하다. 주로 관련 학회에서 보편적인 의학지식을 근거로 발표하는데, 법률적 근거가 필요 없고, 그에 따라 법적인 구속력도 없다. 따라서, 의사가 임상진료지침을 지키지 아니하였다고 하여, 그 시술행위를 ‘불법’으로 간주할 수는 없다. 그러나, 보건복지부가 고시하는 요양급여기준은 임상진료지침과 다르다. 비록 의료사고에 있어서 의료인의 주의의무 수준을 판단하는 근거나 기준에는 해당하지 않지만, 건강보험 급여 환자들에 대한 진료비 청구와 관련해서는 법적인 구속력을 갖는다. 의료기관은 요양급여기준에 따라 진료를 하고 진료비를 청구해야 하고, 건강보험심사평가원(심평원)도 그에 따라 진료비를 심사해야 한다. 요양기관이 요양급여기준에 위반하여 요양급여비용을 청구하면, 심평원은 그 비용을 조정해야 한다. 이미 요양급여비용이 지급된 경우에도 그 비용을 의료기관으로부터 환수해야 한다. 환수뿐만 아니라, 경우에 따라서는 요양기관 업무정지처분 또는 과징금처분을 받을 수도 있다. 어떤 요양급여기준이 의학적으로 부당하거나 특정 환자에 대한 진료에 있어서 도움이 되지 않는다고 하더라도 의사가 요양급여기준을 무시하고 임의로 환자를 진료하고 그에 대한 진료비를 청구해서는 아니된다. 환자 치료를 위하여 불가피하였다거나 환자의 동의나 적극적인 요청이 있어도 사정은 마찬가지이다. 지금까지의 대법원 판례에 따르면, 이러한 진료비 청구는 ‘불법’으로 간주된다. 요양급여기준에 문제가 있다면 정해진 절차를 거쳐서 개정해야 하고 개정되기 이전에는 이를 준수해야 한다는 것이 법원의 기본적인 입장이다. 최근에 선고된 원외처방 약제비 소송에서도 서울고등법원은 ‘요양급여기준은 국민건강보험법 제39조 제2항의 위임에 따른 것으로 법률상 위임근거가 있는 법규명령이고 강행규정으로서의 성질을 가진다. 따라서 요양기관이 요양급여기준에 정한 바에 따르지 아니하고 임의로 이에 어긋나는 원외처방을 하는 것은, 그것이 환자에 대한 최선의 진료를 위하여 의학적 근거와 임상적 경험에 바탕을 둔 것으로서 정당행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 일응 위법성이 인정된다’고 판시하였다(2009. 8. 27. 선고 2008나89189 사건). 3. 해당 고시의 시행으로 발생할 수 있는 문제점 당뇨병은 우리나라의 대표적인 만성질환이다. 우리나라 당뇨병 유병율은 전체 인구의 10%인 약 500만명, 그 중 현재 당뇨병용제를 쓰고 있는 숫자는 약 300만명으로 추산된다. 우리나라에 당뇨치료제로 처방되는 약의 종류가 많고, 각각 다른 작용기전으로 혈당강하 효과를 보이며, 약제마다 장단점도 상이하므로, 환자의 특성에 따라 약제를 선택하는 것이 중요하다. 의사는 환자의 나이, 비만 여부, 식전 식후 고혈당 정도, 당화혈색소 수치, 기타 장기 이상 여부 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려해서 해당 환자에게 가장 적합한 약을 처방하는 것이 보편적인 치료원칙이다. 그런데, 이번 고시는 이러한 치료원칙을 무시하고 약의 선택과 변경 등에 있어서 정형화된 과정과 기준을 요구하고 있다. 그러다 보니, 실제 임상에서는 고시에서 정한 원칙을 지키지 못하는 사례가 발생할 수 있다. 그럴 경우, 요양급여기준 위반으로 인한 부당청구의 문제, 불법행위로 인한 손해배상의 문제와 같은 행정적, 민사적 분쟁이 발생한다. 의사가 요양급여기준에 억지로 맞추기 위해서 진료기록부를 허위 작성하거나 검사 수치를 조작하게 되면 그에 따른 형사적 문제(즉, 의료법 위반이나 사기죄)도 발생한다. 즉, 의료현실과 보편적인 치료원칙을 무시한 요양급여기준은 단순히 진료권 제한에만 그치는 게 아니라, 의사와 병원에 직접적이고 심각한 피해를 야기할 수 있다. 한정된 재원으로 건강보험제도를 효율적으로 운영하기 위해서는 급여의 범위를 일정 범위로 제한하고 이를 위해서는 구체적인 급여기준이 필요하다는 것은 주지의 사실이다. 또한, 요양급여의 범위나 방법에 대한 판단에 있어 의료기관의 재량권은 제한될 수밖에 없는 사정도 이해한다. 심사의 편의와 정확성을 위해서 요양급여기준을 가급적 명확하고 구체적으로 규정할 필요성도 인정한다. 그러나, 이러한 명확성과 구체성이 의사의 진료재량권을 지나치게 제한하고 규격화된 진료를 강요하는 결과를 초래해서는 아니된다. 이번 고시에 대해서 의료계가 가장 우려하는 점이 바로 이것이다. 요양급여기준의 목적은 불필요한 요양급여를 방지하고 요양급여와 비용의 합리성을 확보하여 한정된 건강보험재정으로 최대한의 건강보험혜택을 부여하고자 하는 것이지, 의사의 진료 재량권을 제한하는데 있는 것이 아니다. 따라서, 요양급여기준은 보편적인 치료원칙을 벗어나서는 안된다. 더구나, 위 원외처방 약제비 소송 사례에서와 같이, 요양급여기준에 위반되어 약을 처방한 경우, 처방한 의사 또는 그 소속 병원이 보험공단이나 환자에 대해서 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담해야 한다. 손해배상책임을 면하기 위해서는 의사가 각 처방에 대한 의학적 정당성과 불가피성을 일일이 입증해야 한다. 또한, 환자들은 언제든지 의사의 약처방이 요양급여기준에 위반되었는지 심평원에 확인 요청할 수 있다. 이 경우, 심평원은 개별 사례별로 의학적 정당성을 따지는 게 아니라, 급여기준을 기계적으로 적용하여 심사하게 된다. 이를 막기 위해서 의사는 보편적인 치료원칙 보다는 기계적인 요양급여기준을 먼저 익혀야 한다. 최선의 진료를 위해서 연구하고 노력하기 보다는 환자들의 민원이나 진료비 삭감에 대비하기 위한 방어적인 진료를 할 수 밖에 없는 상황에 내몰리게 된다. 그로 인한 피해는 결국 환자들에게 돌아갈 수밖에 없고, 장기적으로는 건강보험 재정의 악화 요인이 될 수도 있다. 4. 결론 : 요양급여기준에 대한 합리적 통제의 필요성 그렇기 때문에 요양급여기준에 대한 합리적 통제가 반드시 필요하다. 요양급여기준에 대한 통제수단에는 사전적 통제수단과 사후적 통제수단이 있다. 사후적 통제수단의 대표적인 예는 행정소송이나 헌법소원이다. 그러나, 행정소송이나 헌법소원은 심판요건이 까다롭고, 심판의 대상이 된다고 하더라도 법원이나 헌법재판소가 해당 급여기준이 위법 또는 위헌으로 판단하기는 더욱 어렵다. 그 이유는 요양급여기준이 전문적이고 기술적인 내용인데다가, 삼권분립의 원칙상 요양급여기준 제정에 관한 재량권을 갖고 있는 보건복지부의 결정을 가급적 존중하려는 경향 때문이다. 그래서, 요양급여기준에 대한 사전적 통제가 더욱 중요해진다. 사전적 통제 수단 중에 가장 중요한 것은 요양급여기준 제정 또는 개정에 대한 의료계의 참여권을 보장하는 것이다. 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(보건복지부령) 제4조 제2항에 따르면, 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항은 의약계·공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 보건복지부장관이 정하여 고시하도록 하고 있지만, 의약계의 의견을 듣는 절차는 매우 형식적으로 운영되고 있다. 의료계가 아무리 전문적인 의견을 제시하더라도, 그 의견은 참고사항에 불과하다. 따라서, 의료계의 의견제출권이 실질적으로 보장될 수 있도록 해야 할 필요가 있다고 생각한다. 예를 들어, 전문적인 의학적 판단이 필요한 급여기준을 정할 때에 있어서는 의료계 전문가가 일정 부분 포함된 위원회의 심의를 반드시 거치도록 하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 현재 심평원 내에 전문심사위원들로 구성된 심의위원회가 있지만, 의료계의 의견을 반영하기에는 미흡하다는 것이 의학계의 불만이다. 또한, 보편적인 치료원칙을 무시하고 지나치게 정형화된 급여기준을 강요하는 것은 심사의 편의만을 위한 행정편의주의적 발상이고, 그에 대한 가장 큰 피해자는 환자와 의료인이라는 점을 명심할 필요가 있다.

변호사 최청희

상표권 선사용의 문제

2011.07.19

상표권의 선사용 문제 법무법인 세승 최 청 희 변호사 A원장은 서울에서 ‘○○○피부과의원’이라는 상호로 의료기관을 개설하여 수년간 운영하고 있으나 상표권(서비스표) 등록은 하지 않았다. 그런데 그 이후 B원장도 서울에서 ‘○○○성형외과․피부과’라는 상호로 의료기관을 개설하여 현재 네트워크 의료기관으로 운영하고 있다. B원장은 네트워크를 시작하면서 ‘○○○성형외과․피부과’에 대하여 상표권(서비스표)을 등록하였다. 이러한 경우 B원장은 A원장에게 상표권 침해를 주장할 수 있을까. 이와 관련하여 우선 B원장의 상표권 등록이 적법한지 검토하여야 할 것이다. A원장이 먼저 ‘○○○피부과의원’이라는 상호를 사용하였으나 상표권 등록을 하지 않았기 때문에, 비록 B원장이 뒤 늦게 A원장의 상호와 유사한 상호를 사용하더라도 상표권 등록을 할 수 있다. 따라서 B원장의 상표권 등록은 적법하다. 그렇다면, A원장은 B원장의 상표권을 침해한 것일까. 상표법에 의하면, 등록된 상표와 동일하거나 유사한 상표를 사용하는 경우 상표권 침해가 된다. 따라서 A원장이 B원장의 상표권을 침해한 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 A원장의 입장에서는 B원장보다 위 상호를 먼저 사용하였기 때문에 억울할 수 있다. 따라서 이러한 문제를 해결하기 위하여 상표법에서는 일정한 경우 상표를 먼저 사용한 자의 상표권 선사용을 인정하고 있다. 상표법상 상표권의 선사용이 인정되는 경우는 부정경쟁의 목적이 없이 타인의 상표등록출원 전부터 국내에서 계속하여 사용하고 있으며, 타인의 상표등록출연시에 국내 수요자 간에 그 상표가 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있어야 한다. 다만, 위와 같은 상표권의 선사용권은 상표법상 상표권자가 2007. 7. 1. 이후에 등록한 경우에만 인정되며, 그 이전에 상표권자가 상표권을 등록한 경우에는 인정되지 않는다. 정리하자면, B원장의 상표권 등록은 적법하고, 이에 따라 A원장에게 상표권 침해를 주장할 수 있다. 다만, A원장이 상표권의 선사용권이 인정되는 요건을 갖춘 경우에는 B원장은 상표권 침해를 주장할 수 없고, 단지 자신의 상표권과 오인이나 혼동을 방지할 수 있는 적당한 표시를 청구할 수 있을 뿐이다.

변호사 정선우

의료인의 복수 의료기관 근무에 관하여

2011.06.27

의료인의 복수 의료기관 근무에 관하여 법무법인 세승 정선우 변호사 의료법 및 국민건강보험법은 의료인이 복수의 의료기관에서 근무하거나 의료행위를 할 수 있는지, 만약 할 수 있다면 어떠한 요건 하에서 가능한지 여부에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 이는 이른바 "프리랜서 의사", "초빙의사", "비전속진료" 등의 문제로서 그동안 의료법 제33조 제1항 및 제39조 제2항의 해석과 관련하여 허용여부가 논의되어 왔다. 이에 관해서는 2009년 말경 보건복지부의 유권해석이 변경된 이후 국민건강보험법상 "부당청구"와 관련하여 대법원 및 하급심 판례가 선고되는 등 법령의 해석이 형성되는 단계에 있다. 이하에서는 보건복지부의 유권해석과 관련 판례의 내용을 중심으로 의료인의 복수 의료기관 근무가 적법한지에 관하여 살펴본다. 보건복지부는 기존에 의료인의 복수 의료기관 근무에 관하여 법령상 명시적인 금지규정이 없음에도 불구하고 의료법 제33조 제1항을 의료기관 개설 및 의료업에 관한 장소적 제한규정 뿐만 아니라 의료인의 진료행위 장소를 제한하는 규정으로 해석하여, 의료인은 의료기관 개설자이든 피고용자이든 소속된 의료기관 이외에서 진료행위를 하는 경우 의료법 제33조 제1항의 예외사유에 해당되지 않는 한 의료법 제33조 제1항 위반으로 해석해 왔다. 그러나 2009. 12.경 위와 같은 유권해석이 의료현장의 실제와 부합하지 않고 의료법 제39조 제2항과 모순ㆍ충돌을 야기한다는 이유로 기존의 유권해석을 폐지하고, ‘의료기관 개설자를 제외한 의료인은 복수의 의료기관에서 근무할 수 있다‘라는 내용으로 유권해석을 변경하였다. 이후 대법원은 A안과의원을 개설하여 운영하고 있는 甲이 매주 화·목요일 오후와 토요일에 B안과의원을 개설하여 운영하고 있는 乙로 하여금 A안과의원을 내원한 환자를 일률적으로 진료하도록 하고 이에 대해 甲이 진료한 것처럼 요양급여비용을 청구한 것이 부당한 요양급여비용 청구라는 이유로 요양기관 업무정지 처분을 받은 사안에서, 『의료법 제33조 제1항에서 의료인은 당해 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다는 원칙을 규정하는 한편, 제39조 제2항에서 환자에 대한 최적의 진료를 하도록 하기 위하여 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 아니한 전문성이 뛰어난 의료인을 초빙하여 진료하도록 허용한 것이라고 해석함이 상당하므로, 의료법 제39조 제2항에 따른 진료는 그러한 범위 내에서 허용되고, 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위는 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 행위라고 볼 수 없다』고 판시하면서, 甲의 요양급여비용 청구는 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에서 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 판단하였다. 위 대법원 판례는 의료기관 개설자가 복수 의료기관에서 의료행위를 한 사안에 대한 것으로서, 위와 같은 판례의 논리가 봉직의들에게도 적용되는지 여부에 관하여는 이견이 있을 수 있다. 그러나 의료법 제33조 제1항 및 제39조 제2항의 취지를 고려하면 봉직의라고 하더라도 아무런 제한없이 복수의 의료기관에서 근무하거나 의료행위를 할 수 있다고 해석하는 것은 문제가 있어 보인다. 서울고등법원도 봉직의가 다른 병원에 입원한 환자를 진료한 사안에서, 위 대법원 판례의 논리에 따라 B병원 소속 의사가 A병원에 입원한 환자들을 진료하게 된 경위에 대하여 심리하여 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위에 해당하는지 여부를 판단하였다. 다만 봉직의들의 경우에는 의료법 제33조 제1항의 직접적인 규율대상이 아니므로 의료기관 개설자들에 비하여 그 요건을 완화하여 해석해야 할 필요성은 있다고 생각된다. 한편, 해당 봉직의가 종합병원 필수진료과목의 전속 전문의이거나 의료법 제36조, 의료법 시행규칙 제38조에 따라 다른 의료기관에서 고용해야 하는 의료인의 정원에 포함되는 경우에는 타 의료기관에서의 진료에 있어 그에 따른 제한을 받게 될 것이다.

변호사 현두륜

의료행위와 한방의료행위의 구별기준

2011.06.27

의료행위와 한방의료행위의 구별기준 법무법인 세승 현두륜 변호사 우리나라 의료법은 중국이나 일본과는 달리, 의사와 한의사를 엄밀히 구별하고 있다. 의사가 되기 위해서는 의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의사국가시험에 합격해야 한다. 한의사가 되기 위해서는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의사 국가시험에 합격해야 한다. 의사는 의료와 보건지도에 종사하고, 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사한다. 의사는 한방의료행위를 할 수 없고, 한의사는 (양방)의료행위를 할 수 없다. 만약, 의사 또는 한의사가 면허 범위를 벗어난 의료행위를 하면, 무면허의료행위로 처벌되고, 자격정지처분을 받을 수 있다. 이와 같이 우리나라 의료법은 의사와 한의사의 업무를 구별하면서도, ‘의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관한 정의규정을 두거나 특정 의료행위가 허용 또는 금지되는지에 관해서 구체적으로 규정하고 있지 않다. 그러다 보니, 특정 행위가 의료행위인지, 아니면 한방의료행위에 해당되는지 여부에 관해서 논란이 자주 발생한다. 최근에 대법원은 "침을 이용한 전기자극치료는 한방의료행위에 해당되므로, 의사가 그러한 시술을 하는 것은 무면허의료행위에 해당된다"는 판결을 선고하였다. 그 전에는 한의사의 CT를 이용한 검사행위가 무면허의료행위에 해당된다는 판결이 선고되기도 하였다. 그 외에도 보톡스나 레이저 시술, 약침주사. 물리치료 등과 관련해서도 논란이 되고 있다. 그러면, 법원은 무엇을 기준으로 의료행위와 한방의료행위를 나누고 있을까? 법원이 의료행위와 한방의료행위를 구별하는 기준은 그 학문적 원리를 어디에 두고 있는지 여부이다. 한방의료행위는 우리의 옛 선조로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 하고, 의료행위는 해부학에 근거한 서양의학을 기초로 한다. 그런 이유로, CT 사건에서 서울고등법원은 “CT기기와 관련된 규정들은 한의사가 CT기기를 이용하거나 한방병원에 CT기기를 설치하는 것을 예정하고 있지 않은 점, 의학과 한의학은 그 원리 및 기초가 다르고, 해부학에 기초를 두고 인체를 분석적으로 보는 서양의학과 달리 한의학은 인체를 하나의 소우주로 보고 종합적으로 바라보는 등 인체와 질병을 보는 관점도 달라 진찰방법에 있어서도 차이가 있는 점 등에 비추어 볼 때 한의사가 방사선사로 하여금 CT기기로 촬영하게 하고 이를 이용하여 방사선진단행위를 한 것은 ‘한방의료행위’에 포함된다고 보기 어렵다”고 판시하였다. 이에 대한 한의사들의 반발도 거세다. 법원의 해석과 같이 한방의료행위를 전통적으로 내려오는 한의학이론에 근거한 것이라고 한다면, 대부분의 현대적인 의료장비나 기구 등을 사용할 수 없게 되는 결과가 초래되기 때문이다. 그런 이유로, 최근 한의학계에서는 한의학육성법상의 한방의료행위를 ‘한의학을 기초로 하거나 이를 현대적으로 응용·개발한 의료행위’로 개정하자는 의견을 제시하고 있다. 앞으로 의료행위와 한방의료행위 구별에 관한 논란은 더욱 치열하게 전개될 것으로 보인다.

변호사 류경재

의사의 설명의무에 대하여

2011.06.02

의사의 설명의무에 대하여 법무법인 세승 류경재 변호사 사례) A는 거주지 인근 병원으로부터 폐렴이 의심된다는 진단을 받고 B병원 응급실에 내원하였다. B병원 의료진은 A에 대한 흉부엑스레이촬영 및 흉부컴퓨터단층촬영 결과 폐암이 의심되자 이를 확진하기 위해 기관지내시경을 통한 조직생검을 실시하기로 결정하였다. 이에 B병원 간호사는 A에게 기관지내시경검사의 합병증(사망가능성 포함)이 기재된 안내문 및 신청서를 교부하였고, B병원 의사는 A의 보호자에게 기관지내시경검사의 합병증에 대하여 설명하였으나 사망가능성에 대해서는 설명하지 않았다. 그런데 기관지내시경검사를 통한 조직생검 과정에서 대량의 출혈이 발생하여 A는 호흡부전상태가 되었다. B병원 의료진은 A에게 응급조치를 시행하였으나 A는 결국 저산소성뇌손상을 입었고 그 후 보존적 치료를 받다가 사망하였다. 이 경우 B병원은 기관지내시경검사 합병증에 관한 설명의무위반에 따른 손해배상책임이 있을까 해설) 일반적으로 의사는 침습을 가하는 과정 및 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 특단의 사정이 없는 한 당해 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 설명할 의무가 있다. 이는 환자가 해당 의료행위의 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하기 위한 취지이다. 그리고 위와 같은 설명의무를 이행할 주체는 의사이고 간호사가 이를 대신할 수는 없으며, 환자 본인이 자기결정권을 행사할 수 없는 상태가 아닌 이상 설명할 상대방은 원칙적으로 환자 본인이다. 이러한 점에 기초해 보면 위 사례에서 B병원 의료진은 위와 같은 설명의무를 제대로 이행하지 않았다. 즉, B병원 간호사가 A에게 기관지내시경검사의 합병증이 기재된 기관지내시경검사 안내문 및 기관지내시경검사신청서를 교부하긴 하였으나, B병원 의사는 A에게 설명한 적이 없고 A의 보호자에게 설명했을 뿐이다. 더욱이 B병원 의사는 A의 보호자에게 사망가능성에 대해 설명하지 않았으므로 발생 가능한 모든 합병증에 대하여 설명한 것도 아니다. 따라서 B병원은 A에 대한 기관지내시경검사를 함에 있어서 사전에 설명할 의무를 제대로 이행하지 않았고 이로 인해 A의 자기결정권을 침해하였으므로 A에게 이로 말미암은 정신적 손해를 배상할 의무가 있는 것이다. B병원 입장에서 보면 기관지내시경검사로 인해 사망하는 경우는 극히 드물다는 점에서 그러한 점까지 설명할 필요는 없다고 주장할 수 있다. 그러나 설령 임상현실에서 발생가능성이 희박한 합병증까지 설명하는 경우는 드물다 할지라도 그것만으로 의사의 설명의무 범위가 제한되는 것은 아니다. 만약 발생가능성이 희박한 합병증이라면 일단 발생할 수 있다는 점을 설명하고 다만 그 확률은 극히 적다는 점을 설명하면 될 것이다. 또한 환자의 상태에 따라 합병증 발생여부가 달라질 수 있으므로 설명하지 않는 경우가 종종 있는데, 이러한 경우에도 일단 발생 가능하다는 점을 설명하고 다만 환자의 상태를 고려할 때 발생가능성이 높다거나 낮다거나 등 추가 설명을 할 수 있을 것이다. 참고) 위 사례는 2009년 사회적으로 큰 이슈가 되었던 연명치료중단 사건(이른바 ‘김할머니 사건’) 관련 사례로, 최근 손해배상청구 사건의 1심 판결 내용을 일부 인용한 것이다. 그 동안 의사의 설명의무와 관련하여 대법원 판례도 많이 있었던 만큼 위 1심 판결은 설명의무와 관련하여 새롭거나 획기적인 내용이라기보다는 재확인하는 차원이라고 생각된다. 의료행위를 함에 있어 누가, 누구에게, 어떠한 사항을 설명해야 하는지 모르는 의사는 없을 것이다. 임상현실과 대법원 판례의 태도에 일부 괴리가 있다고 생각하는 사람도 있을 수 있지만 법적 위험을 안고 가는 것보다 분쟁을 사전에 예방하는 것이 더 현명한 자세가 아닐까 생각해본다.

변호사 최청희

진료기록부 부실기재의 소송상 취급

2011.05.23

진료기록부 부실기재의 소송상 취급 법무법인 세승 변호사 최청희 의료법 제22조, 제23조는 의료인으로 하여금 진료기록 작성의무를 부과하고 있다. 그렇다면, 의료인은 진료결과가 정상인 경우에도 진료기록부를 상세히 작성하여야 할까. 이와 관련하여 최근 진료결과가 정상이더라도 의료진이 진료기록부 기재를 소홀히 하여 진료경과가 불명확하게 되었다면 병원 측에 손해배상책임이 있다는 서울고등법원의 판결이 나왔다. 재판부는 판결문에서“우리나라의 개인병원들이 진료기록부를 작성하면서 중요사항이나 특이사항이 있을 때만 그 진료 결과를 기재하고 진료 결과가 정상인 경우에는 기재를 소홀히 하는 것이 관행처럼 되어 있다고 하더라도 이러한 부실기재 형태는 잘못된 것임이 분명하므로, 이를 가지고 바로 의료과실을 추정할 수는 없다고 하더라도, 의료법 제21조에 의하여 환자 등의 진료기록에 대한 열람권 등이 인정되기까지 한 이상, 의사 측이 진료기록을 성실히 작성하지 않음으로 인하여 진료경과가 불분명하게 된 데 따른 불이익을 환자 측에게 부담시키고 그와 같은 상황을 초래한 의사 측이 유리한 취급을 받아서는 안된다.”고 판시하였다. 일반적으로 의료소송에서의 사실인정은 대부분이 의료인이 작성한 진료기록을 바탕으로 한다. 그러나 실제 소송에 있어서 재판상 중요한 증거자료인 진료경과가 진료기록부에 제대로 작성되지 않은 경우가 상당히 많다. 이러한 경우 의료인은 피해자의 혈압, 맥박 등의 활력 징후를 측정한 결과 그 수치가 정상이었기 때문에 기재하지 않았다든지, 실수로 기재를 누락하였다는 등의 이유를 주장하면서 자신에게는 의료상의 과실이 없다고 항변한다. 그러나 법원은 앞서 살펴본 바와 같은 이유 등으로 의료인이 진료기록부를 상세히 기재하지 않아 진료경과가 불명확하게 된 경우 그 불이익을 환자가 아닌 진료기록부 작성의무가 있는 의료인에게 부담시키겠다는 것이다. 물론, 이러한 법원의 입장과 관련하여 사실상 결과적으로 의료인의 과실을 추정하는 것이 되어 의료인에게 불합리하다는 비판이 제기되기도 한다. 위와 같은 법원의 입장에 대한 당부는 차치하고 의료인은 향후 제기될 수도 있는 의료소송에서 자신의 의료행위의 정당성을 방어하기 위한 측면을 고려하여 진료 결과가 정상인 경우에도 자신이 시행한 진료 및 처치의 내역 등을 진료기록부에 상세히 기재하여야 할 것이다.

변호사 정선우

의료관계 행정처분과 실효의 원칙

2011.05.23

의료관계 행정처분과 실효의 원칙 법무법인 세승 정선우 변호사 의료법, 국민건강보험법 등 의료관계 법령에 행정처분의 시효가 규정되어 있지 않은 점에 대하여는 많은 비판이 가해지고 있는데, 최근 의사면허자격정지처분과 관련하여 주목할 만한 판결이 선고되어 소개하고자 한다. K원장은 1996년경 자신의 병원에서 일하던 사무장이 무면허의료행위를 하였고 이를 적절히 관리, 감독하지 못하였다는 이유로 형사처벌(선고유예 판결)을 받았고, 이후 관할 보건소는 K원장에 대하여 의료법상 의료업정지처분에 갈음한 과징금부과처분을 하였다. 그런데 어찌된 일인지 보건복지부는 K원장에 대하여 의료법 위반행위에 따른 의사면허자격정지처분을 내리지 않다가 2007년경에야 6개월 자격정지처분을 내리겠다는 사전통지를 하였고, 그후로도 3년동안 별다른 조치를 취하지 않다가 2010년경 결국 의사면허자격정지 2개월의 처분을 하였다. 이에 K원장은 위 의사면허자격정지처분은 신의성실의 원칙에서 파생된 실효의 원칙에 반하여 위법하다고 주장하며, 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. "실효의 원칙"이란, 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다. 행정법상 일반원칙으로 인정되고는 있으나, 법원은 법적 안정성을 이유로 실효의 원칙을 매우 엄격하게 적용하고 있고 아직까지 실효의 원칙을 적용하여 의료관계 행정처분이 취소된 예도 없는 것으로 보인다. 그러나 위 K원장의 사례에서 행정법원은 의사면허자격정지처분이 "실효의 원칙"에 위배되어 허용될 수 없다고 판시하면서 처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 위 사건에서 보건복지부는 2006년경에야 형사판결이 선고된 사실을 알게 되었다고 주장하였는데, 이와 관련하여 보건복지부가 K원장에 대한 형사판결이 선고된 1996년 당시부터 그 권한을 행사할 기회가 있었는지 여부가 중요한 쟁점으로 부각되었다. 이에 대해 법원은 검찰청 예규인 "인ㆍ허가관련 범죄통보 지침"에 의료법 위반 범죄를 주무관청에 통보하도록 규정되어 있고, 관할 보건소에서 형사판결이 선고된 후 과징금부과처분을 내린 사실에 주목하여 보건복지부는 1996년경 검사의 통보로 인하여 K원장의 의료법 위반사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 추인하였다. 따라서 처분권한을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 않고 있다가 그로부터 약 14년이 지난 뒤에야 이루어진 의사면허자격정지처분은 실효의 원칙에 위배되어 위법하다고 판단한 것이다. 이번 행정법원의 판결은 시효가 없는 의사면허자격정지처분에 대하여 실효의 원칙을 적용하여 처분을 취소함으로써 불합리한 행정관행에 제동을 걸었다는 점에서 의미가 있다. 게다가 법원은 의료법 위반행위 등이 확인되었음에도 불구하고 행정처분을 부과하지 않은 것은 해당 의료인의 잘못이 아니라 담당 공무원의 업무태만 또는 착오로 인한 것일 가능성이 매우 높다는 점을 인정하여 이를 행정기관의 불이익으로 돌려 의료법 위반사실을 몰랐다는 점을 행정기관에서 입증해야 하는 것으로 보았다. K원장의 사례는 매우 이례적인 것이지만 시효가 규정되어 있지 않은 의료관계 행정처분의 문제점을 극단적으로 보여주는 사례라고 할 수 있다. 위 판결을 계기로 의료인을 장기간 법적으로 불안정한 상태에 두는 불합리한 행정관행이 시정되고 조속히 시효에 관한 입법이 이루어지기를 기대해 본다.

변호사 장보혜

부제소 합의와 그 효력

2011.04.27

부제소 합의와 그 효력 법무법인 세승 장보혜 변호사 어떠한 분쟁이 발생하였을 때 당사자 간에 원만한 타협을 본 끝에 장차 민․형사상 일체의 이의를 제기하지 않는다는 합의가 이루어지는 경우가 있는데, 이를 부제소특약이라 한다. 원고가 부제소특약을 위반하여 소를 제기한 경우에는 피고가 부제소특약의 존재를 주장하면 소의 이익의 흠결로 소는 각하되는 것이 원칙이다. 다만, 이러한 부제소특약이 유효하기 위해서는 몇 가지 요건이 있는데 첫째로, 특약 자체가 불공정한 방법으로 이루어져서는 아니 되며, 또 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 한다. 둘째로, 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리관계에 관한 것이어야 한다(예를 들어 퇴직금청구에 대한 부제소특약은 강행법규인 근로기준법에 위반되므로 무효이다). 셋째로, 특정한 권리관계에 관한 것이어야 하므로, 포괄적 합의조항은 무효가 된다. 특히 의료소송에서 주로 문제되는 요건은 첫 번째인데 특약 자체가 불공정한 방법에 의한 것으로 인정된 판례의 사안을 보면 “생계가 아주 곤란한 상태에서 원고의 장기간의 입원으로 인해 병원비를 지급하기도 어렵고, 원고가 의료사고로 인한 후유증으로 정신지체 장애인과 같은 상태가 되어 초등학생이었던 두 자녀를 전혀 돌보지 못하고 오히려 보살핌을 받아야 하는 등 가정살림이 정상적이지 못한 상황에서 피고 병원에서 원고의 퇴원을 권유하며 그 동안의 병원비도 감면해주고 원고는 1년 정도 지나면 정상인의 90%정도까지 회복되니 1000만원 정도의 위로금을 주면서 합의할 것을 종용하여 원고가 합의에 응한 경우에는 원고 측의 경솔, 궁박, 무경험 상태에서 이루어진 것으로 보아 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위로서 무효”라고 판단한 바 있다. 또한 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관해서만 부제소특약이 유효하다 할 것인데, 이는 예상외의 후유장애에 대해서는 부제소특약의 효력이 없음을 의미한다고 할 것이다. “예상외의 후유장애”여부를 판단하는 데는 진단서, 소견서 등의 객관적인 자료를 통해 장애여부를 판단하겠지만, 당시 합의금액이 장애에 비해 극히 적은 금액일 경우에는 현 후유장애를 예상할 수 없었다고 볼 수 있을 것이다. 법원도 “합의가 손해 발생의 원인인 사고 후 얼마 지나지 아니하여 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 그 합의 이후 발생한 후발적 손해에 대하여 추가 배상을 청구할 수 있다고 할 것이나, 위 합의 당시 인식하거나 예상할 수 있었던 범위 내의 손해에 관하여는 여전히 위 합의의 효력이 미친다 할 것이다.”라고 판시한 바 있다. 따라서 부제소특약을 체결한 경우에는 원칙적으로 환자가 의료소송을 제기하더라도 소 각하되는 것이 원칙이나, 합의서 작성 이후 예상외의 후유장애가 발생한 경우에는 예외가 인정될 것이다.

변호사 정선우

수술동의서에는 반드시 자필 서명을 해야 할까?

2011.04.27

수술동의서에는 반드시 자필 서명을 해야 할까? 법무법인 세승 정선우 변호사 최근 의료기관에서는 수술동의서, 수혈동의서 등 진료 관련 동의서를 컴퓨터 화면에 띄워 놓고 의료진이 설명한 후에 전자패드 펜이나 터치스크린 펜을 사용하여 환자의 서명을 받는 방식이 의무기록 전산화의 일환으로 시도되고 있다. 이와 관련하여 필자가 자주 받는 질문 중 하나는 위와 같이 환자들로부터 받은 전자서명이 법적으로 효력이 있는지 여부에 관한 것이다. 주지하다시피 의료법상 전자의무기록은 전자서명법에 의한 공인전자서명에 의하여 한다. 여기서 한가지 오해가 있는 점은 수술동의서, 수혈동의서 등 진료 관련 동의서가 의료법상 공인전자서명이 필요한 진료기록에 해당하는지 여부이다. 판례는 의료인 등이 보존하여야 할 진료기록부 등의 범위 및 보존연한에 관하여 규정하고 있는 의료법 시행규칙 제15조 제1항 각 호의 규정이 한정적, 열거적인 것인지 여부에 관하여 이를 한정적, 열거적인 것으로 보고 있다. 따라서 의료법 제22조 및 의료법 시행규칙 제15조에 열거되어 있지 않은 “수술 동의서” 등은 비록 전자적 방법에 의하여 작성이 되거나 보관이 된다고 하더라도 이를 공인전자서명을 기재해야만 하는 “전자의무기록”에 해당한다고 보기는 어려운 것이다. 그렇다면 수술동의서 및 그에 기재하는 서명의 법적 의미는 무엇일까. 수술동의서는 의사가 침습적인 의료행위 또는 환자의 생명과 신체에 위해가 발생할 우려가 있는 의료행위를 하기 이전에 환자의 선택권을 보장하기 위하여 관련 설명을 다했고 환자가 이에 따라 수술에 동의하였다는 사실을 주된 내용으로 하는 문서이고, 수술동의서에 의사와 환자가 서명하는 것은 문서에 표시된 의사표시의 내용을 보증할 수 있는 명의인을 명시하거나 인식할 수 있도록 하는 행위이다. 즉, 의사는 수술동의서에 서명함으로써 동의서에 기재된 내용을 환자에게 자신이 설명하였음을 증명하도록 하는 것이고, 환자의 서명은 환자가 의사로부터 해당 내용에 관한 설명을 들었음을 증명하는 것이다. 따라서 수술동의서에 의사가 서명을 하더라도 이는 의료법 제22조 및 제23조에 따른 서명(또는 공인전자서명)의 의미를 가지는 것은 아니므로 수술동의서에 의사가 서명을 하지 아니하였다고 하더라도 의료법의 관련 규정에 따라 형사처벌이나 행정처분을 받는 것은 아니다. 한편, 설명의무는 민사법상의 손해배상책임에 있어서 의료진의 의무로 부과되고 있다. 따라서 수술동의서 등 진료 관련 동의서에 전자패드 펜이나 터치스크린 펜을 사용하여 환자의 서명을 받더라도 추후에 환자가 서명한 사실 자체를 부정하거나 서명이 조작되었다고 주장하는 경우에는 의사가 설명의무를 이행하였는지 여부에 관하여 입증책임의 문제가 제기된다. 이는 전자서명이 일반적인 종이문서에 기재하는 자필 서명에 비하여 위․변조가 용이하고 식별이 어렵다는 특성에 기인하는 것이다. 이러한 경우 의료진의 입장에서는 결국 공인전자서명과 유사한 정도의 전자적 입증이 필요할 것인바, 의사가 모니터를 통하여 환자에게 설명하는 상황을 간단히 녹음 또는 녹화함으로써 향후 설명의무 이행에 관한 다툼이 발생할 경우에 대비하는 것도 하나의 방법이 될 수 있을 것이다.

변호사 현두륜

PMS와 의약품 리베이트

2011.04.27

PMS와 의약품 리베이트 법무법인 세승 현두륜 변호사 PMS(Post Marketing Surveillance)는 시판 허가 이후 의약품의 안전성에 관한 정보를 수집하기 위한 일체의 활동을 의미한다. 약사법에는 신약 등 재심사제도(제32조), 의약품 재평가제도(제33조), 의약품 시판후 안전관리(제37조의2)에 관한 규정이 있는데, 이 역시 PMS에 포함된다. 약사법에서 정하는 위와 같은 PMS는 의무사항이므로, 제약회사가 이를 위반하면 품목허가 취소나 업무정지처분을 받을 수 있다. 이러한 의무적 PMS 이외에도 제약회사가 자발적으로 PMS를 실시하는 경우가 많다. 제약회사는 자사 의약품의 부작용 유무를 확인해야 하는 등 의약품 안전성에 관한 일반적 감시의무가 있는 이상 자발적 PMS는 필요하다. 그런데, 이러한 자발적 PMS가 의약품 리베이트로 활용되는 경우가 많다. 최근에도 제약회사로부터 PMS 대가로 돈과 향응을 받은 의사들이 수뢰죄 또는 배임수재죄로 형사처벌을 받았다. 그런데, 일부는 무죄를 선고받았고, 일부는 유죄를 선고받았다. 그렇다면, 불법과 적법을 판단하는 기준은 무엇인가? 얼마 전 서울고등법원은 그에 관한 기준을 제시하였다. 서울고등법원은 PMS가 명목적인 것에 불과하여 부정한 청탁의 수단으로 이용되어진 경우에는 불법, 그에 반해서 실질적으로 PMS가 수행되어진 경우에는 적법이라고 보았다. 구체적으로 제약회사 등의 입장에서는 1) PMS 연구목적이 적정하고 필요한가, 2) 조사증례수 및 증례보고서가 연구목적에 부합한가, 3) 조사기관인 병원의 선정방식이 적정하고 공정한가, 4) PMS 결과의 신뢰성을 확보하려는 노력이 존재하는가, 5) PMS 연구비의 지급과정에 비추어 해당 의약품의 선택 및 사용량에 영향을 미치려는 의도가 있는가, 6) PMS 의뢰와 의약품 판매 사이에 관련성이 있는가 등을 고려하여야 하고, 의사의 입장에서는 1) PMS 연구목적이 의학적 관점에서 필요한 것인가, 2) PMS 수행과정과 방법이 적정하고 결과가 충실한가, 3) PMS 용역수행의 대가로서 용역비가 적정한가 등을 고려해서 종합적, 유기적 관점에서 판단해야 한다고 보았다. 예를 들어, PMS 계약이 제약회사 본사나 연구부서가 아닌 영업사원에 의해 주도되고, 증례보고서에 해당 의약품의 부작용에 관한 구체적인 내용이 없으며, 의약품 처방량에 따라 연구비가 증가하는 경우, PMS 계약은 형식에 불과하고 실제로는 약품 채택을 위한 대가(리베이트)로 활용되었다고 볼 수 있다. 앞으로 의료인들이 제약회사로부터 PMS 의뢰를 받는 경우, 위와 같은 점을 반드시 고려해야겠다.

변호사 정선우

의료분쟁조정법 에 따른 의료분쟁의 해결

2011.04.19

"의료분쟁조정법"에 따른 의료분쟁의 해결 법무법인 세승 정선우 변호사 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(이하, "의료분쟁조정법")이 발의된 지 23년 만에 국회 본회의를 통과하여 공포 후 1년 후부터 시행되게 되었다. 이로써 그동안 당사자간 합의 또는 소송에 의존하였던 의료분쟁의 해결이 일대 전환점을 맞게 된 것이다. 물론 제도의 안착 여부는 법률 시행 이후를 지켜볼 일이나, 새로 제정ㆍ시행되는 의료분쟁조정법은 다양한 규정을 통해 의료분쟁의 합리적 해결을 모색하고 있는바, 의료분쟁조정법에 따른 의료분쟁의 해결 과정을 예상해 보았다. 의료분쟁조정법은 ① 의료분쟁 해결을 위한 한국의료분쟁조정중재원의 설립과 조정중재원 내 의료분쟁조정위원회 및 의료사고감정단 설치, ② 감정단의 의료사고 조사와 조정위원회의 과실, 인과관계 및 손해액 판단, ③ 조정신청이 있은 날부터 최장 120일 이내 조정결정, ④ 조정결정에 재판상 화해와 동일한 효력 부여, ⑤ 임의적 조정전치주의, ⑥ 불가항력적으로 발생한 분만에 따른 의료사고 피해보상, ⑦ 손해배상금 대불제도, ⑧ 중상해를 제외한 업무상과실치상죄에 대한 반의사불벌죄 규정 등을 핵심내용으로 하고 있다. 의료분쟁조정법은 조정신청이 있은 날부터 최장 120일 이내에 조정결정을 하도록 강제하고 있어 그동안 소송의 가장 큰 단점으로 지적되어 왔던 분쟁해결의 장기화 문제가 어느 정도 해결되었다. 또한 소송비용이 부담스러운 소액의 의료사고 피해에 대하여도 소송을 대신할 수 있는 제도로서 활용될 것으로 보인다. 게다가 불가항력적 의료사고 피해보상, 손해배상금 대불제도 등을 통한 피해구제의 길이 열려 있고, 조정결정에 불복할 경우 소송 제기를 통해 다시 한번 법원의 판단을 받을 수 있다는 점도 조정제도의 활성화가 예상되는 대목이다. 보건의료인의 입장에서는 환자들이 조정신청을 할 경우 특별한 사유가 없는 한, 이를 거부할 이유가 없어 보인다. 다만, 조정제도에 응하고 싶지 않은 경우 조정신청서를 송달 받은 후 대응하지 아니하거나 해당 분쟁조정사항에 대하여 적극적으로 채무부존재확인소송을 제기하면 조정신청이 각하되게 된다. 한편, 환자들은 조정을 강제하거나 조정금액을 높이기 위한 간접적 수단으로 형사고소와 병행하여 조정신청을 할 가능성도 있다는 점을 유심히 보아야 한다. 조정이 성립되는 경우에는 형사처벌이 면제되는 점을 악용하여 형사고소를 병행하는 경우가 많을 것이 예상된다. 또한 의료사고라고 주장하면서 소송을 택하지 않고 계속하여 병원을 괴롭히는 경우, 의사 입장에서 과거에는 채무부존재확인소송이라는 예외적 소송만이 가능하였으나, 이제는 의사가 오히려 간이하게 조정신청을 낼 수도 있다는 점을 눈여겨보아야 한다. 의료분쟁조정제도의 핵심적인 절차 중 하나는 의료사고감정단의 사실조사, 과실 유무 및 인과관계 규명, 후유장애 발생 여부 확인 등의 감정절차이다, 조정위원회는 감정단의 감정의견을 참작하여 조정결정을 내리게 되어 있고, 감정단의 감정의견은 추후 형사절차는 물론 민사소송에서도 유력한 증거로 사용될 가능성이 높다. 따라서 감정단의 사실조사 등 감정단계에서 적극적으로 의견을 개진하고 유리한 증거를 제출하여 감정서에 반영되도록 할 필요가 있다. 만약 감정결과가 불공정하다고 판단될 경우에는 재감정을 신청하거나 극단적인 경우에는 채무부존재 확인 소송을 제기하여 조정절차를 종결시킬 필요도 있을 것이다. 조정위원회의 조정결정에 대하여는 조정결정서 정본을 송달받은 날로부터 15일 이내에 동의 여부를 조정중재원에 통보해야 한다. 이 경우 조정결정이 만족스럽지 못하다고 하여 무작정 부동의할 것이 아니라, 결정이유, 감정단의 감정의견, 소송비용 및 승소가능성 등을 신중히 검토하여 동의 여부를 결정해야 할 것이다. 이번에 제정ㆍ시행되는 의료분쟁조정법은 일정부분 아쉬운 점이 없지 아니하나 기존의 의료소송의 단점을 보완하고 의료사고 피해자나 보건의료인 양측의 이익을 조화롭게 배려하고 있다고 판단된다. 의료분쟁조정법을 통하여 의료분쟁이 합리적이고 효율적으로 해결되기를 기대해 본다.

변호사 최청희

선택진료와 불공정거래행위

2011.04.13

선택진료와 불공정거래행위 법무법인 세승 최청희 변호사 A대학병원은 선택진료신청서 양식에 “진료지원과의 선택진료 신청은 별도 신청 없이 동의 신청서로 갈음함을 동의합니다.”, 신청인은 선택한 의사가 환자의 진료를 위해 타 진료과의 선택진료의사를 지정하여 진료를 의뢰할 경우 의사선택에 동의하며, 타 진료과 선택진료의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비를 부담하겠습니다.“ 등의 진료지원과의 선택진료에 관한 위임문구를 추가로 기재하였다. 이 경우 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 함) 소정의 불공정거래행위에 해당할까? 공정거래법상 불공정거래행위가 인정되려면, ① 자기의 거래상의 지위를 이용하여 ② 거래조건의 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 ③ 상대방에게 불이익을 제공하여야 한다. 이와 관련하여 최근 주목할 만한 법원의 판결이 선고되었다. 서울고등법원은 판결문에서 “병원이 사용한 선택진료신청서의 양식과 함께 선택진료제도를 실제로 운영하는 구체적인 형태나 과정에 따라 실질적으로 판단하여야 한다는 전제하에, 환자들이 대형종합병원으로 몰리는 실정, 의료서비스를 포기할 수 없다는 속성, 정보의 비대칭성, 관련 법령에서 정한 선택진료신청서의 양식과 달리 진료지원과의 선택진료에 관한 위임문구의 삽입 등의 비추어 볼 때, 거래상의 지위 및 거래조건의 설정 또는 변경 등을 인정할 수 있다”고 판단하였다. 그러나 불이익의 제공과 관련하여서는 “주진료과의 의사를 대면하여 기본적인 진단을 마친 후 비로소 선택의 대상에 관하여 충분한 지식이 얻을 수 있는 의료현실, 선택진료에 관한 규칙에서 포괄위임을 금지하고 있지 않은 점, 진료지원과에 대해서도 동일하게 양질의 의료서비스를 제공하는 것이 결국 환자에게 이익이 된다는 점, 환자 등에게 종전 선택진료에 대한 변경 또는 해지의 기회를 제공한 점, 실제 환자들이 주진료과에 대한 선택진료를 신청할 시 대다수의 환자가 진료지원과에서도 선택진료를 신청하고 있다는 점 등을 고려하여 볼 때, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 볼 수 없다”고 판단하여 원칙적으로 불공정거래행위에 해당하지 않는다고 판시하였다. 이와 같은 법원의 판단은, 환자의 입장에서 일반적으로 주진료과의 의사를 만나기 전에 무슨 과목의 진료지원이 필요한지 나아가 그 분야에 숙련된 임상경험을 갖춘 전문가가 누구인지에 관하여 정확한 정보나 지식을 갖기 어려운 점을 고려할 때, 주진료과의 선택의사로 하여금 선택 가능한 진료지원과목에 관하여도 환자에게 적절한 정보를 제공하게 하여 환자의 자기결정권을 실질적으로 보장해 줄 수 있다는 측면에서 타당하다고 할 것이다. 다만, 위 판례에 의하더라도 무자격자, 비지정 의사, 부재중 의사 등에 의한 선택진료는 불공정거래행위에 해당함을 주의하여야 할 것이다.

변호사 류경재

의료인 입장에서 알아두어야 할 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률의 주요 내용

2011.04.13

의료인 입장에서 알아두어야 할 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률의 주요 내용 법무법인 세승 류경재 변호사 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(이하 ‘의료분쟁조정법’)이 지난 3월 11일 국회에서 의결됨에 따라 이르면 내년 3월부터 시행될 예정이다. 이하에서는 의료인들이 유념해야 할 의료분쟁조정법의 몇 가지 내용에 대하여 살펴보고자 한다. ➀ 분쟁의 조정을 신청할 수 있는 자는 ‘의료분쟁의 당사자’이므로(27조 1항) 의료인도 조정 신청을 할 수 있다. 다만 조정신청 전후에 법원에 소가 제기된 경우에는 조정신청은 각하된다. 특히 조정신청서를 송달받은 피신청인이 14일 이내에 조정절차에 응하고자 하는 의사를 통지하지 않은 경우에도 조정신청이 각하되므로(27조 8항), 만약 의료인이 피신청인으로서 조정에 응하고자 하는 의사가 있다면 위 기간 내에 반드시 조정중재원에 조정의사를 통지하여야 한다. ➁ 조정 절차에서는 필요한 경우 감정위원 또는 조사관이 의료기관에 출입하여 관련 문서 또는 물건을 조사할 수 있는데(28조 3항), 정당한 이유 없이 이를 거부·방해 또는 기피하면 형사처벌(3천만원 이하의 벌금)을 받을 수 있으므로 주의해야 한다(53조 2항). ➂ 조정이 이루어진 경우 조정결정서를 송달하게 되는데, 만약 신청인과 피신청인이 조정신청서를 송달받은 날부터 15일 이내에 아무런 의사표시가 없는 때에는 조정에 동의한 것으로 보고(36조 2항), 이는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로(36조 4항) 주의해야 한다. ➃ 조정이나 중재판정 이후 의료사고로 인한 피해자가 그에 따른 금원을 지급받지 못하였을 경우 조정중재원이 대신 지불할 수 있도록 하였다(47조 1항). 더욱이 이러한 손해배상금의 대불에 필요한 비용은 의료기관개설자가 부담해야 하고(47조 2항), 그 비용은 국민건강보험공단이 요양기관에 지급해야 할 요양급여비용 중 일부를 조정중재원에 지급하는 방법으로 할 수 있도록 규정하고 있다(47조 4항). 따라서 의료인 입장에서는 조정에 응하는 경우 조정금액의 액수 뿐만 아니라 조정금액의 지급시기도 신중히 결정할 필요가 있다. ➄ 의료사고로 인하여 업무상과실치상죄를 범한 경우에도 일정한 경우를 제외하고는 조정이 성립되거나 조정절차 중 합의로 조정조서가 작성되면 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(51조 1항). 따라서 의료인 입장에서 형사처벌이 걱정된다면 의료과실이 명백하거나 감정결과가 불리하다고 판단되는 경우에 이러한 조정을 통해 형사처벌을 면할 수 있다는 점을 알아둘 필요가 있다. 의료분쟁조정법은 의료사고의 피해자를 위한 법이라고 생가하기 쉬우나 그 목적(안정적인 진료환경 조성)에서도 알 수 있듯이 의료인을 위한 법이기도 하다. 따라서 의료인도 의료분쟁조정법의 주요 내용을 숙지하여 잘 활용할 필요가 있을 것으로 생각된다.

변호사 현두륜

보톡스 명칭 사용과 상표권 침해

2011.03.29

보톡스 명칭 사용과 상표권 침해 법무법인 세승 현두륜 변호사 보톡스(BOTOX)는 신경과 근육 질환 및 주름 제거 등에 사용하는 근육 수축 주사제의 상표명으로서, 보툴리눔 톡신(botulinum toxin)을 정제하여 만든다. ‘보툴리눔 톡신’이란 ‘클로스트리디움 보툴리눔(clostridium botulinum)’이라는 박테리아가 만든 독소를 말한다. 미국의 제약회사 엘러간(Allergan Inc.)은 이 보툴리눔 톡신이 얼굴 주름 치료에도 효과가 있다는 사실을 발견하고, 1991년경 ‘보톡스’라는 상표로 상품화하였다. 그 후 엘러간은 미국 및 전세계 여러 나라에 상표 등록을 마치고, 제품을 판매해 오고 있다. 보톡스가 얼굴 주름 치료제로 선풍적인 인기를 끌다보니, 다른 제약회사에서도 이와 유사한 치료제를 생산하고 있다. 문제는 보톡스 주사제가 주름 치료제로 가장 많이 사용되다 보니, ‘보톡스’라고 하는 상품 명칭이 이제는 ‘주름 치료제’ 또는 ‘주름 제거 시술’과 같은 의미로 일반적으로 사용됨으로써, 상표로서의 식별력이 점차 사라지고 있다는 점이다. 의료인들조차도 자신의 의료기관 명칭이나 인터넷 홈페이지 등 홍보자료에 ‘보톡스 클리닉’, ‘보톡스 전문’, ‘oo 보톡스’ 라는 용어를 많이 사용하고 있는데, 이들 병원에서는 엘러건사의 보톡스와 다른 회사에서 제조한 유사 제품을 구별하지 않고 통칭해서 ‘보톡스’라는 명칭을 사용하고 있다. 상표법에 따르면, 처음에 유효하게 상표로 등록되었다고 하더라도, 그 후 그 상품이 너무나 유명하게 되고 상표권자가 상표관리를 허술하게 함에 따라 보통명칭으로 사용되는 경우에는 상표로서의 식별력이 사라져서 보호를 받을 수 없게 된다. 대표적인 사례가 바로 ‘아스피린’이다. 아스피린(aspirin)도 원래는 ‘아세틸살리씰산’이라는 해열 진통제를 주성분으로 하는 상품의 명칭(상표)으로 등록되었다. 그러나 워낙 유명하게 되면서 거래계에서는 ‘아스피린’이 특정 상표로서가 아니라 ‘아세틸살리씰산’을 주성분으로 하는 해열진통제를 가리키는 보통명칭으로 쓰여지고 되었고, 그에 따라 상표로서의 식별력을 상실하게 되었다. 그에 따라 보톡스 상표권자인 앨러간은 오래전부터 상표 관리에 적극 나서고 있다. 최근에도 일부 피부과 병원들이 앨러간으로부터 보톡스 명칭 사용에 주의해 달라는 내용의 통보서를 받았다고 한다. 그럼에도 불구하고, 오히려 일반 거래계에서는 보톡스라는 명칭은 특정 상표 보다는 ‘보톨리눔 톡신이 포함된 얼굴 주름 치료제’라는 보통명칭으로 사용되는 추세인 것으로 보인다. 상표도 너무 유명해지면 오히려 손해일 수 있다.

변호사 김선욱

의료법 위반이 국민건강보험법상 부당 청구에 해당할까?

2011.03.24

의료법 위반이 국민건강보험법상 부당청구에 해당될까? 법무법인 세승 변호사 김선욱 국민건강보험법 또는 의료급여법상 부당(부정)청구는 대게는 국민건강보험법상의 고시상의 기준을 위반한 경우에 요양기관(의료급여기관)에게 부당이득 환수처분, 요양기관업무정지 혹은 과징금 처분 등 행정상의 불이익이 가해지는 청구를 의미한다. 그런데 몇 년 전부터 예를 들어 물리치료사가 아닌 일반 직원이나 간호사에게 물리치료행위를 하게 하거나, 방사선사가 아닌 직원에게 방사선 촬영을 하게 한 경우 등 의료법상 면허와 관련된 문제나 의료기사법상 자격면허에 관하여 위반된 행위를 한 경우도 부당청구로 보기 시작했다. 쉽게 말하자면 요양급여서비스는 제대로 제공되었는데 실은 요양급여서비스를 제공한 주체가 무자격자인 경우도 부당청구로 본 것이다. 단지 국민건강보험법령이나 고시를 위반한 경우가 아니더라도 의료법 등 의료관련법령도 위반한 경우 부당청구로 보고 있는 셈이다. 이러한 경우에는 무자격자의 무자격 또는 무면허 행위별로 부당청구가 되어 병원의 입장에서는 큰 손해가 아닐 수도 있다. 그런데 문제는 예를 들어 사무장 병원이 보험청구를 한다든지 또는 의료법상 금지된 이중개설이 된 경우이다. 이때에는 위법상태가 지속된 전 기간의 모든 청구가 비록 개별적으로 국민건강보험법령상 완벽하더라도 그 근본에 문제가 있어 전 기간의 모든 청구가 부당청구에 해당될 수 있다는 것이다. 최근 행정법원은 사무장 의원에 고용돼 월급을 받으며 진료를 보던 한의사라 하더라도 4억여원이라는 요양급여비용을 모두 반환하여야 한다는 내용의 판결을 내놓게 되었다. 한의사 A씨는 2002년 일반인 B씨에게 면허를 빌려주고 한의원을 개설하게 한 뒤 월급 500만원을 받기로 약속하고 환자를 진료했고 2006년까지 진료를 해왔다. 그러나 이러한 사실이 공단의 실사에 적발돼 4억1153만원에 달하는 급여비 환수결정 처분을 받았다. 그러자 A씨는 비록 일반인인 B씨가 경영하는 한의원이었지만 진료는 한의사인 자신이 했으므로 부당청구에 해당하지 않는다고 주장했다. 또한 만약 부당청구에 해당하더라도 환자에게 전달된 한약재 등 실제 진료에 소요된 비용까지 모두 환수처분을 내린 것은 재량권 남용이라고 주장했다. 그러나 법원은 "국민건강보험법상 부당청구란 관계법령에 의해 급여비용을 지급받을 수 없는 내용을 청구해 지급받는 모든 행위를 포함하는 것"이라며 "의료법을 위반하고 일반인에게 고용돼 의료행위를 실시한 것은 요양급여비를 청구할 수 없는 것이 당연하다"고 판단하였다. 이어 "또한 요양급여비용을 환수하는 취지는 부당하게 지급된 비용을 원상회복하고자 하는 것"이라며 "국민건강보험 재정 건실화와 운영의 투명성을 확보하기 위해서라도 그 전액을 징수하는 것이 원칙인 만큼 재량권을 남용했다고 볼 수도 없다"고 판시한 것이다. 이 판결의 의미를 보면, 비록 개별적인 의료행위가 국민건강보험법상의 요양급여기준을 충족하여 국민건강보험법이나 관련 고시만을 놓고 보면 아무런 문제가 없다고 하더라도, 그 이전에 의료법상 개설규정을 위반하였다면, 전체적으로 위법상태에서 청구한 모든 청구가 부당청구라는 의미이다. 요사이 단속이 부실하고 관행적으로 암암리에 사무장병원이나 병원을 개설할 수 없는 자가 관여되어 의료기관이 개설되는 현상이 늘고 있다고 한다. 이러한 경우 의료법상 형사처벌은 물론이고 관여되어 명의를 준 형식적 개설자도 어마어마한 부당이득금 반환 처분과 아울러 5배에 이르는 과징금 처분을 받을 수 있는 위험이 있다는 점을 알아야겠다.

변호사 김선욱

의료분쟁조정법의 주요 내용에 관하여

2011.03.21

의료분쟁조정법의 주요 내용에 관하여 법무법인 세승 김선욱 변호사 의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(이하 ‘의료분쟁조정법’)이 지난 11일 국회에서 의결됨에 따라 이르면 내년 3월부터 시행될 예정이다. 의료분쟁조정법이 국회에서 통과되기까지 우여곡절도 많았고, 통과된 이후에도 환영하거나 아쉬움을 표하는 등 많은 논란있다. 법이 시행하기로 예정된 이상 법과 관련한 이해당사자들 입장에서는 위 법의 주요 내용을 숙지하여 이해하고 있을 필요가 있다. 의료분쟁조정법은 의료분쟁으로 낭비되는 사회적 비용을 최소화하자는 것에 그 의의가 있다고 본다. 다툼으로 2-3년 이상 서로를 원망하면서 지내는 국민이 많을수록 사회가 발전하기는 어려울 것이다. 판결은 누구의 편을 들 수밖에 없지만 조정은 서로 양보하는 것이어서 결정되더라도 승자와 패자가 있는 것이 아니다. 그 만큼 조정은 판결에 비하여 평생 원수가 되지 아니하는 장점이 있는 제도이다. 이하에서는 이러한 조정제도를 내용으로 하는 의료분쟁조정법의 주요 내용과 그 의미를 설명드리도록 하겠다. 1. 조정의 신청 - 의료분쟁조정법은 의료사고의 피해자를 위한 법이라고 생각하기 쉬우나, 그 목적에서도 알 수 있듯이 의사들을 위한 법이기도 하다. 분쟁의 조정을 신청할 수 있는 자도 ‘의료분쟁의 당사자’라고 규정하고 있다(27조 1항). 이 부분은 환자측이 의료사고라고 주장하면서도 민사소송을 제기하지는 않고 계속하여 의사나 병원을 괴롭히는 경우가 사실 분쟁이 지연되는 원인이 되어왔다. 이 경우 과거에는 일정한 명백한 증거(환자가 업무를 방해하거나 집단적으로 시위를 하는 등)가 있어야 의사입장에서 ‘채무부존재확인의 소’를 환자를 상대로 제기할 수 있었다. 그러나 분쟁조정법은 의사 입장에서 오히려 간이하게 환자측을 상대로 조정신청을 낼 수도 있다는 점을 눈여겨보아야 한다. - 일정한 경우(조정신청 전후에 법원에 소가 제기된 경우, 조정신청 전에 소비자분쟁조정위원회에 분쟁조정이 신청된 경우, 조정신청 후에 의료인의 진료나 업무를 방해한 경우 등)에는 조정신청을 각하하도록 규정하고 있으므로 신청인 입장에서는 주의할 필요가 있다(27조 3, 7항). 그런데 한 가지 특이한 점은 조정신청서를 송달받은 피신청인이 14일 이내에 조정절차에 응하고자 하는 의사를 통지하지 않은 경우에도 조정신청을 각하하도록 규정하고 있는 것이다(27조 8항). 이는 의료분쟁 조정절차가 당사자 간의 합의에 기반을 두고 있는 점, 그리고 의료분쟁조정법이 신속·공정한 절차를 강조하고 있는 점에 근거한 것으로 보인다. 따라서 만약 피신청인이 조정에 응하고자 하는 의사가 있다면 조정신청서를 송달받은 날부터 14일 이내에 조정중재원에 의사를 서면으로 통지하여야 할 것이다. 2. 의료사고의 조사 - 조정 절차에서는 필요한 경우 감정위원 또는 조사관이 의료기관에 출입하여 관련 문서 또는 물건을 조사할 수 있는데(28조 3항), 정당한 이유 없이 이를 거부·방해 또는 기피하면 형사처벌(3천만원 이하의 벌금)을 받을 수 있으므로 주의해야 한다(53조 2항). 3. 조정결과의 통지 - 조정이 이루어진 경우 조정결정서를 송달하게 되는데, 만약 신청인과 피신청인이 조정결정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 아무런 의사표시가 없는 때에는 조정에 동의한 것으로 보고(36조 2항), 이는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로(36조 4항) 주의해야 한다. 간혹 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정 결정문을 받고도 무시하다가 병원의 주거래 통장에 집행이 들어오게까지 방치하는 것을 본 경험이 있다. 조정결정서에 규정된 언제까지 얼마를 지급하지 아니하면 그 이후에는 20%의 이자가 가산되고 언제라도 공단 보험금 통장이나 병원 보증금에 집행이 들어올 수 있으므로 조정 결정서의 기한을 반드시 챙겨야 한다. 4. 소송과의 관계 - 의료분쟁조정법에 따른 조정절차를 거치지 않더라도 소송은 제기할 수 있다(40조). 다만 소송이 제기된 경우에는 조정신청은 각하된다는 점은 앞서 본 바와 같다. 5. 불가항력 의료사고 보상 - 분만에 따른 의료사고의 경우 보건의료인이 충분한 주의의무를 다하였음에도 불구하고 불가항력적으로 발생하였다고 인정된 경우에는 조정중재원이 그 피해를 보상할 수 있도록 하고 있다(46조 1항). 이는 분만에 따른 의료사고가 다른 의료사고에 비해 그 원인을 알 수 없는 경우가 상대적으로 많은 점을 반영하면서도 정책적으로는 예산상의 한계도 고려한 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 아무튼 의료사고의 피해자나 과실이 없는 보건의료인 입장에서는 모두 환영할 만한 조항으로 볼 수 있는데, 다만 이를 분만에 따른 의료사고에 한정하는 것이 다른 영역의 의료사고와의 관계에서 형평성에 어긋나는 것은 아닌지 고민해 볼 필요가 있다. 6. 손해배상금 대불 - 조정이나 중재판정 이후 의료사고로 인한 피해자가 그에 따른 금원을 지급받지 못하였을 경우 조정중재원이 대신 지불할 수 있도록 하였다(47조 1항). 더욱이 이러한 손해배상금의 대불에 필요한 비용은 보건의료기관개설자가 부담해야 하고(47조 2항), 그 비용은 국민건강보험공단이 요양기관에 지급해야 할 요양급여비용 중 일부를 조정중재원에 지급하는 방법으로 할 수 있도록 규정하고 있다(47조 4항). 이는 신속·공정한 피해 구제라는 목적을 달성하기 위한 규정으로 해석되며, 소송의 경우 승소하더라도 상대방이 임의 지급하지 않는 이상 강제집행절차를 거쳐야 하는 점에 비추어 보면 이러한 손해배상금 대불 규정은 의료사고로 인한 피해자 입장에서 상당히 긍정적으로 평가될 만하나 의료인 입장에서는 기한의 여유가 없이 바로 집행이 될 수 있으므로 조정을 할 때 조정금뿐 아니라 지급시기도 유리하게 협상을 할 필요가 있다. 7. 조정성립 등에 따른 피해자의 의사 - 의료사고로 인하여 업무상과실치상죄를 범한 경우에도 조정이 성립되거나 조정절차 중 합의로 조정조서가 작성된 경우에는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(51조 1항). 즉, 조정에서 합의가 되면 형사처벌을 할 수 없는 것이 원칙이라는 말이다. 이 규정은 보건의료인에게 안정적인 진료환경을 조성하고자 하는 목적을 달성하기 위한 규정으로 해석된다. 다만 ‘피해자가 신체의 상해로 인하여 생명에 대한 위험이 발생하거나 장애 또는 불치나 난치의 질병에 이르게 된 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있는데, 이러한 예외 규정(생명에 대한 위험, 장애, 불치, 난치)에 해당하는 사안인지 여부를 누가 판단할 것인지 애매하며 또한 판단주체에 따라 그 결과도 달라질 수 있을 것으로 보인다. 따라서 위와 같은 예외 규정을 조금 더 명확하게 규정하는 것이 필요할 것으로 보인다. 8. 시행일 - 의료분쟁조정법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행된다(부칙 제1조). 다만, 제46조(불가항력 의료사고 보상) 및 제51조(조정성립 등에 따른 피해자의 처벌불원 의사)는 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행된다(부칙 제2조). 앞서 언급한 것과 같이 의료분쟁조정법은 신속한 분쟁해결과 조정에 의한 양보가 그 핵심 가치이다. 소송은 결론이 나면 누군가가 이기고 누군가는 진다. 서로 승패에 따라 다시는 화합될 수 없는 관계가 형성될 수도 있다. 조정은 이에 비해 서로 양보한다는 것이 전제가 되어 양당사자가 화합으로 갈 수도 있는 것이다. 의료라고 하는 것에 명확한 줄을 긋기가 어려운 만큼 분쟁이 발생하면 의사도 환자도 서로 존중하고 공감하는 마음가짐을 통하여 분쟁이 해결되고 그 방법으로 조정이 중요한 역할을 할 것으로 전망한다. 필자는 수년간 서울시의료분쟁조정심사위원을 맡고 있다. 분쟁 조정을 하면서, 의료인이나 환자나 조정위원들이 조금만 더 시간을 내어 그들의 속상한 점을 인내를 가지고 들어 주고 공감을 하였을 때 양 당사자간에 조정이 더욱 잘 이루어진 것을 경험으로 알고 있다. 이러한 경험이 거듭될수록 분쟁의 원인은 소통과 대화의 부족으로 상대방에 대한 오해에서 비롯한 미움이 큰 원인이라고 생각하게 되었다. 의료현장에서 분쟁이 발생하기 전에 이러한 이해와 소통이 더 잘 이루어진다면 의료와 관련된 분쟁이 더욱 줄어 들것이다.

변호사 장보혜

척수신경자극기 설치술에 관한 자동차보험진료수가기준

2011.03.11

척수신경자극기 설치술에 관한 자동차보험진료수가기준 법무법인 세승 장보혜 변호사 최근 서울대학교병원에서 자동차보험진료수가로 인정받지 못한 진료비에 관해 보험회사를 상대로 청구한 진료비 소송에서, 법원은 서울대학교병원의 손을 들어준 바 있다. 척수신경자극기 설치술의 진료비에 관한 소송으로서 서울대학교병원이 청구한 진료비에 관해 자동차보험진료수가분쟁심의회(이하 ‘자보분쟁심의회’라 한다)에서 자동차보험진료수가기준에 부합하지 않는다는 이유로 삭감을 하면서 문제가 발생하였던 것이다. 이와 같은 문제가 발생하게 된 계기를 보면, 현재 자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’)은 국토해양부장관으로 하여금 교통사고 환자들에 대한 진료수가를 정하여 고시하도록 하고, 그에 따라 국토해양부장관은 건강보험의 경우와 마찬가지로 자동차보험 진료수가에 관한 기준을 매년 고시하고 있다. 자동차보험 진료수가에 관한 기준은 일부 별표에서 따로 정하고 있는 항목을 제외한 나머지 부분은 건강보험 진료수가 기준에 의하도록 하고 있다(수가기준 제5조 단서 제1호 및 제2호). 그런데, 수가기준 제5조 단서 제3호는 별표에 규정되지 아니한 사항에 대해서도 자보분쟁심의회로 하여금 별도의 진료수가 인정기준을 제정할 수 있도록 허용하고 있다. 이와 같이 자보분쟁심의회에서 정한 척수신경자극기 설치술에 관한 자동차보험진료수가기준은 척수신경자극기 설치술에 관한 건강보험기준(척추신경자극기 설치술은 6개월 이상의 적정한 통증치료에도 효과가 없고, VAS 통증점수 7이상의 심한 통증이 지속되고. 여명이 1년 이상으로 예상되는 경우에는 급여대상) 보다 훨씬 엄격한 요건을 추가로 요구하였는데, 정신과 전문의의 심리적 검사를 거칠 것과 시험적 척수신경자극기 설치술 후 통증 감소 효과가 현저하다는 기록이 있을 것을 요구한 것이다. 문제는 이와 같이 자보분쟁심의회에서 정한 기준이 건강보험기준보다 훨씬 엄격하였음에도 불구하고 소송 진행 전까지 공개된 바 없고, 심지어 서울대학교병원 측에서 기준의 공개를 요청하였음에도 거부하다가 소송 진행 중인 2010. 3. 30.에서야 그 기준을 공개하였다는 것이다. 척수신경자극기 설치술에 관한 자동차보험 진료수가기준은 자배법에 따르면 제정권한이 없는 자보분쟁심의회에 의해 제정된 것일 뿐만 아니라 수가기준 제5조 단서 제3호는 제1호나 제2호와는 달리 위임의 범위가 구체적으로 정해져 있지 않아 포괄위임금지원칙에도 위반될 소지가 충분하였으며 공개도 되지 않아 진료를 행하는 병원입장에서는 예측할 수도 없었던 것이다. 그 동안 척수신경자극기 설치술을 시행한 병원 입장에서는 자동차보험진료수가기준이 어떻게 되어 있는지도 모르는 채 삭감을 당해 오다 최근에 이르러서야 소송을 제기하게 되었는데, 서울중앙지방법원은 위 수가기준 제5조 단서 제3호가 ‘교통사고 환자에 대한 진료기준과 진료에 따른 비용의 인정범위에 관하여 법규명령의 제정권이 없는 자인 심의회에게 법률의 위임사항을 다시 포괄적으로 위임한 것인데다 나아가 척수신경자극기 설치술에 관하여 심의회가 정한 인정기준이 공고된 바도 없어 무효’라고 판시하였다. 따라서 병원의 입장에서는 무효인 자보분쟁심의회에서 정한 자동차진료수가기준이 아닌 건강보험기준에 부합한 진료를 하였다면 전액 진료비로 인정받을 수 있게 된 것이다. 이와 같은 판결을 계기로 자보분쟁심의회가 자체적으로 그 기준을 제정한 후 외부에 공개하지도 아니한 채 그 기준을 근거로 삭감을 해오던 관행이 개선되기를 바란다.

변호사 류경재

자치구 의사회 내규에서 의료광고의 매체를 제한하는 경우

2011.03.11

자치구 의사회 내규에서 의료광고의 매체를 제한하는 경우 법무법인 세승 류경재 변호사 내규는 단체나 조직에서 내부적으로 시행할 목적으로 만든 규정으로 법규적 효력이 있는 것은 아니므로, 내규에서 정하고 있는 사항을 지키지 않는다 해서 곧 위법하다고 볼 수는 없고 다만 내규에 따른 제재를 받을 수는 있다. 그런데, 의료법에서는 일정한 내용의 광고를 금지하고 있을 뿐 광고매체와 관련해서는 아무런 제한규정을 두고 있지 않음에도 불구하고 내규로 이를 제한하고 있는 것은 의료인 또는 의료기관의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 지나치게 제한하는 것으로 무효일 가능성이 있다. 또한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’) 제26조 1항 3호는 사업자단체가 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하고 있는 바, 이에 따르면 지역구 의사회가 광고매체를 제한하고 있는 것은 의료인 또는 의료기관의 사업활동을 부당하게 제한하는 것으로 공정거래법 위반의 가능성도 있다. 그런데 위와 같은 내규가 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 지나치게 제한하는 것으로서 무효인지 또는 공정거래법 위반인지 여부는 내규의 구체적인 규정 형식, 내규 제정의 목적 및 효과, 시장상황, 관련 법규의 특성 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 따라서 내규가 의료기관 간의 과다경쟁을 방지함으로써 의료서비스의 질 향상을 도모하기 위한 목적으로 일정한 광고매체에 한해서만 이를 금지하고 있다면 그것만으로 내규가 무효라거나 공정거래법 위반이라고 하기는 힘들 것이다. 그러나 내규가 다양한 매체에 의한 의료광고를 전면적으로(원칙적으로) 금지하면서 일부 매체에 의한 의료광고를 제한적으로만 허용하고 있다면 이는 문제가 될 수 있다. 즉, 그러한 내규가 비록 의료기관간 간 과다경쟁을 방지함으로써 의료서비스의 질 향상을 도모하기 위한 것으로서 목적의 정당성은 인정될 수 있을지 몰라도, 의료법에서는 광고매체와 관련하여 아무런 제한규정을 두고 있지 않음에도 불구하고 내규가 거의 대부분의 매체에 의한 의료광고를 전면적으로 금지하고 있다면 이는 수단의 적합성 측면에서 문제될 소지가 있다. 또한 이러한 내규로 인해 해당 지역(자치구)에서 근무하는 의료인들은 다른 지역에서 근무하는 의료인들에 비해 표현의 자유나 직업수행의 자유가 지나치게 제한된다는 점에서 내규를 통해 달성하려는 공익적 목적보다 오히려 기본권이 더 크게 침해될 소지도 있다. 따라서 자치구 의사회 내규에서 의료광고의 매체를 제한하는 경우에는 위와 같은 의료인의 표현의 자유나 직업수행의 자유, 그리고 공정거래법 규정을 고려하여 전면적, 원칙적으로 광고매체를 금지, 제한하는 것보다는 해당 자치구 상황이나 실정에 맞추어 의료기관 간 과다경쟁을 방지하기 위해 일정한 매체를 통한 광고를 제한하는 방향으로 규정하는 것이 바람직할 것으로 보인다.

변호사 정선우

사무장병원에 면허를 대여한 의사의 책임

2011.02.28

사무장병원에 면허를 대여한 의사의 책임 법무법인 세승 정선우 변호사 A 원장은 후배 의사인 B가 채무관계 때문에 자신의 명의로 의원을 개설할 수 없다며 면허를 빌려달라고 요청하자 매월 300만원을 받되 진료를 하지 않는 조건으로 면허증을 대여했다. 당시 A 원장은 B가 의원을 운영하는 것으로 알았으나, 몇 달후 면허를 대여해 준 의원의 실제 운영자가 비의료인 C라는 것과 B가 의원을 그만둔다는 사실을 알게 되었다. 이에 A 원장은 C에게 개설자 명의 변경을 요구하였고 C는 개설자 명의를 다른 의사로 변경하였다. A 원장은 사무장병원에 면허를 빌려준 사실이 적발돼 벌금형이 확정되었는데, 그로부터 5년 가까이 지난 시점에 국민건강보험공단으로부터 A 원장이 개설자로 등록되어 있던 기간 동안의 요양급여비용 청구가 부당청구(면허대여)에 해당한다는 이유로 1억여원의 환수처분을 통보받았다. 이에 대해 A 원장은 공단을 상대로 환수처분 취소소송을 제기하였으나, 최근 법원은 원고 패소판결을 선고하였다. 위와 같은 법원의 판결은 최근 사무장병원의 개설자들에게 부과된 환수처분에 관한 일련의 판결들과 궤를 같이 하고 있는 것이지만, 의료인들이 저지른 위법행위에 비하여 해당 의료인에게만 과도한 책임을 지우고 있다는 생각을 지울 수 없다. 국민건강보험법 제52조 제1항은 "사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 요양기관"에 대하여 요양급여비용을 환수하도록 규정하고 있다. 그러나 A 원장은 면허증을 빌려주고 월 300만원을 받았을 뿐, 요양급여비용을 받은 사실이 없고 요양급여비용 청구에도 전혀 관여하지 않았다. 또한 환수처분은 "요양기관"에 대하여 내려지는 것인데 위 사례에서 요양기관의 실질적인 개설자는 비의료인 C이다. 의료법상 "의료기관"의 개설자는 개설명의만을 놓고 형식적으로 판단하는 것이 아니라 실제 의료기관의 주도권을 누가 가지고 있는지를 실질적으로 판단하는바, 그렇다면 국민건강보험법상 환수처분의 대상이 되는 "요양기관"의 개설자도 실질적으로 판단하는 것이 타당하다. 게다가 국민건강보험법 제52조 제1항의 "부당청구"를 모든 의료법 위반사항으로 폭넓게 해석하게 되면, A 원장과 같이 의료법 위반에 따른 형사처벌 및 행정처분을 받았음에도 전혀 관여하지 않았고 이득을 얻지도 않은 요양급여비용까지 환수당하는 등 현실에 있어서 매우 부당한 결과가 초래될 수 있다. 반면에 국민건강보험공단은 불법적으로 의료기관을 개설하고 요양급여비용을 청구하여 실제로 이득을 얻은 비의료인 C로부터 부당금액을 환수함으로써 국민건강보험법 제52조 제1항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다. 위 사건에 관한 판례에서와 같이 현재 법원은 국민건강보험법 제52조 제1항의 문언의 범위를 너무 넓게 해석하여 의료인들에게 과중한 책임을 부과하고 있다. 위 사건의 관련자들 중 불법성이 가장 큰 자는 당연히 비의료인 C이고, 그에 상응하는 처벌이 뒤따라야 사무장병원의 근절에도 일조할 수 있을 것이다. 공단과 법원이 기존의 입장을 견지하는 한, A 원장은 간접적이기는 하나 B와 C를 상대로 민사상 구상청구를 하여 구제받을 수 밖에 없어 보인다.

변호사 류경재

대학생에게 성형수술을 하는 경우에도 부모의 동의가 필요한가요??

2011.02.11

대학생에게 성형수술을 하는 경우에도 부모의 동의가 필요한가요?? 법무법인 세승 류경재 변호사 최근 미용에 대한 관심이 높아지면서 성형수술을 받는 연령 또한 점차 낮아지고 있는 것으로 보인다. 특히 대학생뿐만 아니라 중, 고등학생들도 방학기간을 이용하여 성형수술을 받는 경우가 많은데, 중, 고등학생의 경우 대부분이 미성년자라는 점에서 시술 전 부모 또는 보호자의 동의를 반드시 받아야 하고, 실제 의료기관에서도 대부분 빠짐없이 동의를 받고 있다. 그런데 대학생의 경우에는 성인이라는 이유로 본인의 의사에 따라, 즉 부모의 동의 없이 수술을 시행하는 경우가 간혹 있는데, 이러한 경우 법적으로 아무런 문제가 없는 것일까?? 결론부터 말하자면 대학생이라 하더라도 만 20세 미만이면 민법상 미성년자에 해당하므로 부모, 즉 법정대리인의 동의가 없다면 이를 취소할 수 있게 된다. 현행 민법에 의하면 만 20세 미만의 미성년자가 법률행위를 하기 위해서는 법정대리인의 동의가 있어야 하며, 법정대리인의 동의가 없는 경우에는 일정한 경우를 제외하고 이를 취소할 수 있다. 그런데 대학생이라고 하면 보통 성인이라고 생각하기 쉬우나 실제 1학년의 경우는 대부분 만 18세 또는 만 19세이고, 2학년도 생일이 지나지 않은 경우에는 만 19세인 경우가 대부분이다(참고로 매년 5월 셋째 월요일은 성년의 날인데 이는 국가가 지정한 일종의 기념일에 불과할 뿐 성년인지 여부를 판단하는 기준이 되는 것은 아니다). 따라서 대학생이라 하더라도 신분증 등을 통해 성년인지 여부를 확인해야 하고, 만약 미성년자라면 부모의 동의를 반드시 받고 난 후 시술을 할 필요가 있다. 만약 환자측에서 부모의 동의 없이 미성년자에게 수술을 했다는 이유로 수술비 환불을 요구하는 경우(법률적으로는 취소를 의미한다)에는 어떻게 될까. 법률행위가 취소되면 그 법률행위는 처음부터 무효인 것과 마찬가지로 소멸하고, 따라서 법률행위 당사자들은 받은 이익을 부당이득으로서 반환하여야 한다. 그런데 의료기관측은 수술비를 반환하면 되겠지만 환자측은 수술 전 상태로 되돌리는 것이 현실적으로 불가능하므로 실제로는 수술로 인해 받은 현존이익을 반환해야 하며, 성형수술의 경우 수술로 인한 현존이익을 산정하는 것이 쉬운 것은 아니지만 개인적으로는 해당 수술의 통상적인 수술비용을 현존이익으로 평가하는 것이 타당한 것으로 생각된다. 결국, 의료기관측에서 받은 수술비용이 통상 업계에서 책정되는 수술비용과 큰 차이가 없다면, 환자측이 미성년자임을 이유로 취소를 주장하며 환불을 요구하더라도 의료기관측에서는 상계를 주장하여 이를 거절할 수 있을 것이다. 참고로 부모의 동의 없이 미성년자에게 수술을 한 경우에도 이를 유효하게 하는 방법은 없을까(즉 미성년자 본인이나 부모가 취소를 주장하지 못하는 경우를 의미한다). 미성년자가 다른 사람의 신분증을 제시했다거나 신분증을 위조하는 등 사술을 이용하여 적극적으로 병원측을 속인 경우는 취소할 수 없게 된다. 또한 취소할 수 있는 법률행위에 대하여 추인(취소할 수 있는 법률행위를 그 취소사유에도 불구하고 유효로 확정시키겠다는 취소권자의 의사표시)을 함으로써 그 법률행위를 확정적으로 유효하게 할 수 있다. 미성년자 본인이 추인을 하는 경우에는 취소의 원인이 종료한 후에(즉, 미성년자가 성년이 된 후에) 하여야 하나, 부모가 추인을 하는 경우에는 이러한 제한 없이 언제나 추인할 수 있다. 그리고 일정한 경우 추인한 것으로 보는 법정추인제도가 있는데, 법정추인의 대표적인 예가 바로 ‘전부나 일부의 이행’이다. 즉, 부모의 동의가 없었다 하더라도 나중에 부모가 수술비의 전부 또는 일부를 지불한 경우에는 이를 추인한 것으로 보는 것이다. 이와 같이 미성년자의 법률행위는 취소할 수 있지만 그 효과가 소급적으로 무효가 된다는 점에서 의료기관이 불측의 손해를 입을 우려는 크게 없고, 또한 추인에 의하여 확정적으로 유효가 될 수 있는 가능성도 있다. 그러나 이러한 사소한 분쟁에 휘말려 그로 인해 진료에 전념하지 못한다면 의료인 입장에서는 무엇보다도 큰 손해를 입는 것이다. 따라서 이러한 사소한 분쟁도 사전에 예방하기 위해서 학생의 경우 미성년자인지를 철저히 확인하는 자세가 필요할 것으로 보인다.

변호사 류경재

신생아에게 주사를 놓을 때 주의해야 할 점은?

2011.01.31

신생아에게 주사를 놓을 때 주의해야 할 점은? 법무법인 세승 류경재 변호사 사례) A는 출생한지 2주 정도 지나 로타바이러스 장염을 진단받고 B병원에 입원하여 치료를 받고 있었다. 그러던 중 B병원 간호사는 A에 대하여 혈액검사를 위한 채혈과 정맥주사의 교체를 시행하였는데, 그 과정에서 A는 심하게 울면서 보채다가 청색증 및 호흡곤란 증세가 나타났으며 결국 심정지 상태에 이르렀다. 이에 B병원 의료진은 산소공급 및 심장마사지, 기관삽관 후 심폐소생술 등을 시행하였고, A는 저산소성 뇌손상으로 인한 지적장애, 간질성 발작, 불수의적 경직형 사지마비 등의 장애를 입었다. 그런데 위 기관삽관, 즉 기도 내 튜브 삽관 과정에서 소량의 우유가 나온 것이 확인되었다. 이 경우 B병원은 A에 대하여 손해배상책임이 있을까? 해설) 신생아에 대하여 주사바늘을 삽입하는 경우에는 심하게 울다가 먹은 것을 토하고 드물게는 토한 음식물이 폐로 흡인되어 무호흡 등을 야기할 수도 있으므로 응급상황이 아닌 한 수유 후 일정한 시간이 지나 후에 시행하는 것이 바람직하다. 물론 이에 대하여 여러 가지 견해가 있는 것은 사실이다. 즉, 수유 후 어느 정도의 시간이 지난 후에 정맥주사를 하는 것이 바람직한지와 관련하여 30분이라고 하는 견해도 있고, 1~2시간이라고 하는 견해도 있으며, 특별히 상관없다는 견해도 있다. 또한 위와 같이 토한 음식물이 폐로 흡인되어 무호흡 등을 야기할 수도 있으나 이는 극히 드문 경우이고 그 가능성 또한 희박하다는 견해도 있다. 그러나 분명한 것은 신생아의 기관 내경은 어른의 것보다 훨씬 좁으며, 그 가능성이 희박하더라도 수유내용물이 역류하여 폐로 흡인될 가능성은 분명히 존재한다는 점이다. 그런데, 위 사례에서는 정맥주사 전에 A가 수유를 했는지 여부가 쟁점이 되었다. 이에 대하여 최근 1심 법원은 신생아의 경우 수유 후 30분 정도면 수유물이 위장을 지나 소장까지 내려가므로 A에 대한 기도 내 튜브 삽관 과정에서 나온 우유는 A가 정맥주사 전 30분 내에 먹은 것으로 보인다고 인정하였고, 따라서 B로서는 정맥주사에 있어 수유물이 위장을 통과할 만한 상당한 시간이 지나기를 기다려 안전하게 주사를 시행할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있고 그로 인해 A가 장애를 입었다고 판단하였다. 이와 유사한 사례에서 대법원도 “환아가 위급하지 않은 상태에서 의료진이 수유 후 10분밖에 지나지 않은 시점에 간호사도 찜찜해 하는 터에 출생한지 48일밖에 되지 않은 환아에게 정맥주사로 항생제를 투여한 것은, 그것이 과학적․전문적으로 의료상의 과실이라고 입증된 경우에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고, 적어도 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위에는 해당한다고 봄이 상당하다”라고 판시한 바 있다. 위와 같은 판례의 태도에 비추어 볼 때, 의료인 입장에서는 신생아의 경우 응급상황이 아닌 한 적어도 수유 후 30분이 지난 후에 정맥주사를 하는 것이 안전할 것이며, 이를 위해서는 정맥주사 전에 보호자에게 수유 여부를 확인하는 절차도 반드시 필요할 것으로 보인다.

변호사 현두륜

을지병원의 방송사업 출자의 적법성과 관련하여

2011.01.31

을지병원의 방송사업 출자의 적법성과 관련하여 법무법인 세승 현두륜 변호사 최근 의료법인 을지병원의 방송사업 출자가 의료법에 위반되는지 여부에 관한 논쟁이 뜨겁다. 법조인들 사이에서도 의료법에 위반된다는 견해와 의료법에 위반되지 않는다는 견해로 나뉘고 있다. 먼저, 의료법에 위반된다는 견해는, 의료법인 을지병원이 방송사업에 출자한 것은 의료법 제49조에서 정한 의료법인의 부대사업 범위를 벗어난 것일 뿐만 아니라 ‘의료법인은 영리를 추구해서는 안된다’는 의료법 시행령 제20조에 위반되었다는 점을 그 근거로 한다. 이에 반해서, 의료법에 위반되지 않았다는 견해는 을지병원의 방송 사업 출자는 그 스스로 방송사업을 영위하기 위한 것이 아니라 자산 운용의 차원에서 주식을 취득한 것에 불과하기 때문에 의료법인의 부대사업 범위와는 무관하다고 주장한다. 의료법 시행령 제20조의 영리추구 금지 규정 역시 의료법인이 스스로 의료업 또는 부대사업을 할 경우에 적용되는 것이므로, 의료법인이 사업(의료업 또는 부대사업)을 하는 것이 아니라 단순히 방송사의 주식을 취득한 경우에는 ‘영리 추구’와는 무관하다고 주장한다. 결국, 이번 논란의 핵심은 을지병원의 방송사 주식 취득이 단순히 자산 운용을 위한 것인지, 아니면 방송사업의 경영주체로서 참여한 것인지 여부라고 할 수 있다. 이에 관해서 주무관청인 보건복지부는 비영리법인인 의료법인이 영리법인에 출자하는 것을 막는 명문의 규정이 없으며, 본 건 출자의 경우에도 을지병원이 방송사업을 영위하기 위한 것이 아니라 자산운용의 방식으로 방송사의 주식을 취득한 것에 불과하기 때문에 의료법에 위반되지 않는다고 해석하고 있다. 또한, 주식매수대금 30억원은 의료법인의 기본재산이 아니므로, 이를 처분함에 있어서는 주무관청의 허가를 받을 필요가 없다고 하였다. 그러나, 본 건 출자가 단순한 자산운용의 방식에 불과하여 부대사업과는 무관하다는 해석에 대해서는 선뜻 동의하기가 어렵다. 언론보도에 따르면 을지병원이 취득한 지분은 4.95%이다. 그 자체만으로는 경영의 주체로 인정하기 곤란하다고 하더라도, 특수관계인인 학교법인 을지학원의 보유지분(9.9%)까지 합하면 얘기는 달라진다. 의료법인 을지병원과 학교법인 을지학원이 보유한 주식을 합하면 총 14.8%이고, 이는 2대 주주에 해당한다. 이 정도의 지분이라면 단순히 자산 운용을 위한 주식보유에 해당한다고 보기 어렵다. 만약 보건복지부의 해석대로 한다면, 앞으로 의료법인이 특수관계인과 결합하여 영리법인에 출자하더라도 이를 막기가 어려워진다. 의료법인의 영리활동 추구를 금지하고 재산 처분에 있어서 주무관청의 허가를 받도록 한 취지는, 의료법인의 공익성과 재정적 건전성을 유지하기 위함이다. 이를 위해서 의료법인은 국가로부터 재정적인 지원과 세제 혜택을 받고 있다. 이렇게 해서 형성된 의료법인의 재산은 의료법인 본래의 목적에 사용되는 것이 바람직하다. 이번에 을지병원이 출자한 대금은 30억원이라고 한다. 이 금액은 비록 의료법인의 기본재산에 해당되지는 않는다고 하더라도, 다른 기본재산 못지않게 병원 재정에 있어서 상당한 비중을 차지하는 금액이라는 점은 부인할 수 없을 것이다. 그렇다면, 보건복지부로서는 위와 같이 사정, 즉, 출자의 목적, 다른 출자자와의 관계, 주식매수대금 등을 종합적으로 고려해서, 이번 출자가 의료법인의 부대사업이나 정관상의 목적사업 범위에 반하는 것은 아닌지 좀 더 고민했어야 한다고 생각한다. 본 건 이외에도 의료법인이 다른 영리법인에 출자한 사례가 많이 있다. 이번 사건에 대한 보건복지부의 해석이 다른 사례에 있어서 좋지 않은 선례가 되지 않을까 우려된다.

변호사 장보혜

척추경 나사를 이용한 척추고정술과 보험급여비용 삭감처분

2011.01.24

척추경나사를 이용한 척추고정술과 보험급여비용 삭감처분 법무법인 세승 장보혜 변호사 정형외과 의사 A는 불안정성 척추골절이 있는 환자에게 척추경나사를 이용한 척추고정술을 실시한 후 요양급여기준에 부합한다는 판단 하에 보험급여비용을 청구하였으나 건강보험심사평가원으로부터 요양급여기준에 부합하지 않는다는 이유로 삭감처분을 받게 되었다. 이 사례에서 A의사의 시술은 정말 요양급여기준에 부합하지 않는 것이었을까. 척추경나사를 이용한 척추고정술의 요양급여기준 중 불안정성 척추골절의 기준은 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항 중 제9장 처치 및 수술료 -자46 척추경나사를 이용한 척추고정술의 인정기준 가. 불안정성 척추골절 (2) 방출성 척추골절로 인해 후만각 30도이상 또는 압박율 40%이상의 변형이 있거나, 척추관 침습이 50%이상인 경우」 이다. A의사는 위 환자의 압박율 변형이 40%이상임을 MRI로 분명히 확인하였음에도 삭감처분을 당하게 된 것을 납득할 수 없어 결국 소송에 이르게 되었다. 소송 중에 건강보험심사평가원은 MRI로 측정하는 것은 의학적으로 잘못된 측정 방법이고, 측정하더라도 전방주를 측정해야 하며, 가사 MRI에 의하더라도 위 환자의 경우 압박률 24%, 척추관 침습 44. 9%이므로 안정성 골절에 해당하여 삭감처분이 정당하다는 주장을 하였다. 그러나 건강보험심사평가원의 MRI로 측정하면 안 된다는 주장과 전방주를 측정해야 한다는 주장은 요양급여기준의 어디에도 명시되어 있지 않은 내부적인 해석에 불과할 뿐만 아니라 소송 중에 이루어진 사실조회회신에서도 MRI로 측정하는 것도 얼마든지 가능하고, 이 환자의 경우에는 압박이 가장 심한 중간주를 측정하는 것이 가능하다고 하였다. 결국 이 소송에서 위 환자의 척추 압박률은 45. 9%로 측정되었고, 이는 불안정성 골절에 해당한다고 판단되어 건강보험심사평가원의 삭감처분은 취소되었다. 이 사건에서 보듯이 건강보험심사평가원은 고시에 없는 내부적인 기준을 근거로 보험급여비용 삭감처분을 하는 것을 자제해야 할 것이다.

변호사 현두륜

의료계의 상표권 분쟁

2011.01.10

의료계의 상표권 분쟁 법무법인 세승 현두륜 변호사 의료기관 명칭이나 상표권과 관련된 소송은 별도로 통계가 나와 있지 않아서 파악하기는 어렵다. 그러나, 전반적으로 그와 관련된 분쟁은 계속 증가하는 추세이다. 개인적으로도 의료기관의 명칭이나 상표권 관련된 상담을 많이 경험하고 있고, 그 중 소송으로 연결되는 경우도 많다. 숫자적으로 매년 배 이상 증가하고 있는 것으로 짐작된다. 분쟁 숫자도 늘어나고 있을 뿐만 아니라, 그 내용도 매우 다양해지고 있다. 예전에는 의료인 사이 또는 의료기관과 의료기관 사이의 상표권 분쟁이 대부분이었다. 그런데, 최근에는 비의료인이 의료기관 명칭을 서비스표로 등록하면서, 의료인에 대해서 사용 금지를 요구하는 경우도 많다. 또한, 동업관계 해지 이후 동업자들 간의 병원 명칭 사용에 관한 다툼이 발생하기도 하고, 유명 의료기관과 유사한 명칭을 사용하거나 특정 진료과목이나 진료방법을 시사하는 명칭 사용과 관련된 분쟁도 늘어나고 있다. 간혹, 외국의 유명 명칭을 국내 의료기관이 사용함으로 인한 국제적인 분쟁이 발생하는 경우도 있다. 심지어는 국내 유명대학들도 자신의 학교 명칭을 상표 등록하면서 적극적인 권리 보호에 나서고 있다. 법적 분쟁에서는 권리 주장을 하는 자(공격하는 자)와 그 상대방(방어하는 자)이 있게 마련이다. 상표권 분쟁에 있어서도, 각자의 입장에 따라 대처 방법이 다르다. 권리자의 입장에서는 우선, 상표(서비스표) 등록을 하는 게 가장 중요하다. 서비스표 등록을 하는 순간, 배타적인 보호를 받게 된다. 그리고, 등록만 해서는 모자라고, 등록한 상표를 계속 사용해야 한다. 등록만 해 놓고 3년 이상 계속해서 사용하지 않으면 상표 등록이 취소될 수 있다. 등록하지 아니한 의료기관 명칭도 사회에 널리 알려져 유명해지면, 부정경쟁방지법에 의해 보호를 받을 수 있다. 따라서, 주지․저명성을 인정받기 위한 증거를 모으고, 홍보를 많이 할 필요가 있다. 타인으로부터 서비스표를 침해당했을 경우, 민사적인 방법과 형사적인 방법을 전부 사용할 수 있다. 민사적인 방법에는 사용금지 가처분 신청, 손해배상청구가 있고, 형사적으로는 상표법 위반으로 고소할 수 있다. 방어하는 입장에서는 서비스표 등록이 되어 있다고 하더라도, 해당 서비스표에 등록 무효 또는 취소사유가 있는지 확인해 볼 필요가 있다. 예를 들어, 특정 진료과목이나 신체 부위를 의미하는 용어의 경우에는 서비스표 등록이 되더라도, 나중에 식별력이 없어서 무효가 될 수 있다. 또한, 이미 등록되어 있는 서비스표라고 하더라도, 3년간 계속해서 사용하지 않을 경우에는 취소사유에 해당되므로, 이럴 경우에는 적극적으로 등록취소 심판을 제기할 수 있다. 또한, 비의료인이 의료업에 관해서 서비스표 등록 신청을 하는 사례가 많은데, 의료법상 의료인은 의료기관을 개설할 수 없으므로 이에 대해서 적극적으로 이의를 제기할 수 있다. 만약, 적법하게 타인이 등록한 상표를 사용하고자 하는 경우에는 권리자로부터 사용에 관한 허락을 받아야 한다. 그리고, 그러한 사용권을 등록하면 좀 더 강력한 보호를 받을 수 있다. 의료기관 사이의 경쟁이 치열해짐에 따라, 의료기관들은 네트워크화와 전문화를 표방하면서 다른 의료기관과의 차별화를 시도하고 있다. 그에 따라 의료기관 명칭(서비스표)의 중요성은 날로 증가하고 있다. 앞으로 의료기관 명칭과 관련된 분쟁은 계속 증가할 것으로 예상된다. 처음에 이름을 짓기는 쉽지만, 나중에 이를 고치기는 매우 어렵다. 의료기관 명칭을 잘못 지었다가는 오랫동안 쌓아온 명성과 인지도가 하루 아침에 무너지고, 혼란에 빠질 수 있다.

변호사 김선욱

초빙의사 관련 문제

2011.01.03

초빙의사 관련 문제 법무법인 세승 변호사 김선욱 신경과 전문의 A는 치매와 파킨슨 병에 권위자로 명성이 높다. A는 의료법인 B병원에 소속되어 있다. 그런데 B병원에서 치료를 받던 노인환자들이 일정 정도 치료가 끝나게 되면 경제적인 이유로 인근 C병원에 장기적으로 요양을 받기 위하여 입원을 하게 된다. C병원은 B병원과 운영위탁계약을 맺고 있고 A는 가끔씩 C병원에 가서 환자들을 진료하고 있었다. 이러한 과정에 보건복지부는 C병원을 실사하던 중 A가 C병원에 와서 진료를 한 것에 대하여 문제를 삼게 되었고, 국민건강보험공단은 C병원에 1억원의 환수처분을 하고, 보건복지부는 C병원에 3억원의 과징금 부과처분을 하였다. C병원입장에서 이러한 행정처분을 다툴 수 있을까? 초빙의사와 관련되어 보건복지부는 2010년 초 의료기관을 개설하지 아니한 의사(봉직의사)는 타 의료기관에서 진료를 할 수 있다는 유권해석 변경안을 내놓고 있다. 그 동안 "프리랜서의사"제도와 관련하여 입법론이 있었으나 법률의 개정이나 제정은 없었고 보건복지부에서 봉직의사들이 자유롭게 여러 의료기관에 가서 진료할 수 있는가에 대하여 갑론을박이 있었으나 유권해석 변경으로 가능성을 열어둔 것이다. 그러던 와중에 대법원은 2010. 10. 28. 선고한 2010두11221 판결을 통하여 "의료법 제33조 제1항에서는 의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 해야 한다라고 규정하고, 제39조 제2항에서는 의료기관의 장은 그 의료기관의 환자를 진료하는 데에 필요하면 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 수 있다라고 규정하고 있는바, 의료법 제33조 제1항에서 의료인은 당해 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다는 원칙을 규정하는 한편, 의료법 제39조 제2항에서 환자에 대한 최적의 진료를 하도록 하기 위하여 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 아니한 전문성이 뛰어난 의료인을 초빙하여 진료하도록 허용한 것이라고 해석함이 상당하므로, 의료법 제39조 제2항에 따른 진료는 그러한 범위내에서 허용되고, 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위는 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 행위라고 볼 수 없다"고 판시하게 되었다. 위 사건은 D의료기관을 개설 한 d의사와 E의료기관을 개설한 e의사가 서로 월수금 화목토를 바꾸어 가면서 상대방 의료기관에서 근무한 것에 대한 판례였다. 이러한 판례가 나오는 바람에 프리랜서 의사제도에 대한 해석도 약간은 엄격해진 것으로 파악된다. 형식적으로 프리랜서 의사가 여러 의료기관에서 환자를 진료하는 것이 가능하다고 단언적으로 말할 수는 없다는 이야기이다. 당해 프리랜서 의사가 여러 의료기관에서 진료를 할 수 있는 것은 적어도 의학적 전문지식이 있어 특별히 환자에 대하여 전문적인 의술을 제공할 필요성이 있어야 하고, 그러한 의술 제공이 실질적으로 프리랜서 의사가 사실상 시술하는 병원에서 의료업을 행하는 정도가 되어서는 아니되며 일정한 시간을 정하여 시술하는 것은 문제가 있다는 것이다. 결국 환자나 환자 보호자의 요청이 있었는가를 보겠다는 의미이다. 이 부분은 보험진료를 주로 하는 병원에 대하여 국민건강보험법상의 부당청구와 관련된 해석이라는 점이 특색이다. 보험진료가 아니거나 부당청구의 문제가 아닌 단순한 의료법에 관련된 사안이라면 조금은 다른 법원의 해석이 나왔을 수도 있다. 위 사안과 유사한 사건에서 서울 행정법원은 2010구합22030 과징금부과처분취소 사건을 통하여 " 사건 병원에도 타 신경과 전문의가 근무하고 있어 이 사건 병원에 직접 내원한 환자들은 다른 전문의가 진료를 해왔고, 원래 치료하던 환자가 이 사건 병원에 장기 입원을 하게 되어 계속하여 초빙되어 진료한 점, 환자들 중에서 당해 환자나 보호자의 요청이 있는 경우에 초빙되어 와서 진료를 한 점, 환자들이 주로 파킨슨병이나 치매 등으로 전문의의 계속적인 진료와 관찰이 필요하였던 점을 볼 때, 의료법 제39조 제2항의 허용범위를 넘어서 진료행위를 하였다고 보기 어려운 점이 있으며 당해 초빙의사가 의료법 제33조 제1항에 반하여 의료행위를 한 것으로 보기도 어렵다"라고 하여 보건복지부와 국민건강보험공단이 행한 약 4억정도의 처분을 모두 취소하는 판결을 하게 되었다. 프리랜서 제도가 보건복지부 유권해석 변경으로 자유로워진 것은 사실이나, 위에서 본 판결과 같이 무조건적으로 허용되었다고 판단하는 것은 적어도 국민건강보험법 청구 관련 문제에서는 아직 시기상조인 것으로 판단된다. 한편, 의료법에 따르면 의료기관의 경우 외부 프리랜서가 초빙되어 진료를 하게 되면 의료기관 개설 신고 또는 허가 사항의 변경사항이 발생하는 것이기 때문에 의원급의 경우에는 변경신고를 해야 하고 병원급 이상은 변경허가 신청을 하여야 한다. 그렇지 아니하면 의료법적으로 의원급은 100만원 이하의 과태료처분을 병원급 이상은 형사적으로 벌금 그리고 100만원 이하의 과태료 처분을 받을 수 있다. 또한 프리랜서 의사가 진료기록부나 처방전에 자신이 진료를 하였음에도 병원 개설자 이름으로 기록하거나 처방전을 발행하게 되면 진료기록 허위 작성이나 허위 처방전 관련하여 면허정지의 행정처분을 받을 수도 있다는 점을 유의하여야 한다. 아무튼 초빙의사제도가 어느 정도 완화되어 시행되고 있는 상황에서 초빙의사가 언제 올지도 모르는데 그 때마다 보건소에 개설허가 또는 신고사항을 변경하라고 하는 것도 많은 행정적인 부담이 될 수 있다. 이러한 경우에는 절차를 간소화하는 행정적인 배려가 필요한 것이다. 결국 이러한 제도의 변화는 프리랜서 의사들에게 보다 많은 직업수행의 자유를 준 것이지만 정책변경의 수혜자로 명분이 있는 것은 보다 전문적인 의술을 제공받기를 원하는 환자라고 보아야 할 것이다. 이러한 측면에서 관계 당국이 전문적인 의사가 환자를 위하여 의술을 베풀 수 있도록 복잡한 절차를 간소화하는 등의 행정적 편의를 제공하여 주는 세심한 배려를 해주었으면 하는 바람이다.

변호사 이기선

쌍벌제에 관한 이해

2011.01.03

쌍벌제에 관한 이해 법무법인 세승 이기선 변호사 들어가며 2010. 11. 28. 드디어 개정된 약사법이 시행되었습니다. 개정 내용 중 약사들이 가장 주목하고 있는 부분은 아마도 ‘쌍벌제’일 겁니다. 본디 보건당국이나 공정거래위원회이 약사법을 개정하고자 한 이유는 제약회사의 병원이나 의사에 대한 증재행위를 차단하여 의약품유통체계의 질서를 정비하고, 약제비 요양급여를 줄임으로써 국민건강보험의 재정부실을 막기 위함입니다. 제약회사나 의사들은 법개정이 논의되던 단계에서부터 매우 예민한 반응을 보여 왔습니다. 반면 약업계의 경우는 사정이 다른 것으로 보입니다. 약사들은 리베이트의 대상이 아니라고 생각해서 일까요? 아니면 약사들은 법개정에 의해 별 영향을 받지 않는다고 생각하기 때문일까요? 약사들에게서 쌍벌제로 인해 처벌될 것이라는 두려움을 발견하기란 어렵습니다. 오히려 이 사안에 관한 약사들의 논의는 ‘금융비용(이른바 ’쁘로‘)’의 허용범위에 초점이 맞추어져 있었습니다. 그러나 법이 시행된 지금 시점에서 한번쯤 기본적인 문제들을 짚고 넘어가야 할 것입니다. 법개정의 취지가 무엇인지, 약사들에 대한 처벌 가능성이 있는지, 어떤 경우 처벌되는지, 어떻게 대응해야 하는지 고민해 보아야 할 때입니다. 쌍벌제의 의미 법조인에게도 ‘쌍벌제’라는 용어는 생소합니다. 형법에서 ‘양벌규정’이라는 것이 있는데 이는 피용자가 범죄를 저지른 경우 사용자(‘법인’을 포함하여)까지 처벌하도록 하는 특별규정을 말합니다. 반면 ‘쌍벌제’는 아마도 약업 전문기자나 제약업계 관계자들이 만들어 낸 말인 듯하며 행위자 쌍방이 모두 처벌된다는 의미일 것입니다. 의사에 대한 증재행위는 형법상 배임증재죄에 해당하고 동시에 약사법위반죄에 해당합니다. 증재행위는 그 속성상 경제적 이익을 주는 자와 받는 자 사이의 공모와 공동행위가 필요한데 이러한 특징을 가진 범죄 혹은 범죄자를 ‘필요적 공범’이라 합니다. 관련법에서 특별히 행위자 중 일방만을 처벌하는 경우 처벌규정이 없는 상대방을 처벌할 수 있을까요? 통상 이런 경우 법이 일방만을 처벌하기로 결단한 것으로 취급하고 상대방은 처벌할 수 없습니다. 개정 전 약사법은 제약회사나 도매상의 증재행위를 처벌할 뿐 의사에 대한 처벌규정은 없었고, 결국 돈을 받은 의사는 법해석상 면책되었던 것입니다. 그러던 것이 리베이트 관행을 척결하기 위해서는 제약회사나 도매상 뿐 아니라 의사까지 처벌해야 한다는 여론이 높아지면서 의료법에 경제적 이익을 제공받은 의사에 대한 처벌규정을 신설하기로 결정되었습니다. 그 불똥이 약업계로 튀었고, 약사법도 개정되어 의사법과 같은 내용의 법 개정이 이루어지게 된 것입니다. 개정된 내용 개정 이전의 약사법 제47조는 “약국개설자·의약품의 품목허가를 받은 자·수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.”고 규정하고 있었고, 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에서는 제약회사나 도매상이 해서는 아니 될 행위로 “의료인, 의료기관 개설자 또는 약국등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것”이라고 규정하고 있었습니다. 위 규정을 위반하는 경우 제약회사나 도매상은 행정처분과 형사처벌을 받았으나, 경제적 이익을 제공받은 의사나 약사에 대한 처벌조항이나 행정처분 조항은 없었습니다. 개정 약사법 제47조는 다음과 같이 제2항과 제3항을 신설하였습니다. 제2항 : 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품 도매상은 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 약사ㆍ한약사ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다) 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 "경제적 이익등"이라 한다)을 제공하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 "견본품 제공등의 행위"라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다. 제3항 : 약사 및 한약사는 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 또는 의약품 도매상으로부터 의약품 채택 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익등을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다. 제2항은 리베이트를 제공하는 제약회사나 도매상에 대한 처벌 근거를 명확히 법에 규정하였다는 의미가 있습니다. (이전에는 약사법 시행규칙에 규정되어 있었습니다.) 제3항은 경제적 이익을 제공받은 약사에 대한 처벌 근거규정으로 ‘쌍벌제’의 핵심규정에 해당합니다. 동시에 약사법 제94조의2를 신설하여 위 두 조항을 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 취득한 경제적 이익을 몰수, 추징할 수 있도록 하였습니다. 약사법 시행규칙에서는 약사가 받은 벌금형에 비례하여 1년 이하의 자격정지 처분을 할 수 있도록 정하고 있습니다. 징역 또는 벌금형과 몰수․추징은 병과할 수 있고, 여기에 다시 자격정지 처분을 할 수 있습니다. ‘경제적 이익’의 범위 정작 약사들에게 중요한 것은 제약회사나 도매상으로부터 무엇을 얼마나 받을 수 있는가 하는 점입니다. 이제껏 제약회사나 도매상은 의약품을 구매하는 약사에게 일정한 비율의 금원을 지급하여 왔습니다. 직접 현금을 주는 경우도 있었고, 상품권 등 대물을 지급하는 경우도 있었으며, 약사가 갚아야 할 외상대금을 감하여 주는 방식으로 혜택을 주기도 했습니다. 개정 약사법은 ‘경제적 이익’의 범위를 매우 포괄적으로 정하고 보건복지부령(약사법 시행규칙)에서 합법적으로 인정되는 예외를 따로 정하도록 하고 있습니다. 약사법 시행규칙 개정안은 아직 시행되지 않고 있으나, 시행이 예고되어 있습니다. 그러나 시행 예고된 개정안은 10만 원 이하의 명절선물, 20만 원 이하의 경조사비 등 소수의 항목만을 합법적인 예외로 인정하고 있습니다. 이외의 제약회사가 약사의 학술대회 참가 등을 지원할 수 있고, 자문료를 지급할 수 있으나, 이러한 항목은 약사와 별 상관이 없습니다. 의사법의 규정을 그대로 가져다 쓴 탓에 약사법 시행규칙에 약국의 실정이 전혀 반영되지 않은 것입니다. 결과적으로 약사들이 제약회사나 도매상으로부터 제공받는 거의 모든 금품이나 편의가 불법한 경제적 이익으로 취급될 가능성이 있습니다. 가령 제약회사가 약사에게 기존에 지급하던 현금 상당액의 일반약을 무상으로 주거나, 그 금액만큼 기존의 채무를 감하여 주는 방식은 모두 위법한 경제적 이익제공입니다. 일부 약사님들은 제약회사나 도매상이 주는 금액할인이 줄어드는 경우 결제를 최대한 늦추겠다는 생각을 가지고 계신 듯합니다. 그러나 지나치게 결제 기간을 늘려주는 것 역시 위법한 경제적 이익제공으로 볼 여지가 있습니다. 이러한 방법도 결과적으로 약사에게 의약품을 구매한 대가로 이익을 주는 것임에는 틀림없고, 약사법 시행규칙에서 예외로써 허용하지 않았기 때문입니다. 앞으로 시행규칙을 확정, 추가개정하거나, 보건당국의 실무지침 등이 마련되는 단계에서 약국의 현실을 제대로 반영하는 구체적 기준들이 마련되어야 할 것입니다. 금융비용과 카드포인트 약사회는 약사들이 제약회사나 도매상으로부터 받는 금원은 의사가 받는 금원과는 달리 결제조건에 불과하다고 주장하였습니다. 즉 유통마진을 붙일 수 없는 전문의약품을 구입한 후 즉시 대금을 결제하는 경우 약국은 그 의약품이 소진되는 기간에 해당하는 결제금액의 이자만큼 손해를 입게 되는데, 제약회사가 약사들에게 지급하는 금원은 위 손해를 보전해 주기 위한 것일 뿐 의약품 구입을 유도할 명목의 부당한 증재라고 할 수 없다는 논리입니다. 당국도 이러한 주장을 일부 받아들였고, 거래가 있은 날로부터 3개월 이내에 그 대금을 지급하는 경우 거래금액의 0.5% 이하, 2개월 이내에 지급하는 경우 거래금액의 1.0% 이하, 1개월 이내에 지급하는 경우 거래금액의 1.5% 이하의 금원을 지급받을 수 있다고 인정하였습니다. 또한 의약품 결제 전용카드의 캐쉬백, 포인트 적립도 결재금액의 1% 이내에서는 합법적으로 수수할 수 있는 것으로 인정하였습니다. 현재 약업계에서는 인정금액이 너무 적다는 불평이 터져 나오고 있고, 당국과의 협상에서 약사회가 제 역할을 하지 못했다는 비판이 일고 있습니다. 그러나 인정금액이 얼마가 되었든 금액의 한도가 정해져 있다는 의미는 한도금액을 초과하여 수수한 경우 위법행위로 처벌받을 수 있음을 의미합니다. 또한 행정당국의 단속에서 매우 의미 있는 잣대가 될 것입니다. 예컨대 공정위나 보건소의 입장에서 보면 단속과정에서 한도를 초과한 금액을 수수한 약사에게 처분하지 않을 명분이 없는 것입니다. ‘거래관행상 상당한 수준의 금액’ 등 탄력적 적용이 가능한 기준으로 변경하는 것이 바람직해 보입니다. 규제개혁위원회에서도 이러한 취지로 조언하고 있다고 합니다. 대응방안 행정당국이 상당한 의미를 부여하여 추진한 법개정인데다 개정과 시행 단계에서 상당한 진통이 있었던 점을 감안하면 시행초기 강력한 위반행위 단속이 이루어질 것이라고 예상할 수 있습니다. 또한 상당 기간 단속된 제약사나 의사, 약사에 대하여 엄정한 처분이 이루어질 것입니다. 비록 약사들을 겨냥한 법개정이 아니라 하더라도 공정한 법집행이라는 차원에서 약사들에 대한 단속도 이루어질 것이 확실합니다. 당분간 제약회사나 도매상과의 거래에 있어 거래조건을 결정할 때는 개정법에 저촉되는지 여부를 반드시 검토해 보아야 할 것입니다.

변호사 정선우

행정처분의 시효

2010.12.30

행정처분의 시효 법무법인 세승 정선우 변호사 얼마 전 한 정형외과 의사가 행정처분서 한 장을 들고 필자를 찾아왔다. 사연을 들어보니 1996년경 자신의 병원에서 일하던 사무장이 무면허의료행위를 하였고 이를 적절히 관리, 감독하지 못하였다는 이유로 형사처벌(선고유예 판결)을 받았는데, 최근 근 14년만에 의료법위반죄로 처벌받았다는 사유로 의사면허자격정지 2개월의 행정처분을 받았다는 것이었다. 그 의사는 자신이 잘못한 것은 인정하지만 당시에 이미 형사처벌과 과징금 처분을 받았는데, 14년이나 지난 지금에 와서 다시 자격정지처분을 내리는 것은 너무 억울하다고 호소하였다. 그러나 의료관계 법령에는 행정처분의 시효를 규정하고 있지 않다. 따라서 위 자격정지처분은 적어도 법률상으로는 아무런 문제가 없다. 그렇다면 의료관계 법령상의 행정처분은 의료법 위반 등의 행위가 있었던 때로부터 아무리 오랜 시간이 경과하더라도 아무런 제한없이 내려질 수 있는 것일까. 의료관계 법령상 행정처분을 부과함에 있어 시효가 규정되어 있지 않은 것에 대해서는 입법론적으로 많은 비판이 가해지고 있다. 국가공무원법, 변호사법 등 의료인이 아닌 다른 전문직역군을 규율하는 법률에서는 징계처분의 시효를 2년 내지 3년으로 제한하고 있고, 형사상 공소시효는 사형에 해당하는 범죄의 경우에도 25년이다. 이와 같이 다른 법령의 시효규정과 비교하여 보면 의료법 위반으로 인한 행정처분을 행함에 있어 장기간 의료인을 법적으로 불안정한 상태에 두는 것은 결코 바람직하지 않다. 게다가 의료법 위반행위 등이 확인되었음에도 불구하고 행정처분을 부과하지 않은 것은 해당 의료인의 잘못이 아니라 담당 공무원의 업무태만 또는 착오로 인한 것일 가능성이 매우 높다. 그런데도 행정기관이 시효가 규정되어 있지 않은 점을 악용하여 이를 의료인의 불이익으로 돌리는 것은 너무나도 행정편의적인 발상이다. 그렇다고 하여 행정처분이 아무런 제한없이 발령되는 것은 아니다. 행정법상 일반원칙으로 "실효의 원칙"이라는 것이 있다. 대법원은 실효의 원칙과 관련하여, "실권 또는 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙인 것이므로 공법관계 가운데 관리관계는 물론이고 권력관계에도 적용되어야 함을 배제할 수는 없다 하겠으나 그것은 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방은 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다"고 판시하여 행정법 관계에서도 실효의 원칙이 적용될 수 있음을 인정하고 있다. 따라서 법률상 행정처분의 시효가 규정되어 있지 않더라도 위 요건에 해당하는 경우에는 위법한 행정처분으로서 취소사유가 된다. 그러나 실무상 법원은 실효의 원칙을 매우 엄격하게 적용하고 있고, 필자가 알기로는 아직까지 실효의 원칙을 적용하여 의료관계 행정처분이 취소된 판례도 없다. 법적 안정성을 중요시하는 법원의 고충을 모르는 바 아니나, 14년만에 자격정지처분을 받은 위 사례의 경우 실효의 원칙이 적용되는 전형적인 경우라고 보아야 한다. 문제의 본질적인 해결책은 의료법 등 관련 법률을 정비하여 합리적인 시효규정을 두는 입법론적 해결이다. 그러나 아직 이에 관한 논의가 구체적이지 않고 입법이 되기까지는 오랜 시일이 필요하다. 그렇다면 현 시점에서 무분별한 행정권을 견제하기 위해서는 법원에서 보다 적극적으로 실효의 원칙을 적용하여 불합리한 행정관행에 제동을 거는 수 밖에 없다. 법원의 현명하고 전향적인 판결을 기대해 본다.

변호사 김선욱

2011 예상되는 의료법규 변화

2010.12.29

2011년 예상되는 의료법규 변화 법무법인 세승 변호사 김선욱 1. 리베이트 관련 단속 의료법 개정에 따라 리베이트를 수수한 의료기관 개설자나 의사도 형사처벌과 아울러 면허정지의 행정처분을 받게 된다. 이른바 리베이트 쌍벌죄가 2010. 11.말부터 시행되게 되었다. 따라서 예전에 약품 처방이나 의료기기 매수 등을 이유로 제약회사나 의료기기상으로부터 받은 금전 기타 경제적 이득은 법상 허용되는 예외적인 부분을 제외하고는 처벌을 받게 된다. 특히 보건복지부는 기존에 리베이트 수수 관련 면허정지처분을 강화하여 최대 1년까지의 면허정지 처분을 예고하고 있다. 아울러 법 시행과 맞물려서 대대적인 단속이 있을 예정이다. 그러나 적법한 것으로 허용되는 리베이트의 범위에 대하여 의료법 시행규칙 등에서 이를 명확하게 하지 아니하여 위헌소지가 있으며 결국에는 법원의 판례를 기다려보아야 그 구체적인 기준이 생길 것으로 예상된다. 2. 미용성형에 대한 부가세 징수 방침 국세청은 그간 논란이 되어왔던 미용성형 시술에 대하여 부가가치세를 부과하는 것을 적극 검토하고 있으며 그 시행시기를 2011년 7월경으로 예상하고 있다. 과거 일부 피부과 등에서 미용 피부관리를 함께 시행하면서 부가가치세를 고객으로부터 징수하지 아니하고 이를 납부하지 아니하여 문제가 되었던 적이 있다. 의료행위는 면세의 대상이나 의료행위적 피부관리가 아닌 순수한 미용적 피부관리에 대하여 일반 피부관리실의 행위와 유사 또는 동일하다는 의미에서 일반 피부관리실에 부가세를 징수하는 것과 같은 측면에서 의료기관에서 행해진 피부관리에도 부가세를 징수한 것이다. 더 나아가 질병의 치료와 같은 전통적인 의료행위가 아닌 미용목적 성형을 세법상 의료행위와 다른 기준을 가지고 보겠다는 것이 정부의 방침으로 보여진다. 그렇다면 향후 전형적 의료행위(질병의 예방이나 치료)가 아닌 의료행위에 대하여도 부가세논란이 진행될 것으로 예상된다. 3. 건강관리서비스 시장 정부는 전통적인 치료중심의 의료시장 이외에 건강의 유지와 관리의 영역을 "건강관리서비스"라고 하여 별도의 개념을 가진 시장으로 취급하고, 의료인이외의 일반인이나 영리법인에게도 이를 통하여 일정한 수익을 얻게 하는 정책을 추진하고 있다. 이는 의료행위의 영역을 좁혀서 전통적 의료행위에 대한 의료인의 독점권만을 유지하고 그 외 부가적이거나 주변적 의료행위에 대하여는 일반인의 참가를 허용하는 것으로 의료업에 대한 기존 의료인의 독점권 제도를 변화함과 동시에 의료행위의 의료인 독점에 대한 변화를 주는 것으로 평가된다. 4. 기타 원격의료에 대하여 기존에 금지되었던 "의료인과 환자"간의 원격진료를 허용하는 방향으로 하는 법제도의 변화, 의료법인의 부대사업 확대를 위한 경영지원회사(MSO)의 설립 가능성, 의료법인간의 M&A등도 추진될 가능성이 높다. 의료사고와 관련된 소송을 신속하게 해결하자는 측면에서 의료사고관련 분쟁중재원 등의 제도가 구체적으로 논의되고 있다.

변호사 이기선

면허대여의 법률적 관계

2010.12.27

면허대여의 법률적 관계 법무법인 세승 이기선 변호사 서 최근 약사사회를 떠들썩하게 하는 판결이 있었습니다. 바로 면허약국에 대한 건강보험공단의 환수조치에 관한 행정법원의 판결입니다. 의사들의 경우 이미 수차례 유사한 판결이 있었지만 약사에 대한 이러한 행정처분이나 판결은 최초였기 때문에 큰 논란거리가 되었습니다. 이번 글에서는 위 판결에 대한 소개와 더불어 관련된 법률적 쟁점에 관하여 알아보겠습니다. 사건의 개요 A약사는 2003년 2월 약사가 아닌 B씨를 만나게 되었고, A약사 명의로 약국을 개설하되 B가 실질적으로 운영하며, A약사가 출근하여 약국에 근무하면서 월 400만 원의 급여를 받기로 약정하였습니다. A약사는 2005년 5월 위 약국을 그만두었는데, 2009년 위 약국의 실질적 업주가 B씨라는 것이 드러나면서 문제가 발생했습니다. (보통 개설명의자인 약사가 약국에 근무하는 경우 면허대여나 무면허자에 의한 약국개설로 적발되는 사례는 많지 않습니다. 그러나 이 사안에서 B씨가 실질적인 업주라는 사실에 대한 다툼은 없었던 것으로 보아 이미 위 약국의 금융거래내역 등 면대약국임을 입증하는 증거가 충분했던 것으로 보입니다.) 국민건강보험공단은 A약사에게 “요양급여비용을 부당하게 지급받았다는 이유로 국민건강보험법 제52조 제1항에 따라 A약사가 근무한 기간 동안의 요양급여비용 약 6억 원을 환수하는 처분을 하였습니다. 보험청구금액뿐 아니라 환자본인부담금까지 환수조치하였습니다. A약사는 행정법원에 위 처분을 취소하여 달라는 소를 제기하였습니다. 소송의 주된 쟁점 원고(A약사)의 주장은 크게 세 가지입니다. 첫째, 원고가 비록 약사법을 위반하였다 하더라도 약사면허를 소지한 자로서 처방전에 의해 적법하게 조제한 것이므로 국민건강보험법의 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 것’은 아니라는 것입니다. 둘째, 요양급여를 실질적으로 지급받은 자는 B이므로 환수처분의 상대방은 B가 되어야 한다는 것입니다. 셋째, 보험청구액뿐 아니라 환자본인부담금 부분까지 환수하는 것은 지나치다는 것입니다. 판결의 이유 결론적으로 원고의 청구는 기각되었습니다. 법원은 “국민건강보험법 제52조 제1항에서 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’란 요양기관이 요양급여 비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니고, 관련 법령에 의하여 요양급여 비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 불구하고 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함하는 것이다.”는 이유로 원고의 행위가 국민건강보험법 제52조 제1항에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 경우’에 해당한다고 단정 지었습니다. 또한 “원고는 요양기관인 이 사건 약국을 그 명의로 개설하고 피고(건강보험공단)에게 요양급여비용을 청구하여 이를 지급받은 사람인 점, 이 사건 약국의 개설명의인인 원고와 이 사건 약국의 실제 운영자인 업주 B씨 사이의 내부정산문제는 이 사건 처분과는 별개의 문제인 점 등에 비추어 보면, 국민건강보험법 제52조 제1항에 기한 이 사건 처분의 상대방은 원고라 할 것이다.”고 하여 환수처분의 상대방은 개설명의자임을 분명히 하였습니다. 마지막으로 “요양기관이 가입자 또는 피부양자로부터 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때에는 피고가 당해 요양기관으로부터 이를 징수하여 가입자 또는 피부양자에게 지체없이 지급하여야 한다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사정에도 불구하고 피고가 원고에게 지급한 요양급여비용 전부와 본인 부담금 부분을 환수하는 것이 재량권을 일탈․남용하였다거나 위법․부당하다고 할 수 없다.”고 하여 보험청구금액뿐 아니라 환자본인부담금까지 환수하는 것이 정당하다고 판시하였습니다. 판결의 의미 약업계는 대체로 면대약국에 대해 강력한 금전적 제재를 가했다는 측면에서 이 판결을 환영하는 분위기인 듯합니다. 실제로 이 판결의 논리대로라면 면허를 대여한 약사는 약사법에 의한 면허정지 및 형벌뿐 아니라 건강보험공단에 의한 환수조치까지 받게 되어 3중적인 고통을 받게 됩니다. 그만큼 면허대여를 한다는 것이 위험해지게 된 것입니다. 따라서 새로이 면허대여 약국이 생기는 것을 막는 효과는 있을 것으로 보입니다. 그러나 이미 면허대여로 운영되고 있는 약국의 경우 개설약사가 약점을 가지게 되어 쉽게 업주와의 관계에서 벗어나지 못하게 되고, 더욱 음성화될 가능성이 높습니다. 약사와 업주와의 결속도 더욱 강해지게 될 것입니다. 결국 면허대여 약국을 적발하기란 더 어려워질 것입니다. 뿐만 아니라 법원이 국민건강보험법 제52조 제1항에서 정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 경우’를 지나치게 넓게 해석함으로 인하여 사소한 약사법 위반까지도 환수조치의 대상이 될 가능성이 커졌습니다. 예컨대 비약사가 조제를 했다거나 유효기간이 지난 약을 사용하여 조제한 경우까지 모두 부당청구로써 환수당할 가능성이 생긴 것입니다. 본인부담금부분까지 환수되므로 개설약사의 손해는 더욱 가중됩니다. 업주와의 관계 개설명의자인 약사가 업주에게 환수된 금액에 대한 손해를 보전받기도 어렵습니다. 과연 업주가 수억 원에 달하는 돈을 선뜻 지급해 줄까요? 만약 업주가 환수금액을 지급하지 않겠다고 버티면 어떤 방법으로 받아 낼 수 있을까요? 이 역시 쉽지 않습니다. 먼저 약사와 업주간의 계약이 약사법 위반을 목적으로 한 반사회적인 것으로서 무효가 될 여지가 있습니다. 만약 위 계약이 반사회적인 것으로 취급되어 무효가 된다면 약사가 자신의 명의로 지급받은 보험급여나 본인부담금을 업주와의 계약에 따라 업주에게 지급하였다 하더라도 이를 부당이득으로 반환받을 수 없습니다. 사회질서에 반하는 계약에 따라 지급된 금원은 불법원인급여로서 계약이 무효라는 이유로 반환받을 수 없기 때문입니다.(물론 예외는 있습니다.) 약사가 업주에게 부당이득청구를 할 수 있다고 하여도 일단 환수금액을 지급해야 할 책임은 자신에게 있으므로 업주에게서 돈을 받을 수 없는 경우가 되어도 공단에 환수금액을 지급해야 합니다. 약사가 업주에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수도 있으나, 약사 자신의 과실도 상당하므로 환수된 금액을 전액 배상받을 가능성은 거의 없습니다. 결론 법원의 약사법, 국민건강보험법 등의 해석에 있어 “약사에 관한 업무의 적정을 기하여 국민보건을 향상”, “국민건강보험 재정의 건실화를 도모하고 그 운영상 투명성을 확보하기 위하여 요양급여비용에 관하여 엄격하게 통제․관리할 공익적 필요성” 등을 내세워 비교적 행정청의 처분에 대하여 관대합니다. 그만큼 약사들의 위법행위에 대해서는 가혹한 셈입니다. 이 때문에 이 판결이 면대약국을 없앤다는 약업계의 염원과 부합하는 면이 있더라도 무턱대고 환영할 수는 없습니다. 약사법의 불합리하거나 지나치게 가혹한 규제조항, 처벌조항들을 개선해 나가고, 약사가 억울한 행정처분이나 처벌을 받지 않도록 합리적인 구제방안을 마련해 나가는 작업이 동반되지 않는다면 위 판결 또한 약사들이 감내해야 할 또 다른 굴레가 될 것입니다.

변호사 정선우

간호조무사의 조제행위

2010.12.27

간호조무사의 조제행위 법무법인 세승 정선우 변호사 의료현장에서는 의사가 입원환자를 진료한 후 의약품 처방내역을 진료기록부에 기재하고, 간호조무사는 진료기록부에 기재된 의사의 구체적 지시에 따라 기계적으로 약통에 담겨 있는 의약품을 꺼내 비닐포에 담은 후 환자에게 직접 전달하거나 전달을 위하여 간호사에게 건네주는 방식으로 역할 분담을 하는 경우가 많다. 그러나 위와 같은 간호조무사의 행위는 아주 엄격한 조건하에서의 예외를 제외하고는 무자격자에 의한 의약품 조제행위로서 약사법 위반에 해당한다. 무자격자에 의한 의약품 조제행위의 경우 약사법 위반으로 형사처벌(1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금)을 받을 뿐만 아니라 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하였다는 이유로 면허정지 3월과 업무정지 3월 및 부당금액 환수의 행정처분을 받게 되는데, 위와 같은 법 해석 및 적용은 의료현장의 현실을 고려하지 않은 측면이 다분하여 이에 대한 문제점을 살펴보고자 한다. 약사법 제2조 제11호는 "조제"란 "일정한 처방에 따라서 두 가지 이상의 의약품을 배합하거나 한 가지 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나누어서 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 것을 말한다"고 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항에 의하면, 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없도록 규정하는 한편, 같은 조 제4항은 "의사 또는 치과의사는 입원환자 등 일정한 경우에는 자신이 직접 조제할 수 있다"고 규정하고 있다. 한편, 이와 같은 의약품의 "조제행위"에 관하여 대법원은, "의사의 의약품 직접 조제가 허용되는 경우에, 비록 의사가 자신의 손으로 의약품을 조제하지 아니하고 간호사 또는 간호조무사로 하여금 의약품을 배합하여 약제를 만들도록 하였다 하더라도 실질적으로는 간호사 등을 기계적으로 이용한 것에 불과하다면 의사 자신이 직접 조제한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이지만, ‘의사의 지시에 따른 간호사 등의 조제행위’를 ‘의사 자신의 직접 조제행위’로 법률상 평가할 수 있으려면 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우라야만 할 것이다"라고 판시하고 있다. 위와 같은 약사법 규정 및 대법원 판례에 의하면, 비록 간호조무사가 의사의 처방에 따라 이미 낱알, 캡슐 등으로 되어 있는 의약품을 처방전에 기재된 수량만을 세어서 약봉투에 담는 기계적이고 반복적인 행위만을 하였더라도 의사가 실제로 간호사 등의 조제행위에 대하여 구체적이고 즉각적인 지휘·감독을 하였거나 적어도 당해 의료기관의 규모와 입원환자의 수, 조제실의 위치, 사용되는 의약품의 종류와 효능 등에 비추어 그러한 지휘·감독이 실질적으로 가능하였던 것으로 인정되고, 또 의사의 환자에 대한 복약지도도 제대로 이루어진 경우가 아니라면 약사법 위반에 해당한다는 것이다. 그러나 이는 의료현실을 고려하지 않은 약사법의 문리적 해석에 충실한 형식적 판결이 아니었나 하는 아쉬움이 남는다. 간호조무사는 의사의 구체적인 지시나 지도를 받아 의약품 조제행위보다 침습적인 주사행위도 할 수 있으며, 여기서 의사 등의 구체적인 지시나 지도의 내용 및 정도는 해당 의료행위의 위험성, 난이도, 돌발상황 발생시 의사의 적절한 대처가 가능한지 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 문제이다. 따라서 위와 같은 간호조무사의 행위는 조제행위의 요소 중 정신적 작업으로서의 독자적인 의사결정이 결여된 채 의약품의 종류, 투약량, 투약방법 등에 관하여 의사가 이미 정해 놓은 바에 따라 행하여진 기계적이고 물리적인 작업으로서 의사의 조제행위에 대한 보조행위에 불과하다고 보아야 하는 것이 아닐까. 최근 국내 대형병원에서 정제약자동분포기를 이용하여 의사가 약을 처방하면 자동으로 약이 조제되어 포장되는 것과 비교하여도 위와 같은 판례의 해석은 문제가 있다. 간호조무사의 행위보다 정제약자동분포기가 의약품 조제행위로 인한 오류의 가능성 및 위험성이 크다고 볼 수 있기 때문이다. 중요한 것은 의사가 간호조무사의 모든 행위를 옆에서 지켜보면서 구체적 지시ㆍ감독을 하였는지 여부가 아니라 기계적으로 조제, 분포장된 약을 어떻게 관리하여 환자들이 정상적으로 약을 복용하게 하는지 여부이다. 현재 판례의 해석에 의하면 환자수가 적은 의원급 의료기관을 제외하고는 간호조무사의 조제행위는 약사법 위반에 해당할 소지가 크다. 구체적인 사안에 따라 다를 수 있지만 위 대법원 판결이 변경되기까지는 의료기관에서 의약품을 조제함에 있어 주의를 해야 할 부분이다.

변호사 현두륜

임의비급여 용어의 부적절성

2010.12.27

‘임의비급여’ 용어의 부적절성 법무법인 세승 현두륜 변호사 최근 여의도성모병원의 ‘임의비급여’와 관련된 행정소송에서, 서울고등법원은 기존의 대법원 판례와는 달리 병원의 손을 들어주었다. 그동안 오랫동안 지속되어 온 ‘임의비급여’에 대한 대법원의 입장이 이 사건을 계기로 바뀌게 되지 않을까 하는 기대를 해 본다. 여의도성모병원 사건 이전에 이미 아토피 사건과 서울대학교병원 진료비 환불 사건에서 하급심 법원은 기존 대법원 판례와는 다른 취지의 판결을 한 바 있고, 위 두 사건은 현재 대법원에 계류 중에 있다. 그런데, 상고한 지 2년이 훨씬 지난 지금까지도 대법원은 두 사건에 대한 판결을 선고하지 않고 있다. 대법원이 그만큼 고민을 많이 하고 있다는 것을 의미한다. 개인적으로, 이제는 ‘임의비급여’를 무조건 불법시 해 온 기존 판례가 바뀔 때가 되었다고 생각한다. 그러면서, 이제 ‘임의비급여’라는 용어도 ‘보험외 진료’라고 바꾸거나, 아니면 적어도 ‘임의비급여’와 ‘보험외 진료’를 구분하여 사용할 것을 제안한다. ‘임의비급여’라는 용어는 이제 의료계뿐만 아니라 일반인도 널리 사용하는 용어가 되었는데, 그 부정적인 이미지로 인해 일반인들이 오해와 선입견을 갖고 있는 경우가 많다. ‘임의비급여’란 법령이 정한 기준을 벗어나서 의료인이 자의적으로 비급여로 진료하였음을 의미한다. 그 용어 자체에 부정적인 의미가 내포되어 있다. 결국, ‘임의비급여’는 요양급여기준을 벗어나는 진료비 청구를 무조건 불법으로 간주하기 위하여 만들어낸 일종의 어용(御用)적인 용어라고 할 수 있다. 그에 비하면, ‘보험외 진료’는 보다 중립적인 용어라고 할 수 있다. ‘보험외 진료’란 건강보험이 적용될 수 없거나 건강보험의 보장 범위를 벗어나는 영역에 대한 진료를 말하고, 이는 의료인과 환자간의 자율적 계약에 따라 처리되는 것이 자유시장의 원리에 부합한다. 참고로, 아토피 관련 헌법소원 사건(2006헌마417)에서 조대현 재판관은 ‘질병의 치료를 위하여 임의 비급여 또는 보험외 의료가 필요한 경우에는, 건강보험제도의 대상이 아니어서 보험급여로서 청구할 수 없으므로, 보험제도의 틀 밖에서 수진자의 동의를 받아 시행하고 그 비용과 보수를 수진자에게 직접 청구할 수밖에 없다.’라고 판시하면서, ‘임의비급여’라는 용어와 ‘보험외 의료’라는 용어를 같이 사용한 바 있다. 그렇다고 모든 ‘임의비급여’ 유형을 ‘보험외 진료’로 대체하고, 합법화하자는 주장은 아니다. 기존의 임의비급여 유형 중에서 건강보험이 적용됨에도 불구하고 심사나 삭감을 피하기 위하여 비급여로 처리하거나 급여기준에서 정한 합리적 절차를 무시하고 비급여로 처리하는 경우는 여전히 ‘부당청구’에 해당한다. 사실상 이러한 경우가 가장 전형적인 ‘임의비급여’ 사례이다. 여의도성모병원 사건에서 서울고등법원(2009누38239 및 38246)은 ‘요양급여기준은 요양급여사항과 비급여사항을 규정하고 있어 요양급여사항 뿐만 아니라 비급여사항에 대해서도 의료기관이 지급받을 수 있는 비용과 보수의 상한을 규정하면서 요양급여사항과 비급여사항 모두 구체적인 의료행위, 약제, 치료재료를 개별적으로 열거하고 있는데, 요양급여기준에 정해진 의료급여사항에도 해당되지 않고 비급여사항에도 해당되지 않는 의료행위, 약제, 치료재료가 생기기 마련이고, 의료기술의 발달에 따라 그러한 사항은 증가하게 되는데, 질병의 치료를 위하여는 위와 같은 임의비급여가 필요한 경우에는 건강보험제도의 대상이 아니어서 보험급여로서 청구할 수 없으므로, 보험제도의 틀 밖에서 수진자의 동의를 받아 시행하고 그 비용과 보수를 수진자에게 직접 청구할 수 밖에 없다’라고 판시한 바 있다. 위 판결 이유에 대해서 전적으로 동의한다. 다만, 이러한 경우 ‘임의비급여’라고 하지 않고, ‘보험외 진료’라고 하면 더 좋지 않았을까 라는 아쉬움이 남는다.

변호사 류경재

의료분쟁에 있어서 소멸시효의 문제

2010.12.24

의료분쟁에 있어서 소멸시효의 문제 법무법인 세승 류경재 변호사 시효란 법률적인 용어로 ‘일정한 사실상태가 일정기간 계속된 경우에 그 상태가 진실한 권리관계에 합치되는가에 상관없이 그 사실상태를 존중하여 법률상 일정한 효과를 생기게 하는 법률요건’을 의미한다. 즉 소멸시효제도란 권리자가 권리행사를 할 수 있음에도 불구하고 일정기간 동안 권리를 행사하지 않는 경우 그 권리를 소멸하게 하는 제도를 말하는 것이다. 의료분쟁에 있어서도 소멸시효가 문제되는 경우가 있는데, 특히 병원측의 진료비채권과 환자측의 손해배상청구권이 가장 많이 문제될 수 있는 경우이다. 민법에서는 일반채권의 소멸시효기간을 10년으로 규정하고 있으며(제162조 1항) 일부 채권에 대하여는 1년, 3년 등 단기소멸시효기간을 규정하고 있는데, 진료비채권은 민법 제163조 제2호의 ‘의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권’에 해당하여 3년의 단기소멸시효에 걸리게 된다. 따라서 의사의 치료가 끝난 시점부터 3년이 지나게 되면 의사의 환자에 대한 진료비채권은 소멸하게 되는 것이다. 그런데 의사의 치료행위는 1회성에 그치는 경우보다는 계속적으로 시행되는 경우가 많은데 이러한 ‘계속적 치료행위’의 경우에는 소멸시효를 기산하는 시점이 언제인지가 문제될 수 있다. 예를 들어 입원환자의 경우 치료비, 입원비 등 매일 비용이 발생하는데 통상 병원에서는 입원 중간에 이를 정산하거나 퇴원하는 시점에 청구하는 경우가 많다. 그렇다면 이러한 계속적 치료의 경우에는 모든 치료행위가 종료되는 시점, 즉 입원환자의 경우에는 퇴원시점이 소멸시효의 기산점이 되는 것이 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 판례는 ‘의사의 치료에 관한 채권은 특약이 없는 한 그 개개의 진료가 종료될 때마다 각각의 당해 진료에 필요한 비용의 이행기가 도래하여 그에 대한 시효가 진행된다’고 판시하고 있다. 따라서 입원 치료를 받는 경우에도 퇴원시부터 소멸시효가 진행되는 것이 아니라 개개의 진료 종료시로부터 진행된다는 점에 주의해야 한다. 결국 병원측에서는 개개의 진료가 종료되는 시점으로부터 3년이 지나기 전에 진료비를 청구하거나 소멸시효를 중단시키는 절차를 취하는 것이 필요하다. 또한 병원측의 의료상 과실이 인정되는 경우 환자에 대하여 치료비를 청구할 수 있는가 하는 것도 문제될 수 있는데, 현재 판례는 그러한 경우에는 치료비를 청구할 수 없다는 태도를 취하고 있으며, 법리적으로도 의료상 과실이 있다는 것은 의사가 환자와의 진료계약상 채무를 불이행한 것으로 볼 수 있으므로 이를 청구하지 못한다고 보는 것이 타당할 것이다. 두 번째로 환자의 손해배상청구권의 소멸시효에 대하여는 민법에서 ‘손해 및 가해자를 안 날로부터 3년’ 또는 ‘불법행위를 한 날로부터 10년’이라고 규정하고 있다(제766조). 즉, 이러한 소멸시효는 10년이나 3년의 둘 중 하나만 경과하면 시효가 완성된 것으로 간주되고 이러한 시효가 경과한 소송의 제기는 의사의 과실유무와 관계없이 법원으로부터 기각판결을 받게 되는 것이다. 여기서 ‘불법행위를 한 날’은 의료상 과실이 있는 날로서 객관적으로 특정하는 데 큰 어려움이 없지만, ‘손해 및 가해자를 안 날’은 환자의 주관적인 사정에 따라 특정되는 것이므로 병원측에서 이를 판단하는 것은 쉽지 않다. 즉, 의료사고의 경우에 환자측이 손해 및 가해자를 안 날의 의미는 단지 의료사고가 발생하였다는 사실만 아는 것이 아니라 그 의료사고가 의사의 과실로 인하여 발생하였고 이러한 과실로 인해 환자에게 손해가 발생하였다는 사실까지 아는 시점이라는 것이다. 물론 환자에게 손해가 발생한 후 환자측이 병원측에 대하여 의료과실을 주장하며 보상 또는 배상을 요구한 경우에는 그 당시 손해 및 가해자를 알았다고 볼 여지가 클 것이지만, 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었다는 점을 입증해야 하는 병원측 입장에서는 그에 대한 근거자료가 남아 있지 않는 이상 이를 입증하는 것이 결코 쉬운 것은 아니다. 따라서 병원 입장에서는 분쟁을 조기에 예방하기 위해서라도 위와 같은 사실을 진료기록부 내지는 환자 관련 자료에 간단히 기록해 두는 것도 고려해 보아야 할 것이다.

변호사 김선욱

리베이트 쌍벌제 위헌성

2010.12.07

리베이트 "쌍벌죄" 규정 위헌성 법무법인 세승 변호사 김선욱 의약품이나 의료기기와 관련하여 경제적 이익 등을 취득한 의료인 등에 대하여 형사처벌을 하겠다는 이른바 "쌍벌죄" 규정이 발효되었다. "쌍벌죄"라는 신조어도 만들어졌다. 통상 "양벌규정"이라고 하여 법인이나 개인 사업자의 직원이나 종사자가 법위반을 하면 법인이나 개인 사업자에게도 형사처벌을 한다는 법규 용어는 존재하고 있지만(이 역시도 헌법재판소에서 대부분 위헌결정을 받은 구세대 유물이다), "쌍벌죄"라는 용어는 생소하다. 아마도 약사법상 제약회사 등 약품 공급자만을 부당한 거래를 한 것을 이유로 처벌하던 것을 금번에 의료법 등을 개정하여 부당거래 상대방인 의료인(개원한 의사들이 핵심 타겟이다)도 처벌하게 되었다는 의미에서 쌍방 모두 처벌한다는 의미에서 "쌍벌"죄라는 표현이 생긴 것 같다. 그런데 우리 법체계에는 이미 필요적으로 쌍방을 모두 처벌하는 죄가 여럿 존재하고 있다. 뇌물과 관련된 범죄나 간통죄가 그 예이다. 그럼에도 이들 범죄를 "쌍벌죄"라고 부르지는 않는다. 특정한 사회구성원에 대하여 단순히 의료법 위반, 약사법 위반으로 정식으로 부를 수 있음에도 유독 "쌍벌죄"라는 용어를 사용하여 특정 의료인 계층을 국민 일반과 분리하여 특정한 범죄 대상군으로 만드는 사회적 풍토 자체가 헌법상 차별을 금지하는 규정이나 각 계층의 행복추구권, 인간의 존엄성을 침해하는 위헌적 현상이거나 발상이라고 본다. 다음으로, 법리적으로 볼 때, 관련 의료법 규정이나 의료기기법 규정도 위헌이라고 본다. 예전에 헌법재판소는 의료법 광고규정 중 처벌 규정(구 의료법 제46조 제4항)을 보건복지부장관의 의료법 시행규칙에 위임한 것을 위헌으로 결정한 바가 있다(2007. 7. 26. 2006헌가4 전원재판부 결정). 이른바 "쌍벌죄" 신설 규정은 우선, 헌법상 포괄위임 금지의 원칙에 위배되는 면이 있다. 헌법 제75조는 “법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항”에 관하여 대통령령을 발할 수 있도록 하고, 헌법 제95조는 “법률의 위임을 받아” 부령을 발할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 대통령령이나 부령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 이미 법률에 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령이나 부령에 규정될 내용의 대강 내지 기본적 윤곽을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 헌재 2007. 7. 26. 2006헌가4). 그런데 신설 의료법 제23조의2 제1항 단서 및 제2항 단서를 보면 그 문언 상 무엇을 부령에 위임하는 취지인지 전혀 구체화되어 있지 않다. 더욱이 문제가 되는 것은 위 규정이 처벌규정을 예정하고 있으므로 "죄형법정주의 원칙"의 "명확성의 원칙"에도 위배되어 위헌성이 매우 높다는 점이다. 죄형법정주의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 왜냐하면 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐더러 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 헌재 1998. 7. 16. 97헌바23, 헌재 2007. 7. 26. 2006헌가4). 그런데, 이 사건 조항만으로는 허용되는 경제적 이익 제공의 범위가 ‘한정적’인 것인지 ‘예시적’인 것인지 알 수 없으며, 또한 허용되는 경제적 이익 제공의 내용을 규율하는 것인지 아니면 절차를 규율하는 것인지도 알 수가 없다. 이러한 이유로 보건복지부가 입법예고하여 강의료는 얼마까지는 되고 명절사례비는 얼마까지 되고 하는 안을 만들었다가 규제개혁위원회에서 문제를 삼게 되었고 결국에는 통상적인 수준이라는 지극히 애매모호한 안을 내놓고 있는 것이다. 그러나 이 또한 근원적인 위헌성을 탈피할 수는 없다. 결국 이른바 "쌍벌죄"규정은 국민의 대표기관인 의회가 만든 법률에 의하여 관련 의료인이 처벌받는 것이 아니라, 행정부인 복지부장관의 자의나 각양각색의 법관의 맘에 따라 처벌도 되고 무죄도 되는 안타까운 법규정 형식이 된 것이다. 죄형법정주의(罪刑法定主義)의 원칙은 국민이 국민을 처벌할 법률을 스스로 만들었을 때에만 국민이 이를 받아들인다는 것이다. 쉽게 말해 고을 원님이 만든 규정에 의해서는 민초가 처벌될 수 없다는 말이다. 그런데 이른바 "쌍벌죄"관련 의료법 등 규정을 볼 때 의료인은 우리나라 국민이 아닌가싶다.

변호사 현두륜

대금할인과 리베이트

2010.12.06

대금할인과 리베이트 법무법인 세승 현두륜 변호사 정부는 2010. 5. 27. 약품이나 의료기기 채택ㆍ사용유도 등을 위한 리베이트 제공을 금지하는 내용으로 의료법과 의료기기법을 개정하였고, 개정 법률은 2010. 11. 28.부터 시행되고 있다. 의료와 제약시장에서만 리베이트를 금지하는 것에 대해서는 그동안 사회경제학적으로나 입법론적으로 많은 논란이 있어 왔다. 그러나, 이미 관련 법률이 개정되어 시행되고 있으므로, 이제는 그 법률을 어떻게 해석하고 적용할 것인지가 당면 과제라고 할 수 있다. 개정 법률에서는 하부 법령에서 허용하고 있는 범위 내에서만 의료인 등에게 판매촉진을 위한 경제적 이익을 제공할 수 있도록 하고 있는데, 아직까지도 하부 법령은 입법예고 상태이다. 제약업계나 의료계 등에서는 제공 가능한 범위를 너무 좁게 인정하고 있다고 불만을 제기하고 있는 가운데, 반대편에서는 입법예고안이 리베이트를 너무 넓게 인정해서 리베이트를 규제하려는 것이 아니라 오히려 리베이트를 합법화하는 것이라고 비판하고 있다. 판매촉진을 위해 제공하는 경제적 이익은 매우 다양하고, 이를 제공하는 방식 또한 천차만별이기 때문에, 앞으로 개정 법률을 해석하고 적용하는 과정에서 상당한 혼란이 발생할 수 있다. 개인적으로 보았을 때, 가장 논란이 될 수 있는 내용 중에 하나가 바로 ‘대금 할인’이다. 입법예고된 내용에 따르면, ‘대금결제 조건에 따른 비용할인’이라고 하여, 거래가 있은 날로부터 3개월 이내에 결제하는 경우에는 거래금액의 0.5% 이하에서만 대금 할인이 가능하고, 거래가 있은 날로부터 2개월 이내에는 거래금액의 1.0% 이하, 그리고 거래가 있은 날로부터 1개월 이내에는 거래금액의 1.5% 이하 범위 내에서만 각각 대금 할인이 가능하도록 허용하고 있다. 문리적으로 보면, 위와 같은 범위를 초과하는 경우, 예를 들어 물품을 공급받은 날로부터 3개월이 초과되어 대금 결제가 이루어지거나, 3개월 이내에 대금 결제가 이루어지더라도 할인금액이 거래금액의 0.5%를 초과하는 경우에는 개정 법률에 위반된다고 해석할 수 있다. 공정거래법에서는 할인판매가 고객유인을 위한 판매촉진 수단으로 이용되더라도 그것이 부당한 경우에만 금지되는데, 개정 법률에서는 ‘부당성’을 요구하지 않아서 판매촉진을 위해서 제공되는 모든 경제적 이익은 원칙적으로 금지되고 있기 때문이다. 그러나, 위와 같은 범위 내에서만 대금할인을 허용할 경우, 이는 오히려 가격 경쟁을 통한 공정한 거래를 저해할 수 있을 뿐만 아니라, 공급자와 수요자간의 계약 체결의 자유나 영업의 자유를 지나치게 제한할 가능성이 높다. 다른 유형의 리베이트와는 달리 가격 경쟁은 오히려 권장해야 할 공정경쟁의 수단이다. 따라서, 개정 법률을 적용함에 있어서 하부법령에서 허용하는 범위를 초과하였다는 이유만으로 대금 할인이 위법하다고 해석해서는 아니 될 것으로 본다. 물론, 법을 해석하고 적용하는 기관에서도 위와 같은 점을 충분히 고려할 것으로 보인다. 그러나, 현장에서 단속하는 공무원의 입장에서는 해석과 적용에 있어서 합리적인 재량을 갖고 있지 못하는 경우가 많다. 그래서, 가장 좋은 방법은 허용 가능한 대금할인의 범위를 하부 법령에서 좀 더 명확하게 규정하고, 아울러 그 범위도 현실에 맞게 조정하는 것이라고 생각한다.

변호사 류경재

리베이트 쌍벌제의 시행과 관련하여

2010.11.30

리베이트 쌍벌제의 시행과 관련하여 법무법인 세승 류경재 변호사 올 한 해 의약계 최대 화두 중 하나였던 리베이트 쌍벌제가 6개월의 유예기간을 거쳐 오는 11. 28.부터 시행된다. 리베이트 쌍벌제를 한 마디로 말하자면 판매 촉진을 목적으로 한 금전, 물품, 편익, 노무, 향응 등 각종 경제적 이익을 준 사람은 물론 받은 의료인 등도 형사처벌 및 행정처분을 받게 되는 제도이다. 물론 과거에도 리베이트와 관련하여, 뇌물죄나 업무상 배임죄, 공정거래법 위반 등으로 불공정한 리베이트 관행에 대하여 제한적으로나마 사법적 제한을 두고 있었으나, 리베이트로 인한 비용이 결국 약값이나 의료기기가격에 반영되어 불공정 리베이트로 인한 사회적 비용을 국민이 부담하게 된다는 부정적인 인식이 확산됨에 따라 결국 의료법 등의 법률개정을 통하여 광범위한 처벌규정이 생기게 된 것이다. 의료법 제23조의2는 쌍벌제의 주체와 관련하여 “의료인, 의료기관 개설자, 의료기관 종사자”라고 규정하고 있고, 행위대상과 관련하여 “판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익”이라고 규정하고 있다. 즉, 의료인 뿐만 아니라 비의료인(의료법인의 대표자나 의료기관의 직원 등)도 그 주체가 될 수 있으며, 판매촉진을 목적으로 한 경제적 이익이라면 그 형태를 불문하고 모두 행위대상에 해당하는 것이다. 그리고 의료법 제88조의2는 위 규정을 위반한 경우에 “2년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금”에 처하도록 규정하고 있고, 특히 취득한 경제적 이익은 “몰수 또는 추징”하도록 규정하고 있다. 이와 더불어 보건복지부령인　「의료관계 행정처분규칙」 [별표] 행정처분기준 2. 개별기준 가. 35)에 따라 “전공의 선발 등 직무와 관련하여 금품을 수수하는 행위”에 해당하여 자격정지 2개월의 행정처분도 같이 내려질 수 있다. 참고로 위 행정처분과 관련하여 보건복지부는 2개월을 1년 이내의 자격정지로 강화할 예정이며, 또한 관련 행정처분규칙의 감경기준을 개정하여 감경하지 못하도록 강화할 예정이다. 다만, 의료법 제23조의2는 예외적으로 견본품 제공 등의 행위(견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익인 경우에는 허용되는 것으로 규정하고 있다. 그러나 현재로서는 보건복지부령에서 그 범위를 구체적으로 규정하고 있지 않아 과연 허용되는 행위가 어디까지인지가 불분명하며, 공정경쟁규약에서는 허용되는 금품류 제공의 범위를 규정하고 있으나 이 또한 현재 공정거래위원회의 승인을 기다리고 있는 실정이다. 지금까지 관행적으로 이루어져 왔던 의약계의 리베이트 문화. 그러나 리베이트 쌍벌제와 관련하여 의료법이 판매촉진을 목적으로 한 일체의 경제적 이익 제공행위 금지를 원칙으로 하면서 예외적으로 허용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 앞으로 의료인 등의 입장에서는 조금이라도 불법적인 면이 있거나 오해의 소지가 있는 경제적 이익은 제공받지 않는 것이 안전할 것이다. 특히 제약회사나 의료기기사의 영업사원으로부터 제의를 받을 경우 반드시 의료법 등에 의하여 안전한 편의 제공인지를 고문변호사 등의 법률전문가로부터 확인받고 나서 진행하는 것이 필요할 것이다. 현재 리베이트 쌍벌제의 실효성에 의문이 제기되고 있고 관련 의료법 규정이 위헌이라는 논의도 되고 있는 것이 사실이지만, 어쨌든 리베이트 쌍벌제가 시행되는 한 그 적용대상이 되는 의료인 등은 관련 의료법 규정을 명확히 숙지하여 억울하게 처벌되는 경우가 없도록 하는 것이 가장 중요할 것으로 보인다.

변호사 현두륜

병원 상표권 분쟁에 대한 대응방안

2010.11.12

병원 상표권 분쟁에 대한 대응방안 법무법인 세승 현두륜 변호사 의료기관 명칭이나 상표권과 관련된 소송은 별도 통계가 나와 있지 않아서 그 숫자를 구체적으로 파악하기는 어렵지만, 매년 배 이상 분쟁은 늘어가고 있다. 분쟁 숫자 뿐만 아니라, 그 내용도 매우 다양해지고 있다. 예전에는 의료인 사이 또는 의료기관과 의료기관 사이의 상표권 분쟁이 대부분이었다. 그런데, 최근에는 비의료인이 의료기관 명칭을 서비스표로 등록하면서, 의료인에 대해서 사용 금지를 요구하는 경우가 많이 발생하고 있다. 또한, 동업관계 해지 이후 동업자들 간의 병원 명칭 사용에 관한 다툼, 유명 의료기관과 유사한 명칭이나, 특정 진료과목이나 진료방법을 시사하는 명칭 사용과 관련된 분쟁도 늘어나고 있다. 법적 분쟁에서는 권리 주장을 하는 자(공격하는 자)와 그 상대방(방어하는 자)이 있게 마련이다. 따라서, 각자의 입장에 따라 대처 방법이 다르다. 의료기관의 명칭과 관련해서는 의료법 이외에도 상표법이나 부정경쟁방지법이 적용된다. 권리자의 입장에서는 우선, 상표(서비스표) 등록을 하는 게 가장 중요하다. 서비스표 등록을 하는 순간, 배타적인 보호를 받게 된다. 그리고, 등록만 해서는 모자라고, 등록한 상표를 계속 사용해야 한다. 등록만 해 놓고 3년 이상 계속해서 사용하지 않으면 상표 등록이 취소될 수 있다. 등록하지 아니한 의료기관 명칭도 사회에 널리 알려져 유명해지면, 부정경쟁방지법에 의해 보호를 받을 수 있다. 따라서, 주지․저명성을 인정받기 위한 증거를 모으고, 홍보를 많이 할 필요가 있다. 타인으로부터 서비스표를 침해당했을 경우, 민사적인 방법과 형사적인 방법을 전부 사용할 수 있다. 민사적인 방법에는 사용금지 가처분 신청, 손해배상청구가 있고, 형사적으로는 상표법 위반으로 고소할 수 있다. 방어하는 입장에서는 서비스표 등록이 되어 있다고 하더라도, 해당 서비스표에 등록 무효 또는 취소사유가 있는지 확인해 볼 필요가 있다. 예를 들어, 특정 진료과목이나 신체 부위를 의미하는 용어의 경우에는 서비스표 등록이 되더라도, 나중에 식별력이 없어서 무효가 될 수 있다. 또한, 이미 등록되어 있는 서비스표라고 하더라도, 3년간 계속해서 사용하지 않을 경우에는 취소사유에 해당되므로, 이럴 경우에는 적극적으로 등록취소 심판을 제기할 수 있다. 한편, 비의료인이 의료업에 관해서 서비스표 등록 신청을 하는 사례가 간혹 있는데, 의료법상 의료인은 의료기관을 개설할 수 없으므로 이에 대해서 적극적으로 이의를 제기할 수 있다. 만약, 적법하게 타인이 등록한 상표를 사용하고자 하는 경우에는 권리자로부터 사용에 관한 허락을 받아야 한다. 그리고, 그러한 사용권을 등록하면 좀더 강력한 보호를 받을 수 있다. 의료기관 사이의 경쟁이 치열해짐에 따라, 의료기관들은 네트워크화와 전문화를 표방하면서 다른 의료기관과의 차별화를 시도하고 있다. 그에 따라 의료기관 홍보 및 명칭(서비스표)의 중요성이 날로 증가하고 있다. 앞으로 의료기관 명칭과 관련된 분쟁은 계속 증가할 것으로 예상된다. 처음에 이름을 짓기는 쉽지만, 나중에 이를 고치기는 매우 어렵다. 의료기관 명칭을 잘못 지었다가는 오랫동안 쌓아온 명성과 인지도가 하루 아침에 무너지고, 혼란에 빠질 수 있다. 의료기관 명칭이나 상표에 대한 체계적인 관리가 절실히 요구되고 있다.

변호사 류경재

의료광고...어떻게 해야 할까??

2010.10.27

의료광고...어떻게 해야 할까?? 법무법인 세승 변호사 류 경 재 경기 침체, 낮은 수가, 의료기관 간 경쟁 심화 등으로 인해 최근 의료기관을 운영하는 의료인 입장에서는 환자에 대한 진료 뿐만 아니라 의료기관 경영에도 신경 써야 하는 것이 현실이며, 이에 따라 의료광고에 대한 관심도 높아지고 있다. 그러나 의료기관이 하는 광고는 다른 광고들과 달리 광고를 행함에 있어 엄격한 제한이 뒤따르고 있고, 특히 의료광고를 할 때마다 많은 시간과 비용을 들여 심의를 받고 진행해야 하는 번거로움 때문에 많은 의료기관들이 의료광고를 하는 데 어려움을 호소하고 있는 것이 현실이며 실제로도 많은 문제가 발생하고 있다. 그런데 의료기관 간 경쟁이 심화됨에 따라 예전보다 훨씬 더 공격적이고 적극적인 표현을 통해 의료광고를 하는 경우가 많아지고 있으며, 특히 진료와 직접적인 관련이 있는 것으로서 시술 및 치료방법을 광고하거나 치료효과를 보장하는 내용의 광고를 하는 경우도 상당히 많아지고 있다. 이하에서는 치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고와 관련하여 과연 어떠한 광고는 허용되고 어떠한 광고는 금지되는 것인지 알아보고자 한다. * 치료효과를 보장하는 광고는 괜찮을까?? 2007. 1. 3. 개정되어 2007. 4. 4.부터 시행된 의료법에서는 일정한 기준에 해당하는 의료광고만을 금지하고 그 외의 광고는 허용하는 것으로 하는 소위 Positive 형식으로 규정하고 있다. 그 중 의료법 시행령을 살펴보면 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’를 금지하고 있다. 그런데 소비자를 현혹할 우려가 있는지 여부의 기준에 대해서는 명확한 규정이 없으며, 다만 의료광고 심의기준에서는 일정한 경우 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고라고 보고 이를 금지하고 있는데 그 내용을 살펴보면 다음과 같다. ① 소비자를 현혹시킬 소지가 있는 최상급을 의미하는 단어 검증 불가능한 최상급 표현으로서 불허된 사례로는 “A+, 특화, 특별한, 명품, 선구자, 최고, (최)첨단, 최신식, 완벽한, 최소(화), 극대화, 무통, 무출혈, 아프지 않은, 100%, 정확한, 특수, 대형, 획기적으로, 거의 없다” 등의 경우가 있으므로 위 단어들은 가급적 사용하지 않는 것이 바람직하다(다만, 객관적 근거가 있는 경우에는 허용되므로, 예를 들어 ‘국내 최다 ○○○수술을 시행한 병원‘의 경우 정부에서 발행한 자료 또는 객관적으로 입증 가능한 자료를 토대로 사실로 입증되고, 위 자료를 근거로 심의를 받은 경우는 광고가 가능할 것이다). ② 의료와 무관하거나 환자 유인의 소지가 있는 ‘00신문 선정 우수의료기관’, ‘00방송국 탤런트 지정병원’ 등의 문구, 의료와 관계없는 인증마크 등이 의료인의 기능․진료방법에 대한 인증으로 오인될 수 있을 경우 ③ 확률적으로 0% 및 100%의 의미를 내포한 단어를 사용하여 ‘부작용 없이’, ‘통증 없이’, ‘완치’, ‘가장 안전한’ 등으로 표현하는 광고 ④ ‘일주일이면 치료할 수 있다’처럼 치료기간을 단정적으로 명시한 문구(다만, ‘통상적으로 일주일정도 걸린다’와 같이 완곡하게 표현하고 교과서적으로 인정된 치료기간에 대해서는 허용). ⑤ 환자를 현혹하거나 의료인의 품위를 손상시킬 수 있는 용어(예를 들어 ‘궁합’, ‘비법’ 등 선정적 또는 혐오감을 주는 사진이나 그림) 다만 의료광고 심의기준에서도 위와 같은 내용을 예시적으로만 제시하고 있을 뿐이어서 어떠한 형태로든 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용이라면 이는 금지되는 것으로 해석해야 할 것이다. 이와 관련하여 최근 대법원이 소비자를 현혹할 우려가 있는지 여부에 대한 일응의 기준을 제시한 바 있으므로 앞으로는 위 판결이 제시하고 있는 기준을 가지고 의료법위반 여부를 판단해야 할 것으로 보인다. 그 기준을 살펴보면 대법원은 “어떠한 광고가 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당하는 것인지를 판단할 때에는, 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, 표현방식 자체가 의료정보 제공에서 불가피한 것인지 여부, 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작·배포의 경위, 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다”고 판시하고 있다. 참고로 위 대법원 사안은 자신의 의료기관 인터넷 홈페이지에 임플란트 시술과 관련하여 “레이저를 이용하여 치아나 잇몸을 절삭, 절개하여 통증과 출혈이 거의 없습니다”라는 내용의 광고를 한 치과의사에 대하여 보건복지부장관이 위 광고가 의료법 제56조 제2항 제2호에 해당한다는 이유로 치과의사면허자격정지처분을 한 사안이다. 이에 대해 대법원은 위 광고는 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술이 다른 시술방법에 비해 부작용이 적다는 의료정보를 제공하는 측면이 있는 것으로 보일 뿐만 아니라, 그 표현방식 역시 치료기 제조사에서 만든 책자의 내용을 참고로 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술의 장점을 의료서비스 소비자들에게 전달하는 차원에서 사용된 것임을 알 수 있는 점 등에 비추어, 위 광고가 곧바로 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 위 대법원 판결은 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’와 관련하여 새로운 기준을 제시한 것이라기보다는 조금 더 구체적인 기준을 제시한 것으로 봐야 할 것이다. 따라서 의료기관 입장에서는 기존 의료광고 심의기준에서 정하고 있는 기준을 가급적 준수함은 물론 의료광고 심의기준에서 정하지 않고 있는 내용에 대해서는 위 대법원이 제시하고 있는 기준을 참작하여 광고 여부를 결정하는 것이 바람직할 것이다.

변호사 정선우

사무장병원의 덫

2010.10.27

사무장병원의 덫 법무법인 세승 정선우 변호사 최근 사무장병원에 고용되어 근무하거나 명의대여, 동업 등의 형태로 사무장병원에 연관된 의사들이 국민건강보험공단의 부당금액 환수처분에 대하여 행정법원에 그 취소를 구하는 소송을 제기하는 사례가 빈번하다. 결론부터 말하자면 그러한 의사들은 구제받을 수 없다. 최근 법원은 "요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 국민건강보험공단으로부터 보험급여비용을 받은 경우에는 당해 요양기관 즉 의료법에 의하여 의료기관을 개설한 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 등에 대하여만 부당이득을 환수할 수 있을 뿐, 이들과 공동하여 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 제3자는 요양기관에 해당하지 아니하여 그에 대하여는 국민건강보험법 제52조에 의하여 부당이득을 환수할 수 없다"고 판시하여 이 점을 명백히 하고 있다. 비단 부당금액 환수처분 뿐만 아니라 사무장병원의 폐해는 일일이 열거하기조차 어렵다. 그럼에도 불구하고 의료계에는 사무장병원이 심심치 않게 존재한다. 게다가 요즘에는 사무장병원의 형태가 더욱 다양해지고 교묘해지고 있다. 사무장병원에 연관된 의사들에게 어떠한 법적 불이익이 가해질 수 있는지 정리해 보았다. 우선 사무장병원의 개념에 대하여 살펴볼 필요가 있다. 일반적으로 "사무장병원"이라 함은 의료기관의 개설에 비의료인이 관여한 경우를 통칭하는 개념으로 사용된다. 의료인이 아니면 개설신고 또는 개설허가가 불가능하기 때문에 형식적으로 개설자가 의료인인지 여부는 중요하지 않다. 그러므로 이는 결국 "의료기관 개설"의 법적 의미가 무엇인지와 연관되어 있다. 의료법은 "의료기관 개설"의 의미에 관하여 별도로 정의규정을 두고 있지 않으나, 일반적으로 "의료기관의 개설"이란 단순히 의료인 등이 의료기관 개설신고를 하거나 개설허가를 받는 형식적 행위를 의미하는 것이 아니라, "특정인이 의료기관의 시설 및 인력충원, 자금조달과 운영성과 귀속 등에 대해 주도적 입장에서 이를 장악하는 경우"라고 해석되고 있다. 이와 같은 "의료기관 개설"의 의미를 고려해 볼 때, 결국 "사무장 병원"인지 여부는 의료인과 비의료인 중 누가 의료기관의 시설 및 인력충원, 자금조달과 운영성과 귀속 등에 대해 주도적 입장에서 이를 장악하고 있는지 여부 즉, 의료기관 개설 및 운영에 관한 주도권을 누가 갖는지 여부에 따라 판단해야 할 문제이고, 구체적으로 의료기관 개설에 있어서 무자격자가 투자한 금액, 인사관리권, 투자금의 회수 방법, 병원 수익의 귀속, 의료장비 등에 대한 소유권 귀속 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야할 문제이다. 이러한 사무장병원은 의사로부터 면허를 대여 받거나 고용의사의 명의로 개설한 경우, 병원경영지원회사가 의료인을 고용하거나 의료인과 동업으로 의료기관을 개설하고 병원 수익의 일정부분을 경원지원이나 금융지원에 대한 대가(수수료, 리스료, 임대료 명목)로 취득해 가는 경우, 요건을 갖추지 못한 의료법인, 사회복지법인이 의료기관을 개설한 경우 등 그 형태도 매우 다양하다. 현행 의료법상 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자(사무장)에 고용된 경우는 면허정지 3개월, 면허증을 대여한 경우는 면허취소의 행정처분을 받는다. 또한 행정처분과는 별개로 형사처벌(5년 이하의 징역이나 5천만원 이하의 벌금)이 병과된다. 이에 더 나아가서 사무장이 일정한 의료행위까지 하게 되면, 부정의료업자의 공범이 되어 보건범죄단속에관한특별조치법에 따라 징역형 처벌(대개는 집행유예를 받게 된다)과 더불어 면허취소까지 될 수 있다. 그 다음 생각해 볼 것이 국민건강보험법상 각종 재제규정이다. 앞서 본 바와 같이 의료법에 위반하여 의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 실시한 다음 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 지급받은 행위는 국민건강보험법 제52조 제1항의 부당청구에 해당하므로 일체의 요양급여비용이 부당금액으로 환수되게 된다. 특히 사무장이 입원 및 내원일수 증일 청구, 미실시 행위료ㆍ약제비ㆍ치료재료대 청구 등의 허위청구를 하는 경우에는 부당이득금의 4배 내지 5배에 해당하는 과징금 처분을 받게 될 수도 있다. 문제는 이러한 행정처분의 경우 사무장이 아닌 개설명의를 빌려준 의사가 모든 책임을 부담한다는데 있다. 국민건강보험공단은 개설자 외에도 사무장 또는 개설명의자가 아닌 고용의사에게도 연대책임을 지우고 있으나, 이는 국민건강보험법상의 환수처분이 아닌 민법상의 불법행위 청구에 불과하고 대부분의 경우는 이미 사무장이 재산을 빼돌린 후여서 실효성이 없는 경우가 많다. 그 이외에 병원에서 발생한 의료사고에 대하여 결국은 명의 의사 본인이 책임을 져야 하고, 의료기기 구입 채무나 약값도 결국은 명의 의사가 떠안게 되는 수가 있다. 노동법적인 책임도 있다. 사무장이 맘대로 해고한 직원에 대하여 사용자로서 근로기준법 위반 때문에 곤혹을 치루는 경우도 있다. 사무장 병원은 영리병원과 다름이 없기 때문에 매출액이 높을 수 있다. 그 내용을 세무적으로 볼 때, 매출액에 따른 과세가 모두 실제 명의 의사의 소득과 달리 과표가 높게 매겨져 따로 개업을 하여도 세금이 계속하여 높게 책정되어 자칫 실제 매출이 적어 신고가 낮아졌을 때에 세무조사를 받을 수도 있다. 사무장병원에 고용되거나 비의료인과 동업을 하게 되는 사유는 천차만별이지만, 대개는 공중보건의사를 막 마치고 큰 병원이나 개원 병원에 취업하는 것이 여의치 않으나 막대한 개업자금이 감당이 되지 않는 경우나, 나이가 많아 투자를 하기 어려운 때이다. 경제적으로 몰리다 보니 잘 확인을 해보지 않고 사무장병원에 연루되는 경우가 있으나, 사무장병원이라는 것을 알았을 때에는 조금이라도 빨리 관계를 정리하는 것이 그나마 피해를 최소화하는 방법이라고 본다. 또한 사무장병원의 가장 큰 문제점은 자격 있는 의료인만이 피해를 보고 정작 위법행위의 핵심에 서 있는 사무장은 요리조리 법망을 피할 수 있다는데 있다. 그러므로 사무장병원의 페해를 뿌리 뽑기 위해서는 사무장에 대한 형사처벌 강화, 부당금액의 환수 등 입법적 조치가 행해져야 할 필요성도 있다.

변호사 장보혜

약국개설등록의 제한

2010.10.27

약국개설등록의 제한 법무법인 세승 장보혜 변호사 의약분업이 시행된 이후 약사법에서 정한 사유 이외에는 병원 내에서 약을 조제할 수 없게 되었다. 병원 내 존재하였던 약국이 원칙적으로 외부로 이사를 가야하는 상황이 발생하였던 것인데 병원과 약국이 담합하는 것을 방지하기 위하여 약사법은 약국 개설 요건을 까다롭게 규정하게 된 것이다. 약국개설등록을 받지 않는 경우의 하나로 약사법 제20조 제5항 제3호에서는 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우” 로 규정하고 있다. 위 조항에 대한 판례의 해석을 통해 어떤 경우에 약국개설등록을 받지 않는 것인지 살펴보도록 하자. 대법원(2009두4265판결)은 위 조항의 입법취지로 “의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 매우 어려운 점을 감안하여, 의료기관과 약국사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다.” 고 하면서 “위 조항은 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다거나 과거 일시 같은 건물에 위치하였다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다” 고 판시한 바 있다. 만약, 약국을 개설하려고 등록 신청한 장소가 처음 약 4, 5개월간 일시적으로 의료기관의 시설로 사용되다가 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 왔고, 그 후 건물을 증축하면서 같은 층의 의료기관과 서로 독립적인 형태로 구조변경공사를 하여 두 시설 사이에 내부적으로 통행할 수 없다면 약국 개설이 허용될 것인가. 이와 같은 경우 대법원은 ① 최초 신축당시 약 4, 5개월간 일시 의료기관의 시설로 된 것을 제외하면 그 후 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 온 사실 ② 건물의 증축과정에서 상호 독립적 형태로 구조변경공사를 하여 두 시설 사이에 내부적 통행을 할 수 없게 된 사실 등을 고려하여 약국개설등록제한사유에 해당하지 않아 개설이 허용된다고 판시한 바 있다(2009두4265판결). 위 판결에서 약국과 의원의 개설자들이 남매관계에 있고 주변의 가까운 약국은 15m정도 떨어진 거리에 있는 점을 고려하더라도 약국개설등록 제한사유와 동일시할 예외적 사유에 해당한다고 보기 어렵다고 판시한 것이다. 이와 같은 법원의 태도는 형식적으로 장소적 긴밀성을 판단하는 것이 아니라 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하지 않기 위해 실질적으로 장소적 관련성을 판단한 것이라 할 것이다. 또한 법의 취지가 의약분업의 취지를 이행하여 의사와 약사 간에 담합을 방지하기 위한 것이므로 담합이 있는지 여부가 가장 중요한 판단 요소인데, 장소적으로 떨어져 있다고 해서 담합이 없다고 단정할 수 없고 또한 장소적으로 붙어 있다고 무조건 담합이 있다고 볼 수도 없으므로 적절한 입장이라 생각된다.

변호사 현두륜

자보분쟁심의회가 제정한 심사기준의 법적 효력

2010.10.27

자보분쟁심의회가 제정한 심사기준의 법적 효력 법무법인 세승 현두륜 변호사 자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’)은 국토해양부장관으로 하여금 교통사고 환자들에 대한 진료수가를 정하여 고시하도록 하고, 그에 따라 국토해양부장관은 건강보험의 경우와 마찬가지로 자동차보험 진료수가에 관한 기준을 매년 고시하고 있다. 자동차보험 진료수가에 관한 기준은 일부 별표에서 따로 정하고 있는 항목을 제외한 나머지 부분은 건강보험 진료수가 기준에 의하도록 하고 있다(수가기준 제5조 단서 제1호 및 제2호). 그런데, 수가기준 제5조 단서 제3호는 별표에 규정되지 아니한 사항에 대해서도 자동차보험진료수가분쟁심의회(이하 ‘자보분쟁심의회’)로 하여금 별도의 진료수가 인정기준을 제정할 수 있도록 허용하고 있다. 그런데, 자배법에 따르면, 자보분쟁심의회는 자동차보험 진료수가 분쟁에 관한 심사․조정 및 진료수가기준 조정에 관한 건의 업무만 수행할 수 있을 뿐, 진료수가 인정기준을 제정할 수 있는 권한은 부여받지 못하였다. 또한, 수가기준 제5조 단서 제3호는 제1호나 제2호와는 달리 위임의 범위가 구체적으로 정해져 있지 않아서, 포괄위임금지원칙 위반으로 인한 위헌성 논란이 있어 왔다. 최근에 서울대학교병원이 자동차보험회사들을 상대로 제기한 진료비 청구소송에서, 서울중앙지방법원은 위 수가기준 제5조 단서 제3호가 ‘교통사고 환자에 대한 진료기준과 진료에 따른 비용의 인정범위에 관하여 법규명령의 제정권이 없는 자인 심의회에게 법률의 위임사항을 다시 포괄적으로 위임한 것이므로 무효’라고 판시하였다. 해당 사건은 척추신경자극기 설치술의 진료수가기준에 관한 것이다. 척추신경자극기는 척수에 미세한 전류를 흘려보내 그 자극으로 통증을 완화시키는 치료방법인데, 일부 대학병원에서 난치성 만성통증 환자에 대한 치료에 주로 사용되고 있다. 건강보험 진료수가 기준에 따르면, 척추신경자극기 설치술은 6개월 이상의 적정한 통증치료에도 효과가 없고, VAS 통증점수 7이상의 심한 통증이 지속되고. 여명이 1년 이상으로 예상되는 경우에는 급여대상에 해당되고, 그렇지 못한 경우에는 전액 본인 부담으로 인정하고 있다. 그런데, 심의회는 임상심리검사와 정신과 전문의의 정신상태 검사 등을 통하여 통증에 심리적 요인이 없음이 확인된 경우에 한하여 자동차 진료수가를 인정하고 있었다. 그런데, 그 기준이 외부에 공표되지 않아서, 해당 시술을 하는 병원은 그러한 심사기준이 있는지 조차 알지 못하고 있었다. 해당 진료비가 삭감된 이후에 서울대병원이 자보분쟁심의회에 해당 심사기준의 공개를 요구했음에도 해당 기준은 공개되지 않다가, 서울대병원이 보험회사를 상대로 진료비 청구소송을 제기한 이후에야 해당 기준이 공개되었다. 이 사건에서 서울중앙지방법원은 자보분쟁심의회가 제정한 심사기준은 무효이므로 본 건 소송에 적용할 수 없고 대신 건강보험 요양급여기준을 적용하여야 한다고 하면서, 본 건의 경우에는 건강보험 요양급여기준에 부합하기 때문에 자보분쟁심의회가 삭감한 진료비를 서울대병원에 지급하라고 판결하였다. 척추신경자극기 이외에도 실무에서는 자동차보험분쟁심의회가 자체적으로 제정하고 또한 외부에 공개하지도 아니한 심사기준을 근거로 자의적인 삭감을 하고 있는 사례가 많다고 한다. 이번 서울중앙지방법원 판결은 위와 같은 자의적인 심사에 대한 경종이라고 할 수 있다.

변호사 김선욱

"소비자원에서 연락이 왔는데 어떻게 해야 하나요?"

2010.08.27

소비자원에서 연락이 왔는데 어떻게 해야 하나요? (소비자원 조정 등 분쟁의 비소송적 해결방안) 법무법인 세승 변호사 김선욱 사례; A원장은 서울에서 비뇨기과를 운영하고 있다. 최근 금요일 오후 늦게 막 퇴근을 하려고 하던 찰나에 B군이 아프다면서 내원을 하였다. B군은 최근 열이 나고 몸이 안 좋아 인근 내과에 진찰을 받았는데 처음에는 몸살 정도로 약처방을 받았는데 증상이 완화되지 아니하자, 내과 원장C는 B군에게 비뇨기과에 진찰을 받아보라고 권유를 하여 B군이 C내과를 거쳐 A의원에 오게 된 것이다. A원장은 상태를 보니 고환염전의 가능성이 있으나 이미 시간상 수술을 바로 하더라도 상태가 회복되기는 어려운 상황이라 내일 아침 부모님을 모시고 병원에 와서 진찰을 받아 보라고 권유했다. 다음날 아침 B군과 부모님이 A원장에게 왔고 A원장은 B군의 부모님에게 수술이 필요한 상황이니 종합병원으로 전원하여야 한다고 상담을 했다. B군과 부모님은 종합병원에 갔으나 이미 고환이 회복 불가능한 상태였고 결국 하나의 고환을 제거하는 상황에 이르렀다. B군의 부모님은 A원장과 C원장에게 불만을 가지게 되었고 급기야 소비자원에 의료심사 조정을 신청하게 되었다. 소비자원은 A원장에게 의견을 제출하라고 한다. A원장이 어떠한 조치를 취해야 할까? 소비자원에 의한 의료사고 분쟁해결 사건 접수, 사실확인 및 합의 권고 한국소비자원은 의료관련 소비자 피해구제 센터를 운영하고 있다. 환자측이 소비자원에 전화나 온라인 상담을 하고 소비자원에서 정한 서식을 작성하여 피해구제신청을 접수시키면서 분쟁해결 신청이 시작된다. 이렇게 되면 소비자원의 의료팀에서는 병원에 사실확인을 위한 의견제출을 요청하고 환자측 요청과 병원측 의견을 종합하여 판단하게 된다. 소비자원 내에도 상근 또는 비상근의 의료전문인력이 있어 자체적으로 일정한 의료과실여부를 판단할 능력이 있고, 법원의 판례나 기존 사건 해결례에 따라 합의 권고안이 도출되게 된다. 이러한 접수 및 합의 권고 기한은 원칙적으로 접수후 30일내이다. 분쟁조정위원회 회부 소비자원의 자체적인 합의 권고에 대하여 환자측이나 병원측이 합의를 거부하게 되는 경우 소비자원은 소비자분쟁조정위원회에 조정요청을 하고 원칙적으로 30일내에 조정결정을 하게 된다. 소비자분쟁조정위원회에는 의사나 변호사 등 전문가를 통한 전문위원회를 가지고 있어 이곳에 의견을 구하고 그에 따라 조정안을 만든다. 조정안이 마련되면 환자측과 병원측에 조정안을 제시하는데 이 조정안을 수락하게 되면 판결을 받은 것과 같은 효과를 가지는 "재판상 화해"의 효과를 받게 된다. 재판상 화해가 되면 판결문과 같이 합의된 조정문을 근거로 압류나 경매와 같은 강제집행을 할 수 있게 된다. 소비자원으로부터 의견제출 요청이 온 경우에 대처 요령 0 소비자원으로부터 의견제출에 반드시 응해야 하는가? 소비자원의 분쟁조정 또는 피해구제절차는 환자측이나 병원측에 모두 자발적으로 응하여야 하는 절차로 법적인 강제력은 없다. 따라서 소비자원의 의견제출요청을 무시하여도 형사적으로나 행정적으로 처벌을 받지는 않는다. 그러나 소비자원의 입장에서 병원측의 무대응은 자신의 과오를 인정하는 것으로 판단될 수 있고 이러한 경우 소비자원은 환자측의 주장만을 가지고 합의권고를 하게 되거나 분쟁조정을 할 수가 있다. 이러한 분쟁 조정이나 합의 권고가 재판의 판결과 같이 강제력이 있는 것은 아니지만, 만일 이러한 내용이 재판으로 가게 되고 환자측이 소비자원의 입장을 같이 주장하게 되면 불리한 결과가 발생할 수도 있다. 따라서 의견제출에 대하여 성실하게 응하는 태도가 바람직하다고 본다. 0 의견제출에 있어 주의할 점은? 병원측의 의견제출에는 반드시 진료에 관한 기록의 제출과 의료과정의 요약 그리고 의료행위가 평균적인 임상 현실과 일치하고 교과서적 진료였다는 것을 밝힐 필요가 있다. 우선 진료기록부의 제출에 있어서는 진료시 구두로 설명을 하였으나 미쳐 진료기록부에 기록하지 아니한 사항이 있다면 빠짐없이 기록한 후 제출할 필요가 있다. 사후에 기록에 손을 대었다고 하더라도 사실을 정확하게 기록하였다면 위법은 아니다. 또한 진료기록부에 서명과 날인이 빠져있는지 등을 꼼꼼하게 점검하고 사본을 하여 제출하여야 한다. 투약기록지나 간호기록지, 각종 검사기록지가 있으면 모두 제출하는 것이 바람직하다. 의료인으로서의 의견을 제출할 때에는 간명하고 명확한 표현을 사용하여야 한다. 사건과 관련이 없는 환자측에 대한 서운함 등을 토로하는 것은 별 도움이 되지 아니한다. 오히려 자신의 의료행위가 현대 임상의학의 수준에 맞는 것이고 이에 대한 논문이나 교과서 등을 참고로 제출하는 것도 바람직하다. 0 합의안이 나왔을 경우 고려사항 및 대처 요령은? 소비자원은 중립적 기구이기는 하나 아무래도 환자측의 입장을 반영하는 조정안을 낼 가능성이 있다. 분쟁을 소송이나 비소송쪽으로 끌고가서 분쟁의 장기화, 불필요한 소송의 제기등을 막기 위하여 의료인측이 다소 양보하라는 결정이 나올 수도 있다. 이 경우 병원의 입장에서 의학적 양심이나 의료행위의 정당성 측면 뿐 아니라 환자측에 대한 배려도 함께 고려해보아야 한다. 또한 소비자원에서 결정이 되지 아니한 경우 법원에 소송을 제기하게 될 때 드는 경제적 비용(변호사 수임료 등)이나 장기간(통상 1심이 1년 이상 걸릴 경우도 있다)의 소송 스트레스에 대하여도 고려해 보아야 한다. 여러 종합적인 사정을 고려하여 합의안에 동의를 하게 되는 경우라도 꼭 고려해 두어야 하는 사항이 있다. 분쟁을 종결한다는 의미에서 "민형사는 물론 행정적" 이의제기도 포기하는 것을 조건으로 하고, 합의금 이외에 추가 치료 등을 하는 "꼬리"를 남겨 두지 말아야 한다. 0 합의안에 불응하면 불리한가? 소비자원의 합의안 또는 소비자분쟁조정위원회의 조정안에 대하여 응하지 아니한다고 해도 법적으로 처벌을 받거나 불리한 것은 아니다. 소비자원의 조정안이 의사로서 양심에 반하는 배상이나 보상을 강요하는 것이라면 이에 따를 하등의 이유는 없다. 조정안을 따르지 않는다고 해도 재판을 받은 것은 아니다. 조정안에 응하지 아니한 경우 환자측은 법원에 소송을 제기하여 피해구제를 신청할 수밖에 없다. 사례의 해결 위 사안으로 다시 돌아가 보자. 사안에서 환자측은 C내과와 A원장에 대하여 동시에 소비자원에 피해구제접수를 하였다. A원장은 소비자원에 자신이 결정한 의학적 판단에 잘못이 없었다는 점을 교과서와 논문등을 이용하여 성실하게 답하였고, 오히려 C내과 원장은 아무런 대응을 하지 아니하였다. 이러한 과정에 소비자원은 환자측의 의료적 오해를 설명하게 되었고 그 와중에 환자측도 오해가 다소 풀리게 되었다. 결국에 환자는 소비자원에 자료를 내지도 않고 불성실하게 답을 한 C내과 원장에 대하여만 소송을 제기하게 되었다.

변호사 김선욱

의료민사소송의 최근 동향 분석 (위자료)

2010.08.24

의료민사소송의 최근 동향 분석(위자료) 김선욱 변호사(법무법인 세승) 사례: A원장은 성형외과 전문의이다. 최근 안면윤곽수술을 한 환자 B가 얼굴이 비대칭이 되어 수술 전보다 못하다고 하면서 컴플레인이 심하다. 환자 B는 방송에 가끔 조연으로 출연하는 연기자인데 이 번 수술이 잘못되어 방송출연도 못하고 너무도 힘든 생활을 하고 있다고 하면서 2억원이 넘는 금액을 요구하고 있다. A원장이 그 내역이 무엇이냐고 했더니 방송출연을 하지 못하여 손실을 본 금액이 5천만원이고 재수술비가 2천만원 그리고 나머지 1억3천만원은 위자료라고 한다. A원장은 B와 결혼도 하지 않았는데 무슨 위자료냐고 의아해하고 있다. 의료사고에 대하여도 위자료가 있나? 위자료에 대한 오해 흔히들 "위자료"라고 하면 이혼할 때 부인이 남편에게서 받는 돈으로 이해하는 경향이 있다. 그런데 법률적인 관점에서 "위자료"를 정의하면, 불법행위로 인하여 사람에게 발생한 정신적 손해에 대한 배상금을 말한다. 손해는 크게 적극적 손해와 소극적 손해로 구분할 수 있고, 적극적 손해에는 치료비나 수술비 등 적극적으로 손해를 없애기 위하여 드는 비용과 정신적 충격에 따른 위로금(위자료)를 들 수 있다. 소극적 손해에는 신체 등에 피해가 발생하여 일을 하지 못하고 입원을 하였거나 몸에 장애가 발생하여 예전과 같이 업무를 100% 볼 수 없는 것을 평가하여 계산하게 된다. 따라서 위자료라고 하면 적극적 손해 중 무형(정신)의 손해에 대한 배상금을 말하는 것이다. 이혼소송으로 돌아와서 보면, 이혼을 하게 되면 유책배우자(바람을 피거나 학대 등을 하여 이혼사유를 만든 배우자)가 있기 마련이고, 유책배우자에 의하여 혼인관계가 파탄이 나게 되면 상대방은 큰 정신적 고통을 당하게 된다. 이 때 상대방 배우자에게 입힌 정신적 손해를 배상하는 것을 위자료라고 하고, 그 외 부부가 공동으로 쌓은 재산을 나누는 것을 재산분할이라고 한다. 위자료 산정의 어려움과 그 기준 위자료는 그 액수를 산정함에 있어 과학적인 기준이나 이를 증명할 객관적인 증거가 있을 수 없다는 특징이 있다. 무형적 손해이고, 사람의 슬픔이나 정신적 고통을 보편타당하게 평가할 수가 없기 때문이다. 그러나 일단 소송이 제기되면서 소송을 제기한 사람이 정신적 손해가 얼마이다라고 주장하게 되고 그렇게 되면 법원도 결국에는 정신적 고통에 대하여도 판단을 하여야 하기 때문에 법원은 이에 대하여 일정한 가이드라인을 가지고 있을 수밖에 없다. 그러면, 의료사고가 발생한 경우 대략적인 위자료는 얼마로 판정되고 있을까? 의료사고는 의료행위로 인하여 사람의 신체나 정신에 일정한 손해가 발생한 사회적 사실(사건)을 가지고 조정이나 소송이 진행된다. 사람의 신체나 정신에 피해나 손해가 발생하는 사건은 의료사고 이외에도 앞서 본 이혼사건, 교통사고나 산업재해, 폭행사건 등 다양하다. 그런데 현실적으로 일상생활에서 가장 많이 발생하는 인신사고는 교통사고이다. 따라서 교통사고로 인한 사람의 신체나 정신적 고통에 대한 손해에 관한 판결이 가장 많기 마련이다. 그래서 일반적으로 교통사고 사건에서 책정되는 위자료 가이드라인이 결국 의료사고 분쟁에 대한 판결에도 간접적인 영향을 미치게 되는 것이다. 2009년 대한의료법학회의 정기 세미나에서 법원이 최근 10년간 의료과실이 인정될 경우 통상적으로 교통사고나 산재사고에서와 마찬가지로 사람이 사망시 약 6,000만원을 기준으로 위자료를 산정해온 것으로 분석된 것이 발표 되었다. 한편, 2008년 서울중앙지방법원은 교통사고 위자료가 현실과 동떨어지게 너무 낮다는 지적에 따라 교통사고 위자료 산정기준을 8,000만원으로 증액해 2008년 6월 이후 발생한 교통사고와 산재사고의 경우 증액된 기준에 따라 위자료를 산정해오고 있다. 따라서 의료사건의 위자료 상한 금액도 같이 상승하게 된 것이다. 1970년대 말 이후 우리 나라에 국산차가 양산되고 이에 따라 차 보급대수가 늘어나게 되자 교통사고가 폭발적으로 증가하게 되었다. 당시 교통사고에 대한 소송에 있어 일정한 위자료 기준이 없어 서울지방법원 교통사고 단독판사들이 모여 위자료액의 대략적인 기준을 정한 것이 사망시 5000만원을 상한으로 한 것이라고 한다. 그러나 30년이 지난 지금의 화폐가치를 생각하여 볼 때 지금의 위자료 8000만원 상한은 과거에 비해 많이 상향된 것은 아니라고 본다. 의료과오 소송으로 돌아가서 보면, 법원은 대체로 의사의 과실이 인정되는 경우 8,000만원을, 설명의무만을 위반한 경우에는 2,000만~3,000만원을 위자료의 일응의 기준으로 정한 다음 환자의 노동능력상실률과 과실비율을 감안해 위자료 금액을 결정하고 있는 것으로 파악되고 있다. 그런데 서울중앙지법이 이른바 신정아 누드게재사건에서 피고인 문화일보에 1억5,000만원을 배상하라는 판결하는 등 유명인 등에 대한 초상권 침해 사안이나 위자료 청구 사안에 대하여는 명예훼손으로 인한 위자료가 1억원이 넘는 경우도 발생하는 등 고액화 되어가고 있는 추세가 있다. 이를 반영해 의료사고로 인한 위자료도 좀 더 현실화시켜야 한다는 주장이 제기되고 있는 실정이다. 그런데 의료사고는 그 성질상 명예훼손과 같이 고의성을 가지고 있는 것이 아니라는 점에서 일반적인 명예훼손 불법행위로 인한 위자료 평가 내용과 위자료 금액 산정에 있어 특수성이 있다고 본다. 최근 1·2심 판결들 가운데는 의료행위의 특수성과 환자의 체질적 소인을 고려해 의사의 책임을 대폭 제한하는 사례가 늘고 있고 따라서 하급심 판결들 중 의사에게 비교적 소액의 손해배상책임만을 인정하는 경향에 따르는 판결들이 증가하고 있는 실정이다. 실무에서는 환자가 청구하는 위자료 액수의 50% 이상을 법원이 인정한 경우는 거의 찾아보기 힘들다. 의료사고는 환자 측에도 과실이 존재하는 경우가 있을 수 있으며 환자 측의 과실 외에도 많은 책임제한사유가 존재하고 있기 때문이다. 교통사고나 산재사고의 경우에는 건강한 사람에게 장애나 사망이 발생한 것에 비하여, 의료사고는 이미 건강상의 문제점이 있는 환자에게 발생하였고, 외과수술 등 의료행위 자체가 가지는 위험성이 있는 특징이 있다. 또한 환자에게 발생한 악결과가 의료행위자체의 부작용인지 과실이 있었는지 여부가 불명확한 경우 입증책임의 전환이나 추정이론으로 일단 의사의 과실을 추정하는 경우가 있다는 점을 볼 때, 구체적인 소송에 있어서는 법원은 일단은 의료진의 과실을 인정하지만 그에 대한 모든 책임을 의사에게 지우는 것은 가혹한 경우가 발생할 소지가 있음을 염두에 두어 두고 최종적인 손해배상 액수를 정하는 실정이다. 반면에, 의사나 병원 측에서 현저한 주의의무를 기울이지 아니한 경우 의학적인 차원에서도 과실이 인정되는 사건에 대하여는 과실비율을 높게 보고 있다. 예를 들어 당초에는 환자에게 없었던 증상임에도 의료진이 부적절하게 대응해 새로운 질병이나 악결과가 발생하였거나 처음부터 존재하고 있던 증상이라도 적절히 치료했다면 개선될 수 있었음에도 이를 명백히 오진하고 간과해 아무런 치료도 하지 않는 통에 환자에게 중증의 결과가 새롭게 발생한 경우에는 의사에게 70~80%의 책임을 인정하는 판례도 있다. 또한 소아나 유아의 경우 의료진의 명백한 의료과오로 인하여 평생 장애를 가지고 살아야 하는 경우 어린이로서 즐겁게 생활을 하고 교육을 받을 수 있는 기회를 상실하게 된 정신적 고통이 성인의 경우와는 다르다고 하여 위자료를 1억원이상 배상하여야 한다는 판례도 등장하고 있다. 사례의 해결 사례에서 환자 B는 합의가 되지 아니하여 결국 손해배상 소송을 법원에 제기하게 되었다. 법원은 의사에게 안면 비대칭의 가능성을 사전에 명확하게 설명하지 아니한 것을 지적하게 되었다. 그러나 환자 B에게 발생한 얼굴 비대칭을 노동능력상실의 사유로 보지는 않았고, 결국에는 수술비에 500만원을 보탠 금액으로 위자료만을 지급하기로 하여 합의조정하게 되었다.

변호사 현두륜

허위.과장 광고의 의미와 판단기준

2010.08.23

허위․과장 광고의 의미와 판단기준 법무법인 세승 현두륜 변호사 2006년 이전의 구 의료법 제46조 제3항은 특정 의료기관이나 의료인의 기능, 진료방법 등에 대한 광고를 금지하였으나, 2005. 10. 27. 구 의료법 제46조 제3항에 대한 위헌결정으로 진료방법 등에 대한 광고가 허용되었다. 그러나, 여전히 의료법은 허위․과장 광고를 금지하고 있으며(의료법 제56조 제3항), 허위․과장된 내용은 아니라 하더라도, 신의료기술평가를 받지 아니한 광고, 소비자를 현혹할 우려가 있는 광고, 다른 의료기관 또는 의료인과 비교하거나 비방하는 내용의 광고들 역시 금지되어 있다. 그 중 실무에서 가장 문제되는 내용이 ‘허위․과장 광고’와 ‘소비자 현혹 광고’이다. ‘허위․과장 광고’라 함은 진실이 아니거나 실제보다 지나치게 부풀려진 내용을 담고 있어 의료지식이 부족한 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고를 의미한다. 의료법은 ‘허위ㆍ과장광고’와 별개로 ‘소비자 현혹 광고’를 금지하고 있는데, 그 취지는 의료광고가 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 내지 표현방법만으로도 의료서비스 소비자의 절박하고 간절한 심리상태에 편승하여 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 판단을 흐리게 할 수 있기 때문이다. 의료광고에 대한 사전심의 과정에서도 위와 같은 광고에 해당된다는 이유로 심의에서 통과되지 않는 경우가 많다. 또한, 수많은 의료광고가 ‘허위․과장 광고’ 또는 ‘소비자 현혹 광고’에 해당된다는 이유로, 행정처분 및 형사처벌을 받고 있다. 그런데, 특정 광고가 이에 해당되는지 여부를 판단하기란 매우 어렵다. 판례는 표현방식과 치료효과 보장 등의 연관성, 표현방식 자체가 의료정보 제공에서 불가피한 것인지 여부, 광고가 이루어진 매체의 성격과 그 제작ㆍ배포의 경위, 광고의 표현방식이 의료서비스 소비자의 판단에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적ㆍ궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단해야 한다고 하고 있다. 구체적인 판례 사안을 검토해 보면, 이해에 도움이 될 것 같다. 2006년 울산지방법원은 지방의 병원이 “국내 최고 수준”이라고 광고한데 대해서, 광고의 전후 문안과 지역여건 등에 비추어 보통의 주의력을 가진 일반 소비자(환자)라면, 그 정도의 문구만으로 최신의 의료기기로 최선의 의료서비스를 제공한다는 사정을 넘어, 해당 병원이 전국의 모든 병원보다 뛰어난 국내 제일의 병원이라고 오인하게 하거나 혼동을 일으킬 염려가 있다고 보기는 어렵다고 하면서, 과장광고가 아니라고 판시하였다. 한편, 2009년 대법원은 한의원 인터넷 홈페이지에 “국내 최초 양·한방 협진의원 개설, 국내 최상품 청정한약재 처방, 우리나라 대표적 **전문 한의원입니다”라고 광고한 것에 대해, ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구는 이를 객관적으로 조사하거나 그에 관한 결정기준을 마련하기 곤란하여 그 자체로 진실에 반하거나 실제보다 과장된 것으로 보일 뿐 아니라 위 피고인 스스로도 명확한 근거를 제시한 바 없으므로, 위 광고는 일반인으로 하여금 오인·혼동하게 할 염려가 있는 광고로서, ‘허위 또는 과대한 광고’에 해당한다고 하였다. 그러나, 2010년 대법원은, 인터넷 홈페이지에 임플란트 시술과 관련하여 “레이저를 이용하여 치아나 잇몸을 절삭, 절개하여 통증과 출혈이 거의 없습니다”라는 내용의 광고를 한 사안에서, 위 광고는 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술이 다른 시술방법에 비해 부작용이 적다는 의료정보를 제공하는 측면이 있는 것으로 보일 뿐만 아니라, 그 표현방식 역시 치료기 제조사에서 만든 책자의 내용을 참고로 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술의 장점을 의료서비스 소비자들에게 전달하는 차원에서 사용된 것임을 알 수 있는 점 등에 비추어, 위 광고가 곧바로 ‘치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고’에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 또한, 헌법재판소도 2009년 “저희 병원은 세계가 인정한 Straumann Implant(ITI) 시술병원입니다.”라는 표현에 대해서, 이는 구체적인 사실을 적시한 것이라기보다는 주관적 평가를 필요로 하는 ‘추상적인 용어’만을 사용한 것으로, 이로 인하여 일반인들이 청구인을 세계적인 치과의사로 오인ㆍ혼동할 우려가 있다고 보기 어렵다고 판시하였다.

변호사 장보혜

환자 유인과 환자 유치

2010.08.19

환자 유인과 환자 유치 법무법인 세승 장보혜 변호사 1. 들어가며 의료기관에서 많이 행해지고 있는 각종 광고와 이벤트, 사은품 등을 제공하는 경우 의료법상 금지되는 환자유인에 해당하는 것일까. 의료법과 법원의 태도를 참조하여 금지되는 ‘환자유인’ 행위는 어떤 것인지 살펴보도록 하자. 2. 의료법 의료법 제27조 제3항은 “누구든지 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개․ 알선․ 유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 환자의 경제 사정 등 특정한 사정이 있어서 관할 시장․ 군수․ 구청장의 사전승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.” 라고 규정하고 있다. 이에 위반할 경우 의료법 제88조에 의해 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처해지고, 의료법 제66조에 의해 자격정지의 행정처분을 받을 수 있다. 이와 같이 ‘환자 유인’은 엄격히 금지되고 있으나, 여전히 ‘환자유치’ 와의 구별은 어렵다고 할 수 있다. 3. 법원의 태도 판례는 ‘환자유인’과 ‘환자유치’를 구별해서 보고 있는데, ‘환자유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724판결 참조). 다만, 의료인이나 의료기관 스스로 자신에게 환자를 ‘유치’하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 ‘유인’에 해당되지 않는다고 한다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724판결 , 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도256판결 각 참조). 구체적인 사례를 통해 법원이 ‘환자유인’에 해당되지 않는다고 판단한 경우와 해당된다고 판단한 경우를 보도록 하자. 병원 홈페이지에 중고생 등 청소년이 여드름 약물 스케일링 시술을 할 경우 50%를 할인해 준다는 내용의 여름 맞이 청소년 할인 이벤트를 실시했다가 환자유인 금지규정 위반으로 기소된 사건에서, 대법원은 “이 사건 광고의 내용만으로는 이 병원의 여드름 약물 스케일링 시술비가 다른 의료기관에서 정하고 있는 시술비보다 저렴하다는 것인지, 단순히 이 병원이 종전에 정하고 있던 시술비를 할인하였음을 알리는 취지에 불과한 것인지조차 분명하지 않고, 할인 기간 및 대상 시술을 제한하고 있을 뿐 아니라 경제적 여력이 충분하지 못한 청소년들만을 그 대상으로 삼고 있는 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 행위가 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로 환자유인에 해당한다고 볼 수 없다”고 판시한 바 있다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10542판결 참조). 반면 최근 서울행정법원은 한의원 홈페이지에 ‘여드름 체험단을 모집, 치료해 드립니다’ 라는 광고를 한 경우 “국민건강보험법 또는 의료급여법상 비급여대상인 경우 바로 위 환자유인행위에서 배제되는 것으로 볼 수 없는 점, 무료 치료행위 자체를 금품의 제공으로 볼 수는 없으나, 비급여 대상으로서 환자가 부담하여야 할 비용이 상당할 것으로 예상되는 여드름을 무료로 치료하여 주는 것은 환자에 대하여 금품의 제공과 유사한 정도의 강력한 유인이 될 것으로 보이는 점, 이 사건 광고의 경우 경제적 능력 등 합리적인 기준에 의하여 대상을 한정한 바 없고, 체험단 선발인원에 관하여는 표시하고 있지 않은 점, 광고상의 체험단 모집 이벤트와 함께 경품제공 이벤트도 진행한 점 등에 비추어 볼 때 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 행위인 환자유인에 해당 한다” 고 판시한 바 있다(서울행정법원 2008. 12. 18. 선고 2008구합32829 판결 참조). 4. 결론 판례를 참조하여 보면, 어떤 행위가 ‘환자유인’에 해당하느냐는 의료시장의 공정한 시장경제질서를 왜곡하는지가 가장 중요한 기준이 됨을 알 수 있고 그것을 판단하기 위해서 금품이 제공되었는지, 그 대상이 한정되었는지 등의 요소를 고려한다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 의료광고를 할 경우에는 유권해석이나 판례를 참고해서 개별적으로 주의를 기울여야 할 것이다.

변호사 김선욱

"환자 안전과 관련된 판례의 분석"

2010.07.19

환자 안전과 관련된 판례의 분석 법무법인 세승 변호사 김선욱 1. 들어가면서 환자의 자기결정권의 존중과 안전 배려라는 측면에서 의술의 적정성이 평가되고 판단되는 경향이 점차 보편화 되고 있다. "환자의 안전"이 가장 소중한 가치라는 인본주의적 가치관이 보편화되었기 때문으로 보인다. 의료과실 여부의 판단과 관련하여, 법원 판례를 전반적으로 살펴보면 일정한 흐름이 있음을 알 수 있다. 임상현실에서 보편적인 의료행위에 해당되고 의사의 적정한 재량적 영역에서 시행되었는지 여부에 대한 확인적 판단 외에 의료행위 과정을 통하여 환자의 자기결정권이 존중되고 또한 안전이 배려되었는가 여부가 중요한 판단 대상으로 떠오르고 있고 여러 판례에 의하여 확인되고 있다. 이러한 이유로 "환자의 안전"이 배려되지 아니한 의술은 의료과오(과실)의 원인이 되고, 급기야는 법원에 의하여 형사처벌이 되거나 손해배상 책임의 발생사유가 되고 있다. 환자 안전과 관련된 판례를 유형별로 분류하자면, 환자가 일정한 의료행위의 대상이 됨에 대하여 의료행위와 관련되어 발생할 수 있는 부작용 등에 대하여 미리 고지를 받아서 스스로 자신의 안전을 생각해보게 하여야 하고 그에 따른 동의가 있어야한다(흔히 ‘informed consent"라 한다)는 의미에서의 "① 설명의무", 의사가 적절한 의료행위를 하기 위하여 적절한 진단과정이 존재하였는냐라는 의미에서의 "② 진단상의 주의의무", 진단과 더불어 좀 더 환자의 안전을 배려할 수 있는 상급 의료기관으로의 적절한 전원조치와 관련한 "③ 진단 및 전원에 관련 된 주의의무", 위험성이 있는 환자에 대하여 시설이나 경호적으로도 안전을 배려하여야 하는 "④ 안전 관리 의무", 약물투여와 관련하여 일정한 부작용에 대하여 미리 고지하고 이에 대한 자가 조치가 가능하도록 하여야 한다는 의미에서의 "⑤ 지도 및 교육의무" 등이 있다. 이하에서 간략하게 관련 판례에 대하여 설명하고자 한다. 2. 환자 안전 관련 판례의 소개 가. 설명의무와 관련된 판례 (1) 유방암 오진 케이스 환자가 유방암이 의심되어 진료를 받던 중에 질환이 의심되는 증세가 있었음에도 정밀한 추적 검사 등이 이루어지지 아니하여 조기에 유방암을 발견하지 못하였던 사례에서, 대법원은 "의사는 환자를 진료하는 과정에서 질환이 의심되는 증세가 있는지를 자세히 살피어 그러한 증세를 발견한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 질환의 발생 여부 및 정도 등을 밝히기 위한 조치나 검사를 받도록 환자에게 설명, 권유할 주의의무가 있는바, 피고가 일단 악성종양일 가능성을 인식하였다면 위 원고에게 악성종양의 가능성을 설명하고, 확진을 위한 추가적인 검사방법으로 조직검사를 적극적으로 권유함과 아울러 위 원고로 하여금 향후 유방암의 존부에 관하여 지속적인 관심과 검사를 받을 수 있도록 유방암의 발병 및 전이속도, 치료방법, 요양방법 등에 관한 충분한 설명을 하여야 할 주의의무가 있다고 할 것인데, 이러한 사항에 대하여 설명하지 아니한 채 더 이상의 검사로 나아가지 아니한 결과 유방암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 과실이 있다(대법원 2009.1.15. 선고 2008다60162 판결)"고 판시한 바가 있다. 유방암 진단과 관련하여 오진 및 유방암일 수도 있다는 의사의 적극적인 설명이 없었음이 환자의 안전배려 의무를 위반한 것이고 결국 위자료의 배상책임이 있다는 내용이다. (2) 미용목적 성형시술 케이스 환자가 미용목적 성형을 함에 있어 예상치 못한 부작용에 대한 설명이 없었고 부작용이 발생한 경우 의사가 일정한 민사 책임을 져야한다. 대법원은 "성형수술의 경우 그 성질상 긴급을 요하지 않고 성형수술을 한다 하더라도 외관상 다소 간의 호전이 기대될 뿐이며 수술 후의 상태가 환자의 주관적인 기대치와 다른 경우가 있을 수 있으므로, 의사는 환자에게 치료의 방법 및 필요성, 치료 후의 개선 상태 및 부작용 등에 관하여 구체적인 설명을 하여 환자가 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있다 할 것인데, 피고가 원고에게 위와 같은 정도의 설명을 하여 원고가 수술을 결정하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 피고는 위 보형물이 움직일 수 있다는 점에 대하여는 충분한 설명이 없이 수술한 사실이 인정된다는 이유로, 피고는 위 수술을 함에 있어서 설명의무를 위반하여 원고가 수술을 할 것인지 여부를 결정할 수 있는 권리를 침해하였다 할 것이고 이로 인하여 원고에게 가한 정신적 손해를 배상할 책임이 있다"고 판시하였다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결). 위 사건은 성형수술에 사용되었던 보형물이 당초 예상치 못하게 움직여 외관상 문제점이 발생한 경우이다. 의사의 입장에서도 이러한 상황이 보편적으로 예상되었던 것은 아니지만, 법원은 성형수술의 경우에는 발생가능성이 매우 희박하다고 하더라도 이에 대하여 진지하게 설명을 하여 환자의 자기 결정권을 보호해야 한다는 입장이다. 나. 진단상의 주의의무와 관련된 판례 (1) 산부인과 사례 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 해당 의사가 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 안에서 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 기초하여 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 이를 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 한다는 것이 법원의 일반적 판단 경향이다. 임산부가 예정내원일보다 앞당겨 단기간에 2회에 걸쳐 내원하여 심한 부종 등을 호소하면서 임신중독증을 염려하는 것을 듣고도 기본적인 검사인 체중측정과 소변검사조차 시행하지 아니하고 별 이상이 없다는 진단을 내린 의사와, 급격한 체중증가와 혈압상승에도 불구하고 즉시 입원치료를 하게 하지 않고 앞서 진찰한 의사의 부실한 진단결과와 당일 1회의 간단한 검사결과만에 의존하여 저염, 고단백식사만을 권유한 채 만연히 귀가케 한 병원장에게 태반조기박리로 인한 신생아의 사망에 대하여 공동불법행위책임을 인정한 사례가 있다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다2013 판결 참조). (2) 교통사고 사례 마주 오는 자동차와 충돌하여 복부 부위에 안전벨트에 의한 타박의 흔적이 드러나 있고, 응급치료를 받은 병원에서 복부둔상의 진단을 받고 전원한 후에도 복부통증을 계속적으로 호소하였으나 병원이 단지 신경외과의원에 전원시킨 사례에서 법원은 "그 위치에 따라 복막강, 후복막강 내 출혈을 의심해 볼 수 있으므로 의사는 복부 CT촬영을 시행하고 그 결과와 지속적인 환자의 상태를 토대로 중등도 분류를 다시 시행하여 집중관찰 여부를 고려하여야 함에도 불구하고, 망인의 증상에 대한 정확한 원인을 규명하기 위하여 필요한 최소한의 검사도 실시하지 아니한 채 단순히 부족한 문진만을 통하여 망인의 증상을 타박상에 의한 통증으로 경솔하게 판단하고 그에 대한 치료만 실시함으로써, 망인의 대장천공에 대한 조기 진단과 적절한 치료가 이루어지지 못하게 하여 망인을 사망에 이르게 한 과실이 있고, 망인을 다른 병원에 전원시킬 경우 망인의 복부손상 여부의 정밀검사와 치료를 위하여 의료수준과 시설이 보다 나은 상급병원으로 전원을 시켜야 함에도 불구하고, 복부손상에 관한 전문병원도 아니고 야간당직 간호사도 없는 신경외과의원에 전원시킨 과실이 있다"고 판시하고 있다(울산지법 2005. 9. 7. 선고 2004가합977 판결 참조). 다. 환자 관리 의무와 관련된 판례 정신분열증 환자가 안전장치 없는 폐쇄병실의 창문을 열고 투신하여 신체에 중대한 기질적 상해를 수반하는 후유증(노동능력 60%상실)이 남게 되자, 이를 비관하여 환자 자신의 아파트에서 자살한 사안에서, 대법원은 정신분열병 환자가 병실 밖으로 나가기 위해 여러 수단을 사용할 것이라는 점이 예측됨에도, 폐쇄병실의 창문에 아무런 안전장치가 되어 있지 않고 이 사건 사고 당시에는 소외인에 대한 감시가 미치지 아니하였으므로, 병원의 안전관리의무 위반의 과실이 있으며, 정신병원에서의 위 투신사고와 자살 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보아 병원의 운영자에게 손해배상책임을 인정한 사례가 있다(대법원 2007.1.11. 선고 2005다44015 판결). 라. 약품투여상의 주의의무와 관련된 판례 전혀 엉뚱한 약제의 투약지시가 있었음에도 종합병원의 간호사가 이를 확인하지 못한 사례에서 법원은 " 이 사건 처방의 경위와 위 베큐로니움의 특수한 용도 및 그 오용의 치명적 결과 등을 감안할 때, 만일 베큐로니움이라는 약제가 수술 후 회복과정에 있는 환자에게는 사용할 수 없는 성질이며 특히 인공호흡의 준비 없이 투여되어서는 아니 된다는 등의 약효와 주의사항 및 그 오용의 치명적 결과를 미리 확인하였다면 위 처방이 너무나 엉뚱한 약제를 투약하라는 내용이어서 필시 착오 또는 실수에 기인한 것이라고 의심할 만한 사정이 있음을 쉽게 인식할 수 있었다 할 것이고, 그러한 사정이 있다면 간호사에게는 그 처방을 기계적으로 실행하기에 앞서 당해 처방의 경위와 내용을 관련자에게 재확인함으로써 그 실행으로 인한 위험을 방지할 주의의무가 있다"고 판시하고 있다(대법원 2009.12.24. 선고 2005도8980 판결). 마. 지도∙교육 의무와 관련된 판례 의약품의 부작용에 대하여 설명을 하고 이를 교육시킴으로서 환자의 안전을 배려해야 할 의무가 있다. 대법원은 "시각이상 등 그 복용 과정에 전형적으로 나타나는 중대한 부작용을 초래할 우려가 있는 약품을 투여함에 있어서 그러한 부작용의 발생 가능성 및 그 경우 증상의 악화를 막거나 원상으로 회복시키는 데에 필요한 조치사항에 관하여 환자에게 고지하여이를 설명, 지도할 의무가 있고, 그 설명정도는 약품설명서에 주의사항이 기재되어 있다는 것만으로는 불충분하고 환자가 부작용의 증세를 자각하는 즉시 복용을 중단하고 보건소에 나와 상담하는 조치를 취할 수 있도록 구체적으로 이루어져야 한다"고 판시하고 있다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다64067 판결). 3. 맺음말 위에서 소개한 판례는 환자의 안전과 관련된 법원의 판단에 관한 내용이다. 그 이외에 환자의 진료정보에 관한 비밀보호나 환자치료 전후 사진 등 초상권 보호에 관련된 판례도 점차 늘고 있다. 의료법상 의료인은 환자의 진료정보를 비밀로 유지하여서 보호해야할 의무가 있으며, 자신이 진료한 환자라고 하더라도 환자와 관련되어 생성된 정보도 보호되어야 한다. 환자의 안전은 의료행위에 있어서 당연한 전제조건이자 지향점이다. 이러한 이유로 환자의 안전을 존중하고 배려하는 판례의 동향에 따라 의술의 재량성이나 선의성의 입장에서 의사의 입장을 존중하는 면보다는 환자의 안전을 우선적으로 고려하는 측면에서의 법이론이나 판례가 우세할 것으로 예상된다. 끝.

변호사 현두륜

진료비 채권과 소멸시효

2010.06.29

진료비 채권과 소멸시효 법무법인 세승 현두륜 변호사 의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 ‘결과채무’가 아니라, 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 ‘수단채무’의 성격을 갖고 있다. 따라서, 주의의무를 다하였는데 질병이 치료되지 아니하였다 하더라도 병원은 환자에게 치료비는 청구할 수 있다. 뿐만 아니라, 치료 결과 후유증이 남게 되었다 하더라도 그 후유증이 의사의 치료상의 과실로 인한 것이라고 볼 수 없는 이상 후유증이 나타난 이후에 증세의 회복 내지 악화 예방을 위하여 이루어진 진료에 관한 비용도 청구할 수 있다. 그러나, 의사의 의료과실로 환자의 신체기능이 손상되었고, 위 손상 이후에는 그 후유 증세의 치유와 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 경우에는 그 비용을 환자에게 청구할 수 없다. 이 경우, 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 아니라 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하다고 볼 수 있기 때문이다. 한편, 병원의 진료비 채권 역시 소멸시효가 적용된다. 일반채권의 소멸시효는 10년인데 비하여 의사의 환자에 대한 진료비 채권은 민법 제163조에 따라 3년이다. 소멸시효는 특약이 없는 한 개개의 진료가 종료될 때마다 진행된다. 따라서, 장기간 입원 치료를 받는 경우라 하더라도 퇴원시에 진료비를 일괄정산한다는 특약이 없는 한 개별 진료가 종료된 때로부터 소멸시효가 진행되는 것이지, 퇴원시부터 소멸시효가 진행되는 것은 아니다. 또한, 판례는 환자가 수술 후 후유증으로 장기간 입원 치료를 받으면서 병원을 상대로 의료과오를 원인으로 한 손해배상청구 소송을 제기하였던 사정만으로 치료비 채권의 소멸시효가 퇴원시나 위 소송이 종결된 날로부터 진행한다고 볼 수는 없다고 한다. 따라서, 장기 입원을 하는 경우에는 퇴원시에 치료비를 정산한다는 특약을 하든지, 아니면 소멸시효 진행 중에 시효 중단을 위한 조치(가압류, 소송 제기 등)를 취하여야 한다.

변호사 김선욱

의사회 차원에서의 제약회사 직원 출입금지에 대한 법적인 문제

2010.06.11

의사회 차원에서의 제약회사 직원 출입금지에 대한 법적인 문제 법무법인 세승 김선욱 변호사 8년 전 인가 모 치과 의사회가 신규 회원에 대하여 의사회 차원에서 치기공수가 가이드라인을 배포한 적이 있었다. 이에 대하여 치기공사회가 문제를 제기하게 되었고 급기야는 공정거래위원회의 조사가 이어졌다. 공정거래위원회는 모 치과 의사회가 독점규제및공정거래에관한법률(이하 공정거래법)상 사업자 단체로서 소속 회원들에게 거래상의 자율성을 침해하였다는 이유로 과징금 처분을 하게 되었다. 억울했던 치과 의사회는 소송을 제기하였다. 경험이 없는 신규 회원이 개업을 할 때 비급여 수가 대상인 각종 치과 기공수가를 잘 모를 수 있으니 치고 의사회가 회원에 대한 안내 차원에서 홍보를 한 것일 뿐 회원들에게 강제한 적이 없고, 이에 따르지 않았다고 해서 당해 회원에게 치과 의사회 차원에서 징계를 하더라도 고작 자격박탈이 최고의 징계처분일 뿐이라고 주장하였다. 덧붙여 제명 또는 회원자격 정지가 된다고 하더라도 치과 의사 생활하는 것에는 아무런 지장이 없고 오히려 회비를 내지 않아도 되니 공정거래법상 소속 회원에게 어떠한 위력을 가해서 사업활동을 제한한 것이 아니라는 취지로 답변을 하였다. 그러나 소송의 결과는 치과의사회의 패소였다. 치과 의사회뿐 아니라 진단서 가격을 정한 서울시의사회의 권고문이나 예방접종 수가를 정한 의사회의 안내에 대하여도 공정거래위원회는 칼을 댄 적이 있고 결국 모두 의사회가 바라지 않는 결론이 나왔다. 심지어는 2000년 의료대란 때 의사협회 수뇌부들이 회원들에게 폐업을 강요하였다는 이유로 공정거래법 위반으로 기소되어 형사 전과가 생긴 전례도 있다. "리베이트 상벌제"에 대한 대응책으로 제약사 영업직원의 의료기관 출입금지 조치를 하는 지역의사회가 급속도로 확산되고 있다는 보도를 접하게 되었다. 공정거래법 위반 염려를 알고 있어서인지 지역 의사회별로 "제약회사 출입금지 조치"를 "권고"나 서신을 통하여 회원들에게 알리는 방식을 택하고 있는 것 같다. 2010. 5. 14.자 의협신문 보도에 따르면 특정 제약회사가 아닌 전체적인 제약회사를 상대로 출입금지를 하는 것은 공정거래법상 문제가 없다는 보도 내용이 있었다. 그러나 필자는 좀 견해를 달리 한다. 평소 의사협회의 입장에서 소송을 진행하던 경험이 있어 쌍벌제에 관한 이른바 "영맨 출입금지"관련 의사회의 대응은 법적으로 위험하다고 생각한다. 특정 제약회사를 거론하여 출입금지를 시키는 것은 당연히 공정거래법 문제가 발생하겠다. 불특정 제약회사 모두에 대하여 출입금지를 시키는 것은 제약회사에 대하여는 공정거래법 문제가 발생하지 않을지는 모르지만, 사업자 단체인 의사회 소속 회원들의 사업적 자율권을 침해하는 문제는 여전히 남는 것이다. 앞서 든 사례에서 보면 공정거래위원회가 문제를 삼은 것은 의사회가 소속 회원들에게 이렇게 해라 저렇게 하라고 소속 회원의 사업 활동의 자유를 억제 또는 제한한 것 때문이었다는 사실을 알아야 한다. 이에 대하여 공정거래위원회의 과징금 처분이나 형사 고발을 하였고 법원은 공정거래위원회의 판단을 긍정했다. 이 부분이 간과된 것은 아닌가 한다. "리베이트 쌍벌제"는 법리적으로 문제가 있는 제도라고 본다. 그런데 이러한 제도에 대하여 대응을 하는 의사회의 방식에도 또한 법리적인 문제가 있다. 의사들이 쌍벌죄제도로 인하여 자존감이 상당히 훼손되었다고 생각하지만 그럴수록 그 대응 방법은 감정적이기보다는 냉정하고 차분해야 한다고 생각한다. 의료대란이라 일컬어지는 의약분업 파업 때에 감정적인 면이 앞서다 보니 많은 의사들이 전과자가 되었다. 10년 만에 또 다시 의료계가 술렁거릴 수밖에 없는 제도가 생겼다. 타산지석이고 온고이지신이다. 과거의 경험을 되풀이만 하지 말고 불합리한 정책이 있다면 세련된 대응책을 개발하되 반드시 법적을 안전한 절차와 대응방안을 함께 연구해 보아야 할 것이다.

변호사 김선욱

환자에게 불친절한 직원 때문에 손해배상을 해주어야 하나요?

2010.05.31

환자에게 불친절한 직원 때문에 손해배상을 해주어야 하나요? 법무법인 세승 김선욱 변호사 사례: A원장은 수납직원에게 매월 말에 외상 진료비 환자가 있으면 전화를 걸어 진료비를 납부하도록 독촉하라고 하였다. 직원 B양은 전화로 환자에게 진료비를 내도록 독려를 했는데, 그 중 환자인 C여사에게 전화를 건 것이 화근이 되었다. B양은 C여사에게 진료비 250만원이 체납이 되었으니 내달라고 전화를 하였는데 사실 C여사는 A원장의 진료로 후유증이 있다고 생각하던 중이었다. 가뜩이나 A원장의 진료가 맘에 안 들었던 C여사는 B양에게 “진료도 제대로 하지 못한 주제에 무슨 외상값을 갚으라고 하느냐? 내가 사기꾼인줄 아냐 빚쟁이냐?”라고 호통을 쳤고, 평소 한 울컥하던 B양은 “병원비도 못 갚는 주제에 무슨 잘난 척이냐!”며 전화를 끊어 버렸다. C여사는 B양의 무례한 말에 의하여 자존심이 무척 상했다. C여사와 친분관계가 있던 모 법률사무소에 근무하던 D과장은 소송을 통하여 A원장을 손봐 주어야겠다며 더 난리이다. 결국 C여사는 서울중앙지방법원에 A원장과 직원 B양을 모두 피고로 하여 모욕감으로 이로 인하여 정신적 충격을 받았으니 A원장 등이 C여사에게 연대하여 위자료 상당의 배상을 해주어야 한다며 2000만원을 지급하라는 민사소송을 제기하였다. A원장은 직원 때문에 환자 C여사에게 손해배상을 해주어야 할까? 본인은 아니더라도 직원 잘못으로 인하여 민형사상 책임을 져야 하는 것이 병원장의 고달픔이다. 의료법상 양벌규정(의료법 제91조)에 따른 형사책임이라든지 민법상 사용자 책임(민법 제756조)가 바로 그 내용이다. 병원을 경영하다 보면 환자들에게 불친절한 직원 때문에 대신하여 병원장이 곤혹을 치르는 경우가 있다. 이 사건은 단순한 곤혹을 치르는 것을 넘어서 법적으로 손해배상까지 해주어야 하는가에 관한 사례이다. 해결: 이러한 사건과 유사한 상황이 발생한 적이 있다. 하급심 판례이기는 하지만 참고할 만한 판례를 소개하고자 한다. 서울고등법원 2001나38434손해배상(기)등 사건에서 서울고등법원은 병원 직원이 환자에게 무례한 행동을 해서 환자가 모욕감을 느껴 정신적 고통을 받았으므로 병원은 사용자로서 이에 대한 손해를 배상할 책임이 있다는 취지의 환자의 손해배상청구에 대하여 “어떤 행위가 위법행위로 되어 손해배상책임이 인정되기 위하여는 당해행위가 형벌법규나 단속법규에 위반하거나 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반하는 행위이어야 하고, 단순히 불친절하거나 무례하다고 하여 위법행위가 되는 것은 아니다. ...고객에 대하여 친절한 서비스를 다하지 못한 것으로서 잘못된 일이라 하겠으나, 이러한 사실만으로써 ...병원 직원이 통상인으로서의 사회적 수인한도를 넘는 위법한 행위를 한 것으로 인정할 수는 없다(이러한 불친절한 사례로 인한 고객의 불만은 사업자가 스스로의 영업활동을 위하여 자발적으로 해당 고객에 대하여 사과하고, 내부적으로 직원들에 대한 친절교육 또는 자체 징계 등의 방법을 통하여 시정하거나 재발을 방지하도록 노력해야 할 사항으로서 고객에 대한 친절의무를 법으로 강제할 수는 없는 일이라 할 것이다)”라고 판시한 바가 있다. 위 판례는 손해배상청구의 원인인 "위법한 행위"가 무엇인지를 설명해주는 재미있는 판례라고 생각된다. 위법한 행위는 모든 잘못된 행위를 뜻하는 것이 아니라, 사회통념상 볼 때 위법하다고 인정되는 행위만을 한정한다는 판례의 입장을 확인할 수 있는 것이다. 사회통념상 서비스업에 종사하는 사업주와 종업원은 고객에 대하여 친절해야 하는 것은 지극히 당연한 일인데, 친절하여야 하는 의무가 도덕적이거나 윤리적인 의무일 수는 있지만 법적인 의무까지 볼 수는 없다는 것이다. 따라서 서비스업에 종사하는 사람이 단지 친절할 의무 자체를 위반하였다고 하여 손해배상을 해주어야 하는 위법한 행위라고까지 평가할 수는 없다는 것이다. 그런데 만일, 직원이 사소한 말다툼으로 환자나 고객에게 폭행을 가하였다면 이는 형법상 폭행죄에 해당되기 때문에 민사적으로도 사용자인 병원장이 환자의 피해에 대하여 위자료나 치료비 등을 갚아 주어야 한다. 또한 병원 직원이 환자에게 욕을 하는 등으로 형법상 "모욕죄"를 저지른 객관적인 사정이 있고, 이로 인하여 형사처벌을 받았고 직원의 불법행위가 병원 업무를 진행하다가 일어난 일이라면 그로 인하여 병원장이 사용자로서 환자에게 손해배상을 해주는 상황이 올 수 있다는 해석은 충분히 가능하다. 더 나아가서, 병원 직원이 환자에게 폭행을 가하거나 욕을 하는 등으로 사용자인 병원장이 예상치 못하게 손해배상을 해주는 상황이 발생하였다고 한다면, 병원장은 문제의 직원에 대하여 자신이 책임진 부분을 직원에게 어느 정도로 책임추궁을 할 수 있을까? 이러한 문제를 어려운 법적 용어로 "구상권"행사라고 한다. 사용자 책임을 통하여 직원의 불법행위에 대하여 책임을 진 사용자가 직원에게 책임을 내부적으로 다시 추궁하는 권리를 말한다. 일의적인 구상권 행사의 기준이 존재하는 것은 아니다. 직원이 불법행위를 하게 된 동기나 직무 관련성, 직원의 직무집행의 재량권 여부, 직원의 급여 수준, 학식 등이 포괄적으로 판단되어 사용자와 직원의 책임비율이 나누어진다. 통상 업무를 추진하다거 어쩔 수 없이 발생된 직원의 불법행위에 대하여 직원에게 50%이상을 구상할 수는 없다는 것이 일반적인 판례의 태도이다. 대법원은 “일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다”고 판시한 것을 참고할 필요가 있다( 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다52611 판결 참조). 만일 병원장이 직원에게 정기적으로 친절교육을 실시하고 불법적인 행동을 하지 말라는 교육이 있었음에도 직원이 돌발적인 법 위반 행위를 하였다면(물론 이러한 교육이 있었다는 사실이 증거로서 확인되어야 한다) 이러한 잘못을 한 직원은 50%이상의 책임을 져야 되는 수도 있다고 본다. 직원이나 자식이나 평소 법을 준수하거나 위법행위를 하지 않도록 교육하고 지도하는 것이 사용자의 입장에서 당연한 일이지만 구상권의 문제에도 중요한 참고 지표가 된다는 말이다.

변호사 현두륜

비전속 진료와 의료법.

2010.05.13

비전속 진료와 의료법 법무법인 세승 현두륜 변호사 지난 2009년 12월 보건복지부는 신성장 동력 확충을 위한 규제 개혁의 일환으로 비전속진료에 관한 기존의 유권해석을 변경한다고 발표했다. ‘비전속 진료’는 의료인이 특정 의료기관에 전속되지 않고 여러 의료기관에서 자유롭게 진료하는 것을 말한다. ‘전속’이라는 내용 안에는 해당 의료기관의 개설자 또는 그 개설자에게 고용된 경우도 포함한다. 현행 의료법에는 비전속 진료를 명시적으로 금지하고 있는 규정이 없으나, 보건복지부는 의료법 제33조 제1항 규정에 대한 해석을 통해서, 비전속 진료를 사실상 금지해 왔다. 그런데, 의료법 제39조 제2항은, ‘의료기관의 장은 그 의료기관의 환자를 진료하는 데에 필요하면 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 수 있다.’라고 하여, 환자의 진료를 위하여 필요하면 얼마든지 비전속 진료가 가능한 것처럼 해석될 여지가 있었다. 이러한 충돌에 관해서, 보건복지부는 의료법 제39조가 정한 ‘시설 등의 공동이용’의 의미는 ‘예외적으로 부득이한 경우에 한하여 일시적으로 다른 의료기관에 소속된 의료인으로 하여금 진료를 하게 할 수 있다는 것을 말하는 것이지, 계속적·주기적으로 다른 의료기관에 소속된 의료인으로 하여금 진료를 할 수 있는 것을 말하는 것은 아니다’고 함으로써 비전속 진료를 상당히 좁게 허용하였다. 기존 행정법원 판례 역시 같은 입장이었다. 그에 따르면, 아무리 진료를 위하여 필요하고 환자들이 요구한다고 하더라도, 의료인이 계속적·주기적으로 다른 의료기관에서 진료하는 것은 의료법에 위반된다. 그러나, 이러한 해석은 의료법 제39조의 취지에도 어긋나고 현실과도 괴리되는 것이어서, 많은 비판이 제기되어 왔다. 그에 따라, 보건복지부는 2009년 12월 ‘의료기관의 개설자가 아닌 의료인이 소속된 의료기관 이외에서 진료하는 것은 의료법 제33조 제1항 위반에 해당되지 아니한다’고 유권해석을 변경하였다. 이에 대해서 의료법이 개정되지도 않은 상황에서 보건복지부의 유권해석 변경만으로 법원의 판단이 달라지겠느냐는 의구심이 있었다. 그런데, 2010년 5월 서울행정법원은 “의료법 제39조 제2항에서 타 의료기관 소속 의료인에게 진료를 요청할 수 있는 경우를 ‘환자를 진료하는데 필요한 경우’라고 규정할 뿐, 특별히 ‘부득이’하거나 ‘일시적인’ 경우로 제한하고 있지 않다”고 하면서, 기존 판례와 다른 판단을 하였다. 기존의 판례나 유권해석은 시대의 흐름에 따라 언제든지 바뀔 수 있는 것이다. 이번 비전속진료에 관한 판례의 변경도 마찬가지이다. 이번 사건을 계기로 현실과 맞지 않는 불필요한 규제들이 앞으로 많이 개선되기를 기대해 본다.

변호사 현두륜

진료비환불처분 무효확인판결의 의미와 파장

2010.03.31

진료비환불처분 무효확인판결의 의미와 파장 법무법인 세승 현두륜 변호사 지난 3. 26. 서울행정법원은 서울대병원이 건강보험심사평가원을 상대로 제기한 진료비환불처분 무효확인소송에서 서울대병원의 승소를 선고하였다. 이 사건은 원외처방 약제비와 임의비급여 문제가 혼합된 사건으로서, 실무에서 큰 파장을 일으킬 것으로 예상한다. 사건의 경위는 이렇다. 70세가 넘은 고령의 여자 환자가 2007. 3. 폐암 4기 진단을 받은 후, 서울대병원에서 2007. 4. 3.부터 2008. 8. 26.까지 통원치료를 받았다. 서울대병원의 주치의인 L교수는 환자가 고령의 비흡연가이기 때문에 이레사를 처방하는 게 효과적일 것으로 판단하였다. 그러나, 당시 요양급여기준은 폐암 환자들에게 이레사를 1차로 투여하였을 경우, 건강보험으로 인정해 주지 않고 있었다. 그에 따라, 주치의는 치료를 시작하기 전에 환자와 그 보호자들을 불러서 따로 면담을 하면서 향후 치료방법에 대해서 상세하게 설명하였다. 당시 치료를 하지 않을 경우, 여명은 6개월 정도로 예상되었다. 치료방법으로 항암화학요법, 항암화학요법을 거치지 않고 바로 이레사를 처방하는 방법이 있는데, 환자가 고령의 비흡연가라는 점을 고려해 볼 때, 이레사를 바로 투여하는 것이 효과가 높을 것으로 기대되었다. 그러나, 1차 요법으로 이레사를 처방하는 경우 항암화학요법으로 인한 부작용을 줄일 수 있으나, 요양급여기준에 위반되기 때문에 보험 적용을 받을 수 없다. 그렇지만, 주치의는 의사로서의 양심상 이 방법을 설명하지 않을 수 없었다. 장시간에 걸친 논의 끝에 결국 환자와 그 보호자들은 부작용이 많고 환자가 힘들어 하는 항암화학요법을 거부하고, 바로 이레사를 투여하기로 결정하였다. 그리고, 주치의에게는 그 비용을 전부 환자측이 부담할 테니, 비급여로 처방해 달라고 요청하였다. 그에 따라 주치의는 이레사정을 15회에 걸쳐 원외 처방하였고, 환자는 그 약값 3,000여만원을 약국에 지불하였다. 이레사를 처방한 후 환자는 예상했던 여명기간을 초과한 2008. 11. 사망하였다. 그런데, 사망 후 환자의 가족 중 1인이 심평원에 진료비 민원을 제기하였다. 심평원에서는 이레사정 처방이 급여기준에 위반되었다고 판단하고, 서울대병원으로 하여금 약값 3,000만원을 환자에게 환불하라는 통보를 하였다. 위 사건에서 서울행정법원은 ‘비록 요양기관이 관계법령에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의료 진료행위를 하여 수진자로 하여금 비용을 부담케 하였더라도 그 돈이 당해 요양기관이 아닌 제3자에게 지급된 것이라면 당해 요양기관으로서는 징수한 금액이 없으므로, 국민건강보험법 제43조의2 제3항에 따른 반환의무를 부담하게 될 이유가 없고, 따라서 피고로서도 그 요양기관을 상대로 비용 반환을 통보할 수 없는 노릇이다’라고 하면서, 심평원의 진료비 환불처분은 법률상 근거가 없을 뿐만 아니라, 그 하자가 중대․명백하기 때문에 무효라고 판시하였다. 기존 심평원이나 보험공단의 실무 관행은 요양급여기준에 위반한 환자와 병원간의 진료비 부담 약정은 강행법규에 위반되어 무효라고 보고, 그로 인하여 환자가 부담한 진료비를 환자에게 반환하도록 하고 있다. 이러한 경우에 원외처방으로 인하여 환자가 병원이 아닌 약국에 지불한 약제비에 있어서도, 처방전을 발행한 병원에 그 비용을 반환하도록 하고 있다. 병원이 진료비를 환불하지 아니하면, 보험공단은 병원에 지급할 할 차기 요양급여비용에서 공제하여 해당 진료비를 환자에게 반환하고 있다. 이번 판결은 원외처방과 관련된 이러한 실무 관행이 법률상 근거가 없는 무효인 처분임일 확인하였다는 점에 있어서 큰 의미가 있다.

변호사 장보혜

병원 임대차 계약 종료 후 원상회복의 범위

2010.03.31

법무법인 세승 장보혜 변호사 타인 소유의 건물을 임차하여 의료기관을 운영하다가 계약이 종료되면 원상회복의 범위와 관련하여 분쟁이 자주 발생한다. 최근에 어느 의사가 계약 기간이 종료되어 다른 건물로 이사를 해야 하는데, 임대인의 과도한 원상회복 요구로 크게 곤욕을 치르고 있다. 임대인 측에서는 임대차 이전의 상태로 원상회복을 하지 않으면, 임대차보증금을 돌려주지 않겠다고 버티고 있기 때문이다. 또한, 임대인은 원상회복이 자기가 요구하는 대로 되지 않으면 보증금에서 그 때까지 월차임을 공제하겠다고 엄포를 놓고 있다. 이미 다른 건물과 임대차계약을 체결한 상태에서 이사를 하지 않을 수 없고, 그렇다고 임대인의 요구를 그대로 들어줄 수도 없는 상황에서, 임차인으로서는 걱정이 태산이다. 이는 다른 임차인들의 경우도 마찬가지라고 할 수 있다. 이러한 경우 원상회복의 범위는 어디까지 인정될 것인가. 먼저, 원상회복의 범위와 관련되어, 법원은 ‘원상으로 회복한다고 함은 사회통념상 통상적인 방법으로 사용·수익을 하여 그렇게 될 것인 상태라면 사용을 개시할 당시의 상태보다 나빠지더라도 그대로 반환하면 무방하다는 것으로, 임차인이 통상적인 사용을 한 후에 생기는 임차목적물의 상태 악화나 가치의 감소를 의미하는 통상의 손모(損耗)에 관하여는 임차인의 귀책사유가 없으므로 그 원상회복비용은 특약이 없는 한 임대인이 부담한다고 해야 한다.’고 보고 있다(서울중앙지방법원 2007. 5. 31. 선고 2005가합10027판결 참조). 즉, 일반적으로 임대인은 건물의 감가상각비와 수선비 등의 필요경비는 임대료에 포함하여 지급받고 있기 때문에, 건물사용 과정에서 통상적으로 발생하는 손모에 해당하는 부분은 임차인의 비용으로 원상회복을 해야 할 필요가 없다는 것이다. 법원은 ‘임차인이 그가 임차 받았을 때의 상태로 반환하면 되는 것이지 그 이전의 사람이 시설한 것까지 원상회복할 의무가 있다고 할 수는 없다.’ (대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035판결 참조) 고 판시하여 임차인은 그가 임차 받았을 때의 상태로만 반환하면 될 것이다. 그렇다면 임대차 종료 시 임차인의 원상회복 의무가 지체된 경우에는 그 손해배상의 범위를 어떻게 하여야 할 것인가. 만약, 원상회복이 지체된 전체 기간 동안 그로 인한 손해를 배상해야 한다면, 임대인이 사소한 문제를 핑계로 원상회복을 요구하는 경우에는 손해가 무한정 확대될 수도 있어 임차인에게 매우 불리할 것이다. 이러한 경우, 판례는 원상회복 지연으로 인한 임대인이 입은 손해는 이행지체일로부터 임대인이 실제로 원상회복을 완료한 날까지가 아니라, 임대인 스스로 원상회복을 할 수 있었던 기간까지의 임대료 상당액이라고 하고 있다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90다카12035 판결 참조). 즉, 원상회복이 대부분 완료된 경우, 나머지 부분은 임대인이 스스로 원상회복을 할 수 있기 때문에, 손해배상도 그와 같은 추가 공사가 소요되는 통상적인 기간까지만 인정된다는 것이다. 이와 같은 공평한 해석을 통해 임대차 계약의 종료 시 임차인에게 부당한 손해가 발생하는 것을 피할 수 있을 것이다.

변호사 현두륜

미용 시술 실패에 대한 의사의 진료비 반환 책임

2010.03.18

미용 시술 실패에 대한 의사의 진료비 반환 책임 법무법인 세승 현두륜 변호사 피부 미용이나 성형 수술, 또는 비만 시술을 받은 환자들 중에 자신이 원하던 결과가 안 나왔다는 이유로 시술 의사를 상대로 진료비 환불을 요구하는 경우가 많다. 이러한 경우, 대부분의 의사는 환자들의 민원 제기나 병원의 이미지 손상을 막기 위하여 진료비의 전부 또는 일부를 환불해 주거나 무료로 재시술을 해 주고 있다. 그렇다면, 법적으로는 진료비 반환 책임이 있을까? 일반적인 진료계약(즉, 질병의 치료를 목적으로 하는 계약의 경우)에 있어서, 의사의 채무는 결과채무가 아니라 수단채무라고 한다. 대법원 역시 ‘의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니하였다면 치료비를 청구할 수 있다’고 보고 있다. 그러면, 질병의 치료를 목적으로 하지 않는 미용이나 성형 수술의 경우는 어떠할까? 아직 이에 관한 대법원의 판단은 없다. 하지만, 대부분의 하급심 판례에서는 성형수술행위도 의료행위에 해당된다는 점, 의료인의 과실이 없어도 부작용이 발생할 수 있다는 점, 환자들의 체질적 요인이나 사후 관리 여부가 결과에 영향을 미칠 수 있다는 점, 당사자가 체결한 계약의 내용상 특정한 결과 발생을 목적으로 한다고 보기 어려운 점 등을 근거로, 미용 목적의 시술이라고 하여 달리 보지는 않고 있다. 따라서, 미용이나 성형 시술 등에 있어 원하는 결과가 발생하지 않았다고 하더라도, 의사는 그 진료비를 반환할 책임이 없다. 다만, 판례는 부작용이 발생하거나 시술 전보다 상태가 오히려 나빠진 경우에는, 설명의무 위반을 근거로 위자료 배상을 명하고 있다. 이때의 설명의무는 일반적인 진료계약 보다 설명의 내용이나 범위가 확대된다. 즉, 성형수술의 경우 그 성질상 긴급을 요하지 않고 성형수술을 한다 하더라도 외관상 다소 간의 호전이 기대될 뿐이며 수술 후의 상태가 환자의 주관적인 기대치와 다른 경우가 있을 수 있으므로, 의사는 환자에게 치료의 방법 및 필요성, 치료 후의 개선 상태 및 부작용 등에 관하여 구체적인 설명을 하여야 한다.

변호사 정선우

견갑난산의 경우 의사의 과실

2010.02.25

견갑난산의 경우 의사의 과실 법무법인 세승 정선우 변호사 견갑난산이란 분만시 태아의 머리가 분만된 후 어깨가 산모의 골반에 걸려 더 이상 치골 밑으로 내려오지 못하는 상태를 말한다. 분만 과정에서 견갑난산이 발생하게 되면 태아는 어깨가 산모의 골반에 걸려 상완골 골절, 쇄골 골절, 상완신경총 손상 등의 상해를 입을 수 있고, 최악의 경우에는 분만지연으로 인한 가사상태 및 사망에 이르게 된다. 한편, 산모는 질과 자궁경부의 열상, 자궁의 이완성 출혈, 산욕기 감염 등의 상해를 입을 수 있다. 견갑난산으로 인하여 태아 또는 산모가 상해를 입거나 사망한 경우, 의사에게는 어떠한 책임이 인정될까? 쟁점은 두 가지로 요약해 볼 수 있다. 하나는 의사가 사전에 견갑난산을 예측하지 못한 과실이 있는지 여부이고, 다음은 견갑난산 발생시 취하여여 할 정상적인 분만기법을 사용하였는지 여부이다. 판례에 나타난 견갑난산에 관한 사례를 분석해 보면, 의사에게 견갑난산을 예측하지 못한 과실을 인정한 사례는 드물다. 즉, 산전진찰 과정에서 임신성 당뇨, 산모 비만증, 태아의 과발육 등의 사정이 발견되지 않았다면, 현대 의학수준으로는 산전에 견갑난산을 예측하는 것이 어렵고, 산모의 체격만으로 질식분만의 가능성을 판단하기 어려운 점 등에 비추어 의사의 과실을 인정하기 어렵다고 판단하였다. 그러나, 태아의 출생 체중이 4㎏ 이상인 태아거대증의 경우에는 사정이 다르다. 만약 의사가 산전진찰 과정에서 초음파검사 등을 통하여 태아가 거대아일 가능성을 미리 예견할 수 있었다면, 해당 의사는 제왕절개수술을 고려하는 등 적절한 대응을 할 주의의무가 있다. 그럼에도 불구하고 의사가 만연히 질식자연분만을 시행하다가 견갑난산에 처하게 되어 산모 또는 태아에게 상해(사망)가 발생하였다면, 의사는 이에 대하여 손해배상책임을 부담하게 되는 것이다. 한편, 정상적인 질식분만 과정에서 견갑난산이 발생한 경우, 의사는 견갑난산 발생시 시도할 수 있는 수기로서 태아의 머리를 하부견인하면서 조수가 적당한 치골상방압력을 주는 치골상방압 방법을 비롯하여, McRoberts 수기, Woods 나사방법, Rubin 수기, Hibbard 수기, Zavanelli 방법 등을 적절히 시도하여 분만을 마쳐야 한다. 의사는 진료를 행함에 있어서 환자의 상황과 당시의 의료수준, 그리고 자기의 전문적인 지식과 경험에 따라 생각할 수 있는 몇 가지의 조치 중에서 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있고, 그것이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이 아닌 한, 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 그와 다른 조치를 취한 것에 과실이 있다고 말할 수는 없는 것이므로, 위와 같이 의사가 분만과정에서 견갑난산 발생시 보편적으로 요구되는 분만기법에 따라 합리적인 처치를 하였다면, 비록 결과적으로 산모나 태아에게 상해가 발생하더라도 의사에게 그 책임을 묻기는 어려울 것이다.

변호사 장보혜

약국개설등록의 제한

2010.02.23

약국개설등록의 제한 법무법인 세승 장보혜 변호사 약국개설등록을 받지 않는 경우의 하나로 약사법 제20조 제5항 제3호에서는 “의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할․변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우” 로 규정하고 있다. 위 조항에 대한 판례의 해석을 통해 어떤 경우에 약국개설등록을 받지 않는 것인지 살펴보도록 하자. 대법원(2009두4265판결)은 위 조항의 입법취지로 “의료기관과 약국 사이의 장소적 관련성이 긴밀하면 의료기관과 약국이 담합할 가능성이 현저히 높은 반면, 일반적인 행정감독으로는 양자 사이의 구체적인 담합행위를 적발해내기가 매우 어려운 점을 감안하여, 의료기관과 약국사이에 일정한 장소적 관련성이 있는 경우 그곳에 약국을 개설하지 못하도록 함으로써 의약분업의 시행에 따라 의료기관과 약국의 담합행위를 근원적으로 방지하는 데에 있다.” 고 하면서 “위 조항은 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하는 결과를 초래한다는 점에서 그 문언의 합리적인 의미를 넘어 약국과 의료기관이 같은 건물 안에 있다거나 과거 일시 같은 건물에 위치하였다는 등의 사정만으로 위 제한사유를 확장하여 해석하는 것은 허용되지 아니한다” 고 판시한 바 있다. 만약, 약국을 개설하려고 등록 신청한 장소가 처음 약 4, 5개월간 일시적으로 의료기관의 시설로 사용되다가 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 왔고, 그 후 건물을 증축하면서 같은 층의 의료기관과 서로 독립적인 형태로 구조변경공사를 하여 두 시설 사이에 내부적으로 통행할 수 없다면 약국 개설이 허용될 것인가. 이와 같은 경우 대법원은 ①최초 신축당시 약 4, 5개월간 일시 의료기관의 시설로 된 것을 제외하면 그 후 약 7년간 다른 시설과 용도로 사용되어 온 사실 ②건물의 증축과정에서 상호 독립적 형태로 구조변경공사를 하여 두 시설 사이에 내부적 통행을 할 수 없게 된 사실 등을 고려하여 약국개설등록제한사유에 해당하지 않아 개설이 허용된다고 판시한 바 있다.(2009두4265판결) 위 판결에서 약국과 의원의 개설자들이 남매관계에 있고 주변의 가까운 약국은 15m정도 떨어진 거리에 있는 점을 고려하더라도 약국개설등록 제한사유와 동일시할 예외적 사유에 해당한다고 보기 어렵다고 판시한 것이다. 이와 같은 법원의 태도는 형식적으로 장소적 긴밀성을 판단하는 것이 아니라 헌법상 보장된 영업의 자유 및 재산권 행사를 제한하지 않기 위해 실질적으로 장소적 관련성을 판단하는 것으로서 적절한 입장이라 생각된다.

변호사 류경재

충동적으로 구매한 리조트회원권을 환불하고 싶은데 판매자가 이를 거부하는 경우에는??

2010.02.22

충동적으로 구매한 리조트회원권을 환불하고 싶은데 판매자가 이를 거부하는 경우에는?? 법무법인 세승 류경재 변호사 최근 골프, 스키, 스파 등 레저활동이 대중화되면서 리조트 사업이 각광을 받고 있으며, 소비자들은 원하는 레저활동을 모두 즐길 수 있는 리조트회원권을 구매하는 경우가 점차 늘어나고 있다. 그런데, 위와 같은 리조트회원권 판매는 전화를 이용하여 마케팅을 하는 텔레마케팅(TM)으로 이루어지는 경우가 상당히 많으며, 그러한 경우 소비자 입장에서는 전화상으로 회원권에 대한 정보를 들은 후 이를 구입하게 된다. 따라서 회원권 구입에 대하여 깊게 고민하지 않고 충동적으로 구매하는 경우가 많게 되고, 구입한 것을 후회하는 소비자들이 적지 않은데, 이를 환불하기 위해 리조트 업체에 문의하면 환불사유가 되지 않는다는 등의 이유로 환불을 거부하는 경우가 종종 있다. 이와 같이 소비자의 마음이 변심한 경우에는 리조트회원권을 환불하는 것이 불가능할까. 결론부터 말하자면 환불하는 것은 가능하다. 리조트회원권은 TM을 통해 판매하는 경우가 상당히 많은데, 방문판매 등에 관한 법률(제8조 제1항)에 의하면 전화권유판매(TM이 여기에 해당한다)나 방문판매의 경우 계약서를 교부받은 날 또는 재화 등을 공급 받은 날로부터 14일 이내에 청약철회가 가능하다. 다만 일정한 경우 철회를 제한하고 있는데(제8조 제2항), 단순히 소비자의 마음이 바뀐 것은 철회 제한 사유로 규정되어 있지 않으므로, 결국 변심으로 인한 환불은 가능한 것이다. 그럼에도 불구하고 리조트 업체는 소비자의 무지를 이용하여 환불이 불가능하다고 통보하고 있는데, 이는 명백히 방문판매 등에 관한 법률 위반이므로 소비자는 해당 업체를 소비자보호원 및 수사기관에 고발하는 것이 가능하다. 또한 회원권 구입대금으로 지급한 금액에 대하여는 손해배상청구 내지는 부당이득반환청구가 가능하다. 특히 이벤트에 선정, 당첨되었다면서 무료회원권을 구입할 수 있다는 내용으로 소비자를 유인한 후 실제로는 유료의 회원권을 구입하도록 계약을 체결하는 경우가 있는데, 이는 방문판매 등에 관한 법률 위반이 될 뿐만 아니라 형법상 사기죄에도 해당할 수 있다. 이러한 경우는 리조트 업체가 직접 TM을 하는 경우보다 위탁업체가 TM을 하는 경우가 많으며, 이른바 유령회사가 이러한 사기행위를 하는 경우도 종종 있으므로 소비자 입장에서는 더욱 주의를 기울여야 할 것이다. 이와 같이 리조트회원권 구입 후 환불하는 것은 가능하지만, 해당 업체가 이를 거부할 경우에는 내용증명을 보낸다거나 법적인 조치를 취해야 하는 번거로움이 있을 수 있다. 따라서 회원권을 구입하려는 소비자는 무엇보다도 회원권의 내용에 대한 상세한 설명을 듣고 자신에게 필요한 것인지 충분히 고민한 후에 구입을 결정하는 것이 중요할 것이다.

변호사 류경재

환자가 의사의 진료에 비협조한 경우 의사의 과실이 인정되는지...

2010.02.18

환자가 의사의 진료에 비협조한 경우 의사의 과실이 인정되는지... 법무법인 세승 류경재 변호사 사례) 산모는 임신 약 29주째에 5일 전부터 생긴 호흡 곤란, 빠른 호흡, 기침 및 콧물 증상 등으로 병원 응급실에 내원하였고, 당시 활력징후는 체온이 36.8℃, 맥박 72회/분, 호흡 20회/분, 혈압 130/80으로 측정되었다. 이에 병원은 산모에 대하여 천식의증, 폐렴의증 및 제한성질환에 의한 저산소증으로 추정 진단한 후 동맥혈가스분석검사를 실시하였다. 또한 흉부방사선 촬영을 하려 했으나 산모가 거부함에 따라 실시하지 못하였고, 결국 3시간 후에 흉부방사선 촬영을 실시하였고, 심전도 모니터링과 복부 초음파검사도 실시하였다. 그 후 병원은 산모에 대하여 관련 조치를 취하면서 응급제왕절개술을 시행하였으나, 태아는 신생아가사로 인한 저산소성 허혈성 뇌손상의 증상 중 하나인 경련으로 피고 병원에서 치료를 받다가 약 1년 6개월 후에 사망하였다. 이 경우 산모는 병원으로부터 손해배상을 받을 수 있을까? 해설) 의료사고에 있어서 환자 본인의 과실이 있는 경우에는 민법 일반 이론에 따라 당연히 과실상계가 가능하다. 위 사례에 있어서 주목할 점은 병원이 산모에 대하여 흉부방사선 촬영을 실시하려 했으나 산모가 이를 거부함에 따라 방사선 촬영이 지체되었고, 그에 따라 산모에 대한 진단과 치료가 지연되었다는 점이다. 환자가 진료협력의무를 위반한 경우, 법원은 이를 환자측의 과실로 보아 의사의 책임을 제한하거나 손해배상책임을 부정한 경우가 많으며, 최근 서울고등법원은 “환자측은 의사에게 자기의 질병, 증세, 병력, 체질 등 당해 진료에 필요한 사항을 숨김없이 사실대로 알려야 하는 고지의무와 함께 전문가인 의사의 의견을 존중하여 정밀검사의 실시, 약제의 복용 등과 같이 의사가 진료상 행하는 지시를 충실히 따라야 하는 협력의무를 진다 할 것인바, 환자측이 이러한 고지의무와 협력의무를 위반하여 질병의 치료라는 계약 목적을 달성할 수 없는 경우에는 의료인이 진료의무를 태만히 하였다거나 환자에 대한 진료과정상의 부주의로 인한 과실이 인정되지 않는 이상 의료인에게 그 책임을 물을 수 없다 할 것이다”라고 판시하여 환자의 진료협력의무를 명시적으로 인정한 바 있다. 결국 고등법원은 위 사례에 있어서 병원이 방사선 촬영을 지체함으로써 산모에 대한 진단과 치료가 지연된 것은 산모의 진료협력의무 위반으로 인한 것이지 병원측의 과실로 인한 것이 아니라는 이유로 의사의 손해배상책임을 부정하였다. 위 고등법원 판결은 환자의 진료협력의무를 명시적으로 인정한 획기적인 판결이 아니라 지금까지 간접적으로 인정해왔던 환자의 진료협력의무를 재확인한 것으로 보인다. 따라서 환자 입장에서는 질병의 치료를 위해서 뿐만 아니라 향후 발생할 수 있는 의료사고를 대비하기 위해서라도 전문가인 의사의 의견을 존중하고 의사의 지시를 충실히 따라야 할 필요가 있다.

변호사 장보혜

설명의무이행여부에 대한 입증책임

2010.02.10

설명의무이행여부에 대한 입증책임 법무법인 세승 장보혜 변호사 의료소송에서 설명의무이행여부에 대한 입증책임은 누가 질 것인가. 소송 중에 의사가 제출한 진료기록부에는 시술의 위험성, 부작용 등을 설명하였다는 기록이 존재하고, 환자가 소송 제기 전에 의사로부터 열람, 복사하여 소지하고 있던 진료기록부에는 설명을 이행하였다는 기록이 전혀 되어 있지 않는 경우 어떻게 판단할 것인가. “일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있고, 설명의무는 침습적인 의료행위로 나아가는 과정에서 의사에게 필수적으로 요구되는 절차상의 조치로서, 그 의무의 중대성에 비추어 의사로서는 적어도 환자에게 설명한 내용을 문서화하여 이를 보존할 직무수행상의 필요가 있다고 보여 질 뿐 아니라, 응급의료의 경우에도 의료행위의 필요성, 의료행위의 내용, 의료행위의 위험성을 설명하고 이를 문서화한 서면에 동의를 받을 법적 의무가 의료종사자에게 부과되어 있는 점, 의사가 그러한 문서에 의해 설명의무의 이행을 입증하기는 매우 용이한 반면, 환자 측에서 설명의무가 이행되지 않았음을 입증하기는 성질상 극히 어려운 점에 비추어, 특별한 사정이 없는 한, 의사 측에 설명의무를 이행한 데 대한 입증책임이 있다고 해석하는 것이 손해의 공평 타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상 및 법체계의 통일적 해석에 부합된다고 할 것이다.”(대법원 2007. 5. 31. 선고 20005도5867판결 참조) 이와 같은 대법원의 태도에 따를 때 이 사안에서는 의사가 제출한 진료기록부는 제소이후에 의사에 의해 가필되었다고 봄이 상당한 바, 설명의무 이행여부에 관하여 법워은 자유로운 심증에 따라 의사인 피고에게 불리한 평가를 할 수 있으므로, 피고가 설명의무를 제대로 이행하지 않았다고 판단하였다.(2008가단130458 판결 참조) 따라서 증거의 구조적 편재가 심한 의료소송에서는 빠른 진료기록부의 확보가 중요하다고 할 것이다.

변호사 현두륜

의약품 리베이트를 받은 의사의 책임

2010.02.09

의약품 리베이트를 받은 의사의 책임 현두륜 변호사 작년 말 병원과 약국, 의약품 도매상 등에 약품 공급 대가로 각종 리베이트를 제공한 제약사들이 무더기로 적발돼 200억원의 과징금과 함께 일부는 검찰에 고발되었다. 아울러, 공정위는 리베이트를 받은 병원이나 약국의 의료법 및 약사법 위반 여부도 가리기 위해 보건복지부와 국민건강보험공단에도 그 사실을 통보하였다. 제약회사의 병원이나 약국 등에 대한 리베이트 제공은 어제 오늘의 얘기가 아니다. 리베이트는 공정한 경쟁을 방해하고, 신약개발 등 사회적으로 바람직한 부분에 사용되어야 할 기업의 이윤을 로비 등 비생산적인 부분에 낭비함으로써 기업에 큰 손해를 끼친다. 또한, 의약품 가격 상승, 환자의 선택권 침해, 탈세 등의 사회적 문제를 야기한다. 그런 이유로, 매번 공정거래위원회는 대대적인 단속을 벌이지만, 리베이트 제공 관행은 쉽사리 바뀌지 않고 있다. 리베이트를 제공한 제약사는 위반행위의 정도에 따라 공정거래위원회부터 시정명령, 과징금 등의 처분을 받고, 아울러 공정거래법 위반으로 형사처벌을 받을 수 있다. 그럼, 리베이트를 제공받은 의사는 어떻게 될까? 먼저 의료법에 따른 면허정지처분을 받을 수 있다. 즉, 의료법 제66조 제1항 및 의료법 시행령 제32조에 따르면, ‘전공의의 선발 등 직무와 관련하여 부당하게 금품을 수수한 행위’를 자격정지 사유인 ‘품위 손상 행위’로 규정하고 있다. 이러한 경우, 의료관계행정처분기준규칙에 따르면 자격정지 2개월의 처분을 받을 수 있다. 문제는 형사처벌이다. 의료법에는 리베이트 제공받은 의사를 처벌하는 규정이 없다. 따라서, 형법의 해석과 적용을 통해서 처벌 여부가 결정된다. 형법상 처벌 가능성은 그 의사의 지위에 따라 결정된다. 먼저, 해당 의사가 공무원 신분인 경우, 그 의사는 형법 제129조 내지 제132조의 뇌물죄에 의해서 처벌받는다. 즉, 국립병원의 의사가 의약품 리베이트를 받으면 뇌물수수죄에 의해서 처벌받는다. 뇌물죄의 형량은 높기 때문에, 수뢰액이 3,000만원 미만인 경우에도 실형이 선고될 수 있다. 해당 의사가 민간인인 경우에는 그 의사가 의료기관 개설자인지 아니면 피용자인지 여부에 따라 달라진다. 형법 제357조의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 적용된다. 해당 의사가 의료기관의 개설자인 경우에는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 아니므로, 배임수재죄가 성립하지 않는다. 따라서, 의료기관의 개설자인 원장이 제약사로부터 의약품 리베이트를 받은 경우, 형사처벌의 대상은 될 수 없고 다만 의료법상의 자격정지처분만 받을 수 있다. 반면, 피고용자인 의사는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하기 때문에, 배임수재죄의 주체가 된다. 의료법인이 설립한 병원의 병원장 역시 그 병원의 주인은 아니므로, 배임수재죄의 주체가 된다. 다만, 병원장이 의약품 리베이트를 받았다 하더라도, 개인이 아닌 법인 명의로 돈을 받고 또한 그 돈을 법인을 위해 썼다면 배임수재죄로 처벌할 수는 없다. 한편, 뇌물죄든 배임수재죄든 형사처벌을 받는 경우, 의사가 받은 리베이트는 몰수 또는 추징된다. 리베이트는 단순히 금전이나 재물만이 아니라, 재산상 이익도 포함된다. 따라서, 현금이나 재물을 받은 경우뿐만 아니라, 골프 접대, 여행경비 지원, 각종 행사 지원 등을 통하여 재산상 이익을 취득한 경우에도 범죄가 성립하며, 이러한 경우 그 재산상 이익에 해당하는 가액을 추징당할 수 있다.

변호사 김선욱

위자료에 대하여

2010.02.09

위자료에 대하여 김선욱 변호사(법무법인 세승) 흔히들 "위자료"라고 하면 이혼할 때 부인이 남편에게서 받는 돈으로 이해하는 경향이 있다. 그런데 법률적인 관점에서 "위자료"를 정의하면, 불법행위로 인하여 사람에게 발생한 정신적 손해에 대한 배상금을 말한다. 손해는 크게 적극적 손해와 소극적 손해로 구분할 수 있고, 적극적 손해에는 치료비나 수술비 등 적극적으로 손해를 없애기 위하여 드는 비용과 정신적 충격에 따른 위로금(위자료)를 들 수 있다. 소극적 손해에는 신체 등에 피해가 발생하여 일을 하지 못하고 입원을 하였거나 몸에 장애가 발생하여 예전과 같이 업무를 100% 볼 수 없는 것을 평가하여 계산하게 된다. 따라서 위자료라고 하면 적극적 손해 중 무형(정신)의 손해에 대한 배상금을 말하는 것이다. 이혼소송으로 돌아와서 보면, 이혼을 하게 되면 유책배우자(바람을 피거나 학대 등을 하여 이혼사유를 만든 배우자)가 있기 마련이고, 유책배우자에 의하여 혼인관계가 파탄이 나게 되면 상대방은 큰 정신적 고통을 당하게 된다. 이 때 상대방 배우자에게 입힌 정신적 손해를 배상하는 것을 위자료라고 하고, 그 외 부부가 공동으로 쌓은 재산을 나누는 것을 재산분할이라고 한다. 위자료는 그 액수를 산정함에 있어 과학적인 기준이나 이를 증명할 객관적인 증거가 있을 수 없다는 특징이 있다. 무형적 손해이고, 사람의 슬픔이나 정신적 고통을 보편 타당하게 평가할 수가 없기 때문이다. 그러나 일단 소송이 제기되면서 소송을 제기한 사람이 정신적 손해가 얼마이다라고 주장하게 되고 그렇게 되면 법원도 결국에는 정신적 고통에 대하여도 판단을 하여야 하기 때문에 법원은 이에 대하여 일정한 가이드라인을 가지고 있을 수밖에 없다. 그러면, 의료사고가 발생한 경우 대략적인 위자료는 얼마로 판정되고 있을까? 의료사고는 의료행위로 인하여 사람의 신체나 정신에 일정한 손해가 발생한 사회적 사실(사건)을 가지고 조정이나 소송이 진행된다. 사람의 신체나 정신에 피해나 손해가 발생하는 사건은 의료사고 이외에도 앞서 본 이혼사건, 교통사고나 산업재해, 폭행사건 등 다양하다. 그런데 현실적으로 일상생활에서 가장 많이 발생하는 인신사고는 교통사고이다. 따라서 교통사고로 인한 사람의 신체나 정신적 고통에 대한 손해에 관한 판결이 가장 많기 마련이다. 그래서 일반적으로 교통사고 사건에서 책정되는 위자료 가이드라인이 결국 의료사고 분쟁에 대한 판결에도 간접적인 영향을 미치게 되는 것이다. 2009년 대한의료법학회의 정기 세미나에서 법원이 최근 10년간 의료과실이 인정될 경우 통상적으로 교통사고나 산재사고에서와 마찬가지로 사람이 사망시 약 6,000만원을 기준으로 위자료를 산정해온 것으로 분석된 것이 발표 되었다. 한편, 2008년 서울중앙지방법원은 교통사고 위자료가 현실과 동떨어지게 너무 낮다는 지적에 따라 교통사고 위자료 산정기준을 8,000만원으로 증액해 2008년 6월 이후 발생한 교통사고와 산재사고의 경우 증액된 기준에 따라 위자료를 산정해오고 있다. 따라서 의료사건의 위자료 상한 금액도 같이 상승하게 된 것이다. 1970년대 말 이후 우리 나라에 국산차가 양산되고 이에 따라 차 보급대수가 늘어나게 되자 교통사고가 폭발적으로 증가하게 되었다. 당시 교통사고에 대한 소송에 있어 일정한 위자료 기준이 없어 서울지방법원 교통사고 단독판사들이 모여 위자료액의 대략적인 기준을 정한 것이 사망시 5000만원을 상한으로 한 것이라고 한다. 그러나 30년이 지난 지금의 화폐가치를 생각하여 볼 때 지금의 위자료 8000만원 상한은 과거에 비해 많이 상향된 것은 아니라고 본다. 의료과오 소송으로 돌아가서 보면, 법원은 대체로 의사의 과실이 인정되는 경우 8,000만원을, 설명의무만을 위반한 경우에는 2,000만~3,000만원을 위자료의 일응의 기준으로 정한 다음 환자의 노동능력상실률과 과실비율을 감안해 위자료 금액을 결정하고 있는 것으로 파악되고 있다. 그런데 서울중앙지법이 이른바 신정아 누드게재사건에서 피고인 문화일보에 1억5,000만원을 배상하라는 판결하는 등 유명인 등에 대한 초상권 침해 사안이나 위자료 청구 사안에 대하여는 명예훼손으로 인한 위자료가 1억원이 넘는 경우도 발생하는 등 고액화 되어가고 있는 추세가 있다. 이를 반영해 의료사고로 인한 위자료도 좀 더 현실화시켜야 한다는 주장이 제기되고 있는 실정이다. 그런데 의료사고는 그 성질상 명예훼손과 같이 고의성을 가지고 있는 것이 아니라는 점에서 일반적인 명예훼손 불법행위로 인한 위자료 평가 내용과 위자료 금액 산정에 있어 특수성이 있다고 본다. 최근 1·2심 판결들 가운데는 의료행위의 특수성과 환자의 체질적 소인을 고려해 의사의 책임을 대폭 제한하는 사례가 늘고 있고 따라서 하급심 판결들 중 의사에게 비교적 소액의 손해배상책임만을 인정하는 경향에 따르는 판결들이 증가하고 있는 실정이다. 실무에서는 환자가 청구하는 위자료 액수의 50% 이상을 법원이 인정한 경우는 거의 찾아보기 힘들다. 의료사고는 환자 측에도 과실이 존재하는 경우가 있을 수 있으며 환자 측의 과실 외에도 많은 책임제한사유가 존재하고 있기 때문이다. 교통사고나 산재사고의 경우에는 건강한 사람에게 장애나 사망이 발생한 것에 비하여, 의료사고는 이미 건강상의 문제점이 있는 환자에게 발생하였고, 외과수술 등 의료행위 자체가 가지는 위험성이 있는 특징이 있다. 또한 환자에게 발생한 악결과가 의료행위자체의 부작용인지 과실이 있었는지 여부가 불명확한 경우 입증책임의 전환이나 추정이론으로 일단 의사의 과실을 추정하는 경우가 있다는 점을 볼 때, 구체적인 소송에 있어서는 법원은 일단은 의료진의 과실을 인정하지만 그에 대한 모든 책임을 의사에게 지우는 것은 가혹한 경우가 발생할 소지가 있음을 염두하여 두고 최종적인 손해배상 액수를 정하는 실정이다. 반면에, 의사나 병원 측에서 현저한 주의의무를 기울이지 아니한 경우 의학적인 차원에서도 과실이 인정되는 사건에 대하여는 과실비율을 높게 보고 있다. 예를 들어 당초에는 환자에게 없었던 증상임에도 의료진이 부적절하게 대응해 새로운 질병이나 악결과가 발생하였거나 처음부터 존재하고 있던 증상이라도 적절히 치료했다면 개선될 수 있었음에도 이를 명백히 오진하고 간과해 아무런 치료도 하지 않는 통에 환자에게 중증의 결과가 새롭게 발생한 경우에는 의사에게 70~80%의 책임을 인정하는 판례도 있다. 또한 소아나 유아의 경우 의료진의 명백한 의료과오로 인하여 평생 장애를 가지고 살아야 하는 경우 어린이로서 즐겁게 생활을 하고 교육을 받을 수 있는 기회를 상실하게 된 정신적 고통이 성인의 경우와는 다르다고 하여 위자료를 1억원이상 배상하여야 한다는 판례도 등장하고 있다. 의료법에 따라 외국인 환자유치가 적법하게 된 법적 환경이 조성되었다. 이를 게기로 우리 나라의 여러 병원이 외국인 환자 유치에 열을 올리고 있고 그 성과도 급속도로 발전하고 있다고 한다. 그러나 의료의 특성상 반드시 일정 정도의 의료사고의 가능성을 도외시 할 수는 없다. 외국인 환자의 의료사고도 우리 나라 의료사고와 마찬가지로 적극적 손해와 소극적 손해로 나누어 계산되고 판결이 될 것이다. 문제는 위자료에 대한 평가 부분이다. 외국의 사례를 볼 때 선진국의 위자료 평가는 우리 나라와는 계산 방식이 다르고 우리 나라 보다는 좀 더 많은 배상액으로 사람의 정신적 고통에 대한 금액이 평가되는 경향이 있다. 따라서 외국인 환자가 국내에서 의료사고를 당하여 국내법원에 따른 판결을 받게 될 경우 위자료 평가액에 따른 문화적 차이가 발생할 소지가 분명히 있다. 이를 염두해서 의료사고가 발생한 경우 의료소송관할 법원을 외국으로 하자는 외국계 에이젼트의 주장도 있다고 한다. 이 부분이 향후 외국인 환자 유치와 관련되어 발생하는 외국인 의료사고 해결 과정이 우리의 사법적 배상 시스템에 영향을 미칠 수 있다고 전망한다.

변호사 최재혁

마취 부작용에 대한 설명의무

2010.02.08

마취 부작용에 대한 설명의무 법무법인 세승 최재혁 변호사 최근 성형수술 중 마취사고로 사망하거나 저산소성뇌손상을 입는 사고들을 종종 볼 수 있다. 그리고 이러한 마취사고는 성형외과라는 특수성 때문에 대부분 상당한 금액으로 합의되어 종결된다. 그렇다면 의학적·법률적 잣대로 의료과실 여부를 따진다면 어떻게 될까. 물론 사안마다의 특수성이 있겠으나 상당한 경우 생각보다 의료과실이 쉽게 인정되지 않는다. 마취 전 사전검사, 마취제의 용량 및 투여방법 등에 대한 과실 입증이 용이하지 않기 때문이다. 아래에서는, 유방확대술 시술과정에서 마취부작용으로 뇌손상에 따른 전신마비의 후유장애가 남은 사안에 대해, 마취 과정에서 의료상 과실이 있었다고 인정되지는 아니하나, 마취 부작용에 관한 설명의무를 제대로 이행하지 않았다고 하여 위자료 5.000만원을 인정한 판례를 소개한다. A환자는 B병원에서 유방확대수술을 받게 되었는데, 수술을 위한 마취직후에 발작증상이 나타나 응급처치 후 C병원으로 이송되었으나 저산소증 뇌손상으로 전신마비 상태에 이르게 되었다. 이에 환자측은 B병원 의료진이 마취를 함에 있어 정량을 초과하는 마취제를 너무 빨리 또 는 혈관 내로 주입함으로서 전신독성증상을 야기하였고, 또한 A환자의 발작 직후 응급조치가 부족하였다고 주장하였다. 그러나 법원은 B병원 의료진이 마취제의 용량 및 투여방법에 과실이 있다는 증거가 없고, 기도확보나 앰부백(ambu-bag)을 통한 산소공급과 에피네프린을 통하여 적절한 심폐소생술을 시행한 것으로 보인다는 이유로 환자측의 주장을 받아들이지 않았다. 다만, A환자가 받은 유방확대수술은 미용목적의 성형수술로서 환자의 선택권을 충분히 보장할 필요가 있으며 수술을 위한 마취의 부작용이 그 가능성은 적으나 발생시에는 치명적일 수 있음을 고려하면, B병원 의료진은 수술전에 모든 마취에는 알레르기성반응이나 쇼크가 나타날 수 있다는 것과 같은 추상적인 설명 외에 그로 인한 구체적인 결과에 대하여도 주의 깊게 설명함으로써 A환자가 실질적인 선택권을 행사할 수 있도록 하였어야 함에도 이를 행하지 아니한 과실이 있다고 판단하였다. 그리고 이러한 설명의무 위반에 대한 위자료로 5,000만원을 인정한 것이다. 그러나 위 설명의무위반에 대한 손해배상이 단순한 위자료인 점, 이미 B병원이 2억원 상당의 치료비를 환자측에게 지급했다는 점, 의료진 입장에서는 마취사고를 예견하기 어려웠다는 점 등에 비추어 본다면 위 위자료 5,000만원은 적지 않은 금액이라 생각된다.

변호사 김선욱

챠트 달라기에 엉겁결에 준 수기챠트가 부실하다며 면허정지하겠다고 하는데요?

2010.02.08

챠트 달라기에 엉겁결에 준 수기챠트가 부실하다며 면허정지하겠다고 하는데요? 법무법인 세승 김선욱 변호사 A원장은 최근 컴플레인을 호소하는 환자로 만사가 귀찮다. 급기야 이 환자가 보건소에 진정을 하였고 보건소 직원이 와서 환자 챠트를 복사해 달라고 해서 급한 나머지 챠트를 복사해 주었는데 문제가 발생하였다. 실은 A원장은 자신 만이 진료에 참고하기 위하여 약어를 사용하여 적은 수기챠트와 보험청구도 함께 되는 전자챠트를 동시에 사용하고 있었다. 수기챠트에 챠팅을 할 때 단순히 반복되는 처방약품의 경우에는 A원장만 아는 간단한 약어로 표시를 하였다. 물론 전자챠트에는 자세한 처방약품이나 진료내역이 표시되어 있다. 그런데 보건소 직원이 수기챠트만을 가지고 진료기록부를 상세히 적지 아니하였다는 이유로 보건복지부에 A원장의 면허정지처분을 상신하고 경찰서에 형사고발을 했다. 어떻게 대처하여야 하나? 의사들 중에 전자챠트를 사용하는 비율이 점차 늘어나고 있다. 전자챠트도 의료법에 의하여 진료기록부로 인정받고 있다. 그런데 잘못 아는 부분이 있다. 컴퓨터 화면에 나와 있는 전자챠트 중 전자서명법에 의하여 매일 매일 전자 서명을 하지 아니한 화면(컴퓨터 파일)은 전자챠트가 아니다. 단순한 파일에 불과하다. 따라서 전자서명을 하지 않고 전자챠트로 만 기록하는 의사들은 원칙적으로 의료법상 진료기록부를 작성하지 아니하였다고 볼 수도 있다. 그러므로 매일 컴퓨터 모니터 상에 있는 챠트를 출력하여 말미에 서명을 하거나 싸인을 해두어야 의료법상 진료기록부로서 가치를 인정받을 수 있다. 이러한 일을 하지 아니한 경우, 환자 등이 진료기록부 사본을 요구하는 경우에는 바로 컴퓨터 파일을 출력하여 인쇄하여 종이로 만들고 그에 서명을 하여서 환자나 환자의 보호자의 요구에 따라 인쇄된 원본이 아니라 그 종이차트를 다시 복사하여 사본을 교부하여야 한다. 위 사건의 경우에도 A원장이 당황한 나머지 자신만 보는 수기챠트를 준 것은 진정한 의미에서의 진료기록부 사본을 보건소 직원에게 준 것이라 볼 수 없다. 따라서 우선 경찰에 가서 이러한 사정을 소상히 진술하고 컴퓨터에 제대로 기록된 파일을 출력하여 프린트된 챠트에 서명날인을 하여 경찰서에 제출하여야 한다. 이 챠트가 의료법상 인정되는 진료기록부에 해당되는 것이다. 최근에 이러한 사건이 문제가 된 적이 있고, A원장은 경찰과 검찰에서 자신의 무혐의를 변론하여 혐의없음 결정을 받았다. 이와 함께 면허정지처분을 받을 위험도 넘기게 된 것이다. 흔히 전자챠트라고 생각하는 챠트는 의료법상 진료기록부가 아닐 수 있다는 점을 알아야 한다.

변호사 현두륜

MSO의 출현과 의료법

2010.02.08

MSO의 출현과 의료법 현두륜 변호사 의료법 제33조 제2항에 따르면, 의료인이나 의료법인 등이 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료기관을 개설한 경우에는, 형사 처벌을 받을 수 있음을 물론, 이를 위반하는 내용의 민사 약정도 민법 제103조 위반으로 무효가 될 수 있다. 이는 건전한 의료시장의 질서를 확립하기 위하여 필요한 규정이기는 하나, 의료의 산업화 측면에서 보았을 때에는 장애요소가 될 수도 있다. 한편, 의료인의 대량 배출과 그로 인한 의료기관 과다 설립, 환자들의 기대 수준 향상, 새로운 의료기술과 원격진료제도의 도입, 의료기관의 양극화 현상 등 급변하는 의료 환경 속에서 이제 의료기관들도 치열한 생존 경쟁에 내몰려 있다. 그에 따라, 많은 의료인과 의료기관들이 전문화와 대형화를 통한 차별화를 시도하고 있으며, 다른 한편에서는 특정 브랜드를 중심으로 한 네트워크를 구축하고 있다. 그런 와중에서, 의료시장 개방에 대비하고 의료의 산업화를 위하여 영리법인에 의한 의료기관 설립을 허용하자는 주장도 점차 힘을 얻고 있다. 그러나, 영리병원의 도입에 대해서는 시민단체들뿐만 아니라 의료계 내부에서도 아직 반대 의견이 많기 때문에, 쉽사리 허용되기는 어려울 것으로 보인다. 영리법인 병원에 대한 대안으로 최근에 관심이 집중되고 있는 것이 바로 MSO이다. MSO (Management Service Organization)는 진료 분야를 제외한 병원 경영 부분을 위탁받아 지원하는 사업서비스 또는 그 조직을 의미하며, 간단히 ‘경영지원회사’로 생각하면 된다. 영리법인에 의한 의료기관 개설 및 운영이 허용되지 아니한 상태에서 병원의 경쟁력 강화와 의료산업의 발전을 위하여 MSO를 적극 육성해야 한다는 주장이 강하게 제기되고 있으며, 정보도 MSO 활성화 방안을 다각도로 연구하고 있다. 실제로 일부 네트워크형 의료기관들 사이에 MSO 설립 붐이 일고 있고, 일부 기관투자자들도 이러한 MSO에 대한 투자에 상당한 관심을 표시하고 있다. 그러나, MSO는 영리법인이나 비의료인의 의료기관 개설 및 운영을 금지하는 의료법 규정을 회피하는 수단으로 악용될 수 있기 때문에, 항상 의료법 위반의 가능성을 남겨두고 있다. MSO가 병원 경영 지원에 머물지 않고 병원을 개설하고 경영을 주도하면서 그로 인한 수익까지 배당을 받아가는 구조라면, 이는 의료법에 위반될 가능성이 높다. 따라서, MSO 설립이나 운영에 있어서 항상 의료법 위반 여부에 대한 세심한 검토가 필요하다. 그런데 현재 의료산업이나 MSO에 관심을 갖고 이에 투자를 하려는 사람들 중에는 이에 대한 이해가 부족한 사람들이 꽤 많다. 특히, 현재와 같이 유동자금이 넘치고 투자자들이 투자처를 찾아다니는 상황에서 위와 같은 ‘묻지마’식 투자가 더욱 조장되고 있다. 현재는 의료법 위반에 해당되지만 조만간 의료법이 개정되어 영리법인에 의한 의료기관 개설이 허용될 것이라고 기대하면서, 위법을 감수하는 경우도 있다. 매우 위험한 발생이 아닐 수 없다.

변호사 최재혁

‘의학적 피부관리’와 ‘의료보건용역’의 관계

2010.02.01

‘의학적 피부관리’와 ‘의료보건용역’의 관계 최재혁 변호사 얼마 전 서울행정법원에서는, 피부과의원에서 피부관리사를 고용하여 제공한 피부관리용역은 부가가치세 면제용역인 ‘의료보건용역’이나 ‘의료보건용역에 필수적으로 부수되는 용역’에 해당되지 않는다는 판결을 내렸다. 판결문에 의하면, “이 사건 용역은 비록 피부과 의사의 지도·감독하에 이루어진 행위라고 하더라도 의료법상 의료인이 아닌 피부관리사가 제공한 용역으로서 그 주된 목적이 질병의 치료나 예방에 있다기보다는 피부의 탄력이나 미백 등 미용적인 효과를 추구하는 피부관리에 있다고 할 것이므로 의료법상 의사 등 의료인이 제공하는 의료보건용역에 해당한다고 할 수 없다”고 판단하였다. 즉, 재판부는 피부과의원에 소속된 피부관리사가 의사의 지시를 받는다고 하더라도 피부관리용역이 아닌 의료보건용역이나 이에 반드시 부수되는 용역을 제공하였을 경우에는 무자격자의 의료행위에 해당되어 의료법에 위반되고, 부가가치세법의 문언에 비추어 보면 면세대상이 되는 의료보건용역은 적법한 의료행위에 의한 의료보건용역 및 그에 대한 적법한 필수부수용역에 한정된다고 할 것이므로 이 사건 용역은 면세대상이 아니라고 판단한 것이다. 그러나 위 판결은 의료현실을 도외시한 형식적인 판단이라는 비판을 면하기 어려울 것으로 보인다. 일반적으로 여드름 치료라고 하면, 여드름 염증을 치료하는 것만을 생각하기 쉬우나, 실제로 여드름 질환을 완전히 치료했다고 하기 위해서는 여드름 염증을 치료하는 것 외에 반드시 이에 동반하는 홍반, 색소침착 등도 치료해야 하며, 이 때 사용되는 개념을 ‘의학적 피부관리’라 하고, ‘의학적 피부관리’는 ‘의료기관’에서 피부의 병적인 상태를 치료하는 것을 목적으로 의사의 진단에 따른 처방으로써 행해지는 것으로, ‘일반 피부관리실’에서 정상적인 피부를 대상으로 의사의 진단 없이 이루어지는 ‘일반 피부관리’와 구별되며, 이렇게 ‘의학적 피부관리’의 개념을 인정하는 것이, 보다 많은 비용을 들여서라도 의사의 진단을 받고 부작용을 최소화하여 피부관리를 받고자 하는 의료 소비자의 필요에 부합하기 때문이다. 또한 위 소송은 부가가치세부과처분 취소 소송이었고, 따라서 이 사건 용역이 과연 부가가치세법상 ‘의료보건용역’ 또는 ‘의료보건용역에 필수적으로 부수하는 용역’에 해당하는지 여부에 따라 판단되었어야 하나, 위 판결은 의료법상 ‘무면허의료행위’의 개념을 차용하여 의료인이 아닌 피부관리사의 용역은 무면허의료행위이므로 이 사건 용역은 부가가치세 면제대상이 아니라고 판단하였다. ‘의료보건용역’은 ‘의료행위’보다 넓은 개념이므로 ‘의료행위’가 아니더라도 ‘의료보건용역’에 포함되는 영역이 존재하며, 의료인의 직접적으로 행위하지 않는다 하더라도 ‘의료보건용역’에 포함되는 영역이 존재한다. 예를 들어, 병원에서 입원환자에게 제공하는 음식물은 비록 의료인이 직접적으로 제공하는 것이 아니더라도 ‘의료보건용역에 필수적으로 부수하는 용역’에 포함되기 때문이다. 위 사건의 항소심에서는 의료현실을 반영하는 보다 균형 있는 판단을 기대해 본다.

변호사 최재혁

의료분업에서의 신뢰의 원칙

2010.02.01

의료분업에서의 신뢰의 원칙 최재혁 변호사 현대의학이 전문화, 세분화로 인해 여러 전문 의료인에 의한 ‘팀(team)의료’가 보편화되면서 팀원끼리 신뢰가 전제되지 않으면 치료를 할 수 없게 되었다. 이러한 상황에서 의료분업에서 신뢰의 원칙이 어느 정도 인정될 것인가 문제된다. 신뢰의 원칙이란 다수인의 업무분담이 요구되는 과실범의 경우에 주의의무의 한계를 확정하는 원칙으로, 스스로 주의의무를 다한 자는 업무분담을 하는 다른 자가 주의의무를 위반하여 비이성적으로 행동할 것까지 예견하고 방어조치를 취할 의무는 없다는 원칙이다. 최근 전공의 A는 수련의 B가 수술 중에만 쓰이는 마취 보조제가 컴퓨터에 잘못 입력돼 있다는 사실을 인식하지 못하는 바람에 수술 후 회복 중이던 환자가 투약을 받고 의식불명 상태에 빠지자 수련의 B와 함께 기소됐으며, 수련의 B는 상고를 포기해 이미 형이 확정된 상태에서 상고를 제기하였으나, 수련의 B가 약을 잘못 처방해 환자에게 상해를 입힌 경우 수련의에 대한 지휘·감독 의무가 있는 전공의 A도 형사책임을 져야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 "의사는 자신이 주로 담당하는 환자에 대해 다른 의사가 하는 의료행위의 내용이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독해야 할 업무상 주의의무가 있다. 환자의 주치의 겸 정형외과 전공의인 피고인에게는 환자에 대한 수련의의 처방이 적절한 것인지의 여부를 확인하고 감독해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히 해 피해자가 상해를 입게 됐다고 보고 업무상과실치상죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판단은 정당하다"고 판시하였다. 또한 의사와 간호사 사이에 있어서, 대법원은 의사가 하여야 할 수혈을 간호사에게 시키는 과정에서 간호사가 다른 환자의 다른 환자의 피를 수혈한 과실로 환자가 사망한 사건에서, “의사는 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 의사의 책임 하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도·감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다.”고 하여 의사와 간호사 사이에서는 신뢰의 원칙이 적용되지 않는다는 판례도 있고(97도2812), 반면, 의사가 대퇴정맥에 주사하도록 지시하였으나, 간호실습생이 뇌실배액관에 주사하여 사망에 이르게 한 사건에서, “의사는 간호사가 진료의 보조를 함에 있어서는 모든 행위 하나하나마다 항상 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사가 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 족한 경우도 있을 수 있다.”고 하여 의사와 간호사 사이에 신뢰의 원칙을 적용하여 의사에게 무죄를 선고한 판례도 있다(2001도3667). 즉 의사와 간호사 사이에서, 또한 의사들 사이에서 신뢰의 원칙이 인정될 것인가 여부는 일률적으로 결정할 수는 없고 구체적인 경우에 있어서 그 행위의 객관적인 특성상 위험이 따르거나 부작용 혹은 후유증이 있을 수 있는지, 당시의 환자 상태가 어떠한지, 다른 의료인의 자질과 숙련도는 어느 정도인지 등의 여러 사정을 참작하여 개별적으로 결정된다 할 것이다.

변호사 김선욱

입증책임 전환??

2010.02.01

입증책임 전환?? 김선욱 변호사 의료분쟁조정법안 등 의료분쟁 해결 구조에 대한 합리적인 대안을 찾으려는 제도 마련 노력이 20년 가깝게 진행되고 있다. 최근 이기우 국회의원이 마련한 법안에서는 입증책임을 전환시키는 법 규정이 소개되어 논란이 계속되고 있다. ‘입증책임의 전환’이 무엇인지 어떠한 의미를 가지는지 알아보자. 분쟁의 해결방법은 여러 가지가 있다. ‘코에는 코, 귀에는 귀’라는 보복의 원칙도 과거에 있었다. 그런데 문명시대에 접어들어 공정한 분쟁해결 절차를 통한 금전 배상 방법이 일반적으로 사용되게 되었다. 구체적으로 피해자에게 손해가 발생하였는데 그 손해에 대하여 손해를 일으킨 상대방(가해자)의 잘못이 있고 따라서 가해자가 돈이나 사과를 하는 것으로 피해자에게 배상을 하는 것이 일반적인 분쟁해결 방식이다. 이 때 가해자의 행위가 잘못이라는 것을 누가 주장하고 입증하여야 하는가라는 문제가 발생한다. 대륙법 체계를 따라간 우리 법은 ‘내 탓이요’원칙을 따르고 있고 선진화된 대부분의 국가도 마찬가지이다. ‘내 탓이요’원칙이란 피해자에게 발생한 손해는 원칙적으로는 자신의 책임(잘못)이나, 예외적으로 그 손해의 원인을 남(가해자)에게 돌릴 수 있을 때만 상대방(가해자)에게 손해를 전가할 수 있다는 법 원칙이다. ‘피해를 남에게 돌릴 수 있다’는 의미는 피해자가 상대방(가해자)의 잘못을 누가 보아도 이해될 수 있도록 입증하여야 한다는 의미다. 결국 우리 민법의 불법행위에 대한 손해배상책임 배상 구조는 원고(피해자)가 피고(가해자)의 과실이나 고의를 입증하도록 되어 있다. 이는 민사법 영역에서 가장 중요한 역할을 차지하는 손해배상 책임 구조론에서 양보될 수 없는 핵심 법 원리이자 법 원칙인 것이다. 최근 분쟁조정법안은 이러한 민법상 대원칙인 과실 원고 입증 구조를 피고가 과실이 없음을 입증하라는 내용이어서 ‘입증책임을 원고에게서 피고’에게 ‘전환’시켰다라는 의미를 가지고 있는 것이다. 얼핏 보면 의료라는 매우 전문적인 영역에서의 과실입증을 원고가 한다는 것이 무리라고 보아 입증책임 전환도 의미가 있다고 보는 견해도 있을 수 있다. 그러나 실정법이나 판례의 해석상 입증책임이 전환되어 있는 구조는 매우 희소하고 엄격한 예외적 현상에서만 적용된다. 예를 들면 공해소송과 같은 경우 공해를 분출하는 공장과 인근 농민과의 손해배상 소송에서 공장에서 자신들의 무과실을 입증토록하는 경우가 그 예일 것이다. 피해를 입은 농민은 공장 시설에 가 볼 수도 없고 공장에서 배출하는 오염물질에 관한 자료도 확보할 수 없다. 이런 점이 감안이 된 것이다. 의료현장은 어떠한가? 입증 책임은 증거를 찾아내는 것을 누가하는 가이다. 의료현장에서의 증거는 진료기록부이다. 진료기록부는 의료법에 의하여 환자가 쉽게 입수할 수 있다. 증거가 일방에게 비밀리에 감춰진 것이 아니라는 것이다. 한편 의료사고는 환자의 임의적인 도움이 없으면 의사가 과실이 없음을 밝혀내는 것이 불가능하다는 점도 중요하다. 환자가 자신에게 장해가 있어 1억원의 손해가 있다면서 신체감정을 스스로 하지 않는 경우 의사가 어떠한 방식으로 환자에게 장해(손해)가 없음을 밝힐 수 있겠는가라는 문제도 충분히 생각해 볼 수 있다. 비록 조정을 위한 입증책임전환에 불과하므로 불만이 있으면 소송을 할 수 있다고는 하지만, 조정에서 무과실을 입증하지 못하여 손해액이 결정된 조정결과를 가지고 법원에 가면 의사의 무과실을 밝히기는 더욱 불가능할 것이다. 원칙은 원칙으로 존중되어야 한다. 법원도 이러한 사정을 감안하여 수십년간 입증책임의 완화 또는 부담 경감으로 원고의 입증을 수월하게 하는 판례를 내놓고 있다. 법원에서도 의료분쟁에 대해 나름대로 오랜 기간 동안 고민을 해오고 있고 그 결과가 합리적이라고 생각한다. 실제 의료소송의 “과실의 입증”은 사실의 입증이 아니라 사실관계를 둘러싼 의료행위의 의학적 타당성에 대한 “감정”이나 “사실조회”의 문제가 더 중요한 것이라고 본다.(02-3477-2131).

변호사 현두륜

건강보험 현지조사의 문제점과 그 한계

2010.02.01

건강보험 현지조사의 문제점과 그 한계 현두륜 변호사 최근 건강보험 현지조사 과정에서 건강보험심사평가원 직원의 자료 제출 요구를 거부한 의사에게, 법원은 국민건강보험법 위반의 점에 관하여 무죄를 선고하였다. 사건의 경위는 이렇다. 국민건강보험공단의 조사 의뢰에 따라 보건복지부는 현지조사반을 구성하여 A의원에 대해서 현지조사를 벌였다. 현지조사반은 반장을 보건복지부 담당자로 하고, 팀장 및 팀원은 전부 심평원 직원으로 구성되었다. 현지조사 첫날 현지조사반은 보건복지부 장관 명의의 조사명령서를 제시하였는데, 최초 조사대상기간은 12개월이었다. 당시 반장인 보건복지부 담당자는 현지조사 현장에 나오지 않았다. A원장은 현지조사반의 요구에 따라 1년치 자료를 제출하고 조사에 응하였다. 그런데, 그 다음 날 현지조사반과 A원장 사이에 다툼이 발생하였고, 그러자 조사팀장인 심평원 직원은 조사대상 기간을 12개월에서 36개월로 연장하겠다고 하면서, 3년차 자료 제출을 요구하였다. 이에 대해서, A원장은 자료제출 요구를 거부하면서, 현지조사반장인 보건복지부 담당자에게 전화하여 조사자 교체를 요구하였다. 그러자, 그 다음날 보건복지부 담당자가 A의원을 방문하여, A원장으로부터 조사 과정의 부당성에 관한 얘기를 들었다. A원장은 조사자가 교체될 것으로 기대하고 있었는데, 조사자는 변경되지 않았다. 오히려, 그 다음 날 팀장이 다시 나타나서 자료제출명령 위반 및 조사거부에 대한 확인서를 요구하였다. A원장은 이를 거부하였고, 그 후 A원장은 국민건강보험법 제84조 제2항 위반죄로 고발당하였다. 위 사건에서 법원은 조사대상기간을 12개월에서 36개월로 연장하게 된 것은 사실상 보건복지부 소속 공무원이 아니라 심평원 직원에 의해서 결정된 것이라고 하면서, 보건복지부 담당자로부터 어떠한 고지나 설명도 듣지 못한 상태에서 심평원 직원으로부터 갑작스럽게 대상기간을 36개월로 연장한다고 들은 것만으로는 36개월 동안의 자료를 모두 제출해야 할 의무가 당연히 발생한다고 할 수 없고, 따라서 이를 거부한 것이 국민건강보험법에 위반되는 것은 아니라고 판시하였다. 국민건강보험법 제84조 제2항에 의하면, 보건복지부장관은 요양기관에 대하여 보험급여에 관한 보고 또는 서류 제출을 명하거나 소속공무원으로 하여금 질문을 하게 하거나 관계서류를 검사하게 할 수 있다. 만약 요양기관이 정당한 이유 없이 이를 거부하거나 조사 업무를 방해하면 국민건강보험법 제95조에 따라 1,000만원 이하의 벌금 및 1년간의 요양기관 업무정지처분을 받을 수 있다. 한편, 현지조사의 남용으로 인한 요양기관의 불편을 최소화하기 위하여, 보건복지부는 ‘건강보험요양기관의 현지조사지침’을 마련하였는데, 그에 따르면 요양기관의 진료에 지장을 최소화할 수 있도록 조사계획을 합리적으로 수립하고, 보건복지부 담당자를 반장으로 하여 조사반을 구성하도록 하고 있다. 그리고, 현지조사 시점을 기준으로 최근 1년치 진료비에 대하여 조사를 벌이는 것을 원칙으로 하고, 허위의 정도가 심한 경우에는 최대 3년까지 조사기간을 연장할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데, 실무에서는 위 사례에서와 같이, 보건복지부 담당자는 현지조사 현장에 입회하지 않고, 심평원 직원들로만 구성된 조사반이 조사를 벌인다. 그러다 보니, 적법절차에 관한 통제가 제대로 되지 않는다. 그리고, 실적을 위하여 무리한 조사가 강행되는 경우가 많고, 이 과정에서 조사자들과 요양기관 사이에 충돌이 자주 발생한다. 조사자들은 요양기관이 협조를 하지 아니할 경우, 조사대상기간이나 조사대상을 늘리겠다 등 은근히 회유와 협박을 하기도 한다. 세무조사 이상으로 타격을 받을 수 있는 요양기관 입장에서는 일방적으로 당할 수밖에 없는 상황이다. 이런 상항에서 작성된 사실확인서는 이후 재판과정에서는 결정적인 증거로 작용하기 때문에, 재판과정에서 현지조사 당시의 진술이나 확인 내용을 번복하기는 상당히 어렵다. 업무방해와 인권침해는 물론, 억울하게 ‘부당청구’로 몰려서 엄청난 경제적 손실을 입게 되는 경우가 많다. 이번 사건은 현행 건강보험 현지조사의 문제점과 그 한계를 보여주는 좋은 사례라고 할 수 있다. 이번 사건을 계기로 현지조사 절차가 개선되기를 바란다.

변호사 현두륜

외국인 환자 유치를 위한 전제조건

2010.02.01

외국인 환자 유치를 위한 전제조건 현두륜 변호사 우리나라 의료인이나 의료기술은 이미 세계적인 수준으로 올라와 있고, 비용 대비 효과 면에서 보면 오히려 미국이나 일본 등의 선진국을 능가하는 경우도 많다. 반면, 국내 의료시장은 낮은 진료수가와 공급과잉 등으로 상당히 어려운 상황에 놓여 있다. 그러나, 의료산업은 다른 산업과의 연계성이 강한 고부가가치 산업인데다가, 고용문제 해결에도 상당한 기여를 할 수 있는 분야이다. 그에 따라 오래 전부터 정부는 외국인 환자 유치를 적극적으로 추진해 왔고, 의료계 역시 외국인 환자 유치를 저해하는 국내 규제를 개선해 달라고 요구해 왔다. 그래서, 정부는 2008년 의료법을 개정하여 외국인 환자 유치 사업을 합법화하였다. 다만, 외국인 환자 유치 사업을 하고자 하는 경우에는 유치업자와 의료기관 모두 보건복지가족부가 정한 요건을 갖추고 등록을 하도록 하고 있다. 그에 따라 그동안 음성적으로 진행되어 오던 외국인 환자 유치 사업이 양성화되고, 새로운 업체들이 이 사업에 뛰어들고 있다. 의료기관에서도 외국인 환자 유치를 위하여 전담 부서를 두고 직원 교육, 홍보, 진료 매뉴얼 작성 등에 많은 투자를 하고 있다. 정부와 의료계가 외국인 환자 유치 사업을 위하여 많은 투자와 노력을 하고 있기는 하지만, 아직 해결해야 할 문제들이 많다. 그 중에 가장 대표적인 문제가 의료분쟁이 발생할 경우 해결방법이 미비하다는 것이다. 국내 환자의 경우에도 의료분쟁에 대한 합리적인 해결방법이 없어서, 오래 전부터 의료분쟁조정법을 제정하자는 주장이 제기되고 있다. 이는 외국인 환자의 경우에도 마찬가지이다. 외국인 환자의 경우에는 언어, 문화, 제도 등 여러 가지 복잡한 요소들이 혼재되어 있어서, 의료분쟁이 발생할 가능성이 더욱 높다. 그만큼, 의료분쟁이 발생할 경우 이를 해결하기도 어렵다. 외국인 환자에 대한 합리적인 해결방안이 마련되어 있지 않다면, 어느 외국인 환자가 마음 놓고 우리나라 의료기관을 이용하려고 하겠는가? 의료기관의 입장에서도 외국인 환자가 우리나라 분쟁해결절차를 이용하지 않고 자국의 법원에다가 제소를 한다면, 그로 인한 비용이 만만치 않을 것이다. 무엇보다도 우리나라 의료서비스에 대한 신뢰도 추락으로 연결되어, 결국에 가서는 우리나라 의료관광 산업발전에 막대한 지장을 줄 수도 있다. 정부와 관련 전문가들이 의료분쟁에 대한 합리적 해결방법에 관하여 고민한 이유가 바로 여기에 있다. 소송 외에서 의료분쟁을 해결하는 방법에는 화해, 조정, 중재가 있다. 중재란 당사자간의 합의로 사법상의 분쟁을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차를 말한다. 중재제도는 많은 비용, 중재인 선정에 있어서 어려움, 단심제로 정확한 분쟁해결이 어려울 수 있다 등의 단점에도 불구하고, 다른 분쟁 해결 방법에 비해서 보다 많은 장점을 갖고 있다. 그래서, 많은 전문가들이 중재제도를 추천하고 있다. 그에 따라 보건복지가족부는 2009. 4. 중앙의료심사조정위원회 운영규칙 개정하여, 중앙의료심사조정위원회에게 외국인 환자 의료분쟁에 대한 중재업무를 맡기려고 하고 있다. 이를 위해서 보건산업진흥원에 위원회 사무국을 설립하기로 하였다. 뿐만 아니라, 보건복지가족부와 한국보건산업진흥원은 진료계약서 양식(Medical Contract Form)에 ‘의료분쟁이 해결되지 않을 경우, 한국 의료법 제70조 규정에 의한 의료심사중재위원회의 중재에 따른다’는 규정을 삽입하여, 이 양식에 따라 진료계약서가 작성될 수 있도록 권고하고 있다. 그 외에도 대한상사중재원에서도 외국인 환자 의료분쟁에 대한 중재업무에 적극 관심을 갖고 있다. 정부가 외국인 환자 의료분쟁을 위한 합리적 분쟁해결방안을 마련하고자 노력하는 것에 보조를 맞추어, 외국인 환자를 진료하고자 하는 의료기관에서도 의료분쟁 사전 예방이나 분쟁 발생시 처리방법 등에 관한 충분한 교육과 훈련이 필요하다.

변호사 김선욱

최근 병원운영 관련 판례 소개

2010.02.01

최근 병원운영 관련 판례 소개 변호사 김선욱 2009년도 어느 사이 중후반을 넘어서고 있다. 올해에도 ‘연명치료중단’판결 등 의료계에서 볼 때 여러 주목받는 판례들이 나오고 있다. 의료소송을 현장에서 진행하다가 보면 병원을 운영하는 입장에서 반드시 참고해야 할 판례들이 있는데 이러한 중요한 정보가 신속히 전달되지 아니하여 회피할 수 있던 법적 위험을 간과하고 지내는 것을 심심치 않게 본다. 이러한 의미에서 병원 운영자는 물론이고 관계자도 알아두면 좋을 올해 의미 있는 판례를 소개하고자 한다. 1. 의료법상 양벌규정 위헌결정에 따른 권리구제 방안 헌법재판소는 의료법 제91조 제1항 중 “법인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 대하여 위헌 결정을 내렸다(2008헌가16 결정 참조). 의료법인의 소속 직원이 무면허 의료행위를 해서 의료법 위반 처벌을 받은 경우 의료법인도 이른바 ‘묻지마 처벌’인 양벌규정에 따라 벌금을 내왔던 것이 그간 관행이었다. 또한 같은 날 헌법재판소는 의료기사 등에 관한 법률 제32조 중 “법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제30조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다.”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여서도 또한 위헌 결정을 내렸다(2008헌가24 결정 참조). 이 또한 의료법인의 직원이 의료기사가 해야 하는 업무를 의료기사 면허가 없이 한 경우, 직원과 함께 의료법인도 벌금을 내게 했던 관행이 있었다. 헌법재판소의 이러한 위헌 판단은 법인이 고용한 종업원의 의료법 위반(무면허 의료행위)사실이 인정되면, 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 벌금형을 과하도록 규정하고 있는 것이 잘못이라는 것이다. 쉬운 말로 ‘묻지마 처벌’은 안 된다는 것이다. 이러한 헌법재판소의 판단으로 인하여 당해 규정들은 위헌결정을 받았고 위헌결정 시점 이전 이후로 소급해서 규정을 적용한 형사재판은 잘못된 법을 적용한 것이어서 문제가 되는 것이다. 이에 따라, 이미 위 법률로 형사처벌을 받은 법인은 형사처벌에 관하여 재심청구를 할 수 있다. 재심청구의 대상이 된 판결을 한 법원이 관할법원이고, 그 절차는 형사소송법의 재심 규정이 준용된다(헌법재판소법 제47조 제4항). 또한 재심으로 무죄판결이 확정되면 관보 등에 무죄판결을 공시할 수 있어 손상된 명예를 회복할 수 있다. 한편, 이미 납부한 벌금에 관하여는 무죄판결을 선고한 재심관할 법원에 형사보상을 청구할 수 있고, 이 경우 이미 징수한 벌금액에 징수일의 익일부터 보상결정일까지의 일수에 따라 연 5푼의 비율에 의한 금액을 가산한 액을 보상받을 수 있다 (형사보상법 제4조 제4항). 한편 위 헌법재판소 결정은 의료법인과 종업원간의 형사재판에 관한 사안이라는 점을 주의하여야 한다. 따라서 개인 의료기관과 종업원의 의료법위반이 있었던 사안에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 최근 속초지원은 개인 의원의 종업원이 무면허 의료행위를 하여 문제가 된 사안에 관하여 개설 의사가 양벌규정으로 형사 재판을 받게 된 사안에서, 이 또한 위헌소지가 있다며 법원이 위헌심판재청신청을 하게 되었다. 아마도 이 위헌심판의 결과에 따라 개인 원장의 ‘묻지마 처벌’도 위헌이 될 가능성이 있다. 마지막으로 재심을 하면 무조건 무죄가 될 것인가도 생각해 보아야 한다. 헌법재판소는 ‘법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우’에 묻지마 처벌은 안 된다는 취지였으므로 형사 재심에서는 법인의 선임·감독의 주의의무를 얼마나 잘 했는지를 법인이 입증해야 할 소지가 매우 크다. 주로 직원들에게 의료법 교육을 해서 의료법 위반을 하지 못하도록 조치를 취해왔는지 여부가 쟁점이 될 것으로 예상된다. 2. 의료법 위반과 국민건강보험법상 부당청구와의 관계 국민건강보험법 또는 의료급여법상 부당(부정)청구는 대게는 국민건강보험법상의 고시상의 기준을 위반한 경우에 요양기관(의료급여기관)에게 부당이득 환수처분, 요양기관업무정지 혹은 과징금 처분 등 행정상의 불이익이 가해지는 청구를 의미한다. 그런데 몇 년 전부터 예를 들어 물리치료사가 아닌 일반 직원이나 간호사에게 물리치료행위를 하게 하거나, 방사선사가 아닌 직원에게 방사선 촬영을 하게 한 경우 등 의료법상 면허와 관련된 문제나 의료기사법상 자격면허에 관하여 위반된 행위를 한 경우도 부당청구로 보기 시작했다. 쉽게 말하자면 요양급여서비스는 제대로 제공되었는데 실은 요양급여서비스를 제공한 주체가 무자격자인 경우도 부당청구로 본 것이다. 단지 국민건강보험법령이나 고시를 위반한 경우가 아니더라도 의료법 등 의료관련법령도 위반한 경우 부당청구로 보고 있는 셈이다. 이러한 경우에는 무자격자의 무자격 또는 무면허 행위별로 부당청구가 되어 병원의 입장에서는 큰 손해가 아닐 수도 있다. 그런데 문제는 예를 들어 사무장 병원이 보험청구를 한 다든지 또는 의료법상 금지된 이중개설이 된 경우이다. 이때에는 위법상태가 지속된 전 기간의 모든 청구가 비록 개별적으로 국민건강보험법령상 완벽하더라도 그 근본에 문제가 있어 전 기간의 모든 청구가 부당청구에 해당될 수 있다는 것이다. 최근 행정법원은 사무장 의원에 고용돼 월급을 받으며 진료를 보던 한의사라 하더라도 4억여원이라는 요양급여비용을 모두 반환하여야 한다는 내용의 판결을 내놓게 되었다. 한의사 A씨는 2002년 일반인 B씨에게 면허를 빌려주고 한의원을 개설하게 한 뒤 월급 500만원을 받기로 약속하고 환자를 진료했고 2006년까지 진료를 해왔다. 그러나 이러한 사실이 공단의 실사에 적발돼 4억1153만원에 달하는 급여비 환수결정 처분을 받았다. 그러자 A씨는 비록 일반인인 B씨가 경영하는 한의원이었지만 진료는 한의사인 자신이 했으므로 부당청구에 해당하지 않는다고 주장했다. 또한 만약 부당청구에 해당하더라도 환자에게 전달된 한약재 등 실제 진료에 소요된 비용까지 모두 환수처분을 내린 것은 재량권 남용이라고 주장했다. 그러나 법원은 "국민건강보험법상 부당청구란 관계법령에 의해 급여비용을 지급받을 수 없는 내용을 청구해 지급받는 모든 행위를 포함하는 것"이라며 "의료법을 위반하고 일반인에게 고용돼 의료행위를 실시한 것은 요양급여비를 청구할 수 없는 것이 당연하다"고 판단하였다. 이어 "또한 요양급여비용을 환수하는 취지는 부당하게 지급된 비용을 원상회복하고자 하는 것"이라며 "국민건강보험 재정 건실화와 운영의 투명성을 확보하기 위해서라도 그 전액을 징수하는 것이 원칙인 만큼 재량권을 남용했다고 볼 수도 없다"고 판시한 것이다. 이 판결의 의미를 보면, 비록 개별적인 의료행위가 국민건강보험법상의 요양급여기준을 충족하여 국민건강보험법이나 관련 고시만을 놓고 보면 아무런 문제가 없다고 하더라도, 그 이전에 의료법상 개설규정을 위반하였다면, 전체적으로 위법상태에서 청구한 모든 청구가 부당청구라는 의미이다. 요사이 단속이 부실하고 관행적으로 암암리에 사무장병원이나 병원을 개설할 수 없는 자가 관여되어 의료기관이 개설되는 현상이 늘고 있다고 한다. 이러한 경우 의료법상 형사처벌은 물론이고 관여되어 명의를 준 형식적 개설자도 어마어마한 부당이득금 반환 처분과 아울러 5배에 이르는 과징금 처분을 받을 수 있는 위험이 있다는 점을 알아야겠다.

변호사 최재혁

의료민사소송의 쟁점

2010.02.01

의료민사소송의 쟁점 최재혁 변호사 1. 서론 의료소송은 그 전문성과 비공개성으로 인해 다른 소송에 비해 많은 시간과 노력이 필요합니다. 그럼에도 불구하고 의료사고는 사람의 생명·신체와 관련된 문제이기 때문에 의사와 환자는 감정적으로 첨예하게 대립하게 되고 결국에는 부득이 소송으로 문제를 해결하게 됩니다. 의료소송은 환자측에서 손해배상청구를 하는 것이 일반적이나, 의사측에서 채무부존재확인청구를 하는 것도 가능하며, 아래에서는 손해배상책임의 발생과 그 범위를 중심으로 의료민사소송에서의 쟁점을 짚어보도록 하겠습니다. 2. 손해배상책임의 발생 가. 의료과실 의료소송에서 의사의 불법행위로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 의사의 과실 있는 의료행위, 즉 의료과실을 입증하여야 하는데, 이때 말하는 의료과실이라 함은 의료인이 진료행위를 함에 있어서 당시의 의료수준에 비추어 일반적인 의사들에게 요구되고 있는 주의의무를 위반하는 것을 말하며, 이러한 의료과실은 ① 일응 임상의학 분야에서 일반적으로 실천되고 있는 의료수준을 기준으로 하되, ② 그러한 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고 해당 의사나 의료기관의 구체적 상황을 고려하여서는 아니 되나, ③ 진료환경 및 조건이나 의료행위의 특수성 등은 고려하여 판단하게 됩니다. 다만, 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 전문적인 지식과 경험에 따라 생각할 수 있는 몇 가지의 조치 중에서 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있고, 그것이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 하나만이 정당하고 그와 다른 조치를 취한 것에 과실이 있다고 말할 수는 없습니다. 이러한 의료과실은 다소 추상적으로 보이나 구체적인 소송에서는 진단, 투약, 주사, 수혈, 마취, 수술·처치, 예방접종, 환자관리 등으로 유형화되며, 수술·처치상의 주의의무위반, 경과관찰상의 주의의무위반, 전원의무위반, 설명의무위반 등으로 분류됩니다. 나. 입증책임 의료소송에서의 과실의 입증책임은 원칙적으로 환자에게 있음에도, 의료행위는 사람의 건강과 생명을 목적으로 한 것으로서 악결과가 발생하는 경우 침해되는 법익이 매우 중대한 반면, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고(전문성), 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며(밀행성), 치료의 결과를 달성하기 위한 의료 기법은 의사의 재량에 달려 있고(재량성), 의학자체에 아직도 명확히 해명되지 않았거나 극복되지 않은 분야가 많기 때문에(불완전성) 의료소송에서 입증 책임을 완화할 필요성이 인정됩니다. 판례도 우선 시간적 근접성, 부위의 연관성, 타 원인 개재가능성 배제 등의 간접사실을 통하여 악결과가 수술로 인한 것으로 판단한 후, 수술 수 악결과가 발생할 수 있는 원인 중 의료상 과실외의 원인은 개입하지 아니하였다는 방식으로 간접사실에 의해 의료과실을 추인하거나, ‘일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위’로 과실 판단기준을 완화하는 등 과실 입증책임을 완화하고 있습니다. 다만, 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니므로 과실의 추정을 남용되어서는 안 됩니다. 다. 의료소송상 의사의 주장 및 입증 환자가 의료상의 과실을 입증하고 인과관계가 추인되는 경우, 의사는 전문지식에 의해 실제로는 의료상의 과실이 실제 발생한 것과 같은 악결과를 발생시키지 않는다는 점을 입증하여 인과관계를 부정할 수도 있고, 환자의 기왕증이나 의료행위 자체의 위험성, 악결과 발생의 원인 중 아직 의학이 밝혀내지 못한 부분(원인불명)을 주장하여 인과관계의 추인을 방해할 수 있다. 이 경우 의료상의 과실이외의 위와 같은 원인들에 비추어 의료상의 과실과 악결과 사이의 상당인과관계가 부정되는 경우에는 인과관계가 부정되어 책임을 면하게 되고, 그렇지 않다 하더라도 의료상의 과실 이외의 다른 원인에 의해 악결과가 발생하였을 가능성은 의사의 책임범위에서 공제됩니다. 3. 손해배상의 범위 의료과실이 인정될 경우 손해배상의 범위가 문제되며, 이러한 손해배상은 일실수입, 기왕치료비, 향후치료비, 개호비, 위자료 등으로 구성됩니다. 이러한 손해배상 항목 중에서는 일실수입이 가장 큰 부분을 차지하는데, 일실수입은 의료과실로 인한 환자의 노동능력상실율에 따른 가동연한까지의 감소된 수입으로 산정되고, 노동능력상실율은 보통 신체감정을 통해 평가됩니다. 다만, 이러한 신체감정결과가 절대적인 것은 아니므로, 추상장해의 경우에는 비록 신체감정에서는 노동능력상실율이 평가되지 않았다 하더라도 법원의 판단에 따라 일정한 노동능력상실율이 인정되어 일실수입이 산정되기도 하며, 현행 손해배상법상의 맥브라이드나 A.M.A 기준으로 노동능력상실율을 산출할 수 없어 일실수입을 산정할 수 없는 경우에는 그 손해를 위자료 산정에 참작하기도 합니다. 4. 결론 의료사고가 발생한 경우 무엇보다도 소송을 제기하기 전에 의료과실 여부를 불문하고 상호간의 이해를 바탕으로 한 원만한 합의를 도출하기 위한 진지한 노력이 필요합니다. 비록 합의가 결렬되어 소송이 제기되었다 하더라도 소송 중에서도 조정으로 분쟁을 해결되는 경우가 상당히 많기 때문입니다. 따라서 의료사고가 발생한 경우 이상에서 언급한 내용들을 포함한 여러 가지 의료민사소송의 쟁점들에 대한 현실적인 검토 후 소송 전 합의와 소송을 준비해야 할 것입니다.

변호사 현두륜

약사가 전화로 복약상담 후 약을 택배로 송부한 행위가

2010.02.01

약사가 전화로 복약상담 후 약을 택배로 송부한 행위가 약사법에 위반되는지 여부 현두륜 변호사 약사 A는 약국 홈페이지를 개설한 후 그 약국의 약과 영양요법의 원리 등을 설명하고 있었는데, 타 지역에 사는 환자가 위 홈페이지를 보고 A약사에게 전화를 걸었다. A약사는 환자에게 그의 증상을 상담하고 약을 택배로 보냈고, 환자는 그 대금을 약사에게 송금하였다. 약을 먹은 환자는 체중이 감소하고 눈 주위가 검게 변하자, A약사는 환자의 집을 여러 차례 방문하여 맥을 짚고 배를 눌러본 후 자신의 약국으로 돌아와서 다시 약을 택배로 보냈다. 이에 대해서 검찰은 A 약사를 약사법 위반죄(약국 이외의 장소에서 의약품을 판매 행위)로 기소하였다. 이에 대해 1심 법원과 항소심 법원은 모두 유죄를 인정하였다. 구 약사법 제41조 제1항은 “약국개설자는 그 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다”라고 규정하고 있는데, 이는 의약품 판매행위가 법령에 의한 시설을 갖춘 약국 이외의 장소에서 행하여지는 경우에 발생할 수 있는 보건위생상 위해를 방지하고 의약품의 효능을 유지하기 위한 목적과 아울러, 약국의 과다한 경쟁 제한 및 의약분업을 통한 의약품의 오남용 방지라는 약사법의 다른 목적을 달성하기 위하여 약사가 개설하여 운영하는 약국으로 의약품의 판매장소를 제한하여 놓은 것이다. 따라서, 약국개설자가 그 약국이 위치한 지역적 한계를 벗어나 약국 이외의 장소에서 또는 전화, 인터넷 등을 이용하여 원격지에 있는 의뢰인으로부터 상담을 받고 의약품을 조제·판매하는 행위는 약사의 적정 운영과 약국 중복개설 금지, 의약분업 등 약사법의 원칙을 허물어뜨릴 위험성이 크다. 한편 ‘의약품의 판매행위’는 의약품을 구입하고자 하는 의뢰인으로부터 처방전을 제시받거나 증상에 관한 상담을 받고 적합한 의약품을 선택하여 복약지도를 하고 일정한 대가를 지급받거나 받기로 한 후에 그 의약품을 의뢰인에게 인도하는 행위로 정의할 수 있다. 이러한 판매행위가 약국 내에서 이루어진 것인지 약국 이외의 장소에서 이루어진 것인지 여부는 그 판매행위를 이루는 주요부분이 ‘약국’이라는 물리적 공간 내에서 이루어진 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다. 그리고, ‘약국’이라는 장소적 개념은 약사법의 취지에 비추어 엄격하게 해석되어야 한다. 그에 따라 법원은 이 사건과 같이 의약품을 구입한 환자는 약국을 방문하지도 아니하고, 약사가 전화로 복약 상담을 한 후 상담한 자에게 약을 택배로 송부하는 행위는 약국 이외 장소에서 의약품을 판매한 행위에 해당된다고 판시한 것이다.

변호사 김선욱

의료인의 권리를 보호받는 방법

2010.02.01

의료인의 권리를 보호받는 방법 변호사 김 선 욱 1. 들어가는 말 의료정보의 비대칭성, 전문성 등을 이유로 지금까지 의료현장에서는 환자의 권리가 절대시되어 보호되려는 정책, 입법 및 판례의 추세가 진행되어 왔다. 최근 연명치료중단과 관련하여 환자의 자기결정권의 절대적 보호, 부작용 등에 대한 의료인의 설명의무의 강화를 내용으로 하는 판례, 입증책임을 의사에게 지우는 일부 판례의 경향이나 의료분쟁조정법안 등의 입법안 등의 개정을 통한 환자의 인권보호 등이 바로 그것이다. 또한 인터넷을 통한 전문 정보의 손쉬운 접근, 인터넷 카페 등을 통한 환자들의 정보교류를 통한 집단 인터넷 시위, 소비자원이나 심평원을 통한 권리구제 요청 강화, 1인 시위 또는 집회 등으로 의료기관이나 의사를 압박하는 환자들의 권리주장 등으로 의료인이 환자측보다는 사실상 사회적 약자로 권리침해를 받고 있는 상황으로 전개되고 있다. 이에 따라 의료인은 진료환경에 대한 엄격한 법적 제도적 보장을 내용으로 하는 입법이나 정책적 조치가 마련되고 국민의 정서가 이에 대하여 우호적인 상황에 이를 때까지는 스스로의 권리를 보호하기 위한 방법을 마련해야 한다고 본다. 이러한 의료인의 권리보호는 현행 제도상 의료인의 권리가 무엇인지를 파악하고 현장 실무에서 어떠한 권리구제방법이 있는지를 이해하는 것에서 시작되어야 할 것이다. 2. 의료인 권리 보호를 위한 법 규정 검토 가. 보건의료기본법 제6조 (환자 및 보건의료인의 권리) ① 모든 환자는 자신의 건강보호 및 증진을 위하여 적절한 보건의료서비스를 받을 권리를 가진다. ② 보건의료인은 보건의료서비스를 제공함에 있어서 학식과 경험, 양심에 따라 환자의 건강보호를 위하여 적절한 보건의료기술과 치료재료 등을 선택할 권리를 가진다. 다만, 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 나. 의료법 제12조 (의료기술 등에 대한 보호) ①의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행(이하 "의료행위"라 한다)에 대하여는 이 법이나 다른 법령에 따로 규정된 경우 외에는 누구든지 간섭하지 못한다. ②누구든지 의료기관의 의료용 시설·기재·약품, 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니 되며, 이를 교사하거나 방조하여서는 아니 된다. 제87조 (벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 면허증을 대여한 자 2. 제12조제2항 제13조 (의료기재 압류 금지) 의료인의 의료 업무에 필요한 기구·약품, 그 밖의 재료는 압류하지 못한다. 제27조 (무면허 의료행위 등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 3. 사전적 권리보호방안 가. 분쟁예방형 진료 (1) 환자와의 커뮤니케이션 환자와 좋은 라포를 형성하기 위하여 환자 특성에 맞는 커뮤니케이션 방법을 개발하는 것은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 커뮤니케이션의 목적은 환자의 질병이나 질환에 대한 치료가 위주가 되어야 한다. 경우에 따라서 환자의 사적인 목적(이혼, 장애, 허위 진단 등)을 위하여 의료인이 이용되는 경우가 있음을 주의하여야 한다. (2) 교과서적 진료와 설명 환자에 대한 진료가 문제가 되는 경우 타 의료인이 이에 대한 감정을 할 가능성이 높다. 따라서 독자적 진료 보다는 교과서적 진료와 설명을 통하여 보편타당한 진료를 하는 것이 바람직하다. (3) 기록 환자에 대한 진료의 기록은 꼼꼼하게 기록하는 습관이 필요하다. 기록은 언제라도 외부에 공개되어 독해 될 수 있다. 악결과나 부작용 설명은 물론이고 경우에 따라서는 환자의 주관적 컴플레인이나 상식적이지 아니한 진료 이외의 컴플레인도 차후 증거 차원에서 기록해 둘 필요가 있다. 나. 분쟁최소화 매니지먼트 (1) 초기 대응 분쟁은 환자측이 사전에 특정한 목적을 가지고 접근하는 예외적인 사정이 아닌 이상 초기 대응이 어떠한가에 따라서 분쟁의 양상이 급격히 바뀐다. 따라서 초기에 정확한 상황파악으로 적극적인 대책을 수립하는 것이 중요하다. (2) 적절한 전문 자문 분쟁의 양상에 따라서 단순한 민사적인 분쟁(치료비 반환, 손해배상 청구 등)일 수도 있고 더 나아가 형사적이거나 행정적 분쟁이 될 수도 있다. 분쟁의 진행 예상을 위하여 적절한 외부 전문가의 조언을 받는 것도 올바른 대책을 세우는데 중요하다. (3) 분쟁 대응 구조 마련 분쟁이 발생한 경우 분쟁 당사자를 고립시켜 혼자해결하라고 하거나 무관심한 대응은 분쟁을 장기화하거나 키울 수 있고 더 큰 분쟁을 야기할 수도 있다. 분쟁으로 인한 스트레스를 여러 담당자가 분산시키고 협의를 해서 해결하는 분쟁 대응구조가 사전적으로 마련되어있는 것이 바람직하다. 4. 사후적 권리보호방안 (1) 형사적 방안 환자측의 컴플레인 등이 일정한 경우 실정법을 위반하는 경우가 있다. 예를 들어 진료실 등 병원 공간을 점거하여 고성을 지르거나 기물을 파괴하는 경우 형법상 재물손괴죄나 의료법 위반이 될 수 있고, 형법상 업무방해에 해당될 수도 있다. 또한 이러한 정도에 이르지 않지만 병원에서 퇴실을 요청하였음에도 정당한 사유가 없이 체류를 하는 경우 퇴거불응죄에도 해당될 수 있다. 이러한 위반행위가 있는 경우 일차적으로 관할 파출소 지구대에 전화로 신고를 하게 되면 관할 경찰관이 병원으로 출동을 하게 되고 반복되면 현행범으로 체포를 할 수도 있다. 형사고발은 관할 지구대나 파출소에 기록이 되기 때문에 차후 민사소송에서도 환자가 불법행위를 반복하였다는 증거로 사용될 수 있다. 또한 상식적이지 않은 금액을 요구하면서 이에 응하지 아니하는 경우 여러 가지 형태로 위협을 하겠다는 말은 형법상 공갈죄에도 해당될 수 있다. 이러한 경우 녹취를 해두는 것이 필요하다. 상대방의 동의가 없이 녹취를 한다고 하더라도 불법행위의 증거로 삼기 위한 경우에는 위법하지 않다. (2) 민사적 방안 분쟁의 양상이 장기화되는 경우, 의료인의 입장에서는 진료에 몰두할 수 없는 상황이 발생된다. 환자측이 법적인 절차를 밟지도 않고 지속적으로 의료인을 괴롭히는 경우 생각해 볼 수 있는 해결방안으로는, 업무방해 금지 가처분 신청, 채무부존재 확인의 소나 조정신청을 고려해 볼 수 있다. 업무방해금지가처분 신청은 통상 일인시위나 집시법상 절차를 거친 집회를 벌이는 경우 가능한 권리구제 방안이다. 시위를 하는 과정에서 발생하는 명예훼손이나 손괴 등을 증거로 하여 법원에 가처분신청을 하는 경우 환자측에 가처분신청서의 송달이 신속하게 되면 법원을 통하여 비교적 단기간 내에 시위를 금지하도록 하는 결정을 받을 수 있다. 또한 별다른 시위 없이 정기적으로 병원에 방문하여 합의를 종요하는 경우이나 합의금액이 과도하거나 합의금액을 줄 이유가 없는 경우 채무부존재확인의 소를 제기할 수 있다. 쉽게 말하자면 환자측에 의료사고 등을 이유로 돈을 줄 채무가 없다는 것을 확인받는 소송이다. 이러한 소송을 제기하게 되면 환자측이 법원에서 분쟁을 진행하여야 하기 때문에 괴롭힐 목적으로 병원에 오는 것을 차단할 수 있다. 또한 병원의 진료실을 점거한다든지 해서 궁박한 상황에서 거액의 합의금액으로 합의한 경우에는 합의금 지급시점에 합의를 취소하고 채무가 없음을 확인받기 위한 소송으로도 사용될 수 있다. 조정신청은 법원에 일정 정도의 배상을 인정하면서 신속하게 금액의 합의를 요청하기 위하여 이용될 수 있는 제도이다. 5. 결론 가. 권리도 알아야 보호된다. 권리는 보호하려고 하는 노력에 따라서 권리로서 의미가 있다. 권리주장을 명확히 하는 사회에서는 보편타당하지 아니한 이유로 타인의 권리를 침해하는 일이 발생하지 않게 된다. 권리 주장을 위해서는 자신이 어떠한 권리가 있는지를 우선적으로 알아야 하고, 더욱 중요한 것은 자신의 권리를 주장하거나 보호받기 위해서 어떠한 방법이 있고 이를 위한 노력의 중요성을 인식하여야 한다. 나. 분쟁에 매몰되어서는 아니 된다. 권리보호나 침해의 최소화를 위한 분쟁을 하다가 보면, 본연의 일이 무엇인지 망각하고 분쟁해결에만 모든 정력을 다 쏟아 붇는 경우를 심심치 않게 목격하게 된다. 분쟁해결이나 권리주장도 우리가 살아가는 한 모습일 뿐 전체는 아니다. 따라서 분쟁이 발생하지 않도록 예방하는 것이 중요하나, 불가피하게 분쟁이 발생되었다고 하더라도 본연의 업무에 지장이 가지 않도록 지혜롭게 해결하는 방법을 택하여야 한다. 하나를 이기기 위해서 모든 것을 버리는 우를 범해서는 안 된다.

변호사 현두륜

의료분쟁에 대한 사전 예방법

2010.01.30

의료분쟁에 대한 사전 예방법 현두륜 변호사 의료현장에서 발생하는 분쟁은 매우 다양하다. 이를 유형화하면, 1) 의료사고로 인한 민·형사적인 분쟁, 2) 진료비(건강보험 및 자동차보험 진료비 포함) 부당청구로 인한 민사·형사·행정적 분쟁, 3) 의료관련 법령 위반으로 인한 형사 고발 또는 행정처분, 4) 기타 노무, 임대차, 광고, 의료장비 구입 및 리스 등과 관련된 분쟁 등이 있다. 그 중에 의료사고로 인한 분쟁이 가장 대표적인 분쟁 사례라고 할 수 있다. 모든 분쟁은 사전 예방이 최고다. 의료분쟁을 사전에 예방하기 위해서는 다음과 같은 점을 주의하고 실천해야 한다. (1) 의료진은 끊임없이 의료자질을 함양하여야 한다. 이는 의료인의 당연한 의무이고, 의료사고 예방을 위한 가장 기본이다. (2) 환자와의 신뢰 관계를 유지하고, 상세하고 구체적인 설명을 해야 한다. 잘 알고는 있지만, 제대로 하기는 상당히 어렵다. 설명의무를 제대로 이행하지 아니한 경우에는, 비록 시술상의 과실이 없어도 손해(위자료)를 배상해야 한다. (3) 진료기록부를 상세하게 작성해야 한다. 그리고, 검사를 실시한 경우에는 그 검사 결과를 반드시 기재하고, 검사결과지도 첨부해야 한다. 검사 결과 이상이 없더라도 기본적인 활력징후는 반드시 기재하고, 적어도 ‘이상 없다’라는 기재는 있어야 한다. 진료 후 진료기록부를 수정·추가 기재하는 것은 가능하나, 이 경우 허위 작성으로 인한 오해가 없도록 주의하여야 한다. 특히, 수정할 때에는 수정액 등으로 깨끗하게 지우지 말고, 수정 전 내용을 알 수 있도록 줄을 긋는 게 좋다. 그리고, 허위 작성은 없어야 한다. 또한, 진료기록부를 작성하였으면, 반드시 이를 보관하고 있어야 한다. 만약, 이를 분실하거나 정당한 이유없이 제출하지 아니하면, 재판 과정에서 ‘입증방해’에 해당되어 불리한 판단을 받을 수 있다. (4) 무자격자의 진료행위 또는 진료보조 행위를 금지시켜야 한다. 간혹, 간호사나 간호조무사에게 그 범위를 벗어난 의료행위를 하게 하거나, 무자격자에게 진료보조를 시키는 경우가 있다. 이러한 경우, 그 자체가 과실로 인정받을 수 있고, 나중에 형사처벌과 자격정지처분을 받을 수 있다. (5) 시술 후 지속적으로 관찰을 하고, 이상 징후가 있으면 반드시 전원시켜야 한다. 스스로 치료하려고 노력하다가, 치료시기를 놓치는 경우가 있다. 의사로서는 응급상황에서 최선을 다해서 진료하였다고 주장해도, 결과적으로 전원 의무 위반으로 판단되는 경우가 많다. 오진에 대한 주의는 말할 것도 없다. (6) 진료과정을 투명화해야 한다. 앞서 언급한 바와 같이 의료분쟁은 의료과오와 무관한 사소한 분쟁이나 오해로부터 발생하는 경우가 상당히 많다. 예를 들어, 여성 환자를 진료하는 남자 의사가 진료실에서 혼자 진료할 경우, 그 과정에서 성추행 분쟁에 휘말릴 수 있다. 형사증거법상으로 환자의 진술만으로도 성추행 사실을 인정할 수 있기 때문에, 수치감을 유발할 수 있는 진료의 경우에는 여성 진료보조원이 입회할 필요가 있다. 나중에 설명의무 이행 여부가 문제되었을 경우에도, 유력한 증거자료가 될 수 있다. (7) 마지막으로는 의료소송에 관한 기본적인 법리나 의료법이 정한 의료인의 의무사항을 이해하고 있어야 한다.

변호사 최재혁

간호조무사의 조제보조행위에 대한 대법원 판결

2010.01.30

간호조무사의 조제보조행위에 대한 대법원 판결 최재혁 변호사 의사는 입원환자에 대하여 의약품 처방내역을 진료기록부에 기재하고, 간호조무사는 진료기록부에 따라 기계적으로 의약품을 비닐포에 담아 입원환자에게 전달해 주었다면, 과연 이러한 행위가 약사법에 위반되는지 문제된다. 만일 위 행위가 약사법위반이라면 약사법위반에 따른 형사처벌(1년이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금)은 물론이고, 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하였다는 이유로 면허정지 3월과 업무정지 3월의 행정처분을 받게 되기 때문이다. 위 문제에 대하여 본 변호사는 본 지를 통해 이미 문제를 제기한바 있으며, 이와 관련된 상반된 두 개의 판결을 소개한바 있으며 그 내용은 아래와 같다. 하나는, 의사가 입원환자의 진료기록부상에 처방내역을 기재한 행위는 의약품 조제를 위한 처방에 해당한다 할 것이고, 입원환자의 의약품 조제와 관련하여 의사가 간호조무사의 행위에 대하여 조제실 내에서 구체적이고 즉각적인 지휘, 감독을 하지 않았다는 이유로 간호조무사의 행위를 간호조무사의 독자적인 조제행위로 판단한 판결이었고, 다른 하나는, 간호조무사의 행위는 조제행위의 요소 중 정신적 작업으로서의 독자적인 의사결정이 결여된 채 의약품의 종류, 투약량, 투약방법 등에 관하여 의사가 이미 정해 놓은 바에 따라 행하여진 기계적이고 물리적인 작업으로서의 의사의 조제행위에 대한 보조행의에 불과하다고 할 것이고, 간호조무사의 보조행위를 포함한 일련의 과정은 법률적으로 의사의 조제행위로 평가함이 상당하다는 이유로 간호조무사의 행위를 의사의 조제행위를 보조하는 행위로 판단한 판결이었다. 그런데 최근 의사의 지휘ㆍ감독이 없는 상태에서 약사면허가 없는 간호조무사의 조제행위가 이뤄졌다면 약사법위반에 해당된다는 대법원의 확정판결이 나왔다. 재판부는 ""의사 자신의 직접 조제행위"로 평가하려면 의사가 실제 간호사 등의 조제행위에 대해 구체적인 지휘ㆍ감독을 했거나 적어도 당해 의료 기관의 규모와 입원환자의 수 등에 비춰 그것이 실질적으로 가능했던 것으로 인정되고, 환자에 대한 복약지도도 제대로 이뤄진 경우라야만 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고인이 입원환자를 진료한 뒤 처방을 하면 간호조무사들이 피고인의 특별한 지시ㆍ감독없이 진료기록지 내용에 따라 의약품의 종류별로 제조한 것은 피고인이 조제행위를 지휘ㆍ감독했다거나 간호조무사들이 피고인의 조제행위에 대한 기계적인 보조였다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다"고 덧붙였다. 그러나, 간호조무사의 위 행위는 의사의 구체적인 지시에 따른 기계적인 행위에 불과하며, 간호조무사는 주사행위도 할 수 있고 주사를 놓을 때 의사가 옆에서 계속 감독할 수는 없을 것인데 이와 같은 의료현실을 고려하지 않은 다분히 약사법의 문리적 규정에 따른 형식적 판결이 아니었나 아쉬움이 남는다. 다만, (물론 구체적인 사건에 따라 다를 수는 있지만) 위 대법원 판결이 변경되기까지는 의료기관에서 의약품을 조제함에 있어 특히 주의를 요한다 하겠다.

변호사 김선욱

어텐딩병원을 만드는 방법이 있을까?

2010.01.30

어텐딩병원을 만드는 방법이 있을까? 김선욱 변호사 A내과 원장은 서울 근교 도시에서 내과를 개원하고 있다. 단골 환자 중에 경우에 따라서는 수술이 필요한 환자가 있다. 그런데 A원장이 할 수 있는 일은 그 환자를 근처 종합병원으로 전원 시키는 것뿐이다. 종합병원에서 과장으로 퇴직을 하였던 터라 수술도 자신이 있었던 A원장은 자신이 직접 수술을 할 수도 있지만 장비가 없어 부득이 남(?)의 손에 환자를 맡기는 것이 여간 내키지 않았다. 옆 건물에 있는 B피부과 의원 원장도 이러한 문제를 동시에 느끼고 있었고 인근 몇 개 로컬 의원들도 주치의로서 환자의 수술에도 관여하고 싶은 생각이 있었다. 그런데 이들이 할 수 있는 법적인 방법이 뭐 없을까하고 고민하던 끝에 누가 돈을 모아서 병원을 내고 시설을 공동으로 사용하자는 아이디어를 냈다. 과연 이러한 방법이 우리 의료법상 가능한지 의문이 들었다. 이들의 생각은 실현이 가능할까? 선진국에서는 어텐딩시스템이라고 해서 병원과 의원 간의 교류가 많다고 한다. 우리 의료법도 몇 해 전 의료시설의 공동이용이라고 해서 그 가능성을 열어 두었지만, 일부 지역이외에 이를 적극적으로 이용하는 것이 당초 예상보다 확대되고 있지는 않은 것으로 보인다. 그 이유는 그렇게 되면 종합병원과 협의를 해야 하는데 종합병원은 이미 로컬 의원의 도움이 없어도 잘 운영되고 있기 때문에 굳이 나눠 먹기식으로 협의를 할 필요가 없고, 잘 안 되는 병원은 협의를 하려고 해도 그러한 절차도 귀찮고 협상도 어렵기 때문일 것이다. 즉, 근원적으로 파고들어가 보면 현재 의료법 규정은 기존 시설(타 병원)을 이용하는 것에 그치고 있지 주체가 되어 로컬 의원들이 나설 수 있게끔 제도가 고안되지 않았기 때문이라는 생각이 든다. 만일 이러한 욕구가 있는 의사들이 조금씩 돈을 모아 수술전문 병원을 개설할 수 있도록 제도화 된다면 아마도 지금보다는 더 자발적인 어텐딩시스템 병원이 발생할 것이다. 로컬 주치의가 합심하여 자신의 의원을 유지하면서 병원을 설립하는 것으로는 세 가지 해결방안을 생각해 볼 수 있다. 하나는 어텐딩시스템 병원이 주식회사로 또는 합자회사로 인근 의료기관에서 출자(투자)를 해서 만드는 방법인데 여러 이유로 영리법인 병원에 대하여 제동이 걸린 요즘 분위기에서는 어텐딩시스템을 도입하자는 이유로 영리법인을 허용하자는 주장이 쉽게 받아들이지 못할 것이 예상된다. 다음 방법은 여러 의사들이 돈을 모아 하나의 병원을 내고 관리의사로 개설자를 두어 병원을 돌리고 이용하여 수익을 받는 형식이다. 그런데 이러한 상황은 의료법상 이중개설이 된다는 식의 법 위반 비판이 가능하다. 물론 2003년 대법원판례에 따라 그 병원에 가서 진료만 하지 않으면 된다고 하지만, 어텐딩 병원에서 수술도 직접하고 싶은 상황이라면 이 또한 불법이 되고야 마는 것이다. 그러면 다른 해법은 없을까? 의료법인을 생각해 볼 수 있다. 개설의들이 의료법에 따라 의료법인을 설립하고 의료법인이 어텐딩병원을 내는 것이다. 이 경우에는 어텐딩병원에 출연한 재산에 대한 운영 수입을 기대하는 것은 어렵겠다. 왜냐하면 의료법에 따르면 의료법인은 비영리법인으로 민법상 재단법인 규정을 준용하기 때문에 배당이나 이익금 회수가 법률상 금지되어 있기 때문이다. 현실적인 문제도 있다. 개설의들이 모여 있는 장소가 의료취약지구가 아니라 의료기관 밀집구역이면 관할 행정청(시, 군, 구청)에서 의료법인 개설허가를 잘 안내어 준다는 현실적인 행정관행도 걸림돌이다. 의료법인이 지금껏 정상적으로 공익적 목적으로 의료업을 해왔으면 이러한 오해도 없을 것인데 일부 의료법인(주로 의사가 아닌 사람이 수익목적으로 개설한 법인)이 의료법 근본 취지와 달리 병원을 운영한 역사 때문에 이상한 행정관행이 생긴 것은 아닌가 싶다. 하여튼 좋은 취지가 있으면 응당 제도나 법이 이를 도와주어야 하는데 아쉬운 점이 많다. (02-3477-2131)

변호사 김선욱

임대차계약종료시 인테리어비용 및 권리금 환수가능성

2010.01.30

임대차계약종료시 인테리어비용 및 권리금 환수가능성 김선욱 변호사 흔히 의사가 의원을 개설하면서 임대인으로부터 상가점포를 임대차하게 된다. 그런데 통상 의원은 내부 인테리어 등과 관련하여 적지 않은 자본투자가 이뤄지게 된다. 임대차 종료 시 이러한 투자비용을 회수하기 위하여 임대인과 비용 반환에 관한 특약을 할 수 있을 것이다. 그런데 법률적으로는 임차인이 임대한 건물에 인테리어를 위해 사용한 비용을 유익비라고 하는데 이러한 유익비는 임대차건물에 부합한 것으로서 건물의 구성부분이 된 부분에 대한 비용이라고 할 수 있다. 임차인으로서는 임대차계약이 종료한 이후에 임차한 건물의 가치를 증가시킨 인테리어 등 가치증가에 투자한 비용을 돌려받고 싶어 하겠으나, 하지만 유감스럽게도 법원은 이러한 유익비반환청구권은 당사자간 특약으로 배제가 가능하다고 하여 대부분 청구를 부정하고 있다. 즉 대법원도 ‘유익비반환청구권을 포기하기로 한 취지의 특약은 유효하고 그런 특약이 있으면 상당한 가액이 존재하더라도 임차인은 유익비반환을 청구할 수 없다’고 판시하고 있는 것이다(대법원 1977. 12. 13. 77다115). 그 외에 임차인이 행사할 수 있는 권리로는 임대차당사자간의 합의여하와 무관하게 임차인이 일방적으로 행사할 수 있는 부속물매수청구권이 있는데 이는 임대차한 건물 등에 부속한 것으로 건물의 구성부분을 이루지 않고 임차인의 소유에 속하는 것으로 객관적 이용가치를 증가시킨 경우에 행사할 수 있다. 이러한 부속물매수청구권은 유효한 임대차가 종료하였을 때에 임차인 혹은 전차인이 임대인에게 청구할 수 있는데 통상 개인의원에서 이러한 부속매수청구권의 대상이 될 만한 대상물은 흔하지 않을 것인 바, 주로 유익비반환청구권이 실무에서 문제된다. 임대차계약에서는 대부분 유익비에 관하여 불반환 특약이 이뤄지는 경우가 흔하므로 임차인이 임대인으로부터 인테리어 비용 등을 보상받을 가능성은 극히 희박하다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 비용의 내구연한 내지는 감가상각기간을 넘는 장기의 임대차기간을 확보하는 것을 생각해볼 수 있을 것이다. 이와 관련하여 상가건물임대차보호법은 1년간의 최소 임대차기간을 인정하고 있고 특별한 사정이 없는 한 임차인에게 5년 내의 임대차갱신청구권을 인정하고 있다. 그러나 이러한 규정은 위 법 시행일인 2002. 11. 1. 전의 임대차계약에 적용되지 않는데 이러한 경우 혹은 법에서 보장하는 기간보다 장기의 임대차를 원하는 경우 계약기간이 만료하더라도 특별히 부당한 사유가 없다면 재계약을 강제할 수 있는 특약사항을 두는 것이 좋을 것이다. 임대인과 임차인간에 임대차계약을 체결하면서 권리금 수수가 이뤄지는 경우가 있는데, 권리금 회수와 관련하여 그 청구의 대상이 문제된다. 대법원은 ‘권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금이 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에, 그 유형·무형의 재산적 가치의 양수 또는 약정기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며, 다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차의 기회에 부수하여 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있을 것이고, 따라서 임대인이 그 임대차의 종료에 즈음하여 그 재산적 가치를 도로 양수한다든지 권리금 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시켜 그 가치를 이용케 하기로 약정하였음에도 임대인의 사정으로 중도 해지됨으로써 약정기간 동안의 그 재산적 가치를 이용케 해주지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에만 임대인은 그 권리금 전부 또는 일부의 반환의무를 진다고 할 것이다’라고 판시하고 있으며(대법원 2001.4.10. 선고 2000다59050), ‘통상 권리금은 새로운 임차인으로부터만 지급받을 수 있을 뿐이고 임대인에 대하여는 지급을 구할 수 없는 것이므로 임대인이 임대차계약서의 단서 조항에 권리금액의 기재 없이 단지 "모든 권리금을 인정함"이라는 기재를 하였다고 하여 임대차 종료 시 임차인에게 권리금을 반환하겠다고 약정하였다고 볼 수는 없고, 단지 임차인이 나중에 임차권을 승계한 자로부터 권리금을 수수하는 것을 임대인이 용인하고, 나아가 임대인이 정당한 사유 없이 명도를 요구하거나 점포에 대한 임대차계약의 갱신을 거절하고 타에 처분하면서 권리금을 지급받지 못하도록 하는 등으로 임차인의 권리금 회수 기회를 박탈하거나 권리금 회수를 방해하는 경우에 임대인이 임차인에게 직접 권리금 지급을 책임지겠다는 취지로 해석해야 할 것이다’라고 판시하고 있다(대법원 2000다4517 판결). 즉, 특별한 사정이 없는 한 임대인은 권리금반환의무를 부담하지 않는다. 최근에 상가임대차계약시 선납한 상가발전비(세금계산서는 5년간에 걸쳐 매해 20%씩 납부한 것으로 되어 있고, 불반환 약정을 하였다)는 이미 형성된 무형의 재산적 가치에 대한 양도 또는 이용대가가 아니므로 권리금에 해당하지 않는다는 이유로 그 반환청구를 인용한 하급심 판결이 있었는데, 각종 명목으로 임차인에게 납부하도록 하는 비용이 권리금에 해당하는지는 계약서의 면밀한 검토가 있어야 할 것이다.

변호사 최재혁

나이롱 환자(?) + 나이롱 수사(?) = 무죄(!)

2010.01.30

나이롱 환자(?) + 나이롱 수사(?) = 무죄(!) 최재혁 변호사 잊을만하면 TV에서 한 번씩 나오는 뉴스가, 자동차사고 환자 병원에서 의사가 나이롱 환자를 입원시키고 허위로 보험금을 청구한다는 자동차보험 사기사건이다. 그리고 이러한 뉴스는 대부분 의사들을 돈에 눈이 멀어 의사로서의 양심마저 버린 파렴치한 자들로 묘사한다. 물론 윤리적으로도 법률적으로도 비난받아 마땅한 병원이 있는 것으로 보인다. 그러나 자동차보험 사기 사건으로 수사를 받는 상당수의 병원을 보면, 이러한 사건이 왜 형사사건으로 문제가 된 것인지 의문이 드는 경우가 많다. 병원에서 보험회사에 청구를 하면 보험회사 자체적으로 심사를 해서 임의삭감을 하고, 설령 삭감 후에도 일부 과다청구된 부분이 있다 하더라도 이는 민사채무에 불과한 것이지 결코 형사사건으로 볼 수는 없기 때문이다. 보험회사들은 자동차보험 손해율의 급등과 손해보험사들의 난립으로 적자에 시달리자, 수사기관의 도움으로 손쉽게 적자를 매우고자 보험사기사건으로 경찰에 고발을 한다. 이렇게 보험회사는 전직형사를 고용하여 자체 수사 후 경찰에 고발하면 경찰에서는 병원에서 의무기록을 압수해서 한국의료분석원 등에 분석을 의뢰하고 이를 근거로 기소를 하게 된다. 경찰에서의 수사가 이처럼 주먹구구식으로 진행되다 보니 인신구속과 편취금액의 범위를 가지고 협상을 하면서 의사의 자백을 강요하고, 이러한 과정에서 보험회사는 인신구속의 위협을 받고 있는 의사와 손쉽게 합의를 하게 된다. 그러나 이러한 자동차보험 사기사건은 단순히 벌금 얼마를 낸다고 끝나는 것이 아니라, 그 보다 더한 행정처분, 즉 자격정지와 업무정지 처분이 뒤따르게 되고, 이러한 사실을 알고 소신껏 다툰다 하더라도 법원에서는 ‘어쨌든 과다청구된 사실이 있고, 그렇게 해서 받은 돈은 결국 의사의 주머니로 들어갔다면 사기의 고의가 인정된다’는 형식적인 판단이 나오기 일쑤이다. 그런데 최근 본 변호사가 진행했던 자동차보험 사기사건 중에 무죄판결을 받은 사건이 있어 간략히 소개하고자 한다. 사건의 내용은 일반적인 자동차보험 사기사건의 경우와 대동소이하다. 치료를 하지 않고 마치 치료한 것처럼 방사선료, 검사료, 이학요법료, 주사료, 식대료, 입원료, 처치수술료 등을 허위로 청구하였다는 것이다. 그러나 법원은, • 병원에서 진료기록부대로 청구하면 보험회사는 자체적으로 심사하여 초과청구된 금액을 삭감하는 점 • 단지 방사선 판독지나 검사결과지가 없다는 이유만으로 방사선 필름을 판독하지 않았거나, 혈액검사를 하지 않았다고 단정할 수 없는 점 • 객관적인 자료 없이 일부 환자와 물리치료사 및 간호조무사의 불분명한 진술만을 근거로 물리치료비와 주사료를 허위청구한 것으로 볼 수 없는 점 • 식대료, 입원료, 처치수술료 등의 각 산출근거가 불분명한 점 • 의사로서 투약 및 물리치료 등을 지시하고 식사를 준비하였음에도 환자가 이를 임의로 이행하지 않거나 먹지 않는 부분까지 확인하기 쉽지 않은 점 등을 종합하여 보면, 단지 진료기록부와 간호기록부 등이 서로 일치하지 않거나 일부 내용이 누락되어 근거자료가 부족하다는 사정만으로 허위청구라고 단정할 수 없고, 일부 과다청구된 금액이 있더라도 사기의 고의를 인정할 수 없다고 판단한 것이다. 일부 몰지각한 자동차보험 사기사건까지 옹호하고자 하는 것은 아니다. 그러나 자동차보험 사기사건으로 형사처벌을 받고 자격정지 및 업무정지 처분까지 당하여 결국 병원 문을 닫는 경우를 보면, 그 상당수는 일부 과다청구된 부분에 대하여 민사채무를 부담하는 것은 몰라도 결코 형사처벌을 받거나 자격정지처분을 받아서는 안 될 사건이라고 생각한다.

변호사 최재혁

X-ray 판독 결과와 업무상과실치상죄

2010.01.30

X-ray 판독 결과와 업무상과실치상죄 최재혁 변호사 얼마 전 ‘폐암이 있을지도 모른다’는 X-ray 검사 소견을 설명하지 않아 8개월 경과 후 폐암 4기에 이르게 하였다는 이유로 업무상과실치상 혐의로 기소된 의사에게 유죄판결(벌금 300만원)이 선고되었다. 2006년 6월 30일 고열과 복통 등의 증세를 보여 종합병원을 찾은 환자A는 혈액검사와 소변검사, X-ray 검사를 받았고, 환자의 검사결과에 대해 의사B는 ‘장염과 폐결핵 등이 의심된다’고 진단하였으며, 환자A는 하루 입원치료 받은 후 스스로 퇴원하였다. 그런데 이러한 과정에서 의사B는 "폐암이 있을지도 모른다‘는 X-ray 판독 의사C의 소견을 제대로 확인하지 않았고, 이러한 내용을 환자A에게 설명하지 않았고, 결국 환자A는 2007년 3월 7일 CT촬영과 내시경 조직검사에서 폐암 4기 판정을 받은 것이다. 이에 재판부는 "당시 폐암이 의심돼 추가 검사가 필요했지만 의사B는 환자A가 자기 마음대로 퇴원한다는 이유로 X-ray 판독 결과를 설명하지 않았고, 환자A는 적절한 치료를 받을 기회를 놓치고 말았다"고 판시하면서 유죄판결을 한 것이다. 업무상과실치상죄란 업무상과실로 인하여 사람을 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄, 즉 의료과실로 인하여 상해를 야기한 범죄라 할 것이며, 따라서 업무상과실치상죄가 성립하기 위해서는 의료과실과 상해, 그리고 의료과실과 상해 사이의 인과관계가 성립되어야만 하는 것이다. 그런데 위 사건에서 의료과실은 "폐암이 있을지도 모른다‘는 X-ray 판독 의사C의 소견을 제대로 확인하지 않고, 환자A에게 설명하지 않은 것으로 인정된다 할지라도, 과연 어떠한 것이 상해인지, 과연 의료과실과 상해 사이에 인과관계가 성립하는지 의문이 든다. 단순히 환자A가 적절한 치료를 받을 기회를 놓치고 만 것만을 상해라고 인정하기는 어려운 것으로 보이며, 환자A가 폐암4기에 이른 것을 일응 상해로 인정할 수 있을 것인데, 그렇다면 의사B의 의료과실과 폐암4기 사이에 인과관계가 인정될 수 있는가 하는 것이다. 업무상과실치상죄에서 인과관계는 상당인과관계를 요한다는 것이 우리나라 통설과 판례의 태도이며, 이러한 판례의 태도에 의하면 위 사건에서 처음 진료한 2006년 6월 30일 당시 폐암의 가능성을 설명하여 추가적인 검사와 치료를 했다면 지금처럼 폐암4기에 이르지 않았을 가능성이 충분히 입증되었어야 할 것인데, 과연 이러한 인과관계가 밝혀졌는지 여부가 의문이다. 의사B는 판결에 불복하여 항소하였다고 하니 그 결과가 주목된다. (다만 본 변호사는 위 사건 관련 변호인이 아니었으므로 사실관계가 일부 다를 수도 있음을 밝힙니다)

변호사 현두륜

의약품 심사기준과 최고 병원의 불명예

2010.01.30

의약품 심사기준과 최고 병원의 불명예 현두륜 변호사 며칠 전 건강보험심사평가원은 "병용-연령금기 상위 10순위 요양기관 현황"에 관한 자료를 국회에 제출했다. 위 자료 분석 결과에 따르면, 올해 상반기 병용금기 처방을 가장 많이 한 의료기관이 서울대병원이고, 연령금기 처방을 가장 많이 한 의료기관이 세브란스병원인 것으로 나타났다. 이는 현재 진행 중인 원외처방 약제비 환수 소송에서도 그대로 드러난다. 즉, 지난 8월 서울대병원이 원외처방 약제비 반환청구 소송에서 승소한 금액이 41억원으로서 참가 병원 중 가장 많고, 아직 판결은 선고되지 않았지만 연세대 의대 소속 병원들(세브란스병원, 영동세브란스병원, 원주기독병원)이 환수당한 금액이 34억원으로서 그 다음이다. 서울대병원이나 세브란스병원은 자타가 공인하는 우리나라 최고의 병원들이다. 최고의 병원에 소속된 의사들이 의약품을 잘못 처방해서 가장 많이 심사조정을 당하였다는 사실은 매우 아이러니하다. 상식적으로 생각해도, 이 병원 의사들이 아무런 의학적 근거 없이 약을 처방할 일은 없을 것이다. 오히려, 세브란스병원이나 서울대학교 병원에서의 약 처방 사례나 그 기준은 우리나라 임상의학에서는 모범 또는 표준이라고 할 수 있다. 그런데도, 서울대학교병원은 우리나라에서 원외처방 약제비를 가장 많이 환수 당하였고, 그 다음이 바로 세브란스병원이다. 그리고, 이번에는 각각 병용금기처방과 연령금기 처방을 가장 많이 한 불명예를 안게 되었다. 이러한 사실은, 바로 약제비 심사기준 및 심사결과가 의학적 기준이나 의료현실과 얼마나 괴리되어 있는지 단적으로 보여주고 있다. 얼마 전 박창일 연세대 의료원장이 심평원 세미나에 참석해서 ‘심평원이 정한 심사기준을 벗어난 부당처방을 했다.’고 양심 고백을 하면서, ‘심평원이 인정하는 심사기준과 의사들이 판단하는 치료기준이 다른 경우 부도덕한 의사나 부당한 의사로 몰리더라도 환자를 위한 치료기준을 선택할 것이다’라고 단언한 것도 같은 맥락이다. 현재 국회 보건복지위원회에서는 요양급여기준을 위반하여 원외처방을 한 의사에게 그 약값을 환수하도록 하는 내용의 건강보험법 개정안을 심의하고 있다. 보건복지가족부와 보험공단은 지난 8월 선고된 원외처방 약제비 판결에서 보험공단이 패소한 이후, 건강보험법 개정안 통과에 사활을 걸고 있다. 이미 유사한 내용의 건강보험법 개정안이 여러 차례 국회에 제출되었다가 폐기된 적이 있었으나, 현재의 상황은 그 이전의 상황과는 많이 다르다고 한다. 병원협회를 비롯한 의료계가 이에 대한 반대의견을 제시하고는 있으나, 힘과 명분에서 밀리고 있다는 느낌이 든다. 그러나, 위 법안의 의미와 이것이 가져올 파장을 조금이라도 이해한다면, 쉽게 위 법안에 찬성할 수는 없을 것이다. 얼마 전 서울에서 열린 세계의사회(WMA) 총회에서는 ‘직업적 자율성과 임상적 독립성에 관한 선언(Declaration on Professional Autonomy and Clinical Independence)’이 채택되었다. 서울선언으로 명명된 이 선언의 핵심은, 의사가 환자를 치료하는 데 있어서 자신의 직업적 판단이 외부 단체나 개인으로부터 불필요하게 간섭받지 않을 자유가 보장되어야 한다는 것이다. 특히 서울선언문에서는 "임상적 독립성에 대해 정부나 행정가로부터 가해지는 비합리적인 제약은 환자를 위한 최선의 이익이 되지 않는다. 이는 환자와 의사의 관계에서 가장 중요한 신뢰를 해칠 수 있기 때문"이라고 밝히고 있다. 의사들이 자신의 의학적 판단과 소신에 따라 진료할 수 없는 현실에서 다시 한 번 되새겨야 볼 만할 대목이다.

변호사 현두륜

환자 유인과 환자 유치의 구별

2010.01.30

환자 유인과 환자 유치의 구별 현두륜 변호사 의료법 제27조 제3항은 “누구든지 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 환자의 경제 사정 등 특정한 사정이 있어서 관할 시장·군수·구청장의 사전승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 소위 말하는 ‘환자 유인’ 금지 규정이다. 이를 위반하면, 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처해지고, 해당 의료인은 자격정지 2월의 행정처분을 받을 수 있다. 그런데, 의료기관을 경영하다보면 각종 광고와 이벤트, 사은품 등을 제공하는 경우가 많은데, 이러한 경우에도 ‘환자 유인’에 해당되는지 여부가 불명확하다. 특히, 요즘은 병원마다 인터넷 홈페이지를 운영하면서 각종 정보 제공, 상담, 이벤트 등을 벌이고 있는데, 과연 어디까지 허용되는지 판단하기가 매우 어렵다. 판례는 ‘유인’과 ‘유치’를 구별해서 보고 있다. 즉, ‘유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다. 다만, 의료인이나 의료기관 스스로 자신에게 환자를 ‘유치’하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 ‘유인’에 해당되지 않는다고 한다. 얼마 전 병원 홈페이지에 중고생 등 청소년이 여드름 약물 스케일링 시술을 할 경우 50%를 할인해 준다는 내용의 여름맞이 청소년 할인 이벤트를 실시했다가 환자유인 금지규정 위반으로 기소된 사건에서, 대법원은 “피고인이 운영하는 병원의 할인광고는 그 기간과 대상시술을 제한하고 있을 뿐 아니라 경제적 여력이 충분하지 못한 청소년들만을 대상으로 삼고 있는 점에 비춰보면, 이러한 행위가 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로 환자 유인행위에도 해당하지 않는다”고 판시한 바 있다. 반면, 산부인과 의사가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지의 상담게시판을 이용하여 낙태 관련 상담을 하면서 합법적인 인공임신중절수술이 허용되는 경우가 아님에도 낙태시술을 해줄 수 있다고 약속하면서 자신의 병원을 방문하도록 권유하고 안내한 행위는 "유인"에 해당한다고 한 사례도 있다. 또한, 최근에 서울행정법원은 피부과의원이나 한의원 홈페이지에 "여드름 무료 치료 체험단" 모집 광고를 내는 것도 유인행위에 해당한다고 판시하였다. 과연 어떤 행위가 의료시장의 공정한 시장경제질서를 왜곡할 우려가 있는지 여부를 판단하는 것은 매우 어려운 문제이다. 결국 행정해석이나 판례를 참고해서 개별적으로 판단할 수 밖에 없다.

변호사 김선욱

의료법ㆍ의료기사법상 양벌규정 위헌결정에 따른 권리구제 방안

2010.01.30

의료법ㆍ의료기사법상 양벌규정 위헌결정에 따른 권리구제 방안 변호사 김선욱 최근 헌법재판소는 의료법 제91조 제1항 중 “법인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과한다”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 대하여 위헌 결정을 내렸다(2008헌가16 결정 참조). 의료법인의 소속 직원이 무면허 의료행위를 해서 의료법 위반 처벌을 받은 경우 의료법인도 이른바 ‘묻지마 처벌’인 양벌규정에 따라 벌금을 내왔던 것이 그간 관행이었다. 또한 같은 날 헌법재판소는 의료기사 등에 관한 법률 제32조 중 “법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제30조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여서도 또한 위헌 결정을 내렸다(2008헌가24 결정 참조). 이 또한 의료법인의 직원이 의료기사가 해야 하는 업무를 의료기사 면허가 없이 한 경우, 직원과 함께 의료법인도 벌금을 내게 했던 관행이 있었다. 헌법재판소의 이러한 위헌 판단은 법인이 고용한 종업원의 의료법 위반(무면허 의료행위)사실이 인정되면, 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 벌금형을 과하도록 규정하고 있는 것이 잘못이라는 것이다. 쉬운 말로 ‘묻지마 처벌’은 안 된다는 것이다. 이러한 헌법재판소의 판단으로 인하여 당해 규정들은 위헌결정을 받았고 위헌결정 시점 이전 이후로 소급해서 규정을 적용한 형사재판은 잘못된 법을 적용한 것이어서 문제가 되는 것이다. 이에 따라, 이미 위 법률로 형사처벌을 받은 법인은 형사처벌에 관하여 재심청구를 할 수 있다. 재심청구의 대상이 된 판결을 한 법원이 관할법원이고, 그 절차는 형사소송법의 재심 규정이 준용된다(헌법재판소법 제47조 제4항). 또한 재심으로 무죄판결이 확정되면 관보 등에 무죄판결을 공시할 수 있어 손상된 명예를 회복할 수 있다. 한편, 이미 납부한 벌금에 관하여는 무죄판결을 선고한 재심관할 법원에 형사보상을 청구할 수 있고, 이 경우 이미 징수한 벌금액에 징수일의 익일부터 보상결정일까지의 일수에 따라 연 5푼의 비율에 의한 금액을 가산한 액을 보상받을 수 있다 (형사보상법 제4조 제4항). 한편 위 헌법재판소 결정은 의료법인과 종업원간의 형사재판에 관한 사안이라는 점을 주의하여야 한다. 따라서 개인 의료기관과 종업원의 의료법위반이 있었던 사안에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 최근 속초지원은 개인 의원의 종업원이 무면허 의료행위를 하여 문제가 된 사안에 관하여 개설 의사가 양벌규정으로 형사 재판을 받게 된 사안에서, 이 또한 위헌소지가 있다며 법원이 위헌심판재청신청을 하게 되었다. 아마도 이 위헌심판의 결과에 따라 개인 원장의 ‘묻지마 처벌’도 위헌이 될 가능성이 있다. 마지막으로 재심을 하면 무조건 무죄가 될 것인가도 생각해 보아야 한다. 헌법재판소는 ‘법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우’에 묻지마 처벌은 안 된다는 취지였으므로 형사 재심에서는 법인의 선임·감독의 주의의무를 얼마나 잘 했는지를 법인이 입증해야 할 소지가 매우 크다. 주로 직원들에게 의료법 교육을 해서 의료법 위반을 하지 못하도록 조치를 취해왔는지 여부가 쟁점이 될 것으로 예상된다.

변호사 최재혁

여드름 치료비 할인, 환자유인 아니다.

2010.01.30

여드름 치료비 할인, 환자유인 아니다. 최재혁 변호사 의료광고는 ‘환자유치’를 목적으로 하므로 의료광고가 문제되면 자연스럽게 ‘환자유인’도 문제되며, 환자유인은 의료법 제27조 제3항에서 규제하고 있고, 위반시 형사처벌(3년이하의 징역 또는 1천만원이하의벌금) 및 자격정지(2개월)가 부과된다. 그렇다면 ‘환자유인’은 ‘환자유치’와 어떻게 구별되는가. 의료법 제27조 제3항은 누구든지 본인부담금 면제·할인, 금품·교통편의 제공 등 영리 목적으로 환자를 의료기관에 소개·알선·유인하는 행위라고 규정하고 있는데, 이와 관련하여 최근에 주목할 만한 대법원 판결이 나와 소개하기로 한다. 피부과 의사는 자신의 홈페이지에 중고생 등 청소년이 여드름 약물 스케일링 시술을 할 경우 50%를 할인해 준다는 내용의 여름맞이 청소년 할인 이벤트를 실시했다가 환자유인행위로 기소되었고, 이에 대법원은, “의료법 제25조3항이 면제 또는 할인을 금지하고 있는 ‘본인부담금’은 국민건강보험법에 의한 가입자 및 피부양자와 의료급여법에 의한 수급자가 급여비용의 일부를 부담하는 경우에 그 일부 부담부분을 의미하는 것으로 해석해야 한다”고 밝히면서, “국민건강보험법 및 의료급여법에 의한 급여대상이 아닌 진료에 대한 진료비로서 의료인이 스스로 그 금액을 자유롭게 정하고 환자 본인이 이를 전액 부담하도록 돼 있는 진료비까지 ‘본인부담금’에 해당한다고 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다”고 덧붙였다. 또한, “피고인이 운영하는 병원의 할인광고는 그 기간과 대상시술을 제한하고 있을 뿐 아니라 경제적 여력이 충분하지 못한 청소년들만을 대상으로 삼고 있는 점에 비춰보면, 이러한 행위가 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로 환자 유인행위에도 해당하지 않는다고 판단한 원심은 정당하다”고 판시하였다. 대법원은 기존에도 환자유인을 판단하면서 당해 행위가 의료시장 질서를 근본적으로 해하였는지 여부를 기준으로 하였으므로 이번 판결에서도 이러한 태도는 계속 유지되고 있음을 알 수 있다. 다만 이번 판결은 기존의 판결과는 달리 “진료비 할인의 경우에도” 그 기간과 대상시술을 제한하는 등의 특별한 사정이 있다면 의료시장 질서를 근본적으로 해한다고 볼 수 없다고 판단하였다는 점에서 큰 의미를 찾을 수 있을 것이다.

변호사 최재혁

유사의료행위에 대한 규제와 제도화

2010.01.30

유사의료행위에 대한 규제와 제도화 최재혁 변호사 최근 유사의료행위와 관련한 소비자피해 실태 및 예방대책과 관련하여 모 시민단체에서 세미나를 개최하였고, 이 날 세미나에서는, 유사의료가 활성화되어 있는 미국이나 유럽 등의 선진국과 달리 우리는 유사의료의 운영실태가 정확히 파악되어 있지 않아 유사의료행위의 품질관리, 행위자의 자격관리 등의 문제로 유사의료행위의 질적 수준 내지 내용을 명확히 확인할 수 없는 현실에서, 일응 피부·경락 마사지, 문신, 카이로프랙틱, 수지침, 피부관리 등 현황 파악이 시급하다는 내용 등이 논의되었다. 그런데 ‘유사의료행위’와 관련한 논의를 하면서 의문이 드는 것이 ‘유사의료행위’의 정의와 범위에 관한 것이고, 이를 위해서는 우선 ‘의료행위’의 정의와 범위를 검토해야 할 것이다. 의료행위의 개념에 대해서 의료법 제12조에서 ‘의료인이 행하는 의료, 조산, 간호 등 의료기술의 시행’이라고 정의내리고 있고, 의료법 제2조에서는 ‘의사는 의료와 보건지도(치과의사는 치과의료 및 구강보건지도, 한의사는 한방의료와 한방보건지도)에 종사함을 임무로 한다’고 규정하고 있는바, 의료법에서는 의료행위는 의료인들이 그들의 임무를 수행함에 있어 시행하는 의료기술적 행위라고 할 수 있을 뿐 결국 그 실체적 내용은 정의되어 있지 않다. 따라서 그 실체적 내용은 판례에 의해 구체화될 수밖에 없었으며, 대법원 판례에 의하면, 미용성형수술은 의료행위가 아니라는 견해를 보인 적도 있었으나, 현재는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반 공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다고 하면서 미용성형수술은 물론 미용문신, 점의 제거수술, 박피술, 수지침 등도 모두 의료행위라고 폭넓게 판단하고 있다. 또한 의사면허 없는 자의 위와 같은 의료행위는 무면허의료행위로서 의료법위반, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)으로 엄격하게 처벌하고 있다. 그러므로 현행 의료법과 판례의 태도에 의한다면, 유사의료행위는 의료행위의 범위 내에서 이해하여야 할 것이며, 단지 의료인이 아닌 자가 행하여도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 경우 정도로 정의하여야 할 것이고, 유사의료행위의 합법화를 위해서는 입법적으로 접근해야 할 것이다. 농어촌등보건의료를위한특별조치법 상의 보건진료원처럼 말이다. 현재 상황에서 ‘유사의료행위’에 대해서는 두 가지 방법으로 접근이 가능하리라고 본다. 하나는 규제와 단속이다. 점을 제거한다거나 박피술을 받는 것처럼 의료기관에서 충분히 공급이 이루어지고 있는 영역에서는 국민보건을 위해서 규제와 단속이 가해져야 할 것이다. 다른 하나는 제도화이다. 미용문신처럼 의료기관에서 충분하게 공급이 이루어지지 않고 있는 영역에 대해서는 엄격한 자격관리 하에 제도화하는 것이 가능하리라 본다. 다만, 이러한 경우에서도 제도화되는 영역이 의료행위의 범위에 있음은 변하지 않으므로 당해 업무영역이 의사로부터 배타적으로 규정되어서는 절대 안 될 것이다.

변호사 현두륜

비전속 진료와 의료법

2010.01.30

비전속 진료와 의료법 법무법인 세승 현두륜 변호사 얼마 전 보건복지가족부는 신성장 동력 확충을 위한 규제 개혁의 일환으로 종합병원 필수진료과목 개설기준 완화, 비전속진료 허용 및 대진의, 협진, 타의료기관 시설이용 제한 폐지, 의무기록 기재사항 개선을 내용으로 기존의 유권해석을 변경하거나 신설하겠다고 발표했다. 그 중에 특히 의료계의 관심을 끈 것은 비전속진료 허용에 관한 내용이다. ‘비전속 진료’는 의료인이 특정 의료기관에 전속되지 않고 여러 의료기관에서 자유롭게 진료하는 것을 말한다. ‘전속’이라는 내용 안에는 해당 의료기관의 개설자 또는 그 개설자에게 고용된 경우도 포함한다. 현행 의료법에는 비전속 진료를 명시적으로 금지하고 있는 규정이 없으나, 보건복지부는 의료법 제33조 제1항(의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다.) 규정에 대한 해석을 통해서, 비전속 진료를 금지해 왔다. 그런데, 의료법 제39조 제2항은, ‘의료기관의 장은 그 의료기관의 환자를 진료하는 데에 필요하면 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 수 있다.’라고 하여, 마치 환자의 진료를 위하여 필요하면 비전속 진료가 가능한 것처럼 해석될 여지도 있었다. 이러한 충돌에 관해서, 서울행정법원은 의료법 제39조가 정한 ‘시설 등의 공동이용’의 의미는 ‘예외적으로 부득이한 경우에 한하여 일시적으로 다른 의료기관에 소속된 의료인으로 하여금 진료를 하게 할 수 있다는 것을 말하는 것이지, 계속적·주기적으로 다른 의료기관에 소속된 의료인으로 하여금 진료를 할 수 있는 것을 말하는 것은 아니다’고 판시한 바 있다. 그에 따르면, 아무리 진료를 위하여 필요하고 환자들이 요구한다고 하더라도, 의료인이 계속적·주기적으로 다른 의료기관에서 근무하는 것은 의료법에 위반된다. 그런데, 이번에 보건복지부는 해당 의료법 규정들을 개정하지도 아니한 상태에서, 개설자를 제외한 의료인의 비전속진료를 허용하는 내용으로 유권해석을 변경하겠다고 발표했다. 행정부의 유권해석이 법원의 판단을 구속할 수 없는 상황에서, 과연 보건복지부의 유권해석 변경으로 제도나 법원의 판단이 달라질 것인지 의문이다. 따라서, 만약 비전속 진료를 허용하려면, 현행 의료법부터 정비하는 게 순서라고 생각한다. 또한, 보건복지부 유권해석에서는 개설자와 비개설자를 달리 취급하고 있는데, 그 차별에 과연 합리성이 있는지도 의문이다. 이번에 유권해석을 변경하려는 이유가 의료산업 발전을 위한 불합리한 규제를 개혁하는 것이라고 하는데, 의료기관 개설자를 제외한 비전속 진료 허용이 과연 이러한 목적과 취지에 부합하는지 고민할 필요가 있다.

변호사 현두륜

초음파 검사 사진도 5년 동안 보관해야 하나요?

2010.01.30

초음파 검사 사진도 5년 동안 보관해야 하나요? 현두륜 변호사 의료인은 진료기록부 등을 상세하게 작성하고 이를 의료법 시행규칙이 정하는 기간동안 보관해야 한다(의료법 제22조). 만약 이를 위반한 경우 형사처벌 및 행정처분을 받을 수 있다. 의료법 시행규칙 제15조 제1항에 따르면, 의료기관의 개설자 또는 관리자는 진료기록부와 수술기록은 10년 동안, 환자 명부, 검사소견기록, 방사선사진 및 그 소견서, 간호기록부는 5년 동안, 진단서 등 부본은 3년 동안, 처방전은 2년 동안 보관해야 한다. 그런데, 초음파 검사 사진은 위에서 말하는 방사선사진에 포함될까? 서울에 있는 병원에 산부인과 레지던트로 일하던 의사가 산모에게 초음파 검사를 한 후 그 사진을 보관하지 않았다는 이유로, 보건복지가족부장관으로부터 면허정지 15일의 처분을 받은 사례가 있었다. 이 처분에 대해서 의사는, 초음파검사사진은 의료법에서 보존의무를 지우고 있는 진료기록에 해당되지 않는다고 주장하면서, 서울행정법원에 소송을 제기하였다. 서울행정법원 2009. 10. 8. 선고 2009구합28766 판결은 ‘초음파 검사는 방사선 검사와 그 기능, 원리 및 작용방식 등이 상이하여 의료법 시행규칙 제15조 제1항 제6호 소정의 방사선사진에 준용된다고 볼 수 없고, 의료법 시행규칙 제15조 제1항에서 초음파 검사 사진을 보존하여야 할 진료에 관한 기록의 하나로 명시하지 아니한 이상 원고가 초음파 사진을 보존하지 아니하였다고 하여 의료법 제22조 제2항에 따른 보존의무를 위반하였다고 볼 수 없다’고 판시하면서, 자격정지처분을 취소하였다. 즉, 위 행정법원 판례는 작성 및 보존의무를 부담하는 진료기록부 등의 범위 및 보존연한에 관하여 규정하고 있는 의료법 시행규칙 제15조 제1항 각 호의 규정이 한정적, 열거적인 것이라고 해석한 것이다. 위 해석에 따르면, 의료법 시행규칙에서 명시적으로 규정하고 있지 아니한 의무기록에 관해서는 작성 및 보관의무가 없다. 그에 따르면, 심전도검사 결과지나 태아심박동 검사 결과지 역시도 보관의무가 없다고 해석될 여지가 있어서, 실무상 논란이 있을 수 있다. 특히 태아심박동 검사 결과지는 산부인과 의료소송에서 상당히 중요시 여기는 의무기록으로서, 간혹 문서제출명령의 대상이 되기도 한다. 이러한 검사결과지를 ‘검사소견기록’에 해당한다고 볼 여지도 있으나, ‘검사소견’을 검사결과에 대한 의사의 판단으로 해석한다면 이러한 해석은 좀 무리가 아닌가 하는 생각이 든다. 앞으로 이에 관한 명확한 판단을 기대해 본다.

변호사 김선욱

잘된 합의서, 못된 합의서

2010.01.30

잘된 합의서, 못된 합의서 김선욱 변호사 10년 가까이 별 탈없이 치과의원을 운영하던 A원장에게 최근 힘든 일이 발생했다. 의료사고가 발생한 것이다. A원장은 합의를 하기로 하였고 환자의 아버지와 합의서에 서명을 하고 합의금을 주었다. 사건이 일단락 되었다고 생각하였는데, 이제는 환자의 어머니가 소송을 걸었다. 무엇이 문제였을까? 환자 측에서 마련해온 합의서에 그냥서명만 하는 방법은 피하여야 한다. 다음과 같은 사항을 유념하자. 첫째, 누구하고 합의를 하는 가가 실무적으로 매우 중요하다. 환자가 사망한 경우라면 상속권자(재산상속의 대상자와 같다) 전체와 합의를 하여야 한다. 일반적으로 사망한 환자의 배우자와 자식 또는 부모(배우자와 자식이 없는 경우)가 상속권자라고 보면 된다. 상속권자 모두가 합의서에 서명을 하는 것이 원칙이다. 상속권자 전체가 모이지 못하는 경우에는, 유족 대표자에게 위임장(유족 대표에게 합의를 위임한다는 내용)을 마련하고 호적등본도 첨부하라고 해야 한다. 사망한 환자의아버지하고만 합의서를 작성한 경우에는, 그 합의와 별개로 환자의 어머니가 별도로 소송을 제기할 수도 있다는 점을 명심해야 한다. 둘째, 민․형사상 소송의 제기 등 일체의 이의를 제기하지 않겠다는 문구를 반드시 넣어야 한다. 셋째, 도의적인 차원에서 위로금을 제공하는 것이라면 합의서 문구에 ‘의료과실로 인하여 사망을 하였다’는 식으로 의사에게 과실이 있는 듯한 표현을 사용하는 것은 금기사항이다. 형사합의가 되었다고 하여도 형법상 업무상과실치사죄는 처벌을 받을 수 있는 것이고 앞의 문구와같은 내용이 담긴합의서는 사실상 의사측 과실을 인정하는 것이어서 형사조사나 재판에서 매우 불리한 증거로사용되기 때문이다. 넷째, 위로금을 전달한 경우에는 반드시 영수증을 받아 놓아야 한다. 이때에 영수증에 수령인의 주민등록번호나 주소지 및 연락처를 기입하도록 한다. 중대한 과실이 아닌 의료사고로 인한 합의금 제공은 세무적으로 비용처리가 가능하다. A원장에 대한 형사고소는 무혐의로 종결되었으나 민사소송에서는 법정공방 끝에일부 합의금을 지급하고 조정으로 종결되었다. 합의서 작성에 왕도는 없지만 도장을 찍기전에 법률전문가에게 자문을 받아 보는 것도 현명한 일이다.

변호사 김선욱

Fired!와 해고

2010.01.30

Fired!와 해고 김선욱 변호사 미국영화를 보면 사장이 직원과 말다툼을 하다가, 사장이 “You"re fired”라고 외치면 직원은 짐을 챙기고 사장에게 욕 한마디 하고 직장에서 사라지는 대목을 가끔 보게 된다. 이러한 장면 덕분인지 우리나라 오너들은 ‘너 해고야’라고 소리쳤다가 노동사무소다, 검찰이다, 하면서 끌려 다닌 경험이 있을 것이다. 잘 아는 A원장은 간호사 B 때문에 고심을 하다가 결국 간호사B를 해고하였다. 그런데 간호사B가 자신은 부당해고를 당했다면서 노동사무소에 진정을 하였고 노동사무소에서 A원장을 소환한다면서 전화가 온 것이다. 어떻게 해야 하나? 대한민국의 근로자들을 보호하는 법이 근로기준법이다. 근로기준법을 보면 사용자는 정당한 사유가 있는 경우에만 근로자를 해고할 수 있게 되어 있다. 정당한 사유가 있다고 하더라도 정당한 절차를 밟아야 한다. 정당한 사유를 법에서 정해 놓은 것은 없지만, 일반적으로 근로자가 병원 돈을 횡령하는 등 불법행위를 하였거나, 병원 규칙에 위반하는 등의 사유가 있을 때 해고가 가능하다고 보는 것이 일반적이다. 한편, 해고도 정당한 절차를 거쳐야 한다. 해고사유를 직원에게 통지하고, 이에 대하여 변명의 기회를 주고 병원 내 인사위원회 등에서 해고여부를 결정하여 기간을 정하여 통지하는 등의 절차도 존재하여야 한다. A원장에게 물어 보았더니, 환자와 사이도 안 좋고 직원과도 불화가 있고 자신의 지시에도 따르지 않아 그냥 내보냈다는 것이다. 이런 경우에는 해고사유는 있는 것으로 보이나 해고절차가 존재하지 않았던 것으로 판단된다. 해고절차는 형식이 매우 중요하다. 형식을 갖추고 통지나 의견제출 등 절차를 진행한 것을 반드시 문서로 남겨놓아야 한다. 근로자가 부당해고라고 주장하면서 노동사무소에 진정을 넣으면 노동사무소는 형사권한이 있어 경찰처럼 병원장을 소환하여 조사를 하고, 근로기준법 위반사유가 있으면 검찰에 통보하고 심한 경우 병원장은 벌금형 등의 처벌을 받게 된다. 한편, 부당해고라는 점이 문제가 되면 지방노동위원회에서 재판과 같은 부당해고 구제심리가 열리고 그 결과에 따라 당사자가 불복하면 중앙노동위원회에서 재심의가 되며 최종적으로는 행정법원, 고등법원 및 대법원까지 가는 경우가 있다. 사용자가 패소를 하게 되면 수년간 임금을 지급해 주어야 하는 경우도 발생한다. 직원을 채용할 때에도 신중을 기해야 하지만, 어쩔 수 없이 직원을 해고할 때에는 더욱 신경을 써서 뒷탈이 없도록 해야 한다.

변호사 최재혁

진료비 허위청구에 대한 자격정지처분의 문제점

2010.01.30

진료비 허위청구에 대한 자격정지처분의 문제점 최재혁 변호사 얼마 전 정형외과 A선생님으로부터 상담을 받게 되었다. A선생님은 봉직의로 근무하다 지방에서 의원급 의료기관을 인수하여 진료를 시작했는데, 자보환자를 받게 된 것이 화근이었다. 처음 개원하여 병원을 운영하다 보니 사무장이 전반적인 병원 운영을 책임지게 되다보니 자보환자와 관련하여 보험사로부터 고발되어 경찰서에까지 불려간 것이다. A선생님은 병원의 총 책임자로서 병원 직원들을 관리·감독하지 못한 잘못을 반성하며 도의적으로 보험사들과 모두 합의를 하였고, 형사처벌도 받게 되었다. 그러나 A선생님에 대한 제재는 형사처벌에 멈추지 않았으며, 자격정지처분과 같은 기간동안의 의료업정지처분이 나온 것이다. 어떻게 보면 여기까지는 일반적인 내용이며 상당수의 선생님들도 이제는 여기까지는 인지하고 있는 것으로 보인다. 그런데 문제는 자격정지처분의 기간이었다. 조사대상기간 중간에 의료관계행정처분이 개정되어 예전에는 일괄적으로 2개월이던 자격정지처분이 ‘월평균 허위청구금액’과 ‘허위청구비율’에 따라 1개월에서 10개월까지 자격정지처분이 엄격하게 강화되었고, 이에 보건복지가족부는 조사대상기간 중 개정 전 부분에 대해서 2개월, 개정 후 부분에 대해서 7개월, 총 9개월의 자격정지처분을 한 것이다. 그러나 이는 문제가 있어 보인다. 의료관계행정처분규칙이 개정되면서 경과규정으로 “이 규칙 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분기준의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다”는 규정을 두어, 개정 전의 허위 진료비 청구에 대해서는 강화된 제재조치를 소급하여 적용하지 않겠다는 입법취지를 명시하고 있음에도, 우연히 조사대상기간 중에 의료관계행정처분규칙이 개정되었다는 이유만으로 오히려 더욱 불이익한 처분을 받았기 때문이다. 즉, 의료관계행정처분규칙의 경과규정의 입법취지에 의한다면, A선생님의 경우 개정 전 규정에 의하여 2개월의 자격정지처분을 내리거나, 아니면 개정된 규정에 의하여 5개월의 자격정지처분(개정 전 기간까지 전부에 대한 자격정지 산정의 경우)을 내렸어야 함에도 보건복지가족부는 위 경과규정을 형식적으로만 적용하여 9개월의 자격정지처분을 한 것이다. 특히 개정된 규정에 의하더라도 5개월의 자격정지에 지나지 않는 사건에 대하여 위 경과규정을 형식적으로만 적용한 나머지 7개월의 자격정지를 내린 것은 수규자에 대하여 너무나도 과한 제재처분이라 할 것이다. 현재 A선생님은 행정소송을 제기한 상태이며, 보건복지가족부도 이러한 경우에 대한 처분에 대하여 법원의 판단을 기다리고 있어 그 결과가 기다려진다.

변호사 최재혁

인터넷 홈페이지 의료광고 고발사건

2010.01.30

인터넷 홈페이지 의료광고 고발사건 최재혁 변호사 의료광고 규정이 개정되면서 사전심의제가 도입되었고, 대부분의 의료광고의 경우 사전심의의 대상이 되므로 의협, 치협, 한의협의 각 의료광고심의위원회에서 10가지의 금지사항을 기준으로 사전적으로 심의되고 있다. 그러나 의료인 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지는 의료광고의 가장 대표적인 매체임에도 불구하고 의료광고 사전심의의 대상이 아니고, 또한 인터넷 홈페이지에 의료광고에 대하여는 보건복지부장관이 금지되는 의료광고의 세부적인 기준을 정하여 고시하도록 규정되어 있지만 아직 그 기준이 마련되지 않고 있어 실질적으로 인터넷 홈페이지에서의 의료광고는 상대적으로 적극적으로 이루어지고 있는 것이 사실이다. 이에, 얼마 전 모 시민단체에서는 치과, 성형외과, 피부과, 한의원 등에 대하여 의료법위반(의료광고위반)죄, 사기죄로, 각 관할 보건소에 대하여 직무유기로 관할 검찰청에 고발하였고 아래에서는 의료기관에 대한 고발내용에 대하여 살펴본다. 위 고발장에 의하면, 각 의료기관이 인터넷 홈페이지에 의료광고를 하면서 ‘최고’, ‘최상’, ‘통증없이’, ‘출혈없이’, ‘부작용없이’, ‘비동일 조건에서의 시술 전후 사진’ 등을 광고하여 의료법 의료광고 규정을 위반하였다는 것이다. 뿐만 아니라 위 고발장에 의하면, 제한된 효과를 과대평가한 과장광고, 방송출연 광고, 체험사례 광고, 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술 광고, 부작용 등 중요 정보를 누락한 광고, 기사성 광고, 비교광고 등을 문제삼고 있다. 의료광고 심의기준에 의하면, 소비자를 현혹시킬 소지가 있는 최상급을 의미하는 단어는 허용되지 않으며, 확률적으로 0% 및 100%의 의미를 내포한 단어를 사용하여 ‘부작용없이’, ‘통증없이’, ‘완치’, ‘가장 안전한’ 등으로 표현하는 광고는 사용할 수 없다. 또한 전후 사진은 동일한 조건에서 촬영된 것이어야 하며, 실제 광고하려는 의료기관에서 치료한 환자의 사진만이 허용되고, 치료 전·후 기간을 명시하여야 하며, 사전에 환자의 동의를 받아야 한다. 그러나 최상급을 의미하는 단어나 확률적으로 0% 및 100%의 의미를 내포한 단어도 객관적 근거가 인정된다면 문제되지 않으며, 최근 판례에 의하더라도 최상급 표현만으로는 소비자를 혼동시킬 우려가 없다는 입장을 취하고 있다. 뿐만 아니라 제한된 효과를 과대평가한 과장광고, 방송출연 광고, 체험사례 광고, 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술 광고, 부작용 등 중요 정보를 누락한 광고, 기사성 광고, 비교광고 등에 대하여도 고발기준이 일응 의료광고 심의기준으로 보이나 위 심의기준의 법적성질은 차치하더라도 구체적인 사안에 따라 그 위반 여부가 달라질 것으로 보인다. 즉, 의료광고 규정이 개정된 이후 아직 사법적 판단이 없으며, 의료광고 규정에 대한 다양한 해석이 존재하는 상황이므로 이번 고발사건의 사법적 결과가 향후 의료광고에 대한 중요한 기준이 될 것으로 보이며, 따라서 이에 대한 각 의료기관의 법적 대응이 주목된다.

변호사 현두륜

병원 간이침대에서 떨어진 간병인에 대한 손해배상책임

2010.01.30

병원 간이침대에서 떨어진 간병인에 대한 손해배상책임 현두륜 변호사 병원에서 발생하는 사고에는 진료 이외의 과정에서 발생하는 경우도 꽤 많다. 예를 들어, 환자가 침대에서 떨어진다거나 환자 또는 그 보호자가 화장실이나 복도에서 미끄러지는 경우 등이 있다. 이러한 경우에 병원은 어떠한 책임을 지는지, 그리고 책임의 범위는 어디까지인지 판단하기가 참 어렵다. 얼마 전 서울고등법원에서 유사한 사건에 대한 판결이 있었다. 원고는 간병인으로서 피고 학교법인이 운영하는 대학병원에서 간병인으로 근무하고 있었다. 원고는 병실에서 환자를 간병하던 중, 환자로부터 병실의 침대에 널려 있던 자신의 옷가지를 커튼 줄에 걸어달라는 요구를 받고, 이를 걸기 위하여 그곳에 놓여 있던 바퀴 4개가 달린 보호자용 간이침대 위로 올라가는 순간 간이침대의 바퀴가 굴러 미끄러지는 바람에 바닥으로 넘어져 흉추 골절 등의 상해를 입었다. 그리고, 학교법인을 상대로 손해배상을 청구하였다. 1심법원은 피고병원의 과실을 부인하였으나, 항소심 판결은 달랐다. 항소심 법원은 ‘병원의 보호자용 간이침대는 본래 병원에서 환자의 보호자 등이 누워 잠을 자거나 앉아 휴식을 취할 수 있도록 제공한 것이나, 실제 병실에서는 그와 같은 용도 이외에 환자보호자 등이 높은 곳에 물건을 걸거나 수납하기 위해 밟고 올라가거나 문병객을 따라온 어린 아이들이 올라가 장난치는 경우도 흔히 있을 수 있으므로, 간이침대를 제공하는 병원으로서는 간이침대가 쉽게 미끄러지지 아니하도록 고정장치를 부착하거나 미끄러짐에 대한 주의 또는 경고 문구를 부착하는 등으로 이 사건 사고와 같은 사고의 발생을 미연에 방지할 주의의무가 있다’고 판시하였다. 다만, 원고도 몇 달 동안 간병인 생활을 함으로써 바퀴가 달린 간이침대가 쉽게 미끄러진다는 사정을 알고 있으면서도, 아무런 대비도 하지 아니하고 간이침대를 밟고 올라서다가 사고를 당한 과실이 인정되므로, 병원의 책임비율을 20%로 제한하였다. 위 판결의 내용을 병원 실무자들이 접하게 된다면, 매우 당혹스러울 수가 있다. 이제 병원은 내원하는 환자들은 물론 그 보호자들이나 간병인들의 건강과 안전까지도 배려해야 한다. 그리고, 치료과정 뿐만 아니라, 치료 이외의 전 과정에 있어서도 보호의무를 다해야 한다고 하니, 도대체 그 보호의무의 범위가 어디까지인지 혼란스럽기도 할 것이다. 그러나, 위와 같은 법원의 판례 내용은 비단 병원에만 국한된 것은 아니다. 병원뿐만 아니라, 다중이 이용하는 시설물에서 위와 같은 사고가 발생한다면, 그 시설물의 관리 책임자들은 마찬가지로 책임을 지게 된다. 현대 사회에서 사고 위험은 날로 증가하고 있다. 그리고, 그 위험을 개인의 책임으로만 돌리지 않고 사고 관련자들이 공평하게 분담시키도록 하는 것이 손해배상책임의 기본적인 법리이다. 그에 따라 민법 제758조는 공작물 점유자 또는 그 소유자의 손해배상책임에 관한 규정을 두고 있다. 이에 따르면, 공작물의 설치 및 보존의 하자로 인한 타인에게 손해를 가한 경우에 공작물 점유자 또는 소유자의 손해배상책임을 인정하고 있다. 따라서, 병원으로서는 의료사고 뿐만 아니라, 그 외에 혹시 발생할 수 있을 사고를 미연에 방지하기 위하여 힘써야 할 것이다.

변호사 김선욱

산재사고와 의료사고의 경합

2010.01.30

산재사고와 의료사고의 경합 김선욱 변호사 산재사고를 당한 피해자가 수술을 받는 도중 의료사고로 인해 그 피해가 확대된 사안에서 산재와 의료사고의 법적책임은 어떠한지 관련판례를 분석하여 알아보기로 하자. A는 회사내 작업장에서 프레스 기계를 이용하여 작업을 하던 중 양손이 위 기계에 압착되어 좌, 우측 각 제1, 2 수지가 절단되는 산재사고를 당하였다. 환자는 병원으로 후송되어 병원 소속 의사들로부터 수지절단 및 접합수술을 받았고, 병원의 의료진은 수술을 전후하여 전신기능이 저하된 환자에게 적정수액량을 훨씬 초과하여 수액을 과다투여 했다. 그런데 병원 의사들은 환자의 소변배출 여부와 소변량 등 환자의 동태를 제대로 살피지 아니하였고, 환자는 수술 이후 심장을 둘러싸고 있는 심낭에 400㏄ 가량의 삼출물이 차서 심장을 압박하는 바람에 심폐기능에 갑작스런 장애를 일으켜 심장 탐포나데로 사망에 이르게 되는 의료사고를 당하게 되었다. 과연 이런 경우처럼 산재사고와 의료사고가 동시에 발생한 경우 그 책임의 귀속주체와 범위는 어떠할까? 우선 법원에서 당사자의 주장과 증거절차를 종합하여 확정한 본 사안에 대하여 의료진의 과실을 인정하였는데 그 내용 및 근거는 다음과 같다. 환자는 병원에 내원하기 전부터 경미하나마 만성 심낭염 증세가 있었으나 심장질환 등으로 치료받은 적은 없고, 병원에 내원할 무렵에도 호흡곤란이나 흉통 등의 증상이 없었으며, 수술 전 병원에서 행한 각종 검사에서도 별다른 이상이 발견되지 않았다. 그런데 의사는 전신기능이 저하된 환자에게 수액을 투여함에 있어 그 용량을 철저히 지키고 투여 후에도 환자의 소변배출 여부와 배출량 등을 제대로 관찰하며 신체 상태를 세심하게 살펴보아 수액 투여로 인한 부작용의 기미가 보이면 즉시 이를 중단하거나 적절한 대응조치를 취하여야 할 주의의무가 있음에도, 이러한 조치를 제대로 취하지 아니한 채 수액을 계속 투여하고 망인의 신체 상태를 제대로 살펴보지 아니하여 사망에 이르게 한 과실이 있다. 일반적으로 의료진의 과실 및 그로 인한 책임을 인정하기 위해서는 다음과 같은 요건이 성립하여야 한다. 즉 의료행위에 있어서 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무의 위반과 손해발생과의 사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 그런데 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에, 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 즉 인과관계는 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이다. 이러한 어려움을 감안하여 법원은 의료사고가 발생한 경우 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 입증하면 되도록 환자측의 입증책임을 상당히 많이 완화시키는 태도를 취하고 있다. 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 인한 것이 아니라 전혀 다른 원인에 의한 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있다는 것이다. 그렇다면 이 사건의 쟁점인 산재사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실 등으로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우에는, 어떠할까. 법원은 다른 특별한 사정이 없는 한 의료사고와 산재사고 사이에도 상당인과관계가 있다고 보아야 하므로, 산재사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정된다면, 공동불법행위가 성립되어 공동불법행위자들이 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 즉 법원은 이 사건 1차 산재사고와 2차 의료사고는 공동불법행위를 구성한다고 할 수 있고, 작업장내에서 발생한 사고와 적절한 대응조치를 취하여야할 주의의무가 있음에도 환자의 신체 상태를 제대로 살펴보지 아니하여 발생한 의료사고인 사망이라는 결과 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 있으므로 환자의 회사와 병원은 연대책임을 져야 한다고 판시하고 있다. 각각 독립하여 일어난 사건이지만 책임은 공동으로 지워진다는 것을 참고해야할 사례이다. 이 뿐만 아니라 교통사고를 당한 환자가 의료사고로 인해 사망을 하는 경우에도 마찬가지로 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정된다면, 공동불법행위가 성립되어 공동불법행위자들이 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 발생할 수 있다는 사실 또한 알아두어야 할 것이다.

변호사 현두륜

태아 성감별 금지에 관한 헌법재판소 결정의 의미

2010.01.30

태아 성감별 금지에 관한 헌법재판소 결정의 의미 현두륜 변호사 헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 재판관 8 : 1의 의견으로 태아성별에 대한 고지를 금지하고 있는 구 의료법 제19조의2에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 구 의료법 제19조의2 제2항의 태아성별고지 금지는 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호한다는 측면에서 입법목적의 정당성은 인정된다고 할 것이나, 낙태가 불가능한 임신 후반기에 이르러서도 이를 전면적으로 금지하는 것은 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한하여 헌법에 위반된다는 것이다. 지금까지 여러 차례에 걸쳐 태아 성감별을 전면 금지하고 있는 의료법 규정을 개정하자는 의견이 의료계뿐만 아니라 사회 각층으로부터 제시되었으나, 결국 개정에는 이르지 못하였다. 그러는 사이에 위 구 의료법 규정은 내용에는 변함이 없이 그 조문의 위치만 의료법 제20조 제2항으로 옮겨왔다. 현행 의료법 제20조 제2항은 “의료인은 태아나 임부를 진찰하거나 검사하면서 알게 된 태아의 성(성)을 임부, 임부의 가족, 그 밖의 다른 사람이 알게 하여서는 아니된다.”라고 규정하고 있고, 이를 위반하면 3년 이하의 징역이나 1,000만원 이하의 벌금에 처해진다. 그런데, 태아 성감별을 한 의료인에게는 형사 처벌 여하를 불문하고 그 면허를 취소하도록 하고 있어서, 의료인들에게는 매우 위협적인 규정이었다. 실제로 위 규정 때문에 의료인들이 환자들로부터 부당한 협박에 시달리는 경우도 종종 있었다. 이제 위 의료법 규정이 위헌 결정을 얻은 것은 의료계로서는 매우 다행스런 일이다. 다만, 위 의료법 규정에 대해서 헌법재판소는 단순위헌이 아닌 헌법불합치 결정을 내렸다. 그 이유는, 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이기 때문이다. 그래서, 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용된다. 하지만, 앞으로는 위 의료법 규정 위반에 대해서 형사처벌이나 행정처분을 하기가 사실상 곤란할 것으로 예상된다. 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라, 국회는 의료법을 개정해야 한다. 이미, 한나라당 이주영 의원은 얼마 전 의료법 일부 개정안을 국회에 제출했다. 위 법안에 따르면 태아의 생명권 보호를 위해 임신 28주 이전에는 현행대로 태아의 성 감별 및 고지가 금지되고, 그 이후에는 가능하도록 하고 있다. 산부인과 의사회는 입법 과정에 적극적으로 의견을 개진하여 태아 성감별과 관련한 제도 개선에 노력하겠다고 밝히고 있다. 한편, 정부도 이번 사건을 계기로 출산장려 정책과 함께 원하지 않는 임신이라도 안심하고 출산할 수 있는 환경 조성 등 의료제도 보완을 약속하고 있다. 이러한 점에서 이번 헌법재판소 결정은 우리나라 임신 및 출산과 관련된 의료제도에 있어서 중요한 의미를 갖는다고 할 수 있다.

변호사 김선욱

비영리 의료법인의 영리법인 전환 가능성

2010.01.30

비영리 의료법인의 영리법인 전환 가능성 변호사 김선욱 최근 영리법인 의료기관제도의 도입에 관한 사회적 여론이 고조되고 있다. 상법상 주식회사와 같은 영리법인이 의료기관을 개설하여 운영하는 것이 옳은가 그른가는 결국 국민의 입법적 결단에 달렸다. 결단의 문제 이상으로 만일 영리법인 의료기관 개설 제도가 도입된다면 기존에 제도의 틀 때문에 어쩔 수 없이 비영리법인의 길을 택했던 비영리법인 의료기관에 대해서는 어떠한 대우를 해야 할지도 함께 고려해 보아야 한다. 1973년 이후 우리 의료법은 의료업을 목적으로 하는 법인은 의료법상 의료법인만으로 해야 한다는 규정을 못 박았다. 그래서 1973년 이전에 비의료인으로서 의료업을 하던 사람들이나 법인들은 모두 의료법인으로 전환하여야 했던 것이다. 그러나 민법상 재단법인이나, 사립학교법상 학교법인, 사회복지법인과 같은 특별법상의 비영리법인이 병원을 개설하여 의료업을 하지 못하게 되어 1975년 급히 의료법을 개정하여 의료법인이 아닌 비영리법인도 의료업을 할 수 있도록 법이 바뀌게 된 것이다. 그 후로 지금까지 법인 규모로 의료업을 하려는 경우에는 비영리법인만이 가능하게 된 것이다. 이제 와서 영리법인도 의료업을 할 수 있다고 한다면, 현재의 비영리법인에게는 한번은 선택의 길을 열어 주어야 한다고 본다. 특히 영리로 의료업을 하던 사람들이 내몰린 경우의 의료법인은 더 그렇다. 그런데 지금껏 비영리로 혜택을 받다가 영리로 바꾸는 것은 얌체적인 행동이고 법적으로도 말이 안된다고 보는 견해가 많다. 과연 그럴까? 의료법인만 놓고 보면 아닐 수 있다. 이유는 의료법상 의료법인에 관한 특별한 내용이 없으면 민법 재단법인 규정을 준용하고 있다. 그런데 민법 제80조상 잔여재산의 귀속은 원칙적으로 ‘해산한 법인의 재산은 정관으로 지정한 자에게 귀속한다.’고 하여 정관에서 정한 자에게 귀속시키도록 하고 있다. 따라서 만일 의료법인의 이사회에서 정관을 변경하여 잔여재산 귀속에 관한 규정을 민법의 내용에 따라 바꾼다면 의료법인을 해산하고 난 뒤 일정한 자(주로 법인에 재산을 출연한 설립자일 가능성이 높다)에게 재산을 귀속 시키는 경우 재산을 받은 자가 그 재산을 가지고 영리법인을 설립한다면 비영리법인도 영리법인화 할 수 있을 것이다. 하지만 비영리기간 동안 받은 보조금이나 기부금 등 처음 법인 설립당시 출연한 재산 이외의 재산은 출연자의 재산이 아니므로 이를 계산하여 국가 또는 유사 비영리법인에 내놓아야 얌체소리를 듣지 않을 것이다. 또한 탈법적 상속이 이루어지지 않도록 출연자의 상속인이 잔여재산을 받는 경우에는 상속세를 상속인이 아닌 사람의 경우에는 증여세를 내게끔 하는 것이 옳다고 본다. 비영리법인들 중에는 간혹 영리법인 보다 더 영리적으로 운영되고 있는 경우가 있다고 한다. 이들이 비영리의 탈을 벗어버려야 할 대상일 것이다. 또한 국가적으로 비영리법인 개설 의료기관이 국민에게 봉사하고 질 좋은 의료서비스를 제공할 수 있도록 혜택을 주어야 한다. 현재처럼 이름만 비영리라고 하고 세법상으로는 영리법인과 거의 차별을 두지 않는 식의 세금 부과는 옳지 않다. 법인 구성원에게 급여 이상의 이윤이 돌아가지 아니하는 실질적인 비영리법인에 대하여는 과감한 세제감면 혜택을 주어야 한다. 또한 미국의 경우처럼 독지자들이 기부금을 맘껏 비영리법인에게 기부할 수 있도록 기부자에 대한 세제적 혜택도 함께 고려해야 한다. 이렇게 비영리법인에게 혜택을 주는 조치가 선행되어야 비영리법인들이 현재의 그 자리에서 보다 공익적인 의료업을 수행할 것이고 이래야 국민들에게 보다 낳은 혜택이 돌아갈 것이다. 아울러 비영리법인이 법인재산을 몰래 빼내어 영리법인을 만들고 두 마리 토끼를 키우는 탈법도 제도적으로 막아서 탈법소지를 없애는 것도 고려해야 할 것이다.

변호사 현두륜

의료행위에 있어서 환자의 자기결정권과 그 한계

2010.01.29

의료행위에 있어서 환자의 자기결정권과 그 한계 현두륜 변호사 2008. 5. 식물인간 상태에 있는 70대 환자 본인과 그 가족들이 병원을 상대로 치료행위의 중단을 요구하는 가처분신청을 제기한 바 있다. 환자는 폐암 발병 여부를 확인하기 위하여 병원에서 기관지내시경을 이용한 폐종양 조직검사를 받던 중 저산소증에 의한 뇌손상을 입고, 중환자실에 입원하여 소위 ‘식물인간 상태’에서 인공호흡기를 부착하고, 항생제 투여, 인공영양 공급, 수액 공급 등의 치료를 받고 있었는데, 그 환자의 가족들이 환자 본인의 특별대리인 및 환자 가족의 자격으로 병원에 대해서 치료 중단을 요구하는 가처분신청을 제기해 온 것이다. 위 사건은 소위 말하는 안락사 논쟁과 관련되어 의료계뿐만 아니라 사회 일반인들도 많은 관심을 가졌었다. 이 사건에 관하여 법원은 청구인들의 청구를 기각하였다(서울서부지방법원 2008카합822사건). 이 사건에서는 여러 가지 쟁점이 있었는데, 그 중 가장 핵심적인 것은 바로 의료행위에 있어서 환자의 자기결정권가 그 한계에 관한 부분이다. 그에 관한 법원의 판단은 다음과 같다. 1) 의료행위에 있어서 환자의 자기결정권은 최대한 존중되어야 할 것이므로, 환자가 의료행위의 계속을 원하지 아니하는 경우에는 원칙적으로 더 이상 그 의료행위를 계속할 필요가 없다. 그러나, 환자가 사망하거나 환자의 생명이 단축될 가능성이 상당히 높아지는 결과에 이르게 되는 경우에는 결국 생명에 대한 포기나 처분권을 인정하는 것과 같아질 수 있으므로, 이러한 경우에까지 환자의 자기결정권을 무제한적으로 인정하는 것은 헌법이 보장하고 있는 절대적 생명보호의 원칙을 고려할 때 허용될 수 없다. 특히, 현행 법률에 의하여 그와 같은 치료 중단의 허용 여부나 그 요건, 방법 등에 대하여 규정하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 촉탁·승낙에 의한 살인 및 자살방조를 처벌하고 있다. 뿐만 아니라, 응급의료에 관한 법률에서는 응급의료 종사자에게 응급환자에 대한 응급의료라는 의무를 부과함과 동시에 정당한 이유없이 이를 거부하거나 중단하지 못하도록 규정하고 있으며, 장기 등 이식에 관한 법률에서는 아직 뇌사상태에 이르지 아니한 환자의 경우에는 가족이 동의한 경우에도 장기를 적출하는 등의 행위를 할 수 없도록 하고 있다. 이러한 점을 고려할 때, 환자 본인이라고 하더라도 그 생명을 단축시키게 되는 치료 중단을 요구할 수는 없다. 2) 이 사건에서 환자가 현재 식물인간 상태이기는 하지만, 의료기술의 진보 가능성 등을 고려하면 식물인간 상태에 있는 환자라고 하더라도 일률적으로 의식 등이 회복될 가능성이 없다고 단정할 수는 없다. 특히, 이 사건에서는 담당 의사가 ‘식물인간 상태가 3개월 내지 6개월 동안 지속되는 경우에도 의식이 돌아올 가능성이 8% 정도 있으므로 환자도 그 의식이 돌아올 가능성이 있으며, 치료를 계속하는 경우에는 12개월 내지는 29개월 정도 생존할 수 있을 것으로 추정되므로, 이 사건 치료를 계속할 필요가 있다’라는 의견을 재판부에 제시하였다. 그렇기 때문에, 이 사건 치료가 의학적으로 의미가 없는 치료라고 단정할 수도 없다. 3) 설령 환자에게 생명을 단축시키게 되는 치료중단을 요구할 수 있는 권리를 인정할 수 있다고 하더라도, 환자 본인의 치료중단에 대한 명시적 또는 추정적 의사가 있다는 점을 인정할 수가 없다. 또한, 환자의 가족들이 환자를 대신하여 치료 중단 결정을 할 수 없으며, 그러한 가족들의 결정이 환자의 진정한 의사와 합치된다고 보기도 어렵다. 결국, 법률이 치료중단의 허용 요건이나 시행 방법 등을 규정하고 있지 아니한 현행 제도 하에서, 자신의 생명을 단축시키게 되는 치료 중단을 요구할 수 있는 환자의 권리는 제한된다. 이것이 이번 판결의 결론이다.

변호사 김선욱

의료분쟁 관련 입법론에 대하여

2010.01.29

의료분쟁 관련 입법론에 대하여 변호사 김선욱 해묵은 논쟁이지만, 18대 국회에서도 다시 의료분쟁에 대한 입법론이 제기 되었다. 한나라당과 민주당은 각기 의료분쟁을 처리하는 특별법을 제안해 놓고 있다. 매회 국회가 바뀔 때 마다 의료분쟁의 해결에 대한 법률이 발의 되는 이유는 무엇일까? 민사 분쟁을 관리하는 법제도는 이미 헌법의 재판청구권, 법원제도, 민법 및 민사소송법으로 정비가 되어있다. 이렇게 일반적인 분쟁해결 방법이 만들어져 있고, 이를 통하여 수십년간 의료분쟁이 해결되어 왔는데 일반 법제도와 다른 특수한 법률을 만들어 의료분쟁에 대하여 규율하려고 하는 이유는 아마 의료분쟁이 일반분쟁과 다른 특수한 면이 있다고 생각하는 것에서 비롯된 것으로 생각된다. 어떠한 특수한 면이 있을까? 논리적인 면과 감정(정서)적인 면이 있다고 본다. 논리적인 면은 의료분쟁 또는 의료사고가 전문적인 의료영역에서 발생된 것이므로 환자의 입장에서 전문적인 영역에 대한 과실입증이 쉽지 않다는 것이 우선적으로 드는 이유일 것이다. 그런데 과연 의료사고만이 과실입증이 쉽지 않을까? 세상은 날로 전문화되고 고도의 기술적 영역이 증가되고 있다. 회계업무, 건축업무, 설계업무, 인테리어 업무, 펀드 등 자산관리업무, 증권업무, 컴퓨터 프로그래밍, 통신업무, 법률업무 등등에 대해서도 또한 분쟁이 발생되면 전문가의 과실을 잡아내기는 어렵다고 할 수 있다. 그러면 이러한 영역에 대하여 각각 분쟁해결을 위한 특별법을 만드는 것이 바람직한가를 생각해 보아야 한다. 실무적으로 의료분쟁을 환자가 스스로 처리하는 것 보다는 전문가인 변호사의 도움을 받는 경우가 늘어나고 있다. 의료전문변호사의 경우 환자의 입증곤란을 충분히 해결해 줄 수 있는 전문능력을 가지고 있고, 소송현실로 들어가면 결국 과실입증은 의료인이나 전문 의료인 단체의 진료기록감정이나 사실조회 의견에 의존하고 있음에 따라 입증곤란 문제도 사실은 의미가 없다. 다음으로 정서적인 면이다. 의료인이 환자보다 경제적으로 부유하다는 편협한 정서적인 공감대가 있는 것 같다. 이러한 정서는 의료인이 존중받고 존경받아야 그 혜택이 국민들에게 돌아간다는 거시적인 면을 도외시한 바람직하지 못한 정서이다. 의료인도 이에 대하여 일부 책임이 있겠지만, 근원적으로 정부의 정책이나 입법의 방향이 이러한 편협한 정책이나 입법을 조장하여서는 안된다고 본다. 입증책임을 의사에게 돌리게 되면 이로 인하여 방어진료나 책임회피성 진료가 조장될 것이 뻔하고 그 피해는 국민이나 국민건강보험재정에 부담으로 작용할 것이다. 소송이 선진화 되어있는 미국을 보더라도 입증책임을 의사에게 돌리는 입법조치는 없다. 논리적인면이나 정서적인 면에서 현재 진행되고 있는 의료분쟁 해결을 위한 입법조치는 바람직하지 못하다. 교통사고에 대하여 형사적 면책을 해준 교통사고처리특례법이 최근에 헌법재판소에서 위헌결정을 받았다. 의료분쟁 해결 입법에서도 형사면책 규정을 넣는다고 하는데 이 또한 위헌시비가 걸릴 소지가 있다. 원칙을 무시하고 편법이나 특별법을 만드는 것은 입법정책적인 면에서도 바람직하지 못하다.

변호사 최재혁

여성의 가슴과 손해배상 금액

2010.01.29

여성의 가슴과 손해배상 금액 최재혁 변호사 (질문) 작년에 시사매거진 2580이라는 TV프로그램에서 ‘가슴의 값어치’라는 제목으로 의료소송에서의 문제점을 제기한 적이 있다. 내용은, 의료과실로 여성의 가슴이 도려내지거나 흉측해 진 경우에도 (법원 실무상 기준으로 삼고 있는) 맥브라이드 장애평가표에서 평가하지 않는다는 이유로 노동능력상실률이 산정되지 않고, 더욱이 (노동능력상실률을 기준으로 산정하는) 위자료 역시 형식적으로만 평가되어 결국 3000만원을 넘어 손해배상을 받을 수 없다는 것이었다. 그리고 이러한 답답한 현실은 지금도 계속되고 있다. 10여년 전 교통사고로 하반신마비 장애로 인하여 목발 보행을 하던 임모씨는 다소 큰 유방으로 서울까지 올라와 성형외과에서 유방축소술을 받게 되었다. 장애를 갖고는 있었지만 미혼인 임모씨는 예쁜 아기를 낳아 젖을 먹이며 행복한 가정을 가꾸는 것을 꿈꾸는 젊은 여성이었다. 그런데 유방축소술 이후 출혈 및 염증이 발생하여 4회에 걸쳐 재수술을 받고도 상태는 더욱 악화되어 대학병원으로 옮겨져 상처감염의 진단을 받고 3세대 항생제인 에포세린을 투여받는 등 염증처치 및 봉합, 피부이식을 받아 결국 가슴의 일부가 소실되고 유륜부가 비대칭이 되었으며 흉측한 상처가 남게 되었다. 과연 임모씨는 얼마의 손해배상을 받을 수 있을까? (답변) 결론부터 말하자면 임모씨는 결국 3000만원 정도의 손해배상을 받았다. 물론 의료과실 부분에서도 다툼이 있었으나 결국 임모씨의 수술 직후의 감염은 임모씨의 기왕증에 의한 것이 아니라 의사의 감염예방조치 소홀로 인한 것으로 판단되었으나, 이에 대한 설명은 생략하기로 한다. 그러나 이러한 의사의 감염예방조치 소홀로 인한 손해를 산정함에 있어, 기왕치료비와 유방재건술, 유륜비대칭교정술 및 문신술, 반흔교정술 등의 향후치료비 합계가 약 2500만원, 그리고 위자료가 약 500만원 그래서 합계 3000만원 정도의 손해배상이 인정된 것이다. 아무리 법원의 실무에 의한 금액이라 하더라도 쉽게 납득이 가질 않는다. 여성에게 있어서 가슴이라는 것은 생물학적 생리적 기능 외에도 여성성을 상징하기 때문이다. 따라서 이러한 부분이 노동능력상실률로 평가되지 않는다 하더라도 이러한 여성성을 상실했다는 점에 대하여 실질적으로 위자료에 포함되어야 할 것이나, 법원의 실무에 의한 손해배상금액을 보면 과연 이러한 고려가 있었다고 볼 수는 없을 것이다. 또한 가슴의 상실로 인한 장래 결혼의 어려움 내지 결혼생활상의 장애(성적 활동, 애정 표현 등) 등에 대한 평가가 고려되었다고도 볼 수는 없을 것이다. 얼마 전 대법원에서 노동능력상실률 관련 사항을 재정비한다고 발표하였고, 법원 내부에서도 인신상해에 따른 비재산적 손해배상의 현실화 논의가 계속되고 있다고 한다. 그러나 그 결과를 언제까지 기다려야 하는지 답답하기만 하다.

변호사 현두륜

의약품 심사기준과 최고 병원의 불명예

2010.01.29

의약품 심사기준과 최고 병원의 불명예 현두륜 변호사 며칠 전 건강보험심사평가원은 "병용-연령금기 상위 10순위 요양기관 현황"에 관한 자료를 국회에 제출했다. 위 자료 분석 결과에 따르면, 올해 상반기 병용금기 처방을 가장 많이 한 의료기관이 서울대병원이고, 연령금기 처방을 가장 많이 한 의료기관이 세브란스병원인 것으로 나타났다. 이는 현재 진행 중인 원외처방 약제비 환수 소송에서도 그대로 드러난다. 즉, 지난 8월 서울대병원이 원외처방 약제비 반환청구 소송에서 승소한 금액이 41억원으로서 참가 병원 중 가장 많고, 아직 판결은 선고되지 않았지만 연세대 의대 소속 병원들(세브란스병원, 영동세브란스병원, 원주기독병원)이 환수당한 금액이 34억원으로서 그 다음이다. 서울대병원이나 세브란스병원은 자타가 공인하는 우리나라 최고의 병원들이다. 최고의 병원에 소속된 의사들이 의약품을 잘못 처방해서 가장 많이 심사조정을 당하였다는 사실은 매우 아이러니하다. 상식적으로 생각해도, 이 병원 의사들이 아무런 의학적 근거 없이 약을 처방할 일은 없을 것이다. 오히려, 세브란스병원이나 서울대학교 병원에서의 약 처방 사례나 그 기준은 우리나라 임상의학에서는 모범 또는 표준이라고 할 수 있다. 그런데도, 서울대학교병원은 우리나라에서 원외처방 약제비를 가장 많이 환수 당하였고, 그 다음이 바로 세브란스병원이다. 그리고, 이번에는 각각 병용금기처방과 연령금기 처방을 가장 많이 한 불명예를 안게 되었다. 이러한 사실은, 바로 약제비 심사기준 및 심사결과가 의학적 기준이나 의료현실과 얼마나 괴리되어 있는지 단적으로 보여주고 있다. 얼마 전 박창일 연세대 의료원장이 심평원 세미나에 참석해서 ‘심평원이 정한 심사기준을 벗어난 부당처방을 했다.’고 양심 고백을 하면서, ‘심평원이 인정하는 심사기준과 의사들이 판단하는 치료기준이 다른 경우 부도덕한 의사나 부당한 의사로 몰리더라도 환자를 위한 치료기준을 선택할 것이다’라고 단언한 것도 같은 맥락이다. 현재 국회 보건복지위원회에서는 요양급여기준을 위반하여 원외처방을 한 의사에게 그 약값을 환수하도록 하는 내용의 건강보험법 개정안을 심의하고 있다. 보건복지가족부와 보험공단은 지난 8월 선고된 원외처방 약제비 판결에서 보험공단이 패소한 이후, 건강보험법 개정안 통과에 사활을 걸고 있다. 이미 유사한 내용의 건강보험법 개정안이 여러 차례 국회에 제출되었다가 폐기된 적이 있었으나, 현재의 상황은 그 이전의 상황과는 많이 다르다고 한다. 병원협회를 비롯한 의료계가 이에 대한 반대의견을 제시하고는 있으나, 힘과 명분에서 밀리고 있다는 느낌이 든다. 그러나, 위 법안의 의미와 이것이 가져올 파장을 조금이라도 이해한다면, 쉽게 위 법안에 찬성할 수는 없을 것이다. 얼마 전 서울에서 열린 세계의사회(WMA) 총회에서는 ‘직업적 자율성과 임상적 독립성에 관한 선언(Declaration on Professional Autonomy and Clinical Independence)’이 채택되었다. 서울선언으로 명명된 이 선언의 핵심은, 의사가 환자를 치료하는 데 있어서 자신의 직업적 판단이 외부 단체나 개인으로부터 불필요하게 간섭받지 않을 자유가 보장되어야 한다는 것이다. 특히 서울선언문에서는 "임상적 독립성에 대해 정부나 행정가로부터 가해지는 비합리적인 제약은 환자를 위한 최선의 이익이 되지 않는다. 이는 환자와 의사의 관계에서 가장 중요한 신뢰를 해칠 수 있기 때문"이라고 밝히고 있다. 의사들이 자신의 의학적 판단과 소신에 따라 진료할 수 없는 현실에서 다시 한 번 되새겨야 볼 만할 대목이다. 현두륜 변호사 며칠 전 건강보험심사평가원은 "병용-연령금기 상위 10순위 요양기관 현황"에 관한 자료를 국회에 제출했다. 위 자료 분석 결과에 따르면, 올해 상반기 병용금기 처방을 가장 많이 한 의료기관이 서울대병원이고, 연령금기 처방을 가장 많이 한 의료기관이 세브란스병원인 것으로 나타났다. 이는 현재 진행 중인 원외처방 약제비 환수 소송에서도 그대로 드러난다. 즉, 지난 8월 서울대병원이 원외처방 약제비 반환청구 소송에서 승소한 금액이 41억원으로서 참가 병원 중 가장 많고, 아직 판결은 선고되지 않았지만 연세대 의대 소속 병원들(세브란스병원, 영동세브란스병원, 원주기독병원)이 환수당한 금액이 34억원으로서 그 다음이다. 서울대병원이나 세브란스병원은 자타가 공인하는 우리나라 최고의 병원들이다. 최고의 병원에 소속된 의사들이 의약품을 잘못 처방해서 가장 많이 심사조정을 당하였다는 사실은 매우 아이러니하다. 상식적으로 생각해도, 이 병원 의사들이 아무런 의학적 근거 없이 약을 처방할 일은 없을 것이다. 오히려, 세브란스병원이나 서울대학교 병원에서의 약 처방 사례나 그 기준은 우리나라 임상의학에서는 모범 또는 표준이라고 할 수 있다. 그런데도, 서울대학교병원은 우리나라에서 원외처방 약제비를 가장 많이 환수 당하였고, 그 다음이 바로 세브란스병원이다. 그리고, 이번에는 각각 병용금기처방과 연령금기 처방을 가장 많이 한 불명예를 안게 되었다. 이러한 사실은, 바로 약제비 심사기준 및 심사결과가 의학적 기준이나 의료현실과 얼마나 괴리되어 있는지 단적으로 보여주고 있다. 얼마 전 박창일 연세대 의료원장이 심평원 세미나에 참석해서 ‘심평원이 정한 심사기준을 벗어난 부당처방을 했다.’고 양심 고백을 하면서, ‘심평원이 인정하는 심사기준과 의사들이 판단하는 치료기준이 다른 경우 부도덕한 의사나 부당한 의사로 몰리더라도 환자를 위한 치료기준을 선택할 것이다’라고 단언한 것도 같은 맥락이다. 현재 국회 보건복지위원회에서는 요양급여기준을 위반하여 원외처방을 한 의사에게 그 약값을 환수하도록 하는 내용의 건강보험법 개정안을 심의하고 있다. 보건복지가족부와 보험공단은 지난 8월 선고된 원외처방 약제비 판결에서 보험공단이 패소한 이후, 건강보험법 개정안 통과에 사활을 걸고 있다. 이미 유사한 내용의 건강보험법 개정안이 여러 차례 국회에 제출되었다가 폐기된 적이 있었으나, 현재의 상황은 그 이전의 상황과는 많이 다르다고 한다. 병원협회를 비롯한 의료계가 이에 대한 반대의견을 제시하고는 있으나, 힘과 명분에서 밀리고 있다는 느낌이 든다. 그러나, 위 법안의 의미와 이것이 가져올 파장을 조금이라도 이해한다면, 쉽게 위 법안에 찬성할 수는 없을 것이다. 얼마 전 서울에서 열린 세계의사회(WMA) 총회에서는 ‘직업적 자율성과 임상적 독립성에 관한 선언(Declaration on Professional Autonomy and Clinical Independence)’이 채택되었다. 서울선언으로 명명된 이 선언의 핵심은, 의사가 환자를 치료하는 데 있어서 자신의 직업적 판단이 외부 단체나 개인으로부터 불필요하게 간섭받지 않을 자유가 보장되어야 한다는 것이다. 특히 서울선언문에서는 "임상적 독립성에 대해 정부나 행정가로부터 가해지는 비합리적인 제약은 환자를 위한 최선의 이익이 되지 않는다. 이는 환자와 의사의 관계에서 가장 중요한 신뢰를 해칠 수 있기 때문"이라고 밝히고 있다. 의사들이 자신의 의학적 판단과 소신에 따라 진료할 수 없는 현실에서 다시 한 번 되새겨야 볼 만할 대목이다.

변호사 현두륜

식도에 생선 가시가 걸린 환자에 대한 의사의 주의의무

2010.01.29

식도에 생선 가시가 걸린 환자에 대한 의사의 주의의무 현두륜 변호사 2008. 8. 전주지방법원 군산지원은 생선 가시가 식도에 걸려 식도천공으로 사망한 환자의 유족이 환자를 치료했던 병원과 의사들을 상대로 제기한 소송에서 병원과 의사들의 책임을 일부 인정한 판결을 선고하였다. 먼저 사건의 내용은 다음과 같다. 1) 40대의 중년 남성은 2006. 11. 18. 식당에서 우럭머리매운탕을 먹은 후 가슴이 답답하여 11. 20. 집 근처에 있는 의원에 찾아갔다. 의사 A는 혈액검사와 가슴 X선 촬영 결과, 식도에 생선가시가 걸린 것으로 판단하고 내시경 검사를 실시하였다. 내시경 검사에서 생선가시가 식도와 위 연접부에 걸쳐 있는 것을 확인하였지만, 내시경 시야 확보를 위하여 뿜어낸 물로 가시가 위장으로 내려갔다. 의사 A는 가시가 위장으로 내려가는 것을 모니터로 확인하고, 별다른 처방 없이 환자를 귀가시켰다. 2) 그러나 환자는 계속하여 가슴통증이 사라지지 않자, 11. 21. 그 지방에 있는 B의료원 응급실을 방문하였다. 의료원 응급실 의사는 혈액검사와 가슴 X선 촬영을 실시한 결과 별다른 이상이 발견되지 않자, 진통제만 투여한 상태에서 내시경 검사를 시행하기 위하여 다음날 아침까지 경과를 지켜보기로 했다. 그런데, 그 다음날(11. 22.) 의료원에서 내시경을 담당하는 의사가 학회 참석 관계로 내시경 검사가 불가능하게 되자, 바로 환자를 내시경이 가능한 다른 병원 의사 C에게 전원시켰다. 3) 의사 C는 환자로부터 그동안의 진료과정을 듣고 내시경 검사를 실시하였는데, 생선가시가 박혔던 곳으로 추정되는 식도의 중간부위에 부종과 궤양을 의심하는 병변을 발견하고, 환자에게 이를 설명하고 식도궤양 약을 처방하였다. 의사 C는 식도천공을 의심할 만한 소견은 발견하지 못하였으나, 환자에게 식도천공 가능성에 관해서도 설명한 후 통증이 사라지지 않거나 열이 나거나 오한 등이 있을 때에는 큰 병원 응급실로 바로 가도록 설명하였다. 4) 그 후 환자는 여전히 흉통이 사라지지 않자, 다시 11. 22. 밤에 B 의료원 응급실을 방문하였다. B의료원 의사는 가슴 X선 촬영 결과, 별다른 이상은 없었으나 발열증상이 있고, 혈액검사 결과 백혈구 수치가 상승된 것으로 나오자, 식도천공으로 인한 종격동염을 의심하고 정밀검사를 위해 대학병원으로 전원시켰다. 대학병원 의사는 CT 촬영, 가슴 X선 촬영, 혈액검사 결과 식도천공에 의한 종격동염으로 진단하고, 식도천공 부위를 정확하게 확인하기 위하여 내시경 검사를 실시하였다. 검사 결과, 앞니로부터 24cm 되는 지점에 3-4mm 정도 되는 구멍이 뚫려 있고, 염증으로 흐물흐물해져 있을 뿐만 아니라, 천공된 위치가 대동맥이 지나가는 부위이고, 염증이 검은 빛을 띠고 있음을 확인하고 대동맥이 파열된 것으로 의심하였다. 그에 따라 담당 의사는 손상된 대동맥 부위를 봉합하는 수술을 실시하고, 괴사된 주변 조직을 제거하는 수술 등을 실시하였으나, 그 후 12. 1. 환자는 대동맥이 파열되어 다량의 출혈이 발생하면서 결국 사망하였다. 4) 이에 대해서 환자의 가족들은 의사 A, B의료원, 의사 C를 상대로 손해배상을 청구하였다. 위 사건에 대하여 법원은 ‘피고들은 환자가 2일전에 먹은 생선가시가 목에 걸려 병원을 방문하게 되었고, 지속적으로 흉통을 호소하고 있었으므로, 식도천공 가능성을 의심하고 생선가시가 박혔던 자리에 식도천공이 생겼는지 세심히 관찰·진단하여야 하고, 내시경과 흉부방사선, 혈액검사 결과 식도천공을 위심할만한 별다른 소견이 없었다 하더라도, 위와 같은 검사들만으로는 식도천공을 발견하기 어려운 경우가 많고, 식도천공은 조기에 진단하여 응급치료를 하지 않을 경우 주위 종격동으로 염증이 파급되어 치명적인 상태로 진행될 수 있는 위중한 질환이므로, 환자에 대해서 식도 천공 여부를 정확하게 진단하기 위하여 식도조영술, CT 촬영 등의 검사를 시행하거나 이러한 진단 설비를 갖추고 있지 아니한 경우에는 위 검사를 받을 수 있는 의료기관으로 전원조치를 할 의무가 있다’고 하면서, 1) 의사 A에게는 환자가 생선가시가 목에 걸려 흉통을 호소하였음에도 식도천공 가능성을 의심하지 못한 채 혈액검사와 가슴X선 촬영 결과 별다른 이상이 없고 내시경 검사를 하던 중 생선가시가 식도와 위 연접부에 걸쳐 있다가 내시경 시야 확보를 위하여 뿜어낸 물로 가시가 위장으로 내려가자 아무런 처방없이 귀가시킨 잘못을, 2) B의료원에게는 가시가 위로 내려간 이후에도 여전히 환자가 흉통이 사라지지 않아 응급실을 방문하였음에도 혈액검사와 가슴 X선 검사 결과 다른 이상 소견이 없다는 이유만으로 식도천공의 가능성에 대해서는 전혀 생각하지 못한 채 내시경검사를 검사를 위하여 경과를 지켜보다가 내시경 검사가 불가능하게 되자 아무런 처방이나 조치를 취하지 아니한 채 돌려보낸 잘못을, 3) 의사 C에게는 환자로부터 그동안의 진료과정을 듣고 내시경 검사 결과 식도에 부종과 궤양을 의심할 수 있는 병변을 관찰하였음에도 만연히 식도천공이 발생하지 아니하였을 것으로 판단하고 식도 궤양 약만을 처방하고 귀가시킨 잘못을 인정하였다. 특히, 의사 C는 식도천공의 가능성을 환자에게 설명하고 통증이 계속되고, 열이 나거나 오한 등이 있을 경우 대학병원 응급실로 가도록 말한 사실은 있으나, 식도천공은 조기 진단이 늦어질 경우 주위 종격동으로 염증이 파급되어 치명적인 상태로 진행될 수 있는 매우 위중한 질병이므로, 의사 C로서는 식도천공의 가능성을 의심하였다면 1차적인 응급처치를 끝내고 바로 정밀진단이 가능한 종합병원으로 후송하는 등 적극적인 조치가 필요하였을 것으로 보인다고 판시하였다. 다만, 법원은 식도천공은 진단이 어려워 진단 지연이 흔히 일어날 수 있는 점, 식도천공은 24시간이 지나면 사망률이 50%에 이르는 등 조기에 발견하여 응급치료를 하는 것이 중요한데, 환자는 생선가시가 목에 걸린 뒤 2-3일이 지나서 내원한 점, 식도천공을 제대로 진단하였거나 정밀진단이 가능한 종합병원으로 전원시켰다고 하더라도 당시 종격동염과 대동맥 손상이 진행된 상태였다면 사망을 막을 수 있다고 단정하기 어려운 점 등을 고려하여, 피고들의 책임을 30%로 제한하였다.

변호사 최재혁

산부인과 소송의 새로운 기준

2010.01.29

산부인과 소송의 새로운 기준 최재혁 변호사 최근 서울고등법원에서 산부인과 소송에서 4억원 가량을 배상하라는 판결이 나왔는데, 이 판결에는 4억원이라는 판결금액보다 더욱 눈여겨 볼 부분이 있다. 그것은 대부분의 산부인과 소송에서 문제되는 쟁점으로, 신생아의 현재 뇌성마비가 과연 분만시의 저산소증으로 인한 것인지 여부에 대한 기준에 관한 것이다. 아래에서는 간단한 사건의 경위와 문제된 의료과오를 살펴본 후 위 새로운 기준에 관하여 살펴보기로 한다. 산모는 임신 39주 3일째 되던 이 사건 당일 11:30 출산을 위해 병원에 입원하였고, 21:00경 산모에게 지속성 태아심박동감소 소견이 있다는 이유로 제왕절개술을 시행하여 22:00경 신생아를 분만하였는데, 신생아는 진한 태변 착색이 있었으며, 1분 아프가 점수는 5점, 5분 아프가 점수는 6점으로 측정되어 대형병원으로 전원하였으나, 신생아는 저산소성 뇌손상, 신생아 경련, 신생아 가사 등을 진단받아 치료 중에 있으며, 현재 이로 인한 뇌성마비로 혼자서 앉기가 불가능할 정도로 심한 경직성 사지마비 및 인지기능과 발달기능 장애 등을 보이고 있다. 이에 대해 법원에서는 병원 의료진의 태아관찰상의 과실을 인정하였다. 즉, 미국 소아과학회 및 미국 산부인과학회(ACOG, 2002)에서는 정상임산부에서 분만(진통) 1기에서 최소한 30분 간격으로 자궁수축 직후에 태아심박동을 확인할 것을 권유하고 있는데, 병원 의료진은 이 사건 당일 13:00경부터 21:00경까지 약 1시간 간격으로 태아의 심장박동수를 확인하다가 21:00경 비수축검사를 시행하면서 태아의 심장박동수가 21:20경까지 심한 태아서맥을 보이는 것을 확인하였는바, 병원 의료진에게는 태아심박동수를 제대로 확인하지 못하여 태아곤란증을 뒤늦게 발견한 과실이 있다고 판단하였다. 나아가 신생아에게 나타난 뇌성마비가 병원 의료진이 태아심장박동수를 제대로 확인하지 못하여 태아곤란증을 뒤늦게 발견한 과실로 인한 것인가에 관하여, 기존의 기준인 1991년 미국 산부인과학회 기준 「① 제대혈동맥혈내 ph <7.00의 대사성 또는 호흡-대사 혼합성 산혈증, ② 출생 후 5분 이상 아프가 점수가 0 내지 3점일 것, ③ 경련, 혼수상태 또는 저긴장도의 신생아 신경학적 후유증 동반, ④ 다장기장해 즉, 심혈관계, 소화기계, 혈액, 폐, 콩팥 등의 기능장애」은 다분히 정치적 색채를 띤 것이므로 이를 적용하지 않고, 새로운 기준인 2003년 미국 산부인과학회 및 미국 소아과학회 기준 「① 대사산증(제대동맥) • ph <7.00 & 염기부족도 ≥12mmol/L, ② 신생아뇌병증 • 출생초기 발생 • 중등도 이상 • 34주 또는 그 이후 출생아, ③ 강직성 사지마비 또는 운동이상성 뇌성미비, ④ 다른 원인 배제 • 외상, 혈액응고장애, 감염, 유전요인」을 적용하여, 인과관계를 인정한 것이다. 위 기준들이 다소 전문적인 것이라 이해하기 쉽지는 않겠으나 의료소송을 진행함에 있어서 원칙적인 입증책임을 부담하고 있는 환자측 입장에서는 상당부분 입증책임의 부담을 덜 수 있는 기준인 것이다. 물론 기존 법원에서도 위 새로운 기준으로 판단한 경우가 없지 않으나 이처럼 판결문에서 명시적으로 새로운 기준을 적용한 것은 의미있다 생각되며, 점진적으로라도 입증책임 분야에서 보다 현실적인 기준의 정립을 기대해 본다.

변호사 김선욱

시골 개원의의 고민

2010.01.30

시골 개원의의 고민 김선욱 변호사 A원장은 시골에서 의원을 개원하고 있다. 환자들은 주로 나이가 드신 노인들이 대부분이다. 노인들 허리가 아프다, 관절이 아프다면서 병원에 와서 물리치료를 받고자한다. 문제는 시골에 물리치료사를 구하는 것이 어렵다는 것이다. 물리치료사들이 시골 근무를 하려고 하지 않고 또 마땅한 물리치료사를 찾는다고 해도 인건비가 만만치 않다. A원장은 간호조무사들에게 비교적 간단한 물리치료기기 사용법이나 핫팩 등 온열치료를 맡기고 대신 문제가 있다고 하니 노인 환자에게서 본인부담금을 받지 않고 또한 물리치료에 대하여 공단에 청구도 하지 않는 방법은 어떻겠는지 자문을 구해왔다. A원장의 고육지책이 가능할까? 물리치료사의 업무 영역 중에서 비교적 간단한 의료기기 사용을 간호조무사에게 맡기는 것이 의료법 등에서 법적으로 문제가 없는지가 핵심 내용이다. 그런데 최근 법원의 판례 경향을 보면, 물리치료사의 면허와 업무범위를 규정한 의료기사등에관한법률을 의료법보다 우선시 하는 경향이 있다. 의료법에서는 의사의 진료의 보조로 간호사가 의료행위를 하는 것이 허용된다고 규정하면서 간호조무사의 업무범위는 간호사의 업무에 준한다고 규정하고 있다. 따라서 물리치료행위를 의사의 면허 범위에 속한 것이고, 의사의 진료(물리치료) 행위를 보조로 간호사나 간호조무사가 행하여도 의료법상 단계 규정에 따라 별 문제가 없다고 생각할 수도 있다. 그러나 물리치료사의 업무범위를 규정한 의료기사등에관한법률에서는 물리치료행위는 물리치료사만이 할 수 있도록 규정하고 있어 의료법과 의료기사법이 서로 충돌될 수도 있다. 대체로 법원은 물리치료사를 비롯한 의료기사에 대하여 일종의 면허를 준 이상 이들의 업무를 보호해야 한다는 논리에 더 가까운 것으로 보인다. 병원급이 아닌 의원규모의 경제적 여건상 간호조무사에 비하여 상대적으로 고액인 물리치료사를 구하여 고용하는 것이 어렵다는 실제 현장에서의 사정은 법 해석에서 고려가 되고 있지 않다. 따라서 A원장의 고육지책은 이유야 어찌되었던 간에 물리치료사가 행하여야 하는 행위를 물리치료사 자격이 없는 간호조무사에게 시킨 것이 되어 의료기사등에관한법률 위반이라는 죄책을 질 수 있다. 이에 대하여는 형사처벌(대게는 벌금일 것이다)과 더불어 자격정지(환자유인 2개월, 의료기사법 위반 15일= 가중하여 2월7일)처분을 보건복지부에서 받을 수 있다. 더 나아가서 심평원이나 공단의 단속에 걸리지 않게 하려는 의도가 있었지만 결과적으로 노인환자에게 일률적으로 물리치료비용을 받지 아니한 것이 되어 이 또한 의료법상 환자유인 금지 규정에 저촉되게 되는 것이다. 의료기사법과 의료법을 위반하여 청구한 것(노인환자를 모아 진료를 한 셈이 됨)도 경우에 따라서 모두 부당청구로 국민건강보험법을 위반하였다는 평가를 받을 소지가 매우 크다. 이로 인해서 4-5배 과징금 처분(또는 요양기관업무정지처분) 및 부당청구 반환의 행정벌을 받을 수 있다. 부당금액이 많고 청구내역 중에 허위 내용도 있다면 위에서 본 면허정지처분과 별개로 또 다시 보험청구에 문제가 있다고 면허정지 처분과 의료업정지처분이 의료법에 따라 다시 처분될 수 있다. 비록 여러 사정으로 인하여 고육지책으로 물리치료사 고용을 포기하고 간호조무사로 대체하려고 했으나 그 결과가 이리 중하니 A원장은 물리치료사를 고용하거나 아니면 물리치료 업무를 스스로 하던지 그렇지도 못하면 환자들에 대한 물리치료업무를 중단하여야 할 것이다. 심평원이나 공단이 모른다고 해도 경쟁 의료기관이나 환자의 진정에 따라 문제가 발생할 수 있다. 법이 있으니 법에 따라 적법하게 의료기관 운영을 해야 하야지 그렇지 않으면 중대한 위험이 발생할 수 있다.

변호사 김선욱

의료법ㆍ의료기사법상 양벌규정 위헌결정에 따른 권리구제 방안

2010.01.29

의료법ㆍ의료기사법상 양벌규정 위헌결정에 따른 권리구제 방안 변호사 김선욱 최근 헌법재판소는 의료법 제91조 제1항 중 “법인의 대리인·사용인 그 밖의 종업원이 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과한다”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 대하여 위헌 결정을 내렸다(2008헌가16 결정 참조). 의료법인의 소속 직원이 무면허 의료행위를 해서 의료법 위반 처벌을 받은 경우 의료법인도 이른바 ‘묻지마 처벌’인 양벌규정에 따라 벌금을 내왔던 것이 그간 관행이었다. 또한 같은 날 헌법재판소는 의료기사 등에 관한 법률 제32조 중 “법인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제30조 제1항 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 법인에 대하여도 해당 조의 벌금형을 과한다”는 부분이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여서도 또한 위헌 결정을 내렸다(2008헌가24 결정 참조). 이 또한 의료법인의 직원이 의료기사가 해야 하는 업무를 의료기사 면허가 없이 한 경우, 직원과 함께 의료법인도 벌금을 내게 했던 관행이 있었다. 헌법재판소의 이러한 위헌 판단은 법인이 고용한 종업원의 의료법 위반(무면허 의료행위)사실이 인정되면, 법인이 그와 같은 종업원 등의 범죄에 대해 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 곧바로 그 종업원 등을 고용한 법인에게도 벌금형을 과하도록 규정하고 있는 것이 잘못이라는 것이다. 쉬운 말로 ‘묻지마 처벌’은 안 된다는 것이다. 이러한 헌법재판소의 판단으로 인하여 당해 규정들은 위헌결정을 받았고 위헌결정 시점 이전 이후로 소급해서 규정을 적용한 형사재판은 잘못된 법을 적용한 것이어서 문제가 되는 것이다. 이에 따라, 이미 위 법률로 형사처벌을 받은 법인은 형사처벌에 관하여 재심청구를 할 수 있다. 재심청구의 대상이 된 판결을 한 법원이 관할법원이고, 그 절차는 형사소송법의 재심 규정이 준용된다(헌법재판소법 제47조 제4항). 또한 재심으로 무죄판결이 확정되면 관보 등에 무죄판결을 공시할 수 있어 손상된 명예를 회복할 수 있다. 한편, 이미 납부한 벌금에 관하여는 무죄판결을 선고한 재심관할 법원에 형사보상을 청구할 수 있고, 이 경우 이미 징수한 벌금액에 징수일의 익일부터 보상결정일까지의 일수에 따라 연 5푼의 비율에 의한 금액을 가산한 액을 보상받을 수 있다 (형사보상법 제4조 제4항). 한편 위 헌법재판소 결정은 의료법인과 종업원간의 형사재판에 관한 사안이라는 점을 주의하여야 한다. 따라서 개인 의료기관과 종업원의 의료법위반이 있었던 사안에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 최근 속초지원은 개인 의원의 종업원이 무면허 의료행위를 하여 문제가 된 사안에 관하여 개설 의사가 양벌규정으로 형사 재판을 받게 된 사안에서, 이 또한 위헌소지가 있다며 법원이 위헌심판재청신청을 하게 되었다. 아마도 이 위헌심판의 결과에 따라 개인 원장의 ‘묻지마 처벌’도 위헌이 될 가능성이 있다. 마지막으로 재심을 하면 무조건 무죄가 될 것인가도 생각해 보아야 한다. 헌법재판소는 ‘법인이 종업원 등의 위반행위와 관련하여 선임·감독상의 주의의무를 다하여 아무런 잘못이 없는 경우’에 묻지마 처벌은 안 된다는 취지였으므로 형사 재심에서는 법인의 선임·감독의 주의의무를 얼마나 잘 했는지를 법인이 입증해야 할 소지가 매우 크다. 주로 직원들에게 의료법 교육을 해서 의료법 위반을 하지 못하도록 조치를 취해왔는지 여부가 쟁점이 될 것으로 예상된다.

변호사 김선욱

외국인 환자와의 의료분쟁 해결

2010.01.29

외국인 환자와의 의료분쟁 해결 김선욱 변호사 미국인인 shelly양은 대학을 졸업하고 한국 학원에서 영어강사로 아르바이트를 하고 있다. 한국에서 체류 중에 A성형외과에서 가슴확대수술을 하였는데 가슴이 딱딱해지는 구축현상이 나타났다. shelly는 이를 해결하기 위하여 A성형외과 재차 수술을 하였지만 수술도중 오히려 기흉이 발생하여 대학병원으로 응급이송까지 하면서 고생을 하였다. shelly양은 A성형외과 원장에게 손해배상 소송을 하려고 준비하고 있다. shelly양은 병원에서 수술을 하기 전에 계약서에 만일 문제가 생기면 중재인을 통하여 중재를 한다는 문구에 서명을 하였다. 이에 따라 shelly양과 A병원장은 서로 협의하여 중재인을 선임하였고 중재인의 판단에 따라 중재 판정을 받게 되었다. A병원장은 B보험회사에 의료사고 배상 보험에 가입하였는데, A병원장은 shelly건으로 B 보험회사에 보험금 청구를 하였다. B보험회사는 법원의 판결이 아닌 중재판정에 대하여는 보험금을 지급할 수 없다고 한다. A병원장은 어떠한 조치가 가능한가? 최근 외국인환자가 국내 의료기관을 찾는 일이 증가하고 있다. 정부나 의료계도 여러 각도에서 외국인 환자 유치에 입법적으로나 정책적으로 대응을 하고 있다. 외국인 환자는 특성상 치료를 목적으로 단기체류를 하기 때문에 만일 의료사고가 발생한 경우 이에 대한 해결책이 강구되지 않으면 의료사고에 따른 배상 문제를 걱정하여 우리나라에서 진료를 받는 것을 꺼려할 소지가 있다. 의료사고는 통상 법원을 통하면 2-3년이라는 장기간 시간이 소요되기 때문이다. 의료사고 해결방안으로 정부는 법원의 판결보다 신속한 중재제도를 도입하려고 하고 있다. 또한 병원이 배상을 해 주어야 하는 경우 배상금을 안전하게 확보하기 위해 외국인 환자를 유치하는 병원에 의무적으로 의료사고배상보험에 가입하는 시스템도 고려하고 있는 것 같다. 외국인 환자가 우리나라에서 안심하고 진료를 받기 위한 제도적 장치로 논의되는 두 가지 축이 바로 중재와 배상보험인 것이다. 그런데 보험회사들 입장에서는 중재제도가 오히려 외국인 환자들에게 합의금이나 배상금을 더 많이 주는 신뢰하지 못할 제도가 아닌가 하는 문제의식을 갖고 있는 것도 같다. 중재와 보험이 필요한 것은 인정하지만 어떻게 운용되어야 할까? 외국인 환자를 유치하는 의료기관은 모두 의료사고 배상보험에 가입하여야 하고 이 경우 의료분쟁을 중재를 통하여 해결하는 것을 우선 생각해 볼 수 있다. 보험가입이 강제되어 있고 중재도 강제되어 있는 경우에는 헌법상 개인 또는 법인 의료기관의 직업수행의 자유나 재판청구권 등을 제한하는 정도가 크기 때문에 헌법상 기본권제한 법률유보의 원칙에 따라 입법에 의하여 이러한 제도가 준비되고 진행되어야 할 것이다. 가입강제의 경우에는 일정정도 공익적 필요에 따른 합리적 입법정책적 판단으로 양해될 소지가 있다(예: 자동차사고 책임보험). 그러나 중재강제는 이해관계인인 외국인 환자의 재판청구권 또한 심하게 제한됨에 따라 입법이 된다고 해도 위헌시비에 휘말릴 가능성이 매우 높다고 본다. 따라서 이러한 중재강제제도는 헌법상 바람직하지 않을 것이다. 강제 중재의 경우(진료계약서에 획일적으로 중재를 하도록 정형화 된 경우) 공정거래에도 반하므로 공정거래 관련 법령에도 위반될 소지도 또한 생각해 보아야 한다. 외국인 환자와 의료기관간의 자체적 협의에 따라 중재를 분쟁해결 방법으로 선택할 수 있는 방식으로 중재제도가 운용된다면, 이는 헌법상으로나 공정거래법 등에 저촉될 소지는 없다고 판단된다(다만, 의료기관이 사실상 약관의 형태로 진료계약서를 준비해두고 외국인 환자에게 사실상 중재를 강제하는 것은 경우에 따라서는 약관규제법에 저촉될 소지는 있다). 한편, 앞서 본 사례에서 보험회사가 외국인 환자 중재 판정에 대하여는 보험금을 지급할 수 없다는 입장에 대하여 살펴보면, 중재제도도 대한민국 법률에 의하여 제정된 중재법에 따른 법적인 분쟁해결 방식으로 법원에 의한 분쟁해결 방식과 형식이나 제도상 차별을 받을 합리적 이유가 없다(상사중재에 관한 대한상사중재원 참고)고 판단된다. 지금 우리나라의 의료사고 분쟁의 경우를 보더라도, 의료사고 배상 보험에 가입된 의료기관은 대부분 보험회사에서 선임된 소송대리인이 환자측의 대리인과 대항하여 의료사고 소송을 진행하고 있음에 따라 중재의 경우에도 보험회사의 이익이 침해되지 않도록 보험회사에서 소송대리인을 선임하여 진행하면 법원을 통한 소송과 중재사이에 별다른 차이가 존재하지 않을 것이다. 일본의 경우 일부 교통사고 중재의 경우 중재원에 보험회사 측에서 일부 비용을 분담하는 등으로 조직구성에 관여하여 어느 일방에만 치우친 결론이 나오지 않도록 하고 있으며 보험회사는 중재원(중재센터)의 중재판정에 동의한다는 내용의 양해각서를 미리 체결하여 중재제도를 인정하는 입장이다. 일본의 경우 중재센터에 접수된 사건이라고 하더라도 최종 중재판정이 되는 비율은 5%미만이고 대부분은 당사자간 합의로 종결되고 있는 실정이다. 그렇다면 보험회사가 법원의 판결과 중재판정을 달리 보아야 할 합리적 이유가 없다고 판단된다. 중재도 엄연히 중재법상 인정된 제도이다. 중재법 제35조에서는 “(중재판정의 효력) 중재판정은 당사자간에 있어서 법원의 확정판결과 동일한 효력을 가진다.”라고 규정되어 있기 때문이다. 현실적으로는 의료사고 배상 보험에 가입한 의료기관과 외국인 환자사이에 분쟁이 발생하고 그 분쟁에 당사자들이 중재계약을 하여 의료사고 분쟁을 중재를 통하여 해결한다면, 중재판정이 나온 결과에 관하여 보험회사가 중재판정의 타당성에 문제를 제기하여 보험금 지급을 거부할 때 실제 현장에서의 문제가 발생할 것이 예상된다. 이 경우에는, 보험가입자인 병원장은 금융감독원에 있는 “금융분쟁조정위원회”에 분쟁 조정을 신청할 수 있다. 그러나 위 금융분쟁조정위원회에서 분쟁 조정이 되지 아니하는 경우 결국에는 의료기관이 보험회사를 상대로 보험금 지급 청구의 소를 제기할 것이고 법원은 이에 따라 중재판정의 타당성을 판단하게 될 것이다. 법원은 중재판정이 국내 판례 등을 기초로 하여 객관적이고 중립적으로 진행(중재절차나 중재판정이 대한민국의 선량한 풍속이나 사회질서에 반하는 지 여부 등-중재법 제36조 참조)되었는지를 판단하게 될 것으로 예상된다. 대법원은 법원을 통한 분쟁의 해결만이 능사는 아니라는 생각을 가지고 있는 것 같다. 오히려 분쟁을 공기관인 법원이 아니라 일반 국민이 선택한 간이한 분쟁해결제도(ADR; Alternative Dispute Resolution)에 따라 해결함에 대하여 긍정적인 생각을 가지고 있다. 미국 등 선진국에서는 분쟁의 신속한 해결이나 과다한 변호사 보수를 염두에 두어 놓고 중재와 같은 ADR제도를 많이 이용하고 있다고 한다. 외국인 환자가 점차 증가되는 현상은 단지 의료기관 또는 의료계에만 영향을 미치는 것이 아니라, 분쟁해결을 위한 사법제도에도 영향을 미칠 수 있다고 본다. 우리나라가 더 이상 우물안 개구리 마냥 우리의 관례만을 강요할 수는 없다. 의료사고의 해결에 있어서도 글로벌 스탠다드가 있을 수 있고, 의료사고가 발생하지 않아야겠지만, 만일 발생한다고 하더라도 우리나라 사람이든 외국 환자든 간에 모두 합리적으로 그 판정이가 중재결정에 대하여 수긍할 수 있는 국제적 손해배상 기준이 정립되어야 할 것이다. 우리 법원이 의료사고에 대하여 판단하는 기준은 이미 국제적이 되어 있다고 본다. 의학적 판단이 서양 어느 나라와 비교해도 손색이 없기 때문이고 이러한 의술의 선진화 때문에 해외 환자들이 한국을 찾는 것이다. 아쉬운 것은 위자료에 관한 문제이다. 최근 위자료액 상한이 어느 정도 올라가게 되었지만, 아직도 사망사고에 대하여 위자료액이 5-6천만원으로 법원의 관행상 한정되어 있다. 이 금액은 1980년대와 별 다를 바가 없다. 1980년대의 5천만원이면 집을 한 채 살 수 있었지만 현재는 위 돈으로는 전세를 얻을 수도 없는 물가 상승이 있었다. 그럼에도 법원은 위자료 상한에 대하여 매우 인색하다. 외국인 환자가 소송이나 중재를 하는 경우 제일 이해하지 못할 부분이 바로 위자료 액수일 것이 뻔하다. 물론 국민건강보험수가의 저수가 정책으로 의료기관에게 혹시 발생할 수 있는 의료사고 배상액을 고액으로 책정하는 것도 무리가 있다. 그러나 보험수가가 적용되지 아니하는 외국인 환자의 경우에는 수가 탓을 하면서 위자료에 한정을 두는 것은 결국 국제적인 웃음거리가 될 소지가 있다고 본다. 외국인 환자와 관련된 의료사고 배상보험제도를 창안하거나 고안하려고 하는 경우에는 반드시 위자료 부분에 대한 새로운 인식이 필요할 것이다. 정책당국에서는 이러한 여러 가지 요소를 감안하여 외국인이 안심하고 우리나라에 와서 진료를 볼 수 있도록 제도를 마련하고 이해관계자인 의료기관과 보험회사 등과 정책을 세우기 전에 충분한 협의를 하여야 할 것으로 본다.

변호사 최재혁

디스크수술과 성기능장애

2010.01.29

디스크수술과 성기능장애 최재혁 변호사 40세의 김정아(가명, 여)씨는 뒷목이 뻣뻣하고 양쪽 팔에도 통증 및 이상감각이 있어 대학병원을 찾았다. 신경학적 검사 및 MRI 촬영결과 “제5-6-7 경추간 추간판 탈출증(목 디스크)”이라는 진단을 받았고, 이에 김정아씨는 대학병원 이승우(가명) 의사로부터 “제5-6-7 경추간 전방 경유 추간판 절제 및 척추 고정술”을 받게 되었다. 이 수술은 탈출된 추간판을 제거해 낸 후 빈 공간에 골편을 이식하고 골편의 탈출 방지를 위해 금속판과 나사못을 이용하여 인접 척추체를 고정하는 목 디스크 수술이다. 수술은 4시간이 넘도록 진행되었다. 그런데 수술 직후 김정아씨에게 우측 부전마비, 사지가 무거워지며, 우측 발을 들어 올리지 못하고, 양측에 손의 쥐는 힘이 안 들어가는 증상이 발생하였다. 이에 이승우 의사는 수술 직후의 마비증상에 대하여 신경학적 검사 및 CT 촬영결과 제5-6 경추간 이식 골편이 척수강을 침범했음을 확인하고는 “이식 골편 위치 재조정술”을 시행하였다. 그러나 재수술 이후에도 김정아씨에게는 여전히 우측 부전마비, 우측 상하지 저림증과 부전마비 증상이 계속되었고, 현재까지 신경외과적으로 척수 신경손상 등 영구적 불완전 사지마비 및 감각이상, 비뇨기과(배뇨장애)적으로 영구적 요실금 및 배뇨장애, 비뇨기과(성기능장애)적으로 영구적 성교시 근육강직, 성각성 장애, 오르가즘 장애(불감증) 등을 겪고 있다. 과연 본 건 디스크 수술에는 어떠한 잘못이 있었던 것일까? 이승우 의사는 1차 수술을 하면서 김정아의 골반골에서 골편을 채취하여 제5-6 및 제6-7 경추간에 이식함에 있어 이식 위치를 정확히 하지 못하고 잘못 삽입하였거나 또는 이식된 골편을 금속판으로 고정함에 있어 제대로 고정하지 못한 과실로 제5-6 경추간 이식된 골편이 척수강을 침범한 것이다. 또한, 김정아 환자에게 수술 전에는 척수 손상이 없었던 점, 이식골 탈출은 본 건 수술의 전형적인 합병증이며, 1차 수술 직후 CT 촬영결과 이식골의 위치가 잘못 되어 경수를 압박하고 있는 것으로 확인하고 2차 수술을 시행한 점, 이식골이 탈출되면 신경압박 증세가 나타날 수 있으며, 신경손상이 중증의 경우에는 비가역적 손상으로 이어질 수 있는 점, 수술 후 척수 손상이 발생한 점을 근거로, 그렇다면 의료행위를 한 의사측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 김정아 환자의 척수손상 및 이로 인한 장애는 이승우 의사의 수술상 과실로 인한 것이라고 판단되는 것이다. 즉 이처럼 수술상 과실와 장애 사이의 인과관계의 입증은 상당 부분 완화되어 있다. 그런데 본 건에서 특이할만한 점은 디스크 수술로 인해 성기능장애가 인정되었고, 성기능장애와 관련해서 설명의무위반도 인정된다는 것이다. 수술동의서를 보면 이 사건 수술로 인한 합병증과 후유증에 대해서는 설명한 사실이 드러났으나, 비뇨기과 배뇨장애 또는 여성 성기능장애에 대해서는 그 발생가능성이 희박하다는 이유로 설명하지 않은 것이다. 그러나 의사의 설명의무는 후유증이나 부작용의 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제되지 않으므로 이승우 의사는 김정아 환자의 성기능장애에 대한 설명의무위반에 대하여도 책임을 져야 할 것이다. 결국 이승우 의사는 수술상의 과실 및 설명의무위반의 과실로 김정아 환자에게 2억원의 손해배상을 해야했다.

변호사 현두륜

미용 성형 수술에 있어서 설명의무의 범위

2010.01.29

미용 성형 수술에 있어서 설명의무의 범위 현두륜 변호사 일반적으로 의사는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명해야 할 의무가 있다. 이를 ‘설명의무’라고 한다. 지난 의료법 개정 논의 과정에서 설명의무에 관한 내용을 의료법에 명시하자는 주장이 있었으나, 악용의 위험성과 입법기술상의 문제로 입법화되지는 않았다. 그럼에도 현재 판례에 의해서 확고하게 인정되고 있는 의료인의 기본적인 의무이다. 설명의무를 인정하는 이유는, 당해 환자가 의료행위의 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 이를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하기 위함이다. 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없다. 또한, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다. 설명의무 위반이 인정되는 경우, 환자는 자기결정권 침해로 인한 정신적 손해, 즉 위자료만을 청구할 수 있다. 현재 법원에서 인정하고 있는 위자료의 상한은 6,000만원이다. 그러나, 의사의 설명의무 위반이 의료행위 과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도에 해당되는 경우에는 전체 손해를 배상할 책임이 있다. 한편, 성형이나 미용시술, 시력교정수술의 경우에는 설명의무의 범위와 내용이 좀 더 확대된다. 이러한 시술의 경우 그 성질상 긴급을 요하지 않고, 질병에 대한 치료 보다는 외모 개선이나 생활의 편의를 위해서 행해진다. 그리고, 의료기관의 입장에서는 환자 유인을 위해서 시술의 장점만을 설명하거나, 효과는 과장하고 부작용은 축소 설명할 가능성이 높다. 또한, 전부 건강보험 비급여대상이기 때문에 시술비가 비싸고, 반면 시술에 대한 의학적 정당성이나 비용효과성이 검증되지 않은 경우도 많다. 수술 이후에는 시술 결과가 환자의 주관적인 기대치와 다르다는 이유로 의사와 환자간에 분쟁이 자주 발생한다. 그에 따라 판례는, 이러한 시술을 할 경우, 의사는 환자에게 치료의 방법 및 필요성, 치료 후의 개선 상태 및 부작용 등에 관하여 구체적이고 상세한 설명을 하여야 한다고 보고 있다. 얼마 전 얼굴 부위에 보톡스와 아쿠아미드 주사시술 받은 후 안면부에 통증과 부종이 발생하고 주름살이 잔존하자, 환자가 그 시술의사를 상대로 손해배상을 청구한 사건이 있었다. 법원은, 시술 과정에서의 과실은 인정하지 않았으나, 설명의무 위반으로 인한 위자료를 지급하라는 판결을 선고하였다. 법원은, 안면부 성형수술의 경우에는 수술 후 증상 및 수술 후 부작용이 그다지 중대하지 아니하고 일시적인 것이라 하더라도 환자는 이에 대하여 민감하게 반응하여 일시적인 증상 및 부작용이 호전되는 기간 동안 정신적 고통을 겪거나 외부활동에 장애를 받을 수 있으므로, 의사로서는 환자에게 치료의 방법 및 필요성, 일반적인 부작용 등에 관하여도 부작용뿐만 아니라 치료 후의 개선 상태 및 일시적으로 발생할 수 있는 부작용 등에 관해서도 구체적이고 상세한 설명을 해야 한다고 판시하였다. 요즘 미용시술이나 성형시술을 하는 병원이 많아지면서 환자와의 사이에 분쟁도 늘어나고 있는데, 대부분 예상하지 못한 결과나 부작용에 관한 것이다. 사전에 충분하고 구체적인 설명을 하는 것이, 분쟁을 조금이나마 예방하는 방법이다. 그리고, 이러한 설명내용은 반드시 진료기록부나 시술동의서 등에 직접 기재하여 증거를 남겨 두어야 한다.

변호사 김선욱

의료인의 권리를 보호받는 방법

2010.01.29

의료인의 권리를 보호받는 방법 변호사 김 선 욱 1. 들어가는 말 의료정보의 비대칭성, 전문성 등을 이유로 지금까지 의료현장에서는 환자의 권리가 절대시되어 보호되려는 정책, 입법 및 판례의 추세가 진행되어 왔다. 최근 연명치료중단과 관련하여 환자의 자기결정권의 절대적 보호, 부작용 등에 대한 의료인의 설명의무의 강화를 내용으로 하는 판례, 입증책임을 의사에게 지우는 일부 판례의 경향이나 의료분쟁조정법안 등의 입법안 등의 개정을 통한 환자의 인권보호 등이 바로 그것이다. 또한 인터넷을 통한 전문 정보의 손쉬운 접근, 인터넷 카페 등을 통한 환자들의 정보교류를 통한 집단 인터넷 시위, 소비자원이나 심평원을 통한 권리구제 요청 강화, 1인 시위 또는 집회 등으로 의료기관이나 의사를 압박하는 환자들의 권리주장 등으로 의료인이 환자측보다는 사실상 사회적 약자로 권리침해를 받고 있는 상황으로 전개되고 있다. 이에 따라 의료인은 진료환경에 대한 엄격한 법적 제도적 보장을 내용으로 하는 입법이나 정책적 조치가 마련되고 국민의 정서가 이에 대하여 우호적인 상황에 이를 때까지는 스스로의 권리를 보호하기 위한 방법을 마련해야 한다고 본다. 이러한 의료인의 권리보호는 현행 제도상 의료인의 권리가 무엇인지를 파악하고 현장 실무에서 어떠한 권리구제방법이 있는지를 이해하는 것에서 시작되어야 할 것이다. 2. 의료인 권리 보호를 위한 법 규정 검토 가. 보건의료기본법 제6조 (환자 및 보건의료인의 권리) ① 모든 환자는 자신의 건강보호 및 증진을 위하여 적절한 보건의료서비스를 받을 권리를 가진다. ② 보건의료인은 보건의료서비스를 제공함에 있어서 학식과 경험, 양심에 따라 환자의 건강보호를 위하여 적절한 보건의료기술과 치료재료 등을 선택할 권리를 가진다. 다만, 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 나. 의료법 제12조 (의료기술 등에 대한 보호) ①의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행(이하 "의료행위"라 한다)에 대하여는 이 법이나 다른 법령에 따로 규정된 경우 외에는 누구든지 간섭하지 못한다. ②누구든지 의료기관의 의료용 시설·기재·약품, 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니 되며, 이를 교사하거나 방조하여서는 아니 된다. 제87조 (벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 면허증을 대여한 자 2. 제12조제2항 제13조 (의료기재 압류 금지) 의료인의 의료 업무에 필요한 기구·약품, 그 밖의 재료는 압류하지 못한다. 제27조 (무면허 의료행위 등 금지) ①의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다. 3. 사전적 권리보호방안 가. 분쟁예방형 진료 (1) 환자와의 커뮤니케이션 환자와 좋은 라포를 형성하기 위하여 환자 특성에 맞는 커뮤니케이션 방법을 개발하는 것은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 커뮤니케이션의 목적은 환자의 질병이나 질환에 대한 치료가 위주가 되어야 한다. 경우에 따라서 환자의 사적인 목적(이혼, 장애, 허위 진단 등)을 위하여 의료인이 이용되는 경우가 있음을 주의하여야 한다. (2) 교과서적 진료와 설명 환자에 대한 진료가 문제가 되는 경우 타 의료인이 이에 대한 감정을 할 가능성이 높다. 따라서 독자적 진료 보다는 교과서적 진료와 설명을 통하여 보편타당한 진료를 하는 것이 바람직하다. (3) 기록 환자에 대한 진료의 기록은 꼼꼼하게 기록하는 습관이 필요하다. 기록은 언제라도 외부에 공개되어 독해 될 수 있다. 악결과나 부작용 설명은 물론이고 경우에 따라서는 환자의 주관적 컴플레인이나 상식적이지 아니한 진료 이외의 컴플레인도 차후 증거 차원에서 기록해 둘 필요가 있다. 나. 분쟁최소화 매니지먼트 (1) 초기 대응 분쟁은 환자측이 사전에 특정한 목적을 가지고 접근하는 예외적인 사정이 아닌 이상 초기 대응이 어떠한가에 따라서 분쟁의 양상이 급격히 바뀐다. 따라서 초기에 정확한 상황파악으로 적극적인 대책을 수립하는 것이 중요하다. (2) 적절한 전문 자문 분쟁의 양상에 따라서 단순한 민사적인 분쟁(치료비 반환, 손해배상 청구 등)일 수도 있고 더 나아가 형사적이거나 행정적 분쟁이 될 수도 있다. 분쟁의 진행 예상을 위하여 적절한 외부 전문가의 조언을 받는 것도 올바른 대책을 세우는데 중요하다. (3) 분쟁 대응 구조 마련 분쟁이 발생한 경우 분쟁 당사자를 고립시켜 혼자해결하라고 하거나 무관심한 대응은 분쟁을 장기화하거나 키울 수 있고 더 큰 분쟁을 야기할 수도 있다. 분쟁으로 인한 스트레스를 여러 담당자가 분산시키고 협의를 해서 해결하는 분쟁 대응구조가 사전적으로 마련되어있는 것이 바람직하다. 4. 사후적 권리보호방안 (1) 형사적 방안 환자측의 컴플레인 등이 일정한 경우 실정법을 위반하는 경우가 있다. 예를 들어 진료실 등 병원 공간을 점거하여 고성을 지르거나 기물을 파괴하는 경우 형법상 재물손괴죄나 의료법 위반이 될 수 있고, 형법상 업무방해에 해당될 수도 있다. 또한 이러한 정도에 이르지 않지만 병원에서 퇴실을 요청하였음에도 정당한 사유가 없이 체류를 하는 경우 퇴거불응죄에도 해당될 수 있다. 이러한 위반행위가 있는 경우 일차적으로 관할 파출소 지구대에 전화로 신고를 하게 되면 관할 경찰관이 병원으로 출동을 하게 되고 반복되면 현행범으로 체포를 할 수도 있다. 형사고발은 관할 지구대나 파출소에 기록이 되기 때문에 차후 민사소송에서도 환자가 불법행위를 반복하였다는 증거로 사용될 수 있다. 또한 상식적이지 않은 금액을 요구하면서 이에 응하지 아니하는 경우 여러 가지 형태로 위협을 하겠다는 말은 형법상 공갈죄에도 해당될 수 있다. 이러한 경우 녹취를 해두는 것이 필요하다. 상대방의 동의가 없이 녹취를 한다고 하더라도 불법행위의 증거로 삼기 위한 경우에는 위법하지 않다. (2) 민사적 방안 분쟁의 양상이 장기화되는 경우, 의료인의 입장에서는 진료에 몰두할 수 없는 상황이 발생된다. 환자측이 법적인 절차를 밟지도 않고 지속적으로 의료인을 괴롭히는 경우 생각해 볼 수 있는 해결방안으로는, 업무방해 금지 가처분 신청, 채무부존재 확인의 소나 조정신청을 고려해 볼 수 있다. 업무방해금지가처분 신청은 통상 일인시위나 집시법상 절차를 거친 집회를 벌이는 경우 가능한 권리구제 방안이다. 시위를 하는 과정에서 발생하는 명예훼손이나 손괴 등을 증거로 하여 법원에 가처분신청을 하는 경우 환자측에 가처분신청서의 송달이 신속하게 되면 법원을 통하여 비교적 단기간 내에 시위를 금지하도록 하는 결정을 받을 수 있다. 또한 별다른 시위 없이 정기적으로 병원에 방문하여 합의를 종요하는 경우이나 합의금액이 과도하거나 합의금액을 줄 이유가 없는 경우 채무부존재확인의 소를 제기할 수 있다. 쉽게 말하자면 환자측에 의료사고 등을 이유로 돈을 줄 채무가 없다는 것을 확인받는 소송이다. 이러한 소송을 제기하게 되면 환자측이 법원에서 분쟁을 진행하여야 하기 때문에 괴롭힐 목적으로 병원에 오는 것을 차단할 수 있다. 또한 병원의 진료실을 점거한다든지 해서 궁박한 상황에서 거액의 합의금액으로 합의한 경우에는 합의금 지급시점에 합의를 취소하고 채무가 없음을 확인받기 위한 소송으로도 사용될 수 있다. 조정신청은 법원에 일정 정도의 배상을 인정하면서 신속하게 금액의 합의를 요청하기 위하여 이용될 수 있는 제도이다. 5. 결론 가. 권리도 알아야 보호된다. 권리는 보호하려고 하는 노력에 따라서 권리로서 의미가 있다. 권리주장을 명확히 하는 사회에서는 보편타당하지 아니한 이유로 타인의 권리를 침해하는 일이 발생하지 않게 된다. 권리 주장을 위해서는 자신이 어떠한 권리가 있는지를 우선적으로 알아야 하고, 더욱 중요한 것은 자신의 권리를 주장하거나 보호받기 위해서 어떠한 방법이 있고 이를 위한 노력의 중요성을 인식하여야 한다. 나. 분쟁에 매몰되어서는 아니 된다. 권리보호나 침해의 최소화를 위한 분쟁을 하다가 보면, 본연의 일이 무엇인지 망각하고 분쟁해결에만 모든 정력을 다 쏟아 붇는 경우를 심심치 않게 목격하게 된다. 분쟁해결이나 권리주장도 우리가 살아가는 한 모습일 뿐 전체는 아니다. 따라서 분쟁이 발생하지 않도록 예방하는 것이 중요하나, 불가피하게 분쟁이 발생되었다고 하더라도 본연의 업무에 지장이 가지 않도록 지혜롭게 해결하는 방법을 택하여야 한다. 하나를 이기기 위해서 모든 것을 버리는 우를 범해서는 안 된다.

변호사 현두륜

의료기관 명칭과 상표권 분쟁

2010.01.29

의료기관 명칭과 상표권 분쟁 현두륜 변호사 얼마 전 우리나라 대표적인 치과 네트워크인 예치과 프랜차이저가 비슷한 명칭을 사용하고 있는 소아과의원을 상대로 제기한 소송에서, 법원은 예치과 측의 손을 들어 준 적이 있다. 그에 따라, 앞으로 치과뿐만 아니라, 다른 진료과목에서도 ‘예’라는 명칭을 사용할 수 없다. 또한, 최근에는 우리나라 굴지의 척추전문병원이 유사 명칭을 사용하고 있는 다른 병원을 상대로 상표권 침해 금지 및 거액의 손해배상을 요구하는 소송을 제기하였다. 그리고, 여러 명의 의사들이 동업하여 의료기관을 운영하다가 동업관계가 종료된 이후 해당 의료기관 명칭 사용과 관련하여 예전 동업자들 사이에서 분쟁이 발생하는 경우도 많다. 의료기관 사이의 상표권 분쟁도 있지만, 의료인과 비의료인 사이의 상표권 분쟁도 있다. 얼마 전 내가 잘 아는 의사는 외국의 유명 호텔 이름과 유사한 명칭을 사용하였다가, 해당 기업으로부터 상표 사용금지와 손해배상청구 소송을 제기당한 적이 있다. 또한, 비의료인이 먼저 상표권 등록을 해 놓고, 그와 유사한 명칭을 사용하고 있는 의료기관들을 상대로 사용금지 및 사용료 청구를 요구한 사례도 있었다. ‘상표’란 자타 상품을 식별하는 표지이기 때문에, 진료와 같은 서비스의 경우에는 ‘서비스표’라고 부르는 게 정확한 표현이다. 그러나 일반적으로 상표라고 하면 서비스표까지 포괄하는 개념으로 사용된다. 의료기관 사이의 경쟁이 치열해지고, 그에 따라 의료기관들이 네트워크화와 전문화를 표방하면서, 앞으로 위와 같은 상표권 분쟁은 더욱 늘어날 것으로 보인다. 상표권에 대한 중요성이 인식되면서, 상표권 관리 및 보호를 위해서 의료기관들이 상표 등록을 하는 경우도 차츰 증가하고 있다. 얼마 전에는 일부 대학병원들이 고유한 브랜드파워를 만들기 위해서 병원명을 상표로 등록하였다는 기사를 본 적이 있다. 이들 병원들은 병원명을 상표로 등록하는데 그치지 않고 로고와 엠블럼, 캐릭터까지 상표로 등록하며 자신만의 브랜드 이미지를 구축하고 있다. 또한, 일부 대학에서는 그 대학의 명칭을 무단 사용하고 있는 의료기관을 상대로 명칭 사용금지를 요구하고 있다고 한다. 의료기관에서 사용하는 의료기관 명칭은 상법에서 말하는 ‘상호’와는 유사하지만, 의료인은 상인이 아니기 때문에 상법이 적용되지는 않는다. 하지만 상표법이나 부정경쟁방지법(부정경쟁방지및영업비밀보호법)이 적용된다. 상표법에 따르면, 이미 등록된 상표와 동일·유사한 상표를 사용해서는 안된다. 그리고, 등록된 상표가 아니더라도 국내에 널리 인식된 타인의 상표와 동일·유사한 상표를 사용함으로써, 상품주체나 영업주체를 혼동시킬 경우에는 부정경쟁방지법에 위반된다. 앞으로 의료기관의 명칭을 사용할 때에는 위와 같은 점을 유의할 필요가 있다.

변호사 김선욱

의사의 화장품 광고 문제

2010.01.29

의사의 화장품 광고 문제 변호사 김선욱 피부과의사 등이 화장품이나 건강식품의 광고에 출연하는 빈도가 늘어나고 있다. 특히 피부과 전문의가 직간접적으로 개발한 화장품이 늘어나고 피부과 의원 네트워크가 MSO형태로 주식회사를 설립하여 화장품을 판매한 것도 그 원인 중에 하나이다. 화장품법에 따르면 화장품의 광고에 있어서 의사 등이 효능을 광고하는 것을 금지하고 있다. 의사가 등장해서 마치 화장품에 일정한 효능이 있는 것처럼 효과를 암시하거나 직접 알리는 것으로 소비자를 오해하게 하여서는 안 된다는 취지로 보인다. 이와 관련하여 최근 행정법원은 관련 사안에서 건강정보를 제공한다며 의사가 광고에 나와 상품의 효능을 간접적으로 알린 것도 위법행위에 해당한다는 법원의 판결이 나왔다. A사가 자사 상품인 "B상품"의 인터넷 홈페이지에 "전문가 조언" 코너에서 의사가 직접 나와 건강정보를 제공하는 내용의 간접광고를 내보냈고 이에 대하여 서울식약청은 A사에게 1천200만원의 과징금처분을 한 사례이다. 이에 대하여 서울행정법원은 2009. 9. 28. 화장품 수입사인 A사가 서울지방식품의약품안전청을 상대로 과징금을 취소해달라며 낸 소송에서 원고 패소판결을 하였다. 법원은 "해당 브랜드 사이트의 전문가 코너가 화장품법을 위반해 의사가 상품을 추천하는 광고를 했다"며 "서울식약청의 처분은 정당하다"고 판시하였다. 그 이유로 법원은 "건강정보를 제공하는 의사에 대해 "A사 제품의 스페셜 솔루셔니스트"라는 명칭을 붙여 의사가 상품을 직접 추천하는듯한 인상을 준다."는 것이었다. 이러한 법원의 판단은 두가지 점에서 의미가 있다. 우선 잡지나 신문 등 공개된 광고 수단이 아니라 인터넷 홈페이지에서도 화장품 광고를 단속할 수 있다는 점이다. 그리고 직접적으로 화장품에 대한 추천이나 효능을 의사가 광고한 것 뿐 아니라 간접적으로 효능이 있다는 식의 의사의 표현도 광고에 해당할 수 있다는 점이다. 이전부터 화장품 광고에 의사가 출연하는 것이 논란이 되어왔었다. 특히 홈쇼핑 등에서 간접적으로 의사가 화장품을 개발하였다는 표현을 쓸 수 있는가가 문제가 되어왔는데 위 판례에 따르면 법위반 소지가 있다는 결론이 도출 될 수밖에 없어 보인다. 더 나아가 엄격한 해석에 따르면 출연한 의사도 품위유지 의무 위반으로 면허정지처분도 가능할 것이다. 하지만, 위 행정법원 판례는 최근 의료광고에 대한 법원의 입장과 비교해 보았을 때 지나치게 엄격한 해석이 아닌가 한다. 법원이 걱정하는 부분은 화장품 광고에 의사가 출연하여 화장품의 효능이 있다는 식의 잘못된 정보를 제공하여 소비자가 선택권에 제한을 받을 소지가 있다는 측면인 것으로 생각된다. 그러나 요사이 화장품은 물론 의료에 관하여 까지 소비자가 원하는 정보가 다양하고 고급화되어 있으며 그 접근 방법도 수월한 시대에 과거 정보의 비대칭성 시대에 만들어 놓은 화장품법 광고제한 규정을 엄격히 해석할 이유는 없다고 본다. 이러한 법원의 판단은 일면 화장품 소비자의 수준을 너무 저평가하고 있는 것이며, 화장품 산업에 의료인의 접근 기회를 봉쇄하여 보다 국민 건강에 유익한 화장품이 개발되는 것을 저해하는 부정적인 역할을 하지는 않을까 걱정된다.

변호사 최재혁

교통사고로 사망한 아동의 위자료 1억

2010.01.29

교통사고로 사망한 아동의 위자료 1억 최재혁 변호사 일반적으로 교통사고, 산재사고, 의료사고 등의 인신사고에 있어서의 손해배상금은 일실수입(노동능력상실률), 기왕치료비, 향후치료비, 기왕개호비(간병비), 향후개호비, 장례비, 위자료 등으로 구성된다. 그런데 그 중 위자료는 구체적으로 어느 정도 인정될까? 법원에서는 실무상 위자료의 상한을 5000~6000만원으로 정해서 판결을 하고 있다. 손해배상소송이란 손해의 공평·타당한 분담이라는 이념에 근거하고 있기 때문이다. 따라서 징벌적 손해배상제도가 인정되는 미국에서처럼 몇십억원의 위자료가 인정되는 판례를 찾아볼 수가 없는 것이다. 그런데 최근 교통사고로 사망한 아동의 위자료로 1억원을 인정한 판결문이 나와 주목을 끌고 있다. 위 판결문에 의하면, 위자료를 산정함에 있어 그 참작 사유로, 이 사건 사고의 발생 경위, 피해자의 연령, 가해자의 과실 정도, 입원기간과 치료의 과정, 특히 사고 후 가해자가 보인 태도 등을 일반적으로 참작하였다. 그리고 특별히 아래에서 보는 바와 같은 아동에 대한 위자료 산정의 특수성 등을 참작하였다. 첫째, 아동이 사고로 인하여 신체적 장애, 생명의 침해를 받을 경우에 ① 아동이 몸과 마음이 미성숙한 상태로 성장하는 과정에 있다는 점, ② 신체의 손상으로 인한 정신적 충격이 크고 그 적응에 있어서 성인보다 더 어려움을 겪을 것이 예상되는 점, ③ 성인보다 더 오랜 기간 고통을 감수하여야 하는 점, ④ 성인이 아동기 또는 청소년기에 이미 누렸을 생활의 기쁨(가족관계, 친구관계, 학교생활 등)을 상실한다는 점 등에 비추어 기본권 침해의 정도는 성인보다 더 크다고 할 것이다. 둘째, 사고로 인한 아동의 신체적 장애, 생명의 침해는 학습권(직업선택의 자유)의 중대한 침해를 가져온다. 경우에 따라서는 회복하기 어려울 수도 있고, 회복이 가능하다고 하더라도 아동과 그 부모에게 더 많은 비용과 노력이 요구된다. 셋째, 아동의 일실수입 산정의 기초로서 아직 직업적 적성과 소질, 가능성이 확인되지 아니한 상태에서 일률적으로 최소한의 수입(일용노임)을 얻을 것을 전제로 일실수입을 산정하는바, 이는 공평한 손해의 분담이라는 측면에서 피해자인 아동에게 가혹하다. 넷째, 아동의 일실수입의 산정은 성인이 되는 20세 이전까지 일실수입을 인정하지 않고 만 20세를 기산점으로 하여 만 60세까지를 가동연한으로 보고 있는데, 이는 성인과 비교하였을 중간이자를 공제하는 것까지 더하여 아동의 연령이 어리면 어릴수록 일실수입액이 적어져서 성인에 비하여 매우 불리한 결과에 이른다. 즉 위 판결은 위자료의 보완적 기능을 통하여 아동의 실질적 보호를 꾀할 필요가 있다는 것이다. 위 판결은 구체적 정의를 추구한 획기적인 판결이라 생각되며, 이를 계기로 교통사고, 의료사고 등 인신사고에 있어서의 피해자의 고통을 금전적으로 현실화 하는 작업에 힘이 가해지기를 기대한다.

변호사 최재혁

조기양막파수와 산부인과 사고

2010.01.29

조기양막파수와 산부인과 사고 최재혁 변호사 조기양막파수라 함은 분만 진통이 있기 전에 양수와 태아를 감싸고 있는 양막이 파열되어 양수가 누락되는 것을 말한다. 쉽게 말해서 진통이 오기 전에 양수가 터지는 것을 말한다. 이러한 조기양막파수가 발생하면 양수가 소실됨에 따라 제대(탯줄)가 압박되거나, 태아가 출산되기 직전에 탯줄이 먼저 자궁입구에 끼이게 되는 제대탈출, 모체발열과 융모양막염 등에 의한 이차적 태아손상 등의 위험이 발생한다. 그리고 조기양막파수 후 24시간 이상 경과하면 태아의 위험성이 높아진다. 그러므로 산모가 조기양막파수로 내원하게 되면 태아의 심박동을 꼼꼼히 체크하는 등 특별한 주의를 기울여야 한다. 그런데 최근 이러한 조기양막파수의 산모에게 발생한 사고에 대한 판례가 있어 소개하고자 한다. 산모는 임신 37주 3일째이던 어느 날 21:30경 양막파수로 산부인과에 내원하였고, 의사로부터 조기양막파수를 진단받고 입원하여 항생제를 처방 받은 후 21:39경부터 다음 날 16:03경까지 전자태아심음감시장치로 태아 심박동을 체크하였고 특이사항은 없었다. 그러나 산모가 16:55경 신생아를 분만하였는데, 신생아에게 태아호흡이 없고 창백하자 의사는 즉시 심박동을 확인하고 기관삽관 후 앰부 주머니를 이용하여 산소를 공급하였으나 자발호흡이 없자 대학병원으로 전원시켰다. 당시 아프가 점수는 1분 4점, 5분 5점이었다. 신생아는 17:40경 대학병원 신생아 중환자실에 도착하여 곧바로 기관삽관을 교체하였고, 당시 아프가 점수는 4점이었고, 경련증상을 보였으며, 이후 실시한 MRI에서 저산소혈증으로 인한 뇌조직 괴사 및 뇌하수체출혈이 진단되었다. 이후 신생아는 뇌병변 1급 1호 장애인으로 등록되었고, 현재까지 사지마비 경직성 뇌성마비, 위조루술 상태로 독립적인 거동이 불가능하며 일상생활에 타인의 도움이 전적으로 필요한 상태에 있다. 이러한 사안에서 과연 병원은 무엇을 잘못했을까. 병원은 신생아를 출산하기 직전 약 50여분 동안 태아심박동을 관찰하지 않았다. 이로써 제대탈출 또는 제대압박으로 태아에게 저산소증을 유발할 가능성이 높은 조기양막파수의 산모에게 20여시간 동안 자연분만만을 고집하는 한편, 출산 직전 필요한 경과관찰을 하지 않은 과실이 있었다. 또한 병원은 기관삽관을 제대로 하지 못했다. 대학병원에서 기관삽관 재설치 후 신생아의 활동성이 회복되었고, 동맥혈가스분석검사 결과 상태가 호전되었기 때문이다. 다만, 신생아에 대한 기관삽관시 사용되는 튜브 설치상의 곤란함, 뇌성마비의 원인불명의 가능성 등이 감안되어 병원의 책임이 일부 감액되었지만, 결과적으로 3억이 넘는 손해배상액이 인정되었다. 본 건은 무엇보다도 조기양막파수 산모에게 발생할 수 있는 위험성에 대한 병원의 특별한 주의의무에 대한 일응의 기준을 제시해 준 것으로 보인다.

변호사 류경재

소아과 의료사고와 의사의 주의의무

2010.01.29

소아과 의료사고와 의사의 주의의무 법무법인 세승 류경재 변호사 사례) 망아(만 3세)가 열이 나고 기침을 하는 증세를 보여 인근 소아과에 내원하였는데, 소아과에서는 망아의 증세를 편도선염 및 급성 임파절염으로 진단한 후 3일분의 약을 처방하였다. 망아는 약을 복용하였는데도 증세가 호전되지 않다가 이틀 뒤 새벽 무렵 열이 39도까지 오르고, 기침이 더 심해졌으며, 복통까지 호소하여 다시 위 소아과에 내원하였고, 의사는 크룹(후두염, 후두기관염, 후두 기관 기관지염, 후두개염을 총칭하는 말)으로 진단한 후 망아에게 2일분의 약을 처방한 후 귀가시켰다. 망아는 같은 날 오후에 집에 있던 중 배가 아프다고 하더니 갑자기 쓰러지면서 의식을 잃었고, 이에 부모들은 망아를 데리고 대학병원 응급실로 내원하였으며, 응급실 도착 당시 망아는 호흡과 맥박이 없는 상태였다. 대학병원에서는 심폐소생술, 기관삽관술 등을 시행한 결과, 망아의 호흡과 심장 박동은 재개되었으나, 망아는 저산소성 뇌허혈 상태로 의식을 찾지 못한 채 중환자실에서 입원치료를 받다가 8개월 뒤 사망하였다. 이 경우 망아의 부모는 위 소아과로부터 손해배상을 받을 수 있을까? 해설) 의사가 진찰․치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 처치를 행하여야 할 주의의무가 있다. 또한, 의사는 환자에 대하여 적절한 진료를 하여야 할 의무가 있고, 만일 스스로 이를 할 수 없는 때에는 환자에게 다른 적절한 의료기관이나 다른 의사에게 치료를 받을 수 있도록 전원 내지는 전의해야 할 의무가 있다. 위 사례에 있어서 소아과는 위와 같은 주의의무를 위반함으로써 망아를 사망에 이르게 한 과실이 있는 것으로 보인다. 즉, 크룹은 경우에 따라(특히 후두개염의 경우) 짧은 시간 내에 급격히 호흡곤란 상태가 진행되어 혼수상태에 빠지거나 사망에 이를 수도 있는 질환이므로, 망아에 대한 진료결과 크룹으로 진단하였다면 의사로서는 크룹의 원인을 좀 더 세밀하게 감별해 보거나, 그러한 능력이 없다면 상급 의료기관으로 망아를 보내어 적절한 진단 및 치료를 받을 수 있도록 조치할 주의의무가 있는 것이다. 1심 법원도 위와 같은 점을 근거로, 의사가 망아의 증세를 단순한 후두염 정도로만 보아 주사 및 투약 처방만을 한 후 그대로 귀가하게 한 것은 주의의무를 게을리 한 것이라고 판시하여 소아과측의 과실을 인정하였다. 다만, 법원은 후두개염과 나머지 질환들은 임상적으로 구별이 쉽지 않은 점, 망아의 호흡곤란 증세가 매우 급속도로 악화되었던 점 등을 고려하여 의사의 책임을 일부 제한하였지만, 결과적으로 약 1억원 정도의 손해배상액이 인정되었다. 위 판결은 현재 2심 진행 중이어서 그 결과가 확정된 것은 아니지만, 1심 판결은 소아에게 발생이 빈번한 후두 염증(특히 급성 후두개염)에 대하여 의사의 적절한 처치 및 주의의무를 요구하고 있는 것으로 보인다.

변호사 장보혜

환자가 투약약물의 부작용으로 인해 사망한 경우 의사의 과실

2010.01.29

환자가 투약약물의 부작용으로 인해 사망한 경우 의사의 과실 대외법률사무소 장보혜 변호사 1. 사건의 경위 망인은 폭행당하여 안면부에 상해를 입고 피고 의원에 내원하여 치료를 받았는데 당시 B형 간염검사결과는 정상이었지만, 간 기능 검사결과 간 효소수치는 정상범위를 1.5 내지 2배 정도 초과하는 상태였다. 그런데 피고는 망인을 치료하면서 약물성 전격성 간염을 유발하는 부작용이 있는 항생제인 디크놀을 수회 투여하였을 뿐만 아니라, 망인의 신체변화가 점차 악화됨에도 불구하고 적시에 간 기능 검사를 실시하지 않았다. 그로 인해 망인은 약물성 전격성 간염이 발병하여 결국 사망에 이르게 됐다. 이런 경우 의사의 과실은 인정될 수 있을 것인가. 2. 법원의 판단 1심에서는 망인이 자신의 기존병력을 제대로 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라, 망인이 안면부위의 치료를 주된 목적으로 내원한 환자이고, 피고가 전원조치를 적절히 취한 점 등을 이유로 피고의 과실을 인정하지 아니하였다. 그러나 항소심에서는 망인이 기존병력을 제대로 고지하지 아니하였다고 하더라도 피고가 진료과정에서 망인의 간 기능 이상을 발견했음에도 불구하고(망인은 간 기능 검사결과 간 효소수치가 정상범위를 약 2배 정도 초과하는 상태), 간 기능에 이상이 있는 망인에게 투여를 자제하여야 하는 디크놀을 투여하였을 뿐 아니라, 디크놀 투여 후 망인의 상태를 주의 깊게 관찰하고 간 기능검사를 하는 등의 조치를 취해야 함에도 이를 게을리 한 과실을 인정하였다. 다만, 망인도 기존의 병력을 제대로 고지하지 아니한 사실이 있어 피고의 책임비율을 15%로 제한하였다.(대구고등법원 2009. 8. 19. 선고 2008나7704 판결 참조) 3. 결론 원칙적으로 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료 수준 그리고 자기의 전문적인 지식과 경험에 따라 생각할 수 있는 몇 가지 조치 중에서 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것이 과실이 있다고는 할 수 없다. 그러나 의사가 투약약물을 선택할 때에는 항상 신중해야 하고 환자가 투약약물의 적응증인지를 살펴 투약하여야 할 것이며 투약 후에도 투약약물의 부작용이 발생하지는 않는지 주의 깊게 경과관찰을 하여야 할 의무를 인정한 것이라고 할 것이다.

변호사 김선욱

의료과실로 태아가 사망했을 때 산모에 대한 상해죄가 성립하는지 여부

2010.01.29

의료과실로 태아가 사망했을 때 산모에 대한 상해죄가 성립하는지 여부 대외법률사무소 변호사 김선욱 A(여 29살)씨는 임신 32주의 산모였다. 아이를 낳고 기를 생각에 출산을 기다리고 있던 중 갑자기 밤에 배가 아파 남편 B씨와 인근 병원 응급실에 가게 되었다. 그런데 응급실에는 여러 환자가 있어 병원 의사가 제대로 신경을 쓸 겨를이 없었고, A씨는 응급실에 방치된 상태에서 배가 아파 어쩔 줄 모르고 있었다. B씨가 응급실 의사에게 찾아가 우리 처를 보아달라고 호소하였지만 병원은 일반적인 진찰만 할 뿐 배가 아픈 이유에 대하여 별다른 조치가 이루어지지 않았다. 결국 A씨는 다음날 새벽에 아이를 출산하게 되었는데 태반이 너무 일찍 떨어져 나가는 태반조기박리 때문에 태아가 사망하게 되었다. 너무도 억울함을 느낀 B씨는 병원과 병원의 의사C씨를 형사고발하게 되었다. 이유는 의료사고를 내어 태아가 사망하였고 이에 따라 A씨도 신체의 상해를 입었다는 것이었다. C씨는 형사적으로 처벌받게 될까? 의료사고가 발생하면 일반 국민이나 환자는 담당 의료진을 형사적으로 처벌하여야 한다고 생각을 하게 된다. 하지만 실무에서 보면 의사가 형사적으로 처벌받는 것은 그리 많지 않다. 오히려 민사 소송을 통하여 금전적 배상을 받기 전에 형사고발을 섣불리 하였으나 형사적으로 무혐의 결정(검찰)이나 무죄(법원)판결이 나오는 경우 민사소송도 패소하는 경우가 심심치 않다. 형사재판은 엄격한 죄형법정주의의 적용을 받게 된다. 쉽게 이야기 하자면, 명백한 증거가 없을 때에는 무죄가 된다는 것이다. 상해죄로 고발하여 유죄를 받게 하려면, 우선 상해가 성립이 되어야 한다. 우리 대법원 판례는 상해가 신체의 외관이나 생리적인 기능이 훼손되어야 한다는 입장이다. 이에 따라 고통은 없지만 가령 여성의 모발을 강제로 깎은 경우 신체의 외관이 훼손되었기 때문에 상해죄가 성립한다. 단순히 시간이 경과됨에 따라 낫는 멍을 낸 경우는 생리적 기능훼손이 없기 때문에 상해죄가 성립되지 않는다. 위 사안에서 법원은 담당의사에게 업무상과실치상으로 1심에서 벌금을 선고하였고 2심에서는 “의사로서의 주의의무를 게을리 한 잘못이 있지만 태반조기박리가 경증일 경우 진단에 어려움이 있을 것으로 보이는 점 등이 참작된다”며 선고유예 판결을 했다. 그러나 대법원은 “태아의 사망으로 인해 임산부에 대한 신체·생리적 기능훼손이 있다면 산모에 대한 업무상 과실치상죄가 성립할 수 있지만 태아는 임산부의 신체일부가 아니고, 태아의 사망을 임산부의 신체훼손으로 볼 수 없으므로 산모에 대한 과실치상죄가 성립하지 않는다”는 판결을 하게 되었다. “형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나 낙태행위가 임산부의 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지 않는다”며 “따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인해 임산부의 생리적 기능이 침해돼 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다”는 판단을 한 것이다. 한편 담당 의사가 진료과실로 인하여 태아가 낙태된 경우에 해당하므로 담당의사 C씨를 낙태죄로 처벌할 수는 없을까? 형법은 제269조 및 제270조에서 고의에 의한 낙태죄에 대한 처벌규정을 두고 있지만 과실에 의한 낙태죄에 대해서는 별도의 처벌규정을 두고 있지 않고 있다. 따라서 C씨에 대하여 낙태죄로 처벌하기는 어려울 것으로 보인다. 위 사안은 형사적으로 진행하기 보다는 민사소송을 제기하여 병원과 담당의사의 주의 의무 위반을 이유로 손해배상청구소송을 제기하는 것이 보다 타당하다고 본다. 민사적으로 태아의 사망으로 인하여 태아와 부모가 겪을 정신적 고통에 대한 위자료 청구소송이 가능하다고 본다.

변호사 최재혁

마판증후군과 대동맥박리

2010.01.29

마판증후군과 대동맥박리 최재혁 변호사 십여년 전 국가대표 농구팀 주전 센터 한기범을 기억하는지 궁금하다. 농구팬 여부를 떠나 2m5㎝ 최장신 센터 한기범을 코트에서 보는 것만으로도 농구표 값이 아깝지 않았다. 그런데 그 한기범 선구가 마판증후군이었고, 현역 은퇴 후 마판증후군으로 쓰러져 10시간을 넘는 힘겨운 수술 끝에 가까스로 건강을 되찾았다는 사실은 아는 사람이 많지 않은 것 같다. 본 필자가 이번에는 마판증후군과 관련된 판례를 하나 소개하고자 한다. 마판길(가명)은 대학생으로서 어느 날 저녁 6시에 친구들과 농구를 하다가 팔꿈치로 상복부를 맞은 후 흉부통증과 호흡곤란으로 구급차에 실려 인근병원에 들렀으나 이내 대학병원으로 옮겨졌다. 의료진은 흉부방사선촬영, 혈액검사 후 ‘흉복부좌상’으로 추정진단을 한 후 진통제를 투약하고 수액을 보충하면서 환자의 상태를 계속 관찰하고 있던 중, 다음 날 새벽 3시 마판길은 퇴원을 요청하였고, 의료진은 아침 9시에 항생제와 위장약을 처방하면서 환자를 퇴원시켰다. 그러나 마판길은 퇴원 후에도 통증이 계속되다가 같은 날 저녁 6시에 의식을 잃고 쓰러져 다시 대학병원 응급실로 후송되었으나 이미 사망한 상태였고, 부검 결과 마판길은 대동맥박리에 의한 심장압전으로 밝혀졌다. 마판증후군은 근골격계 이상, 심혈관계 이상 등이 나타날 수 있는 결체조직 질환으로, 마판증후군 자체가 대동맥박리의 중요한 위험인자이고, 근골격계 이상으로는 거미손, 큰키, 척추만곡증, 새가슴, 인대의 과잉연축 등이 나타날 수 있으며, 심혈관계 이상으로는 승모판막탈출증, 대동맥판막폐쇄부전증, 대동맥박리 등이 나타날 수 있다. 이에 유족들은 대학병원을 상대로, 마판길은 큰키(192㎝), 거미손, 새가슴 등 마판증후군의 신체적 특징을 지녀 대동맥박리의 위험이 높은 상태였고, 대학병원 내원 당시 호소한 증상에 비추어 대동맥박리를 진단할 수 있었음에도 대동맥박리를 진단하지 못한 과실을 주장하였다. 그러나 대학병원으로서는, 마판길이 마판증후군에서 보일 수 있는 신체적 특징을 지녔고, 심한 흉부통증을 호소하였으며, 결국 대동맥박리로 사망하기는 하였으나, 흉부방사선촬영에서는 별다른 이상 소견이 나타나지 않은 상황에서도 대동맥박리의 확진을 위하여 정밀검사를 권유하였으나 마판길이 거부하고 퇴원한 이상 병원의 과실은 없다고 주장하였다. 그러나 법원은 유족들의 손을 들어주었다. 즉, 마판길은 대동맥박리의 중요한 위험인자인 마판증후군의 신체적 특징을 지니고 있었고, 심장 부근의 통증을 호소하고 있었으므로 의료진으로서는 환자에게 대동맥박리를 충분히 의심할 수 있었다고 전제한 후, 대동맥박리가 의심되는 경우에는 반드시 신속히 검사를 하여 이를 진단하여야 하나 대학병원 의료진은 심장초음파검사나 전산화단층촬영(CT) 등 대동맥박리의 진단에 필요한 검사를 시행하지 아니하여 대동맥박리를 발견하지 못한 과실을 인정하였다. 또한 법원은 의료진은 정밀검사를 권유하였으나 환자가 거절하고 퇴원한 이상 책임이 없다는 대학병원의 주장에 대해서는, 만일 의료진이 대동맥박리를 의심하였다면 질환의 신속한 진단 및 그에 따른 응급수술의 필요성에 비추어 볼 때 환자의 동의 여부와 상관없이 즉각적으로 대동맥박리의 진단에 필요한 정밀검사를 시행하여야 하는 것이라고 판단하여 이를 배척하였다. 한기범 선수는 다행히 건강을 되찾았다고 하나, 장신 운동선수 중에는 마판증후군으로 목숨을 잃은 경우가 상당하다고 한다. 그것도 대동맥과 심장에 이상이 발생해서 말이다. 키 크고 팔·다리 긴 사람이라면 대동맥과 심장에 이상이 없는지 검사를 한번 받아 보는 것도 좋을듯 하다.

변호사 최재혁

성형의 목적 달성하지 못하면 손해배상

2010.01.29

성형의 목적 달성하지 못하면 손해배상 대외법률사무소 최재혁 변호사 A씨는 안과 전문의인 B를 찾아가 쌍꺼풀 성형을 받았으나 쌍꺼풀선을 너무 낮게 잡아 쌍꺼풀 모양이 제대로 나오지 않았고, 양 눈의 크기가 차이가 나게 되었다. 이에 A씨는 쌍꺼풀 성형수술 과정에서의 주의의무위반 및 수술전 쌍꺼풀 수술에 대한 설명의무를 위반하였다는 이유로 소송을 제기하였고, B는 쌍꺼풀의 모양 및 높이, 과교정시 발생할 수 있는 부작용 등을 충분히 설명하였고, 쌍꺼풀 높이와 피부절제 범위에 합의하였으며 A도 그 결과에 만적하였으므로 수술에 관하여 과실이 존재하지 않는다고 주장하였다. 위 사례는 최근 TV나 인터넷을 통하여 “성형외과 전문의가 아닌 안과 전문의임을 알고도 비교적 저렴한 비용을 들여 쌍꺼풀 수술을 받았으므로 환자에게도 책임이 있다”는 취지로 보도된 판결문의 내용이다. 그러나 필자가 위 사례를 다시 언급한 이유는, 위 판결문을 살펴보면 보다 중요한 쟁점이 있어 이를 소개하고자 한다. 일반적으로 의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과 채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉, 수단채무이다. 즉, 의료소송에서는 악결과가 발생했다고 무조건 의사의 과실이 인정되는 것이 아니라, 악결과를 야기한 의사의 과실이 구체적으로 입증되어야 한다는 것이다. 의학 자체의 불완전성, 환자의 체질적 소인 등의 영역이 있으므로 악결과가 발생했다는 이유만으로 의사의 과실을 인정할 수 없는 것이다. 그러나 이 사건의 경우와 같이 미용을 위한 성형수술은 질병의 치료가 아니라 심미적인 관점에서 일정한 효과나 결과의 달성을 목적으로 하는 성격이 강하다. 따라서 성형의료에 있어서 의사는 수술 자체에 선량한 관리자로서의 주의를 기울여 최소한 당해 분야에서 실천되고 있는 일반적인 수준의 결과를 도출하여야 할 뿐만 아니라 환자에게 시행할 수술의 방법과 수술에 의하여 예상되는 결과, 부작용이나 후유증에 관한 사항을 정확하고 구체적으로 설명하여 환자가 자신이 원하는 결과를 얻을 수 있는 수술방법을 선택할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있다. 그리고 위와 같은 주의의무를 위반한 결과 그 결과가 일반적으로 요구되는 수준에 미치지 못하였거나 부작용 등이 발생하였다면 이는 채무를 불완전하게 이행한 것이므로 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 즉, 성형수술 계약은 다른 의료행위와 달리 일정한 결과의 달성을 목적으로 하는 계약이므로 성형수술 결과 그 결과가 일반적으로 요구되는 수준에 미치지 못하였거나 부작용 등이 발생하였다면 손해배상 책임을 진다는 것이다. 물론 위 판례에서도 손해배상의 기준으로 환자의 주관적인 수준이 아니라 일반적인 수준을 요구하고 있으며, 이러한 판례의 태도가 아직은 대법원의 확립된 입장은 아니라 할 것이다. 그러나 위 판례에서와 같이 성형수술 계약을 일반적인 진료계약과는 다른 형태로 이해하는 태도는 최근 성형수술 관련 의료소송에서의 하나의 흐름으로 보이며, 법리적으로 보다 보완되고 발전될 것으로 예상한다.

변호사 현두륜

인터넷 명예훼손에 대한 대응방안

2010.01.29

인터넷 명예훼손에 대한 대응방안 현두륜 변호사 오늘날 인터넷이 일상생활화하면서 인터넷 관련 범죄도 늘어나고 있다. 그 중에 대표적인 사례는 바로 인터넷을 통한 명예훼손이다. 인터넷 사이트에 허위사실 또는 악의적 댓글(악플)을 게시해서 타인의 명예를 훼손시키는 사례가 자주 발생하고 있는 것이다. 인터넷은 보급속도가 엄청나게 빠르고 쉽게 복사 전송되기 때문에, 그로 인한 피해는 매우 심각하다. 요즘 의료인이나 의료기관에 관한 허위사실을 유포하거나 악의적인 댓글로 인하여 해당 의료인의 명예와 신용을 훼손하는 경우가 자주 발생하고 있다. 위와 같이 인터넷에 허위사실을 유포하거나 악의적인 댓글로 게시함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우에는 민, 형사적인 책임을 진다. 일반적인 경우에는 형법에서 정한 명예훼손죄로 처벌받을 수 있지만, 인터넷 명예훼손의 경우에는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(정보통신망법)에 의하여 가중처벌 되고 있다. 적시된 사실이 허위인지 여부는 문제되지 않고, 그로 인하여 타인의 명예가 훼손되면 본 죄는 성립한다. 그러나, 위와 같은 민형사적인 조치는 사후적인 것이다. 피해자의 입장에서는 인터넷에 자신과 관련된 글이 더 이상 전파되지 않도록 하는 게 더 중요한 일이다. 그에 따라 정보통신망법 제44조의2에 따르면, 정보통신망을 통하여 일반인에게 공개된 정보로 인하여 사생활의 침해 또는 명예훼손을 당한 경우, 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 침해사실을 소명하여 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요구할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 요구가 있으면, 정보통신서비스제공자는 지체 없이 삭제, 임시조치 등의 필요한 조치를 취하고 이를 즉시 신청인 및 정보 게재자에게 통지하여야 한다. 또한 이러한 요구가 없어도 정보통신서비스제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 유통되는 정보가 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해한다고 인정되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치를 할 수도 있다(정보통신망법 제44조의3). 만약, 정보통신망 서비스사업자가 이러한 요구를 이행하지 않은 경우에는 해당 글을 올린 자와 마찬가지로 피해자에 대해서 손해배상책임을 부담한다. 참고로, 인터넷을 통한 사생활 침해나 명예훼손에 관한 분쟁의 조정을 위해 정보통신윤리위원회 산하에 명예훼손분쟁조정부라는 것이 설치되어 현재 활동을 하고 있다(www.bj.or.kr). 따라서, 수사기관에 대한 형사고소가 여의치 않은 경우나 정보통신서비스 사용자의 협조가 어려운 경우에는 위 조정기구를 활용하는 것도 고려할만 하다. 그리고, 인터넷 게시판 등에 익명으로 글을 올리는 경우가 있다. 이러한 경우에, 피해자는 민·형사상의 소제기를 위하여 침해사실을 소명하여 위 명예훼손분쟁조정부에 해당 정보통신서비스제공자가 보유하고 있는 해당 이용자 정보(민·형사상의 소제기를 위한 성명, 주소 등 대통령령이 정하는 최소한의 정보를 말한다)의 제공을 청구할 수 있다(정보통신망법 제44조의6).

변호사 최재혁

코피 치료 없이 퇴원 후 사망

2010.01.29

코피 치료 없이 퇴원 후 사망 대외법률사무소 최재혁 변호사 (질문) 교통사고를 당한 A는 대학병원 응급실로 옮겨졌고, 두부 손상과 안면부 손상에 대하여 성형외과에서 각종 골절에 대한 개방정복과 내부고정 수술을 받았다. 그런데 수술 후 입원 중 화장실에서 대변을 보다가 갑자기 코피를 쏟기 시작하였고, 출혈은 30분가량 지속되었으며 헤모글로빈 수치가 떨어져 수혈까지 받게 되었다. 그리고 이러한 코피는 몇 차례 반복되었다. 그러자 병원에서는 이비인후과에 협진을 의뢰하여 출혈의 원인을 찾으려 했으나 결국 찾지 못하였고, 코피 증상이 완화되자 퇴원을 지시하였다. 그런데 퇴원 후 집에서 다시 코피가 터졌고 A는 의식을 잃었다. 119구급차를 불렀을 때는 이미 심정지, 호흡정지, 의식소실 상태였으며, 인근 종합병원 응급실로 옮겼으나 도착 당시 이미 사망한 상태로 진단되었고, 국립과학수사연구소의 부검결과 사인은 혈액 흡인에 의한 기도폐쇄성 질식으로 추정되었다. 병원으로서는 교통사고에 대한 성형외과에서의 수술 당시 혈관이 손상되었다든지 등의 어떠한 문제도 없었고, 코피의 원인을 찾기 위해 이비인후과에 협진도 의뢰하였으나 비내시경 등을 하였지만 그 원인을 찾을 수 없었으며, A의 코피 증상이 완화되어 퇴원시켰던 것이었다. 그렇다면 과연 병원에게 책임을 물을 수는 있을까, 어떠한 주의의무 위반을 물을 수 있을까, 문제된다. 의료소송이란 단순히 결과에 대하여 책임을 지는 것이 아니라 당시 임상의학에서 일반적으로 실천되고 있는 규범적 의료수준을 기준으로 판단하는 것이기 때문이다. (답변) A와 같이 대량 또는 반복적인 비출혈이 있는 환자를 진료하는 의사에게는 어떠한 주의의무가 있을 것인가. A의 진료를 담당한 병원 의료진으로서는 대량 비출혈이 여러 차례 반복되었으므로 그 출혈의 원인을 찾기 위한 검사를 시행하여야 하고 특히 A의 외상 병력과 출혈 양상에 비추어 큰 혈관 손상을 의심한 다음 우선은 출혈 부위를 찾기 위하여 비내시경 외에 CT나 혈관조영술 등의 검사를 실시하여 그에 따른 적절한 지혈조치를 할 의무가 있다. 뿐만 아니라, 만일 그러한 검사를 다하였음에도 출혈 부위나 그 원인을 찾지 못한 채로 A를 퇴원시키게 되었다면 재차 대량의 비출혈이 발생할 때를 대비하여 A 및 그 보호자에게 대량의 비출혈이 발생하였을 경우 혈액 흡인에 의한 기도폐쇄가 발생하지 않도록 대처요령을 설명할 의무가 있다. 그러므로 대학병원은 비내시경 외에 CT나 혈관조영술 등 추가적인 검사를 하지 아니하였을 뿐안 아니라 대량 비출혈 발생시의 대처요령에 대한 상세한 설명도 없이 A를 퇴원시킨 잘못이 있다 할 것이다. 다만, CT나 혈관조영술 검사를 시행했더라도 출혈의 원인을 찾지 못했을 가능성을 배제하기 어렵고, 충분한 설명을 했더라도 적절한 응급처치를 못했을 가능성 역시 없다고 할 수 없어 이러한 사정은 병원의 책임제한 요소로 감안될 것이다.

변호사 김선욱

병원 입원 중 식중독균 감염으로 사망하였다면 의사에게 책임이 있을까?

2010.01.29

병원 입원 중 식중독균 감염으로 사망하였다면 의사에게 책임이 있을까? 변호사 김선욱 Q: 환자는 구강 및 외음부를 중심으로 전신에 크고 작은 수포가 발생하면서 통증도 수반하여 피부과에 내원하여 병변에 대한 조직검사 결과 심상성 천포창으로 진단받았다. 의사는 환자에게 스테로이드제제를 투여하면서 피부감염예방을 위해 습포치료를 실시하고 광범위 국소항생제를 바르는 한편 스테로이드 장기투여로 인한 면역력 약화로 인한 세균감염을 방지하기 위해 자치오프린(Azathioprine)을 병용 투여하면서 주기적인 검사 등을 실시하였고, 환자의 피부질환은 점차 호전되었다. 그런데 환자가 갑자기 고열이 지속되고 복부 불편감을 호소하고 다음날에는 오한과 구토증세가 있어, 의사는 환자에게 여러 검사를 시행하였고 결과 혈액배양 검사상에서 살모넬라균이 배양되었다. 이에 대해 의사는 살모넬라균에 감수성을 보이는 반코마이신을 투여하였으나 환자는 살모넬라균의 침투에 의한 세균성 뇌막염 진단 아래 그 후유증으로 인하여 의식장애, 실어, 전신운동장애, 경부강직 등의 증상이 발생했으며, 이에 대한 최선의 치료를 시행하였으나 환자는 뇌졸중을 선행사인으로 한 호흡곤란으로 사망하였다. 이에 대하여 환자의 유족측은 의료과실이라면서 배상을 요구하고 있다. 의료과실이 있을까? A; 법원은 의사의 의료상의 주의의무 위반에 관한 판단에서 우리나라의 일반적인 입원실 상태, 의료설비와 수준 등에 비추어 볼 때, 의사가 환자가 살모넬라 균에 감염되었다는 결과적인 사실만으로는 병원내 감염에 대비한 위생관리를 소홀히 하였거나 환자의 위험을 방지하기 위한 최선의 조치를 취하지 않은 과실이 있다고 보기는 힘들고, 뇌막염의 치료에 있어서 과실이 있다고 볼 수는 없다는 판결을 낸 바가 있다. 즉 일단 살모넬라균의 감염에 있어서 의료상의 과실은 인정되지 않은 것이다. 그러나 법원은 유사한 사례에서, 의사는 환자에게 기존 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 투여되는 의약품의 부작용과 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 자세히 설명하고 특히 면역기능이 현저하게 떨어진 환자에게 세균감염에 대비하여 1인용 병실에의 입원을 권유하거나 음식섭취, 타인접촉 등에 있어서 각별히 조심하라고 설명할 의무가 있는데 이러한 설명의무 위반으로 환자가 8인실에서 입원치료 받다가 살모넬라 균에 감염되게 한 과실이 있다고 하였다. 그리고 이러한 설명의무 위반으로 환자는 투약여부에 대한 승낙권 및 후유증에 대비하는 기회를 침해당하였다 할 수 있고 그 위법행위로 예기치 못한 의약품의 부작용과 후유증으로 인해 살모넬라균에 의한 뇌수막염에 전염되어 환자 및 그 가족들이 정신적인 손해를 입었다고 할 것이므로 이에 대한 위자료 배상판결을 한 사례가 있다(02-3477-2131).

변호사 김선욱

간호조무사의 업무범위

2010.01.29

간호조무사의 업무범위 A원장은 평소 관행대로 대상포진환자가 오면 간호조무사에게 습포처치를 시켰고 환자의 환부가 빨리 낳도록 간호조무사로 하여금 레이저치료를 시켰다. 그런데 복지부와 심평원실사가 나와 이런 행위는 의사가 직접해야하는 것이므로 간호조무사의 업무범위 밖의 일을 시킨 것으로 무면허의료행위에 해당하고 따라서 당해 환장에 대한 보험청구는 부당청구라고 부당청구액 환수와 요양기관업무정지 처분 예정통지서를 보냈다. 여기서 끝나는 것이 아니고 간호조무사 자격 관할 도지사로부터 간호조무사 자격정지처분이 내려졌고, 보건복지부에서는 A원장에 대하여 3개월 면허정지 사전 처분이, 관할 보건소에서는 업무정지3개월 처분 등 행정처분의 폭탄이 떨어졌다. 더구나 보건소에서 A원장을 형사고발(의료법위반)하여 경찰에 출두하라고 한다. A원장은 어떻게 해야 하나. 복잡한 것 같지만 해결방법은 의외로 간단하다. A원장이 간호조무사를 시켜 진료보조업무를 시킨 것이 간호조무사의 업무범위 이외의 일을 시킨 것인가에 대한 위법성 확인문제가 이 사건의 모든 해결 열쇄가 되는 것이다. 이 열쇄를 돌리는 일은 구체적으로는 이 사건 담당 경찰의 머릿속에 있다. 경찰의 입장은 일반인의 시각과 같다. 병원에 갔는데 의사가 모든 일을 해주어야 하는 것 아닌가하는 지극히 소박한 생각을 가지고 있는 것이다. 또한 경찰이 참고할 의료법에는 의료행위, 면허의 범위에 대하여 특별히 규정하고 있지 않다. 따라서 일반인의 상식의 수준에서 경찰도 이 사건을 해결하려고 할 것이다. 경찰에게 이 사건 습포처치나 레이져를 쏘이는 일이 일반 가정에서도 쉽게 할 수 있는 일이고 부작용도 없다는 점을 충분하고도 자세하게 설명하여야 한다. 또한 일선 의료기관의 재정형편상 간호사를 고용하기 어려운 현실도 이야기 해주어야 하고, 간호조무사도 의료법에 따라 의사의 진료보조 업무를 할 수 있고 심지어 근육주사를 놓을 수도 있다는 유사 판례나 보건복지부 유권해석을 보여주고 간호조무사의 업무를 현실적이고 실제적으로 조명해 줄 필요가 있다. 위 사건과 유사한 사건이 실제로 문제가 되었고 A원장은 경찰단계에서 매듭을 잘 풀어서 여러 가지로 얽혀 버린 사건에서 검찰의 무혐의 결정을 받아 순식간에 모든 관련 행정처분 문제를 해결할 수 있었다. 최근 의료법 위반 형사고발사건이 국민건강보험법상의 실사를 통하여 부당이득금 환수처분이 있고 나서 의료법위반이라고 하여 다시 보건소를 통하여 형사고발이 되는 케이스까 꾸준히 늘어나고 있다. 예전처럼 말도 안되는 허위청구를 하는 일이 없어지자 복지부나 공단의 입장에서 일정정도의 매년 환수를 해야 하는 목표치를 달성하기 위하여 최근에는 의료법이나 의료기사등에관한법률 위반 청구 또한 부당청구라고 파악하여 환수 조치하는 것에서 이러한 사건이 발생하는 것이라고 본다. 이러한 점을 의사들은 잘 알고 의료기관 내에서 의료인과 보조인력 간의 업무범위에 대하여 법적으로 올바른 판단을 하고 진료에 임하여야 앞서 본 케이스와 같은 처분폭탄을 피할 수 있는 방법이다.(02-3477-2131).

변호사 현두륜

고용의사와 퇴직금

2010.01.29

고용의사와 퇴직금 현두륜 변호사 얼마 전 대법원은, 고용의사에게 퇴직금을 지급하지 않은 지방 병원 병원장에 대한 근로기준법 위반 사건에서 무죄를 선고한 원심판결을 파기하고 사건을 원심으로 돌려보냈다. 이는 병원장이 단순히 퇴직금을 지급하지 아니한 것이 아니라, 연봉제로 계약을 체결하면서 매월 지급되는 급여 안에 퇴직금이 포함되었다는 이유로 퇴직금 지급을 거절하였다가, 근로기준법 위반으로 기소된 사건이다. 대법원은 판결문에서 “퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 발생하는 것이므로 매월 지급받은 월급 등에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급했다 해도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다”고 판시했다. 그리고 “사용자가 ‘월급 등에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직금 지급을 거절하는 경우는 ‘상당한 이유가 있는 경우’라고 볼 수 없기 때문에 근로기준법에서 정한 고의가 없다고 할 수 없다”고 하였다. 위 판결이 선고된 직후, 대한중소병원협의회는 정기이사회에 ‘대법원의 퇴직금 연봉제 불인정 판결과 관련한 대응 방안’을 정식 안건으로 상정하고 논의를 진행했다고 한다. 대부분의 병원은 의사들에 대한 퇴직금을 별도로 지급하지 않거나, 매월 지급되는 급여 안에 포함시켜 지급하는 방식을 선택해 왔기 때문에, 위 판결의 파장을 상당히 우려하고 있다. 그러나 위 대법원 판결은 새로운 것이 아니라, 오래 전부터 있어 온 기존 판례의 입장을 다시 확인한 것일 뿐이다. 오히려, 그동안 병원업계가 의사에 대한 퇴직금 문제에 대해서 너무 안일하게 대응해 온 면을 지적하지 않을 수 없다. 종전에도 고용의사들은 근로자로서 퇴직시에 퇴직금 청구권을 갖고 있었다. 그러나 굳이 퇴직금을 달라고 요구하지 않았을 뿐이다. 그 이유는, 상대적으로 고임금을 받았고, 지시·복종 관계가 다른 직종에 비해서 상대적으로 약하였으며, 고용의사 역시도 전문가라는 인식이 강하였고, 퇴직 후에도 생계 유지에 대한 걱정이 없었기 때문이었다고 할 수 있다. 또한, 대부분은 소규모의 의원에서 선후배 또는 교수와 제자 등의 관계로 만나다 보니, 딱딱한 법 얘기를 꺼내는 게 쉽지 않은 탓도 있었을 것이다. 그러나 이제는 의사들의 인식이나 지위, 경제적 상황이 변하고 있다. 그에 따라, 고용의사들이 퇴직을 하면서 퇴직금을 요구하는 사례가 많아지고 있다. 심지어는 전공의들이 노조를 만들고, 대형병원에서도 의사들이 일반 직원들의 노조와는 구별되는 별도의 조직을 만들려는 움직임이 있다. 병원도 근로기준법이 적용되는 사업장에 해당되고, 그 병원에 고용된 의사는 엄연히 근로자의 신분을 갖는다. 따라서 고용의사는 근로기준법에서 인정하고 있는 권리를 주장할 수 있고, 병원이나 사용자인 의사는 근로기준법을 준수해야 할 의무가 있다. 전문가라고 하여 근로자가 아니라는 인식은 점차 사라지고 있다. 또한, 의사들의 경제적 지위도 차츰 낮아지고 있다. 급변하는 시대에 오래 전의 타성만으로는 병원을 운영할 수 없다는 점을 다시 확인시켜 준 사례라고 생각한다.

변호사 현두륜

간호기록부 작성에 관하여

2010.01.29

간호기록부 작성에 관하여 의료법 제22조 제1항은, “의료인은 각각 진료기록부, 조산기록부, 간호기록부, 그 밖의 진료에 관한 기록을 갖추어 두고 그 의료행위에 관한 사항과 의견을 상세히 기록하고 서명하여야 한다.”고 규정하고 있다. 만약 이를 위반하면, 형사처벌(300만원 이하의 벌금)과 함께 면허정지처분을 받을 수 있다. 위와 같이 의료인에게 진료기록부 등을 작성하도록 한 취지는, 1) 진료를 담당하는 의료인 자신으로 하여금 환자의 상태나 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자의 치료에 이용하도록 하고, 2) 다른 의료 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 진료를 제공받을 수 있도록 하며, 3) 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다. 따라서, 진료기록부 작성은 의료인 자신을 위해서도 꼭 필요한 것이다. 의료사고가 발생할 경우 진료의 내용과 그 경과는 진료기록부에 기재된 내용에 따라 판단할 수 밖에 없는데, 진료기록부가 미비하거나 사실과 달리 작성된 경우에는 의료기관에게 상당히 불리하게 작용한다. 그래서, 요즘에는 대부분의 의사들이 진료기록부를 빠짐없이, 그리고 상세하게 작성하려고 한다. 그러나, 간호기록부 작성에 관해서는 아직도 그 중요성을 잘 인식하지 못하고 있는 것 같다. 의료법에 따르면 간호사는 간호기록부를 작성할 의무가 있다. 판례는 간호조무사가 간호사를 대신하여 간호업무를 수행하는 경우에는 간호조무사 역시도 간호기록부 작성의무가 있다고 한다. 간호사가 간호기록부를 작성하지 아니하면, 해당 간호사가 의료법에 따른 형사적·행정적인 책임을 지게 된다. 대부분의 병원급 의료기관에서는 간호사들이 간호기록부를 작성하고 있으나, 아직도 의원급 의료기관에서는 간호기록부를 작성하지 않는 곳이 많다. 심지어는 입원 환자가 있는 의료기관에서도 간호기록부를 작성하지 않는 사례가 많다. 당일 내원하여 진찰 및 약 처방만 받는 외래 환자의 경우에 있어서는 간호기록부를 작성할 필요가 없을지 몰라도, 주사제 등을 투여하거나 잠시라도 입원을 하는 경우에는 간호기록부를 작성해야 둘 필요가 있다. 이는, 의료법 위반으로 인한 처벌 때문만이 아니다. 간호기록부를 작성하지 아니함으로써, 의료기관에게 경과 관찰 상의 주의의무 위반을 이유로 손해배상 책임을 묻는 경우가 자주 발생하기 때문이다. 또한, 최근에는 교통사고 환자들이 많이 입원하는 의료기관들이 간호기록부를 제대로 작성하지 아니함으로써, 진료비 부당청구 또는 허위 청구로 몰리는 사례가 자주 발생하고 있다. 진료기록부 만큼이나 간호기록부 작성이 중요하고 필요하다는 점을 의료기관이 제대로 인식하고 있어야 한다.

변호사 김선욱

당직 의사가 없는 의원은 의료법 위반인가요?

2010.01.29

당직 의사가 없는 의원은 의료법 위반인가요? 김선욱 변호사 A원장은 서울에서 20병상 규모의 내과 의원을 운영하고 있다. 그런데 입원 환자 중 한명이 새벽 2시에 갑자기 상태가 악화되었고 퇴근하고 집에서 잠을 자고 있던 A원장은 당직을 서던 간호사에게 긴급호출을 받았는데 우선 환자의 상태를 전화로 듣고 바로 엠블런스로 환자를 전원조치하라고 지시를 하게 되었다. 그러나 안타깝게도 환자는 전원도중 사망하게 되었다. 환자 측 유가족들은 밤 중에 병원에 당직을 서던 의사도 없었고 환자관리가 소홀하였다는 이유로 민사소송을 제기하면서 당직의사를 두지 않은 것에 대하여 형사고소를 하게 되었다. A원장은 의료법상 당진의사를 두지 않은 죄책을 지게 될까? 의료법 제34조에는 ‘각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료상 필요한 당직의료인을 두어야 한다’라고 규정되어 있다. 우리는 흔히 ‘병원’이라는 의미를 의료기관 전체를 대상으로 혼용하여 쓰고 있는데, 법적인 의미에서 병원은 의원과 종합병원과 구별되는 개념이다. 30병상 이상부터 병원이 되고 30병상 미만은 의원급으로 분류가 된다. 이 사건에서 의료법 제34조의 “병원”이라는 용어가 법적인 분류 용어인지 통칭적으로 사용되는 모든 의료기관을 이미하는 지에 대하여 논란이 있을 수 있다. 유사사건이 있어 소개를 한다. 의정부지방법원은 위와 같은 사건에 대하여 2005. 7. 14. 선고 2005노704(의료법위반)사건에서 “의료법상 당직의료인이 필요적으로 요구되는 것은 의료법 제3조 소정의 ‘각종 병원’인 의료기관에 국한되고, ‘의원’인 의료기관은 비록 입원환자 30인 미만을 수용하는 시설을 갖추고 입원환자에 대한 진료를 하는 경우라도 제외된다고 봄이 상당하다.”고 판시하고 있다. 법원의 위 해석은 의료법 제34조의 “병원”은 엄격히 해석하여 의료법 제3조상 의원과 구별되는 개념이라고 판단한 것이다. 따라서 A원장의 경우 의료법 위반의 형사처벌은 면할 수 있다고 본다. 그러나 민사적으로 환자의 진료경과 관찰에 있어 주의의무를 위반하였거나, 전원시기를 놓쳐 환자에게 위중한 결과가 발생되었다는 것이 인정이 된다면 민사적인 손해배상의 책임은 발생할 수 있다고 본다.(02-3477-2131).

변호사 최재혁

죄형법정주의와 의료광고

2010.01.29

죄형법정주의와 의료광고 대외법률사무소 최재혁 변호사 현행 의료법은 의료광고에 관하여 일반적으로 허용하되 일정한 내용에 대하여는 금지하는 네거티브 시스템으로 개정되었지만, 개정전 의료법상의 의료광고 규정에 대하여 헌법재판소에서 위헌결정을 내렸다. 충주지원은 정형외과를 운영하던 A원장이 병원 인터넷 홈페이지에 "진단적 관절 내시경술- 관절의 상처가 거의 남지 않고 정확한 진단과 동시에 수술가능" 등의 내용 및 수술 장면 사진을 올렸다가 의료법위반으로 기소된 사건에서 재판의 전제가 된 의료법규정(의료법 제69조 중 “제46조 제4항” 부분)에 대해 직권으로 위헌심판을 제청하였고, 헌법재판소는 의료법 제69조 중 “제46조 제4항” 부분은 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다며 위헌결정(2006헌가4)을 내린 것이다. 의료법 제46조 제4항은 “의료 업무에 관한 광고의 범위 기타 의료광고에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다”고 규정하고 있었고, 의료법 시행규칙 제33조에서는 의료광고의 범위를 규정하고 있었으며, 의료법 제69조에서는 “제46조 제4항에 위반한 자”를 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었고, 헌법재판소에서는 "의료법 제46조 제4항은 그 규정만으로는 의료광고의 금지에 관련된 규정인지 의료광고의 허용에 관한 규정인지 모호하고, 그 범위가 "한정적"인 것인지 "예시적"인 것인지, 의료광고의 내용을 규율하는 것인지 절차를 규율하는 것인지 알 수가 없다. 결국 처벌조항인 제69조 중 제46조 제4항 부분은 금지된 행위와 그 처벌범위에 대해 전혀 예측할 수 없도록 규정돼 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다"며 위헌결정을 내린 것이다. 그렇다면 현행 의료법 상의 의료광고 규정은 어떠한가? 결론부터 말하자면 개정전 규정처럼 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지는 않는 것으로 보인다. 현행 의료광고 규정은 의료법에서 의료광고 금지 대상을 어느 정도 구체적으로 규정해 놓은 상황에서 의료법시행령에서 의료광고 금지 대상을 보다 구체적으로 규정하고 있기 때문에, 위 헌법재판소 결정처럼 금지된 행위와 그 처벌범위에 대해 전혀 예측할 수 없도록 규정했다고 볼 수 없기 때문이다. 다만, 현행 의료법에 의하면 의료광고 규정을 위반한 경우 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처해지며, 사전심의를 받지 않은 경우에도 동일하고, 의료관계행정처분규칙에 의하면 의료광고 규정을 위한한 경우 자격정지 2~3개월, 사전심의를 받지 않은 경우 자격정지 2개월이 처해지는 등 의료광고와 관련된 형사·행정 처분이 엄격해진 만큼 보다 신중한 처분이 요구된다.

변호사 최재혁

무면허의료행위 처벌의 정당성

2010.01.29

무면허의료행위 처벌의 정당성 대외법률사무소 최재혁 변호사 얼마 전 대한변호사협회 주최 인권법 간담회에서 모 부장판사는 “의사·한의사도 고치지 못하는 병으로 고통 받는 환자는 어떻게 해야 하나? 이 질문에 답하지 못하는 의료법(무면허의료행위)은 국민의 치료수단 선택권을 빼앗고 생명권을 침해하는 악법이다”라고 비판했다. 위 부장판사는 예전부터 전통의술은 무당의 굿이나 샤머니즘과는 다른 것으로, 이미 우리 조상들은 전통의술을 받아들여 많은 병들을 다스려 왔으며, 전통의술을 양성화하고 교육시킨다면 국민건강을 좀 먹는 사이비 의술은 저절로 사라진다면서, 전통의술을 무면허의료행위로 처벌해서는 안 된다는 의견을 여러 차례 피력한바 있다. 그는, 의료법이 정당성을 얻으려면 ‘의사가 모든 병을 고칠 수 있는가’와 ‘누구든 의사에게 치료받을 수 있는가’라는 질문에 답할 수 있어야 하나, 현대 의학이 전체 질병의 20%도 채 고치지 못한다는 의료계의 통계와 국내 의료극빈자가 IMF 이후 500만명을 넘었다는 사실을 근거로, 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하도록 규정한 의료법의 부당성을 주장하였다. 그런데, 그 즈음 공교롭게도 무면허의료행위와 관련된 헌법재판소 결정이 내려져 시선을 끌었다. 보건범죄단속에관한특별조치법 위헌소원 사건에 대한 결정이었다. 보건범죄단속에관한특별조치법에서는 무면허의료행위를 업으로 한 경우 무기 또는 2년 이상의 징역과 함께 100만원 이상 1000만원 이하의 벌금을 병과하도록 규정하고 있는데, 이와 같이 징역뿐만 아니라 벌금까지 함께 처분되는 것이 너무 과하다며 위헌소원을 제기하였다. 이에 헌법재판소는 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내리면서, "무면허의료행위는 그것이 무엇이든 사람의 생명, 신체에 대한 위험성을 항상 내포하고 있고 그와 같은 위험이 현실화되는 빈도나 경중에 다소간 차이가 있을 뿐"이라며, "모든 무면허의료행위의 위험성을 평가해 그 불법과 비난가능성의 정도에 따라 구성요건을 일일이 세분해 규정하는 것이 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다고 할 것이므로 그에 상응하는 법정형을 규정하는 것도 어렵다"고 밝혔다. 또한 재판부는 "부정의료업죄는 다수인의 생명과 신체에 대한 위험성으로 행위 불법 측면에서 보더라도 경제적 이득을 취득할 목적으로 지속적으로 사람의 생명, 신체에 대해 위험을 야기하는 것으로 상해죄나 중상해죄보다 행위에 대한 불법이 크다"고 설명했다. 지금 이 자리에서 무면허의료행위 처벌의 정당성을 일도양단으로 판단하기는 어려울 것이다. 다만, “죽어가는 사람을 살린 무면허의료행위자를 과연 처벌하여야 하는가?”라는 질문 앞에서 의료계와 법조계는 의료행위의 본질과 범위에 대해서 다시 한 번 고민해봐야 하지 않을까 한다.

변호사 현두륜

의료기관 불법개설에 가담한 의료인의 형사책임

2010.01.29

의료기관 불법개설에 가담한 의료인의 형사책임 대외법률사무소 변호사 현두륜 의사면허를 취득한 지 얼마 되지 않고 현재 대학병원에서 인턴과정을 밟고 있는 갑이라는 의사는 1년 전 인터넷에서 관리의사를 구한다는 소식을 듣고 어느 피부과의원을 찾아갔다. 갑은 경제적인 사정으로 인턴 과정을 마친 후 바로 개업을 하거나 고용의사로 근무할 생각을 가지고 있었다. 그런데, 그 피부과의원의 실질적인 개설자는 의사(을)가 아니라 병이라고 하는 부원장이었다. 즉, 부원장이라는 사람은 의사 면허도 없이 시설을 갖추고 의사와 간호사를 고용하여 의료기관을 개설한 것이다. 물론, 개설신고는 의사인 을의 이름으로 되어 있었다. 그런데, 의원 운영과 관련하여 을과 병 사이에 분쟁이 발생하고, 을이 의원을 그만두겠다고 하자, 병은 새로운 의사를 구하고자 했던 것이다. 갑이 의원을 찾아가자 을과 병은 갑에게 갑의 이름으로 의료기관 개설신고를 하여 달라고 부탁하였다. 한편, 병은 나중에 조건이 맞으면 아예 갑이 피부과의원을 인수하라고 제의하였고, 갑은 새로 의원을 개설하기보다는 그렇게 하는 것이 나을 것 같다는 생각에 병의 제의를 받아들이기로 하였다. 그래서 갑, 을, 병은 1) 갑의 이름으로 의료기관 개설신고를 하고, 2) 갑이 인턴을 마칠 때까지만 을이 근무를 하고 그 이후에는 갑이 근무를 하며, 3) 나중에 조건이 맞으면 갑이 병으로부터 의원을 인수하기로 약정하였다. 한편, 그 대가로 병은 갑에게 매월 200만원을 지불하기로 하였다. 이러한 경우에 의사 갑과 을은 각각 어떠한 의료법상의 책임을 지게 될까? 먼저, 갑은 의료기관에 근무하지 않으면서도 그 명의를 을 또는 병에게 대여하여 그 명의로 의료기관을 개설하게 하였다. 따라서 갑은 의료법 제87조 제1항 제1호(면허증을 대여한 자)에 해당하여, 5년 이하의 징역이나 2천 만원 이하의 벌금에 처해진다. 뿐만 아니라, 의료법 제65조 제1항 제5호(면허증을 빌려준 경우)에 해당되어, 면허취소 처분을 받을 수 있다. 을은 갑의 명의로 개설되기 이전에 병에게 고용되어 그의 명의로 의료기관 개설신고를 하여 그 의료기관 내에서 진료행위를 하였다. 이러한 경우는 개설한 의료기관 내에서 진료를 하였기 때문에, ‘명의대여’는 아니다. 판례는 이러한 경우에 을과 병 모두 의료법 제33조 제2항 위반으로 처벌하고 있다. 이러한 경우에 형벌은, 의료법 제87조 제1항 제2호에 따라 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처해진다. (만약, 을의 명의로 개설신고가 되어 있지 아니하고 단순히 고용의사로 진료만 한 경우에는 ‘의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 경우’에 해당되어, 의료법 제90조에 따라 300만원 이하의 벌금에 처해진다.) 또한, 을에 대해서는 의료법 제66조 제1항 제2호(의료기관의 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 때)에 따라 1년 범위 내에서 면허정지처분이 내려질 수 있다. 요즘 개원 비용이 점차 늘어나고 개원에 실패하는 사례가 많아지면서, 의사들이 개원을 두려워하고 있다. 그에 따라 소위 말하는 ‘사무장병원’에 고용되는 의사도 가끔씩 발생하고 있다. 어제 오늘의 얘기는 아니지만, 처음 사회에 나오는 의사들은 불법개설과 관련하여 불이익을 당하지 않도록 주의할 필요가 있다.

변호사 현두륜

의사 면허에 대한 행정처분과 그 구제방법

2010.01.29

의사 면허에 대한 행정처분과 그 구제방법 대외법률사무소 변호사 현 두 륜 의사 면허를 취득하기 위해서는 매우 어려운 과정을 거치게 된다. 이렇게 취득한 의사 면허는 특별한 사정이 없는 한 평생 동안 보유할 수 있다. 그러나 일정한 사유가 발생하면, 의사 면허는 취소 또는 정지될 수 있다. 면허 취소 사유는 1) 의료법 제8조에 해당하는 경우, 2) 자격정지처분 기간 중에 의료행위를 하거나 3회 이상 자격정지처분을 받은 경우, 3) 면허의 조건을 이행하지 아니한 경우, 4) 태아의 성을 감별한 경우, 5) 면허증을 대여한 경우이다(의료법 제52조 제1항). 면허가 취소된 경우라도 그 취소 원인이 소멸하였거나 개전의 정이 현저하다고 인정될 경우에는 일정한 기간(1년 내지 3년)이 지난 후에는 재교부할 수도 있다(같은 조 제2항). 면허 정지 사유는 의료법 제53조 제1항에서 규정하고 있는데, 구체적인 행정처분 기준에 관해서는 보건복지부령인 ‘의료관계행정처분규칙’에서 규정하고 있다. 면허 취소나 면허 정지는 해당된 의료인에게만 부과되는 것인데 비하여, 의료기관에 대하여 개설허가 취소 또는 정지처분을 하는 경우도 있다. 의료기관 개설 허가 또는 취소처분 사유는 의료법 제51조 제1항이 규정하고 있는데, 그 중 ‘무자격자로 하여금 의료행위를 하거나 의료인에게 면허된 이외의 의료행위를 하게 한 때’는 면허 취소 또는 정지사유에도 해당된다. 이러한 경우 2004. 3. 31. 이전에는 의료인의 면허에 대해서만 처분을 내리도록 하였으나, 의료관계행정규칙이 개정되면서 그 이후에는 면허에 대한 처분과 아울러 의료기관에 대해서도 행정처분을 내리고 있다. 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 경우(예를 들어, 간호사에게 방사선 기기를 사용하게 한 경우 또는 피부관리사에게 박피시술을 하게 한 경우 등)에, 2004. 3. 31. 이전에는 의사의 면허만 제한을 받았기 때문에, 그 의사가 의료기관의 단독 개설자라고 하더라도 대진의사를 구하여 의료기관의 업무를 계속할 수 있었다. 그러나 그 이후에는 의료기관 업무까지 제한받게 되었다. 다만, 의료기관 업무 정지처분에 대해서는 과징금으로 대체할 수 있기 때문에, 과징금을 납부하고서 의료기관의 업무를 계속할 수는 있다. 한편, 의사 면허에 대한 처분은 보건복지부 장관이 직접 하는 반면, 의료기관 업무에 관한 처분은 보건복지부 장관으로부터 권한을 위임받은 지방자치단체의 장이 하게 된다. 또한, 의료기관 업무 정지는 과징금으로 대체할 수 있으나, 의사 면허 정지는 과징금으로 대체할 수 없다. 의사 면허에 관한 행정처분은 보건복지부 장관이 행한다. 보건복지부 장관은 행정처분을 내리기에 앞서, 미리 서면으로 처분의 제목, 처분의 원인이 된 사실과 처분의 내용 및 그 법적 근거, 의견 제출에 관한 사항 등에 관하여 당사자에게 통지하여야 한다(행정절차법 제21조 제1항). 이러한 사전 통지 절차를 무시한 행정처분은 위법하다. 면허 취소하는 경우에는 그 외에 청문절차를 거치는 경우도 있다. 사전통지서 발송 후 의견진술서를 받으면(의견진술서를 기한 내에 제출하지 아니하면 의견이 없는 것으로 간주하여 바로 행정처분을 내릴 수 있다), 보건복지부 장관은 이를 검토한 후 최종적인 행정처분을 내린다. 이 경우에도 원칙적으로 서면에 의해서 통보를 하여야 한다. 실무적으로 등기우편에 의해서 행정처분서를 발송하고 있다. 행정처분서를 받으면, 그로부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기하여야 한다. 행정심판은 보건복지부 장관이 재결청이 되어 심리를 하기 때문에, 행정심판 단계에서 행정처분이 취소되는 사례는 거의 없다. 따라서 실무적으로는 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기하는 것이 일반적이다. 행정소송을 제기하는 경우에는 행정처분 집행정지를 동시에 신청하여야 한다. 행정처분 집행정지 결정을 받으면, 행정처분의 효력은 1심 판결이 선고될 때까지 정지된다.

변호사 김선욱

의료행위와 법률

2010.01.29

의료행위와 법률 김선욱 변호사 법치국가는 법을 통하여 사람의 일정한 활동에 대하여 어떠한 행동은 처벌되고, 피해를 입은 상대방에게 그 손해를 배상하여야 한다는 약속을 미리 해둔다. 의료행위도 일반 사람들의 행동(상업활동, 혼인, 자동차 사고 등)과 같이 일정한 법적인 의미를 같은 행위이나, 의료행위는 의료인이라는 전문가가 행하고, 인체를 다루는 위험한 행위라는 특수성이 있기 때문에 특별히 보호․관리되고 있다. 의료행위는 반드시 의료인의 자격을 가진 사람이 행하여야 하며(의료법 제25조), 의료인으로서 통상의 지식이나 주의의무를 결하지 않은 이상, 의료인이 행한 의료행위는 전문가의 행위로 국가나 제3자가 이에 간섭하거나 처벌하지 못하도록 하여 의료인의 의료행위를 보호해 주고 있다. 의사가 환자를 치료하기 위해 마취시키고 사람의 신체에 상처를 내는 것은 여러 가지 요건을 갖추는 경우 범죄행위도 아니며 사람의 신체에 손해를 가하는 행위도 아니라는 것이다. 반대로 국가는 의료인 자격이 없는 사람들이 의료행위를 하는 것을 엄벌에 처하는 법(의료법, 보건범죄에관한특별조치법)을 마련해 두고 있어 반사적으로 의료인들이 비의료인들과 경쟁하는 것을 근원적으로 봉쇄하는 혜택도 주고 있다. 의료행위가 법률과 연관이 되는 경우는 크게 민법(손해배상 규정), 형법(업무상 과실치사, 치상 관련 규정), 의료법(무면허의료행위 금지 규정) 등을 들 수 있다. 민법과 연결되는 것이 바로 통상 의료사고로 표현되는 의료과오로 인한 손해배상 소송이다. 민법은 의료사고도 일반 불법행위 또는 채무불이행과 같이 다루고 있으며, 불법행위를 한 경우와 마찬가지 구조로 판결을 하고 있다. 다만 일반 불법행위와는 달리 의료행위로 인한 사고는 고의성이 없기 때문에 과실에 기인한 불법행위(채무불이행)으로 파악하며 통상 교과서적인 수준의 의료행위를 했는지 여부가 과실의 판단기준이 된다. 또한 사망이나 상해가 발생하여도 그 상해 등이 의사가 의료행위로서 발생된 것인가에 대한 인과관계도 중요한 배상의 판정 기준이 된다. 일반불법행위 소송과 달리 의사에게 자신의 의료행위에 문제가 없었다는 점을 입증하도록 하는 점도 특색이다. 한편 의료행위의 결과로서 환자가 사망하였거나 환자에게 상해가 발생한 경우에 대하여 형법상 업무상과실치상․치사죄로 징역 또는 벌금의 형사처벌을 받을 수 있다. 민법과 다른 점은 민법은 당사자간의 공평․타당한 분쟁의 해결이라는 측면에서 폭넓게 의사의 과실이 인정되나, 형사의 경우에는 엄격한 증거에 의하여만 유죄가 인정되기 때문에 의사의 과실을 검찰이 입증하는 것에 민사보다 많은 신빙성이 있는 증거가 요구된다. 또한 의료행위 당시 의사가 악결과(환자의 사망․상해)에 대하여 예견할 수 있었는가 또는 그 악결과를 회피할 수 있었는지에 대하여도 통상의 의사의 기준에서 형사적인 판단을 하고 있다. 한편 의사가 간과하기 쉬운 것이 바로 의료법 문제이다. 의료법에서는 의사가 되는 기준, 의사가 반드시 의사로서 업무수행을 할 때 따라야 하는 의무(환자비밀누설금지, 진료기록부작성 보관, 면허대여금지 등)에 대한 규정을 두고 있다. 의사에게 의료행위의 전속적인 권한을 준만큼 의사를 지도․감독하여 의사의 행위에 대하여 국가가 관여하겠다는 의미이다. 만일 이러한 의료법상의 의무에 따르지 않게 되면 국가(보건복지부, 보건소 등)은 의사에게 의료법상 규정된 형사처벌은 물론이고 의사면허취소․정지, 의료기관 업무정지와 같은 행정처분도 하게 되는 것이다.

변호사 김선욱

CT판결에 관하여

2010.01.29

CT판결에 관하여 2004. 12. 서울행정법원에서 CT 기기를 한의사가 사용할 수 있다는 판단을 하였다. 이 판결로 인하여 대한민국 의료계는 한 바탕 큰 소용돌이에 휩싸이게 되었다. 양․한방이원주의 체제를 선택함에 따라 필연적으로 발생할 수밖에 없는 제도적 문제점이 이 판결로 인하여 결국 폭발하게 되었다. 보라매 판결 이후 의료계에 가장 큰 센세이션을 불러일으키고 있는 사건이 아닌가 한다. 그런데 보라매 사건이 그렇듯이 정작 의료계에서 CT 사건의 사실관계를 잘 모르고 있는 것 같아 사건의 배경이나 그 사실관계 그리고 법원의 판단 과정에 관하여 정리를 해보고자 한다. 사실관계는 법원에서 판단한 내용을 주로 하기로 한다. 서울 강남에서 한방병원을 개설한 모 의료법인은 2002. 11. 1.경부터 한방병원에 특수의료장비인 전산화단층촬영장치(Computed Tomography)를 설치하고, 위 병원의 한의사인 K에게 CT 기기를 사용하여 방사선진단행위를 하게 하였고, 한의사 K는 방사선사로 고용된 P로 하여금 1일 평균 3~4회에 걸쳐 CT 촬영을 하도록 지시하였다. 이에 서울 모구의 보건소장은 모 의료법인이 의료인(한의사 K)에게 면허된 이외의 의료행위를 하게 하여 의료법을 위반하였다는 이유로 2004. 4. 6. 위 의료법인에 대하여 의료업 업무정지 3개월 처분을 하였다. 의료법인은 행정법원에 소송을 제기하였다. 의료법인 측의 주장은 한의사도 CT를 이용하여 진단행위를 할 수 있으며, 한의사도 방사선사를 고용하여 CT를 사용할 수 있다고 보아야 한다는 것이었다. 행정법원은 원고인 의료법인과 피고인 보건소장 그리고 피고의 승소를 위하여 소송에 참여하였던 영상의학회(보조참가인)가 제출한 자료 등을 참고하여 모 보건소장의 이 사건 업무정지 3개월 처분이 위법하다고 하여 원고의 승소판결을 하였다. 서울 행정법원의 판결 이유는 다음과 같다. ① 한의사의 방사선 진단행위가 한의사 면허 외의 행위인지 여부에 관하여는 의료법 및 의료와 관련된 다른 관계법령에 한의사에 대하여 CT 기기의 사용이나 이를 통한 진단행위를 금지하는 규정이 존재하지 아니하므로 CT 기기 사용이 한의사의 면허 외의 행위로 볼 수 없다는 판단을 하였다. 다음으로 ② 한의사의 방사선 진단행위가 한의학상 인정되는 의료행위인지에 대하여는, 환자의 용태를 관찰하는 진찰의 방법 또는 수단은 의학이나 한의학 모두 인간의 오감을 이용하는 것이어서 양방과 한방에 본질적인 차이가 있다고 볼 수는 없으므로 한의사가 환자의 용태를 보다 정확하게 관찰하기 위하여 그 CT를 사용하는 것은 망진의 수단 또는 방법에 해당한다 할 것이며, 한의과 대학에서도 CT 기기와 같은 문명의 이기를 활용하기 위하여 현재 해부학, 진단방사선학 등 영상 진단에 필요한 여러 과목을 개설하여 교육하고 있는 사실이 있으므로 한의학에서도 CT 기기를 사용한 진찰을 학문적으로 인정하고 있다고 보았다. ③ 한편, 의료기사등에관한법률상 한의사가 방사선사를 고용할 수 없는 것만을 가지고 위 K한의사가 P방사선사에게 CT 기기를 사용하도록 지시한 것이 이 사건 처분의 원인이 된 무면허의료행위를 시킨 것으로 볼 수 없으며, 입법론적으로는 한의사도 방사선사를 고용할 수 있도록 의료기사등에관한법률의 개정이 필요하다고 판단하였다. 이 판결문 상에 나타나지 않았던 사정으로는 위 의료법인이 CT 기기를 비만치료에도 활용을 하였다는 점과, 피고인 모 구청은 의료법인이 CT 기기를 도입하여 설치할 때 그 신고를 수리하였다는 점이다. 행정법원이 피고 행정청이 CT설치 신고를 받아 주었음에도 후에 CT 기기를 사용하였다는 이유로 행정처분을 한다는 상호 모순적인 상황을 이유로 의료법인의 행정소송 청구가 승소할 것이라는 예측이 일반적이었는데, 판결문에서는 이러한 언급이 없이 보다 본질적인 문제를 가지고 판결을 하게 되었다. 의료일원화가 되지 아니한 현 의료법 체계에 있어서 위 행정법원의 판결은 일반적인 사회통념에 비추어 보았을 때 좀 파격적이라는 생각이 든다. ‘상식이 법’이라는 측면에서 볼 때, 한의사와 의사가 엄연히 구별되어 있는 현재 의료법체계하에서 서양 의료기기인 CT를 한의사가 사용할 수 있다는 결론은 의사의 관점은 물론이거니와 국민일반의 법감정에서 쉽게 이해가 될 수 있는지 의문이다. 전통적으로 사법부는 소극적인 권력기관으로 파악되어왔고, 사법부 자체의 독립성과 권위를 유지하기 위하여 사법적극주의를 지양해왔다고 본다. 즉, 사법부는 소송이 제기된 개별 사건에 대하여 법 해석을 하는 기능으로 스스로 그 권한을 자제하여 왔던 것이다. 사법부의 본래 기능을 넘어서 법을 해석에 의하여 창조하거나 판결로써 제도의 체계를 흔드는 일은 매우 신중하였다. 그런데 CT 사건의 경우에는 행정법원이 사법적극주의적인 태도를 취한 것이 아닌가하는 생각이 든다. 한의사도 첨단 의료기기인 CT 기기를 활용하여 진료를 한다면 국민에게 더 낳은 보건의료혜택이 돌아갈 것이라는 원심법원의 생각은 결국에는 한방과 양방이 서로 의료일원화로 가야한다는 측면에서의 입장이 아닌가 하는 생각도 해본다. 그러나 이 사건을 계기로 양․한방에 갈등의 골이 더욱 깊어지게 되었고, 양방에서는 일원화를 들고 나오게 되는 계기가 되었다. 한의계 쪽에서는 일원화 논의에 매우 곤혹스러워하는 상황이라는 이야기도 있다. 현재 항소심에서 CT 사건이 진행 중이고 원고와 피고 모두 치열한 법리 공방을 벌이고 있다. 항소심법원은 CT 사건이 의료계에서 가지는 영향력이 매우 지대하며 향후 CT 기기의 사용권한 뿐 아니라 내시경이나 초음파 등 진단에 관련된 모든 의료기기의 사용권한 문제는 물론 더 나아가 양․한방 일원론에 있어 당해 판결이 개별 사건에 대한 판결문 이상의 큰 의미를 가지게 된다는 점에 대한 거시적인 측면의 이해를 바탕으로 보다 신중한 판결을 내리기를 기대하여 본다. 변호사 김 선 욱

변호사 장보혜

보증금의 회수

2010.01.29

보증금의 회수 대외법률사무소 장보혜 변호사 사례)갑은 현재 서울에서 보증금 3,000만원에 주택을 임차하여 살고 있는데, 그 주택에는 갑이 입주하기 전부터 을이 6,000만원의 저당권을 설정하였고, 그 후 병이 2,000만원, 정이 1,000만원의 보증금으로 입주하였다. 세입자들은 모두 확정일자를 받지 못한 가운데(대항력은 모두 구비), 후에 무가 다시 2,000만원의 저당권을 설정하였다가 돈을 못 받게 되자 경매를 신청하여 1억 2000만원(경매비용제외)에 모씨에게 낙찰되었다. 갑, 을, 병, 정, 무들 간의 배당순위는 어떻게 될까. 답)주택임대차보호법에 의해 대항요건1)을 갖추고 확정일자를 받은 임차인의 경우 경매에 의한 환가대금에서 후순위권리자보다 우선변제를 받을 수 있다. 또한 일정한 소액임차인2)의 경우 보증금 중 일정액은 최우선변제를 받을 수 있도록 하고 있다. 여기서 최우선변제권이란 후순위권리자는 물론이고, 선순위담보권자보다 일정액을 우선하여 변제받을 권리를 말하는데, 그 최우선변제의 범위는 아래의 표와 같으며 그 합계액이 주택가의 1/2 범위 내이어야 한다. 지역 구분 소액보증금의 범위 일정액(우선변제액) 수도권 중 과밀억제권역 6,000만원 이하 2,000만원 광역시(군지역과 인천광역시 제외) 5,000만원 이하 1,700만원 위 이외의 지역 4,000만원 이하 1,400만원 사례의 경우 서울이 주택 소재지이므로 갑, 병, 정이 소액임차인이고 확정일자는 없지만 대항력은 갖추고 있다. 따라서 갑, 병이 각 2,000만원, 그리고 정이 1,000만원을 최우선변제를 받고 나머지 금액(7000만원) 가운데에서는 을이 6,000만원, 무가 1,000만원을 배당받게 된다. 갑과 병은 저당권보다 먼저 대항요건을 갖추었으나 확정일자를 받지 않은 관계로 최우선변제로 배당받고 남은 부족액에 대해서는 배당에 참여할 수 없으므로 훗날 위 주택을 경매로 취득한 자에 대해 보증금을 받을 길만이 남아 있다. 이와 같이 임차인들은 보증금의 안전한 회수를 위해 이사를 가자마자 최대한 빨리 동사무소에 가서 주민등록을 이전하고 확정일자까지 받아 놓는 것이 안전하다고 할 것이다.

변호사 장보혜

이혼시 재산분할의 대상

2010.01.29

이혼시 재산분할의 대상 대외법률사무소 장보혜 변호사 사례)A(女)는 약 20년간 B(男)와 혼인생활을 계속하던 중 2년 전부터 별거해 오다가 B를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 청구하는 소를 제기하였다. A는 혼인 초부터 피아노학원을 운영하면서 그 수입으로 생활비나 자녀들 학원비에 보태고 은행에 예금도 하였다가 주택구입자금 등으로 사용하였고, 한편 B는 결혼 당시부터 현재까지 금융기관에 재직중이다. A와 B의 재산으로는 다음의 것들이 있다. ①혼인생활 7년 만에 B명의로 취득하여 현재 A와 B, 자녀 2명이 거주하는 아파트 ②혼인생활 12년째 다른 사람으로부터 매수하여 B의 형에게 명의신탁 해 둔 토지 ③혼인생활 14년째 A의 명의로 취득한 다세대주택 ④혼인한 지 18년 되는 해에 B가 상속받은 토지 ⑤B가 약 10년 전에 보험에 가입하였다가 6개월 전에 보험금을 수령하여 예치한 정기예금 5,000만원 ⑥위③항의 다세대주택을 구입하기 위한 B명의의 금융기관 대출금채무 ⑦B가 추후에 퇴직할 경우 예상퇴직금 위와 같은 재산이 있을 경우 재산분할의 대상이 되는 것은 어떤 것일까. 답)①재산분할의 대상이 된다 부부 일방의 특유재산1)은 원칙적으로 분할의 대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있는바, 위 아파트는 B의 특유재산이지만, 실질적으로는 혼인 중에 A와 B가 각자의 근로소득을 합하여 구입한 것으로 보이고, 그렇지 않다고 하더라도 A는 B의 그 아파트 취득 및 유지에 협력하였다고 보는 것이 상당하기 때문이다. ②재산분할의 대상이 된다 제 3자 명의로 신탁된 부동산도 재산분할의 대상이 되고, 다만 그 소유 명의를 부부 일방 또는 쌍방 명의로 회복하지 않는 한 그 재산자체의 분할을 명할 수는 없고 그 재산의 가액을 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법에 의한다. ③재산분할의 대상이 된다. 누구의 명의로 취득하였느냐와 상관없이 부부가 공동으로 재산을 증식하여 다세대주택을 구입하였다고 봄이 상당하기 때문이다. ④재산분할의 대상이 되지 않는다. B의 특유재산인데, 상속받을 당시는 A, B의 혼인생활이 사실상 파탄되어 별거가 시작된 때이므로 그 후 A가 B의 토지 유지에 협력하였다고 보기는 어렵기 때문이다. ⑤재산분할의 대상이 된다. 보험금은 별거 전에 A, B의 협력에 의하여 형성된 것으로 보는 것이 상당하기 때문이다. ⑥재산분할의 대상이 된다. 부부일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다. 따라서 A, B의 공동재산을 구입, 관리하는데 부담하게 된 채무는 청산의 대상이 된다고 할 것이다. ⑦재산분할의 대상이 되지 않는다. 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없다면, 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수 없고, 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의 2 제2항 소정의 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 ‘기타사정’으로 참작되면 족하다고 할 것이다.

변호사 현두륜

진료기록부 미보관과 의사의 과실

2010.01.29

진료기록부 미보관과 의사의 과실 현두륜 변호사 현행 의료법은 의료인으로 하여금 진료기록부를 작성, 보관하게 하고, 환자측의 요구시 그 사본을 교부해야 할 의무를 규정하고 있다. 또한, 의사가 진료기록부를 작성할 때에는 진료의 내용과 의사의 의견을 상세하게 기재하고, 작성자가 서명을 해야 한다. 위와 같이, 의료법이 의료인에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다. 만약, 의료인이 진료기록부 작성· 보관· 교부 의무를 위반한 경우에는 형사처벌과 함께 자격정지처분을 받을 수 있다. 예를 들어, 진료기록부를 보관하지 아니한 경우에는 300만원 이하의 벌금형에 처해지고, 아울러 자격정지 1개월의 처분을 받을 수 있다. 그렇다면, 진료기록부 보관 의무 위반으로 인한 민사적인 책임은 어떨까? 의료인이 진료기록부를 보관하지 않거나 환자의 요구에 대해서 정당한 이유없이 진료기록부 사본을 교부하지 아니할 경우, 의료인은 민법 제750조에 따라 환자측의 정신적 손해에 대한 손해배상책임을 지게 된다. 환자측에서는 의료인의 진료기록부 미보관 또는 교부 거부로 인하여 정신적 손해를 입었다고 볼 수 있기 때문이다. 한편, 의료사고로 인한 손해배상 소송에 있어서, 의료인이 환자의 진료기록부를 제출하지 못하였다고 하여, 그 자체로 의료과실이 인정되는 것은 아니다. 그러나, 소송에 있어서 중요한 진료기록부를 제출하지 아니한 경우, 그에 관한 합리적인 설명이 없는 한 법관은 이를 일종의 ‘입증방해’로 판단하여, 의료인에게 불리하게 심증을 형성할 수 있다. 의료분쟁에 있어서 의사측이 가지고 있는 진료기록 등의 기재가 사실인정이나 법적 판단을 함에 있어 중요한 역할을 차지하고 있으며, 의료법은 의료인의 진료기록부 작성 및 보관의무 등을 규정하고 있다. 따라서, 진료기록부를 보관하지 못함으로 인한 불이익은 결국 의료인에게 귀속될 수 밖에 없다. 특히, 의료인이 기존에 존재하던 진료기록부를 멸실·은폐한 경우, 민사소송법 제350조에 따라 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 따라서, 고의적인 멸실이나 은폐는 있어서는 안 될 것이다.

변호사 류경재

성형수술 후 사진이 무단으로 게재된 경우에는...

2010.01.29

성형수술 후 사진이 무단으로 게재된 경우에는... 대외법률사무소 류경재 변호사 최근 미용에 대한 관심이 높아져 가면서 성형수술을 받는 사람들이 많아지고 있다. 이 때 성형수술을 받고자 하는 사람들은 성형외과를 선택하는 데 있어서 성형수술 전후 사진을 비교해 놓은 이른바 비포앤애프터를 중요한 결정요소로 삼는 경우가 많다. 그런데 이러한 사진을 수술 받은 사람의 동의 없이 병원광고를 위해 무단으로 게재하는 경우가 종종 발생하고 있다. 이러한 경우에는 어떠한 조치를 취할 수 있을까? 결론부터 말하자면 성형수술 전후 사진을 무단으로 게재한 경우에는 그 병원을 상대로 형사고소(의료법 위반 및 명예훼손죄) 및 민사상 손해배상청구, 그리고 사용금지 가처분 신청이 가능하다. 이와 관련하여 개인정보분쟁조정위원회는 "의료행위를 목적으로 촬영된 신청인의 얼굴사진을 병원 홍보를 위해 웹사이트에 공개한 행위는 명백한 개인정보 침해 및 초상권 침해행위"라고 판단한 적이 있으며, 법원도 치과의사가 환자에게 사진게재사실을 알리거나 환자의 동의를 구하지 아니하고 돌출입 교정시술 전후 슬라이드를 잡지에 게재한 경우에 의료법 위반 및 명예훼손죄로 벌금형을 선고한 바 있다. 의료법 제19조는 “의료인은 이 법이나 다른 법령에 특별히 규정된 경우 외에는 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다”라고 규정하여 의료인에 대해 비밀누설금지의무를 부여하고 있으며, 동법 제88조는 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 따라서 성형수술 전후 사진을 시술받은 자의 동의 없이 무단으로 게재한 경우에는 의료법 위반이 되고, 또한 형법상 명예훼손죄(인터넷 등 정보통신망에 게재한 경우에는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄)가 성립하게 된다. 그리고 환자 입장에서는 성형수술 전후 사진이 공개됨으로 인해 재산상 손해가 발생하였다면 그 손해를 입증하여 손해배상청구를 할 수 있을 것이고, 재산상 손해가 없다 하더라도 그로 인해 정신적 고통을 받았을 가능성이 크다 할 것이므로 위자료 청구가 가능할 것이다. 무엇보다도 환자 입장에서 가장 중요한 것은 자신의 얼굴이 더 이상 공개되지 않는 것이므로, 민사소송 제기나 형사고소 못지않게 자신의 사진을 사용하거나 배포하지 못하게 하는 가처분 신청이 필요할 것이다. 또한 성형수술을 받은 사람 입장에서는 위와 같은 사후 대응방안도 중요하지만 사전예방이 무엇보다도 중요하다. 따라서 병원측에서 성형수술 전후 사진을 병원 홈페이지나 출판물에 게재한다는 내용의 동의서를 제시할 경우, 게재되는 사진의 범위, 게재되는 매체의 종류 및 범위, 게재되는 기간 등 동의서의 내용을 면밀히 살핀 후 동의를 하는 자세가 필요하다.

변호사 장보혜

부제소 합의와 그 효력

2010.01.29

부제소 합의와 그 효력 대외법률사무소 장보혜 변호사 어떠한 분쟁이 발생하였을 때 당사자 간에 원만한 타협을 본 끝에 장차 민․형사상 일체의 소송을 제기하지 않는다는 합의가 이루어지는 경우가 있는데, 이를 부제소특약이라 한다. 원고가 부제소특약을 위반하여 소를 제기한 경우에는 피고가 부제소특약의 존재를 주장하면 소의 이익의 흠결로 소는 각하되는 것이 원칙이다. 다만, 이러한 부제소특약이 유효하기 위해서는 몇 가지 요건이 있는데 첫째로, 특약 자체가 불공정한 방법으로 이루어져서는 아니 되며, 또 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 한다. 둘째로, 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리관계에 관한 것이어야 한다. (예를 들어 퇴직금청구에 대한 부제소특약은 강행법규인 근로기준법에 위반되므로 무효이다) 셋째로, 특정한 권리관계에 관한 것이어야 하므로, 포괄적 합의조항은 무효가 된다. 특히 의료소송에서 주로 문제되는 요건은 첫 번째인데 특약 자체가 불공정한 방법에 의한 것으로 인정된 판례의 사안을 보면 생계가 아주 곤란한 상태에서 원고의 장기간의 입원으로 인해 병원비 지급하기도 어렵고, 원고가 의료사고로 인한 후유증으로 정신지체 장애인과 같은 상태가 되어 초등학생이었던 두 자녀를 전혀 돌보지 못하고 오히려 보살핌을 받아야 하는 등 가정살림이 정상적이지 못한 상황에서 피고 병원에서 원고의 퇴원을 권유하며 그 동안의 병원비도 감면해주고 원고는 1년 정도 지나면 정상인의 90%정도까지 회복되니 1000만원 정도의 위로금을 주면서 합의할 것을 종용하여 원고가 합의에 응한 경우에는 원고측의 경솔, 궁박, 무경험 상태에서 이루어진 것으로 보아 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단한 바 있다.(2006가합9265 판결 참조) 또한 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관해서만 부제소특약이 유효하다 할 것인데, 이는 예상외의 후유장애에 대해서는 부제소특약의 효력이 없음을 의미한다고 할 것이다. 따라서 부제소특약을 체결한 경우에는 의료사고로 인한 손해배상을 제대로 받지 못할 위험성이 있으므로 합의를 하는 데 있어 신중을 기해야 할 것이고, 합의를 할 당시에 불공정한 상황이 있었거나 전혀 예상할 수 없는 후유장애가 발생하였다면 부제소특약의 존재에도 불구하고 별도의 손해배상청구를 할 수 있다고 할 것이다.

변호사 현두륜

위험도를 고려한 상대가치점수 개편의 필요성

2010.01.29

위험도를 고려한 상대가치점수 개편의 필요성 대외법률사무소 현두륜 변호사 보험급여대상 진료행위에 대한 대가라고 할 수 있는 요양급여비용은 각 행위별 상대가치점수에다가 각 상대가치에 대한 점수당 단가(환산지수)를 곱한 금액으로 결정된다. 상대가치점수는 각 급여행위별로 소요되는 업무량과 비용, 위험도 등을 고려하여 결정되는데, 보건복지부장관은 건강보험정책심의조정위원회(건정심)의 심의를 거쳐 매년마다 상대가치점수를 고시하고 있다. 그런데, 기존 상대가치점수는 오래전에 만들어진 것으로서 그동안 변화된 의료현실을 제대로 반영하지 못하였을 뿐만 아니라, 산정에 있어서도 공정성과 합리성이 결여되어 개편 요구가 끊임없이 제기되어 왔다. 그래서 2003년부터 건정심 산하에 상대가치운영기획단이 조직되어 지금까지 상대가치 점수 개편작업을 진행해 왔고, 최근에는 그 연구가 거의 마무리되어 그에 대한 공청회까지 마쳤다. 얼마 전 대한의사협회와 대한병원협회는 ‘위험도 상대가치점수에 대한 성명서’를 발표하면서, 3년에 걸쳐 진행되어온 위험도 상대가치점수 연구결과를 정부와 일부 단체가 이를 인정하지 아니한 것에 대하여 강력한 유감을 표명하였다. 위험도를 고려한 상대가치점수 개정은 특정 과목에 대해서 혜택을 주자는 것이 아니라, 의료행위 간 불균형을 바로잡고, 고생한 만큼의 정당한 보상을 하자는 것이다. 따라서 상대가치점수를 결정함에 있어서 각 급여행위에 대한 위험도가 적절하게 반영되어야 한다. 건강보험법 시행령 제24조 제2항에서도, ‘상대가치점수는 요양급여에 소요되는 시간·노력 등 업무량, 인력·시설·장비 등 자원의 양과 요양급여의 위험도를 고려하여 산정한 요양급여의 가치를 각 항목 간에 상대적 점수로 나타낸 것’이라고 정의하고 있다. 즉, 법령에서도 각 요양급여행위에 대한 상대가치점수를 결정함에 있어서 위험도를 고려해야 한다고 규정하고 있다. 최근 산부인과와 흉부외과 등 의료사고가 많이 발생하는 진료과목에 전공의들이 지원하지 아니하고 있어서 큰 문제가 되고 있다. 그리고 기존에 산부인과를 운영하던 의사들이 분만을 기피하고 지방흡입이나 비만치료 등 비급여진료에 눈을 돌리고 있다. 이러한 원인은 이러한 진료과목에 대한 진료수가가 지나치게 낮게 책정되어 있기 때문이다. 따라서 진료의 왜곡을 막고 국민의 건강을 위해서는 위험도가 높은 진료과목에 대해서, 그에 상응한 상대가치점수 조정이 반드시 이루어져야 한다. 전체 요양급여비용의 인상을 이유로 상대가치점수 조정에 반대하는 논리는, 진료의 왜곡을 더욱 심화시키고 결국은 국민의 건강권을 위협할 수 있음을 명심해야 할 것이다.

변호사 현두륜

항생제 처방에 대한 심사기준과 의료과실의 판단 기준

2010.01.29

항생제 처방에 대한 심사기준과 의료과실의 판단 기준 대외법률사무소 현두륜 변호사 오래전부터 건강보험심사평가원은 항생제 처방 비율을 낮추기 위하여 항생제 처방에 대한 처방료를 삭감하고, 처방된 약제비를 처방한 의사로부터 환수하고 있다. 그 뿐만 아니라, 항생제 처방비율이 높은 의료기관의 명단을 공개하고 있다. 그럼에도 불구하고 항생제 처방비율이 여전히 높다고 하면서, 관리를 계속하고 있다. 주로 삭감되는 사례는 급성인두염(감기) 환자들에 대해서 항생제를 처방하는 경우이다. 심평원은, 감기는 대부분 바이러스성 질환으로서 이에 대해서는 항생제가 필요하지 않고, 오히려 항생제 남용의 문제만 야기한다고 주장한다. 그리고, 외국의 통계자료와 비교하면서, 우리나라의 항생제 처방비중이 지나치게 높고, 그에 따라 항생제 내성율이 세계 최고 수준이라고 일반인들에게 홍보하고 있다. 이에 대해서, 의사들은 항생제 처방의 필요성과 심평원의 항생제 처방기준은 의료현실에 부합되지 아니한다고 역설한다. 그리고, 조사의 방식과 그 전제사실이 다름에도 불구하고 외국의 통계자료와 우리나라의 자료를 단순 비교하는 것은 적절하지 않다고 반론하면서, 오히려 인후염이나 기관지염 등에 있어서 선진 외국의 항생제 처방율이 우리나라보다 더욱 높다는 연구결과도 발표하기도 하였다. 한편, 심평원의 항생제 처방 삭감에 대해서, 대부분의 의사들은 적극적으로 다투기 보다는 삭감에 순응하거나 이후에는 항생제 처방을 자제하는 것으로 나타나고 있다. 심평원은 항생제 처방 비율이 점차 떨어지고 있다는 통계자료를 인용하면서, 삭감처분의 정당성과 그 효과를 피력하고 있다. 과연 그럴까? 몇몇 의사들에게 문의해 본 결과, 심평원의 삭감처분에 대해서 적극적으로 대응하지 못하는 것은 쟁송절차의 복잡성과 경제성을 고려한 판단일 뿐, 의학적인 것과는 무관하다고 한다. 오히려, 부당한 삭감에 대해서 강한 불만을 표시하였다. 만약, 심평원의 심사기준대로 필요한 환자에게 항생제를 처방하지 않았다가 나중에 의료사고라도 발생하면, 심평원이나 국가가 이에 대해서 책임을 질 것인지 반문하는 의사도 있었다. 과연, 심평원의 항생제 투여 기준에 따라 감기환자에게 항생제를 투여하지 아니하여 문제가 발생할 경우, 의사의 손해배상책임은 면제될 수 있을까? 이와 관련하여, 얼마 전 서울고등법원 판결이 있었다. 이 사건은, 발열과 두통, 복통 등으로 의원에 3차례나 내원한 남자 아이에게 의사가 단순히 급성인두염과 위장염으로 진단하고 항생제를 처방하지 아니하였다가, 증상이 호전되지 않고 혼수상태에 빠져 상급의료기관으로 전원되었지만, 결국 패혈증으로 사망한 사례이다. 위 사건에서, 원고는 3회에 걸친 진료와 투약에도 불구하고 아이의 증상이 호전되지 않았으므로 당연히 세균성 인두염으로 인한 뇌수막염 가능성에 의심을 두어 항생제를 투여했어야 한다고 주장하였다. 그에 대해서 피고인 의사는, 원인균이 밝혀지지 않은 상태에서 경험적으로 항생제를 투여할 수는 없다고 주장하였다. 이에 대해서, 서울고등법원은 의사의 과실을 인정하였다. 급성인두염 환자가 세균성 감염으로 인한 뇌수막염으로의 발전할 가능성을 고려하여, 의사는 예방적으로라도 항생제를 처방할 의무가 있다는 것이다. 다만, 뇌수막염은 감기증상과 비슷하여 발병 초기에 정확한 진단이 어려운 점, 항생제 남용으로 인한 폐해를 고려할 때 세균성 뇌수막염 여부가 명확하지 않은 경우까지 경험적으로 항생제를 투여한 것이 의학적으로 바람직하다고 단정할 수 없다는 점 등의 사정을 감안하여, 의사의 책임비율을 45%로 제한하였다. 판결문상 드러나지는 않았지만, 의사는 심평원의 항생제 투여 기준과 만약 이러한 환자에게 항생제를 처방하였다면 과잉처방으로 삭감을 당하였을 것이었다는 점을 호소하였을 것으로 보인다. 그러나, 이러한 사실만으로 의사의 책임을 면할 수 없다는 것이 법원의 입장이다. 법원은 의사에게 ‘최선’의 주의의무를 요구하고 있고, 이는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 ‘임상의학’ 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하고 있다. 위 사건에 있어서 법원은, 세균성 감염으로 인한 뇌수막염으로 발전할 가능성에 대비하여 감기환자에 대해서도 경험적으로라도 항생제를 처방하는 것이 ‘임상의학’ 분야에서 실천되고 있는(또는 실천되어야 할) ‘최선’의 주의의무라고 본 것이다. 이에 비하여, 심평원의 심사기준은 ‘일반적인’ 또는 ‘보통’의 주의의무를 전제하고 있다. 그래서, 특별한 이상 증상도 확인되지 아니한 상태에서 감기환자에게 항생제를 처방하면 삭감을 한다. 의료과실의 판단에 관한 법원의 기준과 심평원의 심사기준 사이에 모순이 발생하고 있는 것이다. 이는 항생제 처방에 관한 부분만이 아니다. 그로 인하여 의사들은 혼란과 갈등을 겪고 있다. 이를 어떻게 해결할까? 현재의 상황에서 법원의 판단 기준이 바뀔 가능성은 크지 않다. 그렇다면, 심평원의 심사기준이나 심사관행이 바뀌어야 한다. 항생제 처방을 신중히 해야 한다는 점은 대부분의 의사들이 공감하고 있으므로, 항생제 처방에 관한 합리적인 기준은 필요하다. 더욱 큰 문제는 심평원의 심사관행이다. 진료기록부에 기재되어 있는 진단명과 환자의 상태만을 가지고, 환자에 대한 항생제 투여의 적정성 여부를 형식적으로 판단하고 있기 때문이다. 항생제 처방의 이유와 그 필요성에 대한 의사의 의견을 묻거나, 해당 환자들을 상대로 확인하는 경우는 거의 없다. 오로지 진료기록부의 기재내용만을 근거로 기계적으로 심사를 하고 있는 것이다. 이러한 심사결과는 신뢰성이 떨어지고, 당연히 의사들이 불만을 가질 수밖에 없다. 의약분업의 시행으로 의사들이 불필요한 약을 처방할 이유는 없게 되었다. 또한, 항생제 남용의 문제점은 환자들 이전에 의사들이 항상 고민하는 문제이다. 그럼에도 불구하고, 의사들이 항생제를 처방하는 것에는 그에 합당한 이유가 있다. 심사를 함에 있어서 심평원이 항상 명심해야 할 부분이다. 항생제 처방에 대한 삭감이 오히려 ‘과잉’은 아닌지.......

변호사 장보혜

형사상 과실과 민사상 손해배상청구의 관계

2010.01.29

형사상 과실과 민사상 손해배상청구의 관계 대외법률사무소 장보혜 변호사 사례) 어린이집에 다니던 아이가 어린이집에서 식사로 제공된 콩을 먹다가 기도가 막혀 산소부족으로 인한 허혈성뇌병증 등의 상해를 입은 경우, 어린이의 부모는 어린이집 보육교사와 원장을 형사 고소하고 민사상 손해배상도 청구하였다. 어린이집 보육교사와 원장은 업무상과실치상죄로 기소되었으나, 모두 무죄판결을 선고받았다. 이런 경우 어린이의 부모는 어린이집 보육교사와 원장으로부터 손해배상을 받을 수 있을 것인가. 해설)형사소송에서의 공소사실에 대하여 요구되는 입증의 정도와 민사소송에서의 요건사실에 대하여 요구되는 입증의 정도는 전자가 합리적인 의심의 여지가 없는 확신을 요구한다면 후자는 우월한 증거로 충분하여 서로 달리한다는 점에서 어린이집 보육교사와 원장이 관련 형사사건에서 업무상 주의의무 위반이 있다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고받았다고 하더라도 민사소송에 있어서 어린이의 상해와 관련하여 어린이집 보육교사와 원장에게 과실이 있다고 판단하는데 있어 장애가 되지는 않는다고 할 것(서울중앙지방법원 2009. 9. 30. 선고 2008가합1977판결 참조)이라는 판례의 태도에 따를 때 손해배상을 받을 수 있을 것이다. 참고로, 의사의 경우에도 의사는 진료를 행함에 있어 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량권을 가지며, 의료과오 사건에 있어서 의사에게 업무상 과실치사의 책임을 묻기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다고 보는 것이 판례의 태도이므로(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090판결)의사가 관련 형사판결에서 무죄가 선고된다고 하더라도 민사상 손해배상 청구를 하는데 장애가 되지는 않는다고 할 것이다. 따라서 의료 사고가 발생할 경우 형사처벌은 극히 신중해야겠지만, 형사판결에서 무죄를 선고받더라도 민사소송에서 과실을 인정하는 데 장애가 되는 것은 아니므로 민사소송을 통해 구제를 받을 수 있다고 할 것이다.

변호사 최재혁

여성의 가슴과 손해배상 금액

2010.01.29

여성의 가슴과 손해배상 금액 대외법률사무소 최재혁 변호사 (질문) 작년에 시사매거진 2580이라는 TV프로그램에서 ‘가슴의 값어치’라는 제목으로 의료소송에서의 문제점을 제기한 적이 있다. 내용은, 의료과실로 여성의 가슴이 도려내지거나 흉측해 진 경우에도 (법원 실무상 기준으로 삼고 있는) 맥브라이드 장애평가표에서 평가하지 않는다는 이유로 노동능력상실률이 산정되지 않고, 더욱이 (노동능력상실률을 기준으로 산정하는) 위자료 역시 형식적으로만 평가되어 결국 3000만원을 넘어 손해배상을 받을 수 없다는 것이었다. 그리고 이러한 답답한 현실은 지금도 계속되고 있다. 10여년 전 교통사고로 하반신마비 장애로 인하여 목발 보행을 하던 임모씨는 다소 큰 유방으로 서울까지 올라와 성형외과에서 유방축소술을 받게 되었다. 장애를 갖고는 있었지만 미혼인 임모씨는 예쁜 아기를 낳아 젖을 먹이며 행복한 가정을 가꾸는 것을 꿈꾸는 젊은 여성이었다. 그런데 유방축소술 이후 출혈 및 염증이 발생하여 4회에 걸쳐 재수술을 받고도 상태는 더욱 악화되어 대학병원으로 옮겨져 상처감염의 진단을 받고 3세대 항생제인 에포세린을 투여받는 등 염증처치 및 봉합, 피부이식을 받아 결국 가슴의 일부가 소실되고 유륜부가 비대칭이 되었으며 흉측한 상처가 남게 되었다. 과연 임모씨는 얼마의 손해배상을 받을 수 있을까? (답변) 결론부터 말하자면 임모씨는 결국 3000만원 정도의 손해배상을 받았다. 물론 의료과실 부분에서도 다툼이 있었으나 결국 임모씨의 수술 직후의 감염은 임모씨의 기왕증에 의한 것이 아니라 의사의 감염예방조치 소홀로 인한 것으로 판단되었으나, 이에 대한 설명은 생략하기로 한다. 그러나 이러한 의사의 감염예방조치 소홀로 인한 손해를 산정함에 있어, 기왕치료비와 유방재건술, 유륜비대칭교정술 및 문신술, 반흔교정술 등의 향후치료비 합계가 약 2500만원, 그리고 위자료가 약 500만원 그래서 합계 3000만원 정도의 손해배상이 인정된 것이다. 아무리 법원의 실무에 의한 금액이라 하더라도 쉽게 납득이 가질 않는다. 여성에게 있어서 가슴이라는 것은 생물학적 생리적 기능 외에도 여성성을 상징하기 때문이다. 따라서 이러한 부분이 노동능력상실률로 평가되지 않는다 하더라도 이러한 여성성을 상실했다는 점에 대하여 실질적으로 위자료에 포함되어야 할 것이나, 법원의 실무에 의한 손해배상금액을 보면 과연 이러한 고려가 있었다고 볼 수는 없을 것이다. 또한 가슴의 상실로 인한 장래 결혼의 어려움 내지 결혼생활상의 장애(성적 활동, 애정 표현 등) 등에 대한 평가가 고려되었다고도 볼 수는 없을 것이다. 얼마 전 대법원에서 노동능력상실률 관련 사항을 재정비한다고 발표하였고, 법원 내부에서도 인신상해에 따른 비재산적 손해배상의 현실화 논의가 계속되고 있다고 한다. 그러나 그 결과를 언제까지 기다려야 하는지 답답하기만 하다.

변호사 최재혁

신생아의 구토와 신생아 괴사성 장염

2010.01.29

신생아의 구토와 신생아 괴사성 장염 대외법률사무소 최재혁 변호사 (질문) 김순애씨는 첫 애를 임신하여 제왕절개로 2.7㎏의 여아를 출산하였고, 아프가 점수는 1분 8점, 5분 9점으로 양호하였다. 김순애씨는 남편과 함께 여아를 데리고 회복실에서 밤을 보내게 되었고, 조그마한 산부인과여서 의사A는 퇴근하였고 간호조무사만 근무하고 있었다. 그런데 자정 무렵부터 아기가 구토를 하며 보채서 남편은 간호조무사에게 이러한 증상을 말하였으나 간호조무사는 특별한 이상이 없는 것이니 걱정하지 말라고만 하였다. 그렇지만 아기는 그 이후에도 계속 구토를 하였고, 특히 새벽 4시경에는 구토물이 양이 많아지고 색깔도 짙어져서 의사를 불러달라고 했음에도 간호조무사는 여전히 특별한 이상이 없다고만 설명할 뿐 애기의 활력징후는 물론 구토물의 내용을 확인하지도 않았다. 그러나 이후에도 남편이 계속해서 의사를 불러달라고 하여 새벽 6시경 의사 A가 연락을 받고 나왔다. 그러나 의사A 역시 아기가 구토하는 것은 흔한 일이라며 소아과 문 여는 9시가 되면 소아과로 보내주겠다고만 하였다. 한편 소아과 진료 결과 아기는 B대학병원으로 전원되었고, B대학병원에서 11경 이미 신생아 괴사성 장염이 악화되어 장천공까지 발견되었다. 그러나 B대학병원은 우선 내과적 치료를 하다가 전원된지 5시간이 경과한 이후에야 외과적 수술을 하였으나 결국 아기는 장괴사 및 장천공으로 사망하게 되었다. 신생아 괴사성 장염은 원인불명의 신생아 중증의 하나로서 대부분의 경우 그 원인균이 발견되지 않으며 건강한 신생아에서도 구토 증상은 나타날 수 있는 것이므로 의사A에게 책임이 있는지 문제되고, 신생아 괴사성 장염에 대해서는 일반적으로 내과적 처치가 우선되는 것이므로 B대학병원에게도 책임이 있는지 문제된다. (답변) 지속적인 구토 증상이 일어날 경우에는 전반적인 임상검사가 이루어져야 하고, 특히 구토시 혈액이나 담즙이 섞여 있는 경우에는 그 토물이 검게 보이게 되는데, 그 중 담즙이 섞인 경우에는 장 마비나 장 폐쇄를 의심해야 한다. 그러므로 사안에서 구토가 계속되었고 새벽 4시경에는 구토물 색깔이 짙어졌으므로 적어도 그 무렵 장괴사가 발생한 것으로 보이는데, 의사A는 전문 의료지식이 부족한 간호조무사들만을 병원에 남긴 채 퇴근함으로써 자정부터 아침 9시까지 아기를 사실상 방치하여 적시에 신생아 괴사성 장염을 진단하여 상급병원에 전원시키지 않은 잘못이 있다. 신생아 괴사성 장염의 치사율은 50%를 넘지 않기 때문이다. 또한 응급실 내원 당시 이미 급속히 진행된 괴사성 장염으로 인해 장천공까지 발생한 아기에 대하여 그 즉시 외과적 수술을 결정·시행하지 않고 만연히 내과적 처치만 앞세운 B대학병원 역시 잘못이 있다. 괴사성 장염에 대하여 일반적으로는 내과적 처치가 우선이 되나, 이미 장천공이 발생하였다면 즉시 외과적 수술을 해야 하기 때문이다.

변호사 최재혁

인공관절치환술 받고 입원 중 뇌출혈로 쓰러진 경우의 병원의 책임

2010.01.29

인공관절치환술 받고 입원 중 뇌출혈로 쓰러진 경우의 병원의 책임 대외법률사무소 최재혁 변호사 (사안) 65세의 김순애씨는 무릎이 좋지 않아 거동이 불편해지자 자식들이 서둘러 관절전문병원에 모셨다. 병원에서는 "무릎관절 퇴행성 관절염"이라고 진단하였고, 자식들의 성화에 김순애씨는 "무릎관절 인공관절치환술"을 받게 되었다. 그런데 수술 후 입원 중 어느 날 밤에 화장실에서 용변을 보던 중 두통을 호소하면서 쓰러졌고, 이내 두통, 구역감, 가슴불편감, 시야흐림을 호소하였다. 그러나 단시 병원에는 의사가 없었고 간호사들만이 우왕좌왕하던 중 자식들이 병원에 도착하여 119를 불러 큰병원으로 모시고 갔으나, 김순애씨는 이미 뇌동맥류파열로 인한 뇌지주막하출혈로 식물인간 상태에 빠져버렸다. 가족들로서는 청천벽력과 같은 상황이었지만, 과연 "무릎관절 인공관절치환술"을 시행한 관절전문병원에서 김순애씨의 뇌출혈에 대하여 책임을 지는 것인지 의문이 들었다. 뇌동맥류 파열은 파열되기 전까지는 증상이 없고, 뇌동맥류파열에 의한 지주막하 출혈 환자의 1/3 정도는 현장에서 사망하고, 1/3 정도는 후송 중 또는 입원 중 사망하고, 나머지 1/3만이 수술을 받는 것으로 알려져 있기 때문이다. 또한, 김순애씨가 혈압약인 노바스크를 복용하고 있었고 수술 전 혈압이 높았다 하더라도 고혈압 증상이 있었다는 이유만으로 뇌출혈을 예견하고 뇌CT, 뇌MRI를 찍어야만 하는 것은 아니고, 수술 전에 비해 헤모글로빈 수치가 떨어져 출혈이 의심된다 하더라도 이것만을 근거로 김순애씨에게 뇌출혈이 있었다고 단정할 수는 없고 추적검사를 했더라도 뇌출혈을 발견할 수 있었다고 단정할 수도 없기 때문이다. (해결) 그러나 본 건의 핵심은 경과관찰 상의 문제가 아니라, 응급조치상의 문제였다. 김순애씨가 화장실에서 쓰러진 이후 김순애씨에게는 두통, 구역감, 시야흐림이 나타났고, 시간이 경과함에 따라 정신상태 혼수, 좌측수부 운동약화, 구토, 운동 감각 소실 등 뇌출혈을 의심할 수 있는 증상이 나타났음에도 병원 의사는 뇌출혈을 진단하거나 의심하지 못하였고, 따라서 병원 의사는 뇌출혈에 따른 혈압조절 및 뇌압조절을 위한 약물치료와 함께 환자의 기도확보 및 저산소증 방지 등의 응급처치를 통하여 2차적인 뇌손상을 방지하여야 함에도 혈압조절에 필요한 혈압강하제를 투여하자는 간호사들의 건의를 받아들이지 아니하였고, 김순애씨기 쓰러진 때로부터 약 1시간 15분이 경과한 시점에서야 병원에 도착한 이후에도 혼수상태에 빠져 스스로 정상적인 기도를 유지할 수 없었던 김순애씨에게 기관삽관술을 시행하거나 백 벨브 마스크에 의한 양압환기 조치를 취하지 않은 것이다. 즉, 이러한 응급조치상의 과실로 인하여 김순애씨로 하여금 2차적인 뇌손상을 초래하여 결국 식물인간상태에 이르게 한 것이며, 결국 병원은 김순애씨에게 기왕치료비와 향후치료비, 보조구 구입비, 개호비, 그리고 위자료를 배상해야만 했다.

변호사 김선욱

수두 환아의 폐렴 사망과 손해배상책임

2010.01.29

수두 환아의 폐렴 사망과 손해배상책임 대외법률사무소 김선욱 변호사 만 4세인 A는 과거 폐렴과 천식으로 1주일 간 입원한 병력이 있는 여아로서, 갑작스런 감기 증상이 있어 2~3일 간격으로 5차례나 B병원을 방문하였고, A의 계속되는 증상은 기침과 임파절 부종이었으며, 열은 없었다. 그러다 A는 약 10일간 증세가 호전되어 B병원에 내원하는 일이 뜸 해졌으나, 10일 정도 후 기침, 콧물이 심해지고 40°C가 넘는 발열, 피부 발진, 복통 등의 증상이 나타나 다시 B병원에 내원했다. 의사는 A의 증상을 새롭게 수두로 의심하고 경구약 처방을 하였다. 그러나 A는 귀가 후 증상이 더욱 심해져 B병원의 응급실에 내원했고, 당시 A의 상태는 체온 38.5°C에 등과 배에서 발진현상이 관찰되었으나, 흉부 청진 결과 호흡음은 깨끗했다. 이에 의사는 A의 병명을 바이러스성 수두로 확진하고 해열제 주사를 처방한 후 퇴원조치 했다. A는 그 다음 날에도 열이 나고 배가 아프다며 보챘고, A의 어머니는 다시 A를 데리고 B병원의 응급실에 내원했다. 의사는 A를 진찰한 결과 A가 복통, 구토, 고열(39.8°C), 활동성 저하 증세를 보이고 있었는바 방사선 촬영을 지시했고, 그 결과 A는 바이러스성 폐렴 및 수두로 진단되어 격리 입원 되었다. 입원 당시 A는 발열, 오한, 기침, 가래, 콧물, 인후통, 식용감퇴, 소변량 및 활동성 감소, 피부 발진, 복부 압통 등의 증상을 보였고, 다시 촬영한 흉부방사선 및 동맥혈 가스검사 결과 심각한 폐렴 상태로 발전하고 있었다. A가 입원하자 의사는 A에 대한 여러 가지 검사를 시행한 후 간호사들에게 8시간마다 생체징후를 측정할 것과 만약 생체 징후에 이상이 발견되면 의사에게 알리도록 지시했다. 의사는 A의 질병이 수두와 같은 바이러스 감염에 의한 이차적인 폐렴이었으므로, 다시 바이러스에 의한 전격성 폐렴이나 급성호흡곤란증후군으로 진행할 수도 있다고 판단하여 A의 보호자에게 당시의 심각한 폐렴상태를 설명하면서 치료를 잘못 받으면 큰 일 날 수 있다고 설명하였다. 그러나 의사는 A의 입원 당일이 일요일인 관계로 저녁 회진을 하지 않았고, 전화로 간호사에게 죽에 준하는 식사 섭취 유도만을 지시했으며, A의 보호자가 의사의 면담을 요청했음에도 간호사에게 전화상으로만 경구약 투약 및 찜질을 지시했을 뿐 A의 병실을 방문하지는 않았다. 또한 같은 날 야간 당직근무를 하던 간호사는 A의 병명을 수두로만 알고 있었을 뿐 심각한 폐렴 상황임을 전달받지는 못했다. A는 입원 다음 날인 새벽 1:30경 체온 38°C로, 눈을 못 뜨고 아프다며 중얼거리고 있었고, 호흡수도 분당 38회로서 호흡곤란이 관찰되었다. 이에 간호사가 전화로 이를 의사에게 알렸지만, 의사는 발열 때문에 나타나는 증상으로 판단한 후 해열제 주사 처방, 흉부 방사선 촬영, 이상 발견 시 보고하라는 지시만 하였을 뿐 병실을 방문하지는 않았다. 간호사는 A의 흉부 방사선 촬영을 실시한 후 이를 판독하면서, 전 폐에 걸쳐 혼탁함이 관찰되어 A의 폐렴 증상이 빠르게 진행되고 있었음에도, 만연히 A의 열이 조금 내려가자 상태가 나아졌다고 판단하였다. 그러나 불과 2시간 후 A는 호흡곤란 등 이상증상을 보이더니 심정지와 호흡마비로 사망하였다. 같은 사안에서 법원은 어떠한 판결을 내렸을까. 법원은 먼저 A가 초반의 단순 감기가 아닌, 차후에 감염된 수두에 의한 합병증으로 인해 폐렴에 걸렸고, 이미 폐렴이 심각한 상태로 진행된 상태에서 입원하였으며, 의사도 A의 상태가 심각했음을 인식하였던 사실, 그럼에도 불구하고 의사는 A의 생체징후를 통상의 다른 환자들과 같이 8시간마다 측정할 것을 지시하였고, 간호사로부터 2차례나 A의 증상이 좋지 않음을 보고 받았음에도 간호사의 보고에만 의존한 채 A를 총 9시간가량이나 직접 진찰하지 아니한 사실, 그리고 A의 증상에 대한 관찰과 보고를 책임지던 간호사에게 A의 병명 및 상태의 심각성을 정확히 전달하지 않아 간호사는 A를 단순히 수두로만 알고 있었고, 때문에 해열제 처방으로 A의 열이 약간 내리자 상태가 호전되었다고 판단하였으나, 사실은 폐렴이 빠른 속도로 진행되고 있었던 사실을 확정하였다. 그리고 A의 급속한 폐렴과 그 심각성을 인식하고 있던 B병원의 의료진으로서는, A에게 호흡곤란 등의 징후가 있는지 여부를 보다 잦은 직접적인 진찰로 확인했어야 하거나, 그렇게 하지 않고 A의 증상에 대한 1차적 관찰을 간호사에게 맡긴 경우라면 그 담당 간호사에게 A의 병명 및 상태를 정확히 고지하고 각별한 주의를 기울여 통상의 환자보다 자주 생체징후의 측정 및 점검을 지시해야 하는 등 세심한 진단 및 경과관찰이 필요하였다고 하면서, B병원 의료진은 결국 이를 소홀히 하여 A의 급속한 폐렴 진행에 필요한 응급처치의 시기를 놓친 과실이 있다고 판시하였다. 다만 A처럼 급속한 폐렴의 진행 상황을 참작하건대, 만약 B병원 의료진들이 조기에 최선의 처치를 다하였다고 하더라도 치명적인 결과가 빚어질 가능성을 배제할 수 없다고 보아, 이러한 결과는 기왕병력 등 A의 체질적 소인도 일부 사망 결과에 기여하였다고 판단함으로써, B병원의 손해배상책임을 60% 정도에서 인정하였다.

변호사 장보혜

매월 지급한 퇴직금과 자가운전보조금의 성격

2010.01.29

매월 지급한 퇴직금과 자가운전보조금의 성격 대외법률사무소 장보혜 변호사 퇴직금을 별도로 지급받는 대신에 월급이나 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정을 하는 경우가 흔히 있는데, 이런 경우 그 약정의 효력은 어떻게 될까. 매월 지급받은 월급이나 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급했다 해도 이는 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없고, 월급이나 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규1)인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효라고 할 것이다. 즉, 근로자가 명시적으로 퇴직금의 중간정산을 요구하지 않았다면, 매월 정기적으로 지급한 퇴직금은 평균임금산정에 포함시켜야 하며 퇴직금을 지급한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 퇴직금 중간정산이 유효하게 되려면 어떤 요건을 갖추어야 할 것인가. 첫째, 중간정산을 요구하는 근로자의 요구가 명시적이어야 하고, 둘째, 중간정산 요구 이후 장래의 근로기간에 대해 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 않으며, 셋째, 연봉 재계약체결 시 연봉에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 한다는 것이 법원의 입장이다.(서울행정법원 2009구합18622판결 참조) 따라서 근로자가 퇴직금의 중간정산을 명시적으로 요구했다고 인정할 만한 자료가 없다면 유효한 퇴직금 중간정산으로 볼 수 없는 것이다. 매월 지급하는 퇴직금 외에 기본급과 별도로 전 직원에 대해서 직급에 따라 일률적으로 지급하는 자가운전보조금은 평균임금에 해당한다고 볼 수 있을까. 이런 경우에도 전 직원에 대해서 직급에 따라 차등은 뒀지만 일률적으로 “자가운전보조금”이라는 명목 하에 매달 지급해 왔다면, 이는 근로소득세 부담을 줄이기 위한 목적에서 명칭을 “자가운전보조금”으로 정했을 뿐 실질적으로는 평균임금에 해당한다고 할 것이다. 따라서 산업재해가 발생한 경우 매월 지급한 퇴직금과 일률적으로 지급한 자가운전보조금은 모두 평균임금에 포함시켜야 할 것이며, 이는 근로자의 기본적인 권리들을 보호하기 위한 방편이라 할 것이다.

변호사 김선욱

일반인 병원 개설 관련 정부 정책

2010.01.29

일반인 병원 개설 관련 정부 정책 김 선 욱 변호사 최근 정부는 규제개혁추진계획 보고회의에서 올해 추진할 규제개혁과제로 2009년 12월까지 일자리 창출 및 서비스 산업 활성화 방안으로 의료 등 진입·영업 규제를 합리화해 의료부문 민간투자 활성화 방안을 마련한다는 정책과제를 발표했다. 의료계의 입장에서 주목해야 할 부분은 일반인의 병원개설 허용에 관한 문제이다. 의료와 관련된 전통적 정책은 ‘의료행위’의 ‘의료인’독점에서 시작되었고, 그 연장선상에서 ‘의료업’에 대한 의료인 독점여부가 중요 입법적 결단의 내용이다. 우리나라는 일제 강점기 이후 ‘의료업’에 대한 일반인의 진출에 대하여 원칙적으로 허용하는 입장이었다. 의료인이 아닌 일반인도 ‘영리를 목적으로’하지 아니하는 이상 관할 관청의 허가를 받으면 의료업을 할 수 있었던 것이다. 그런데 이러한 의료업에 대한 일반인의 진입이 1973년 의료법 전면 개정을 통하여 금지되게 되었다. 대신 일반인도 의료법인을 통하여 의료업에 진입하는 것으로 수정된 것이다. 이로 인하여 지금까지 의료인이 아닌 일반인은 의료법상 의료법인을 설립하여 의료업에 진출할 수 있게 된 것이다. 그렇다면 지금 정부가 구상하는 일반인 병원 개설 정책은 무슨 의미일까? 의료법상 의료법인제도는 민법상 재단법인의 기본적 구조를 가지고 있다. 재단법인은 구성원에 대한 지분을 보장하여 주지 않기 때문에 당연히 지분에 따른 배당이나 이익 회수가 법적으로 불가능하다. 따라서 일반인이 의료법인을 설립하여 의료업에 진출한다는 의미는 일반인이 의료업에 진출하여 수익활동을 한다는 것과 법적인 면에서 엄연히 다르다. 그 사업주체는 비록 일반인이 재산을 내서 의료법인을 설립하였다고 해도 재산을 낸 일반인이 사업주체가 되는 것이다 아니라 의료법인이 사업의 주체로서 수익과 손실을 부담하게 되는 것이다. 따라서 의료법인이 수익을 낸다고 해도 그 수익이 법인 이사나 이사장의 몫이 되는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 법인의 이사등이 월급 이외의 명목으로 법인 수익을 가져간다면 형법상 업무상횡령죄 등 형사처벌을 받을 수 있다. 따라서 수익을 목적으로 일반인이 의료법인을 설립하여 의료업을 하는 것은 법률상 금지되고 실효성도 없는 것이다. 최근 발표된 정부의 정책은 의료인 아닌 일반인이 직접적으로 의료업의 주체가 되어 그 수익을 취할 수 있는 것이 되는 방향을 염두에 두고 있다. 이때 일반인은 개개의 사람 뿐 아니라 영리를 목적으로 하는 법인(주식회사 등)도 포함된다고 보아야 한다. 현재 일본은 영리법인이 의료업에 진출하는 것을 법으로 금지하고 있지는 않고 허가제로 운영을 하고 있으나 패전 이후 영리법인에 대하여 신규 의료업 진출 허가를 해주고 있지 않다고 한다. 미국은 여러 우여 곡절이 있었으나 1980년대 미연방통상위원회의 결정 이후 영리법인의 의료업 진출을 금하고 있지는 않다. 중국이나 싱가폴, 홍콩 등 아시아 국가에서도 영리법인이 의료업에 진출하는 것을 금지하고 있지는 않고 있다. 일반인이 의료업을 하는 것은 절대적으로 금기시 되는 것은 아니다. 그러나 의료업의 주축을 담당하고 있는 의료인을 배제하고 일반인의 의료업 진출에 대한 해법을 찾는 것은 무리한 정책입안이 될 소지가 있다. 또한 의료소비자인 국민의 입장에서 공공의료의 확충 등 돈 없어 진료를 받지 못할 위험이라는 막연한 불안감 또한 함께 고려하여 정책을 추진하여야 한다고 본다. 일반인의 의료업 진출은 큰 페러다임에서는 의료서비스업이 의료공급자에 의하여 독점되던 것에서 의료소비자 또는 의료수요자에게 이전되는 것으로 파악할 수도 있다. 의료인도 이러한 시대적 변화를 단지 부정만 할 것이 아니라 좀 더 적극적으로 기회로 받아들이고 이에 대한 대책을 강구하여야 할 상황이라고 본다.

변호사 김선욱

의료법인이 주식회사를 설립할 수 있나?

2010.01.29

의료법인이 주식회사를 설립할 수 있나? 대외법률사무소 김선욱 변호사 A는 지방에서 의료법인을 설립해서 중소병원을 운영하고 있다. 경기가 침체되고 병원 수입이 줄어드는 상황이라 수익사업을 하고 싶은 생각이 많다. 그러던 중 법인 이사 B는 법인사업으로 건강보조식품을 판매하자는 이야기를 했다. 그런데 의료법인의 부대사업에는 건강보조식품을 판매하는 것이 허용되어 있지 않다는 것을 알게 되었고, 그러자 의료법인에서 회사 설립자본금을 내어 건강보조식품 판매 주식회사를 만들자는 의견이 나왔다. A는 어떠한 판단을 해야 하나? 의료법인의 경우 의료법 관련규정에 따라 법에서 열거하고 있는 한정적 부대사업만 할 수 있도록 법인의 권리­행위능력이 제한되어 있다. 현행 의료법은 의료법인이 특정한 부대사업만을 할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 의료법인이 자신의 재산을 가지고 의료법인과 법인격이 구별되는 타 법인(예: 주식회사)에 출자하여 특정한 부대사업을 할 수 있는가에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 해석의 대립이 있다. 의료법상 출자를 할 수 없다는 규정이 없으므로, 주무관청의 허가를 받아 의료법인의 기본 사업과 구별되는 부대사업(예: 주차장업 등)을 위하여 주무관청의 허가를 얻거나 사전 신고를 하여 별도의 독립 법인을 설립할 수 있다는 입장이 있는 반면에 의료법 관련 규정의 해석 상, 목적사업인 의료업을 통하여 얻은 수익과 부대사업을 통하여 얻은 수익에 관한 회계를 구분 계산하여야 하고, 일정한 부대사업(장례식장, 주차장 및 휴게음식점업 등)만이 타인에게 임대 또는 위탁하여 할 수 있도록 한 규정이 있는 점을 볼 때, 의료법인에게 허용된 부대사업은 법인격이 동일한 법인 내에서 부대사업을 하여야지 법인격이 다른 타 법인을 만들어 의료법인의 부대사업을 하도록 할 수는 없다는 부정적 입장이 있다. 행정실무에서는 의료법인이 재산을 출연하여 부대사업을 수행하기 위한 목적으로 새로운 별개 법인을 설립하는 것은 불가하다는 입장이다. 의료법인의 부대사업 출자 관련 대법원 판례는 없는 것으로 판단된다. 따라서 현행 의료법의 관련 규정을 종합하여 해석하여 보면, 의료법인이 재산을 처분하여 새로운 독립된 법인을 설립하는 것은 법상 의료법인의 권리능력 밖의 문제라고 판단된다. 그렇다면 의료법인이 의료법 상 가능한 부대사업(예: 주차장업 등)을 할 목적으로 주식회사의 주식을 재산을 출연하여 소유하거나 또는 별도의 회사를 설립하는 것은 사전적으로 주무관청의 허가를 받을 수 있을지가 불투명하며, 차후라도 법적 시비에 휘말릴 위험이 있다. 의료법인이 직접적으로 법인의 재산을 출연하여 주식회사를 설립ㆍ운영하는 것은 법률상 가능하지 아니하다는 입장에서는, 그럼에도 불구하고 주식회사의 주식을 취득하거나 주식회사를 설립하여 부대사업을 한 경우 의료법에 따라 법인 설립 허가 취소 사유에 해당한다고 해석된다. 만일 이러한 경우, 주무관청이 바로 의료법인 설립허가를 취소할 것인가의 문제를 놓고 살펴보면, 취소권 행사 여부는 행정청의 고유 재량행위에 해당하므로, 바로 취소처분을 하기 보다는 관련 주식의 매각 등의 방법으로 위법상태를 해소하라는 쪽으로 행정청의 행정지도가 예상되며, 이를 거치지 않고 바로 행정처분으로 설립허가를 취소하는 경우 행정소송의 대상이 될 것이다. 다른 한편 의료법인도 재단법인의 규정을 준용 받기 때문에 독지가가 주식회사의 주식을 법인에 기부하여 수동적으로 회사의 주식을 소유하는 경우는 가능할 것으로 판단된다.

변호사 현두륜

의심처방에 대한 응대의무 규정의 문제점

2010.01.29

의심처방에 대한 응대의무 규정의 문제점 현 두 륜 변호사 보건복지부의 의료법 개정안에 대해서 정부와 의료계가 극한 대립을 보이고 있는 상황에서 의사들이 우려할만한 의료법 일부 개정안이 국회에서 논의되고 있다. 약사의 의심처방 확인 요구에 대한 의사의 응대의무에 관한 것이다. 현행 약사법에는 ‘약사 또는 한약사는 처방전의 내용에 의심이 나는 점이 있을 때에는 그 처방전을 발행한 의사·치과의사·한의사 또는 수의사에게 문의하여 그 의심나는 점을 확인한 후가 아니면 조제를 하여서는 아니 된다’고 규정하고 있으며(약사법 제23조 2항), 만약 이를 위반한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제76조). 그런데, 2006. 10. 24. 장향숙 의원이 대표 발의한 의료법 일부개정안에는, ‘처방전을 발행한 의사 또는 치과의사는 의약품을 조제하는 약사가 약사법 제23조 제2항의 규정에 따라 문의하는 때에는 응급환자 진료중이거나 약사의 문의에 응할 수 없는 경우 등을 제외하고 즉시 이에 응하여야 하고, 이를 위반한 경우 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 한다’는 규정이 신설되었다. 약사의 의심 처방전 확인 의무에 대응하여 약사의 확인 요구에 대한 의사의 응대 의무를 두는 것이 형평에 부합하고, 약사의 처방전 확인의무 규정이 실효성을 갖게 된다는 것이, 그 개정이유이다. 약사의 처방전 확인 요구에 대하여 의사가 그에 응대하여야 하는 것은 의사의 당연한 의무라고 할 수 있다. 의사가 확인을 해 주지 아니하여 약사가 약을 잘못 조제하였고 그로 인하여 환자에게 손해가 발생하였다면, 당연히 잘못된 처방전을 발행한 의사는 그로 인한 민형사상의 책임을 져야 한다. 그런데 그러한 결과 발생 여부에 상관없이 응대를 하지 아니한 의사에 대해서 형벌과 행정처분을 부가하는 것이 입법적으로 정당하고 필요한지 여부에 관해서는 신중한 검토가 필요하다. 이는 의료법에 ‘의료인은 환자를 진료할 때 최선의 주의를 기울여야 한다’는 의무규정을 두고, 그 위반에 대해서 형벌과 행정처분을 가하는 경우와 유사하다. 의료인이 환자를 진료할 때 최선의 주의를 다해야 하는 것은 매우 당연한 의무이다. 그런데, 그 의무를 해태하였다고 하여 결과에 상관없이 형벌을 과하는 것은 지나친 형벌권 행사라고 할 수 있다. 또한, 약사법상 처방전 확인 의무 규정은 그 내용이 불명확하고, 주관적인 상태를 전제로 함으로써 실효성도 떨어진다. 즉, 약사법상으로는 약사가 의사의 처방 내용에 대해서 의심을 가져야 확인 의무가 발생하므로, 만약 약사가 그러한 의심을 하지 않았다고 하면 약사를 처벌할 수 없다. 따라서 약사의 처방전 확인 의무에 대응하여 의사들의 응대의무를 두어야 한다는 주장도, 문제가 있다. 무엇보다도, 위 규정은 의사와 약사간의 분쟁을 야기하고 격화시킬 수 있는 매우 위험한 규정이다. 예를 들어 약품 대체조제와 관련하여 의사와 약사간에 분쟁이 발생한 상황에서, 대체조제에 협조하지 아니한 의사들에 대한 압박 내지는 보복용으로 약사법 제23조 제2항이 악용될 가능성이 있다. 약사법은 ‘처방전의 내용에 의심이 있으면’ 언제든지 의사에게 문의할 수 있도록 규정하고 있어서, 약사는 처방전의 내용과 관련한 매우 사소한 문제까지도 문의를 할 수 있다. 이에 대해서 의사가 즉시 응대를 하지 아니하면, 의사는 의료법 위반으로 처벌받게 된다. 약사의 행동 여하에 따라서 의사가 의료법 위반으로 처벌될 수도 있다는 것은, 의사에게는 매우 불리하고 위험하다. 앞으로의 국회 논의 과정에서, 위와 같은 문제점에 관한 신중한 검토가 이루어지기를 바란다.

변호사 현두륜

의사들의 의료법 반대투쟁을 바라보며

2010.01.29

의사들의 의료법 반대투쟁을 바라보며 현 두 륜 변호사(전 의협 법제이사) 며칠 전 의료법 개정에 반대하는 의사들이 정부 과천청사 앞에서 대규모 시위를 벌였다. 2000년 의약분업 이후 7년 만에 의사들이 다시 거리로 나선 것이다. 그러나 이에 대한 일반 국민들의 시선은 곱지 않은 것 같다. 일반 국민이 이번 의료법 개정안의 내용만을 놓고 보았을 때, 의사들이 임시휴업을 하고 거리투쟁까지 나서는 이유가 잘 납득되지 않을 수 있다. 쟁점 사항 중에 의료행위의 정의에 투약을 포함시키는 문제는, 보건복지부의 주장에 일리가 있다. 그리고 간호사의 업무범위에 간호진단을 포함시키는 문제는, 의사들이 너무 지나치게 반응한다고 생각할 수도 있다. 보수교육 강화가 10년마다 면허를 갱신하겠다는 의미가 아니라는 점을 보건복지부는 분명히 밝히고, 문제가 되었던 조항도 삭제하였다. 진료기록부 허위 작성에 대한 처벌조항에 대해서까지 반대한다면 의사들의 양심을 스스로 포기하는 것으로 비추어 질 수도 있기 때문에, 이에 대해서는 적극적인 반대를 못하고 있다. 그렇다면, 의사들이 극렬하게 반대하는 이유는 과연 무엇일까? 입원실이 있는 의료기관에 당직의료인을 두는 것은, 재정적인 지원만 인정된다면 무조건 반대만 할 수도 없는 상황이다. 표준진료지침도 보건복지부가 아닌 전문 학회가 주도적으로 제정하는 쪽으로 개정된다면, 이를 반대할 명분이 크게 떨어진다. 설명의무에 관한 내용은 문제점이 많으나, 그것만으로는 모자란다는 느낌이 든다. 유사의료행위를 반대하는 것은 충분히 이해가 간다. 이는 의사들의 이해관계를 떠나서, 국민의 건강에도 악영향을 미칠 수 있는 중대한 문제이다. 그러나 의사들의 거리투쟁을 설명하기에는 여전히 모자라다. 치과의사나 한의사들은 가만히 있기 때문이다. 나는 이번 의사들의 반대투쟁을 현행 의료체계에 대한 누적된 불만이 폭발한 것이라고 생각한다. 그 불만의 핵심은 바로 국민건강보험제도이고, 그로 인한 가장 큰 피해자가 의사들이기 때문이다. 얼마 전 여의도 성모병원에서 발생하였던 임의비급여 사례에 있어서와 같이, 우리나라의 의사들은 불합리한 건강보험제도로 인하여 재산권과 직업수행의 자유는 물론 교과서적인 진료를 할 수 있는 재량권까지 침해당하고 있다. 그로 인하여 의료현실은 상당히 왜곡되어 있다. 그러한 현실을 도외시하고, 보건복지부 장관이 표준진료지침까지 마련하겠다고 나섰다. 그리고 얼마 전에 통과된 의료법은 모든 신의료기술에 대해서 보건복지부장관으로부터 승인을 받도록 하고 있다. 보건복지부는 불필요한 규제를 완화하고 의사들의 재량과 경쟁력을 향상시키기 위해서 의료법을 개정한다고 하였지만, 의사들은 오히려 그 반대로 생각하고 있다. 거기에다가 여러 가지 의무 규정이 신설되고, 간호사들에게 간호진단을 허용하면서, 더 나아가 유사의료행위까지 허용하겠다고 하니, 가만히 있을 의사는 없을 것이다. 정부가 규제를 완화한다고 개정한 내용들은, 의료의 양극화를 초래할 수 있기 때문에, 오히려 대부분의 의사들은 반대하고 있다. 사태가 더욱 악화된 데에는 보건복지부와 대한의사협회에 상당한 책임이 있다고 생각한다. 보건복지부는 그동안 의료법 개정 작업을 너무 급하게 진행하였고, 대한의사협회는 지나치게 안이하게 대응하였다. 이해관계가 첨예하게 대립되는 사안이 워낙 많아서, 충분한 협의를 통한 개정안 마련이 어려웠다는 점은 이해한다. 그러나 34년 만에 시도되는 의료법 전면 개정작업인 만큼, 좀 더 심도 있는 검토와 토론 과정이 필요했었다고 생각한다.

변호사 최재혁

자동차보험사기와 의사면허자격정지

2010.01.29

자동차보험사기와 의사면허자격정지 대외법률사무소 최재혁 변호사 지난 한해 정형외과, 신경외과 등에서는 자동차보험사기사건이 커다란 이슈였으며, 실제로 많은 의사들이 이와 관련해서 제대로 방어하지도 못한 채 형사처벌을 받았다. 그러나 벌금을 납부했다 하더라고 끝이 아니다. 의사면허자격정지처분이라는 행정처분이 기다리고 있기 때문이다. 자동차보험사기사건의 형사절차를 개관하면, 자동차보험회사의 고발에서부터 시작해서, 경찰의 압수·수색을 거쳐 병원 직원들에 대한 경찰조사와 검찰조사 결과 의사들의 자백을 근거로 법원으로부터 약식명령이 나오고, 이에 따라 벌금을 납부하게 된다. 물론 편취금액 등에 따라 징역형이 나오기도 하고, 집행유예가 선고되기도 한다. 대부분의 의사들은 위와 같은 형사절차 중에 아무리 억울한 점들이 많더라도 형사처벌을 받고 나면 모든 일이 끝난다고 생각하고 무조건 자백을 하고 벌금을 내서라도 사건을 조기에 종결시킨다. 그러나 물론 속칭 나이롱 환자들을 유치하는 일부 병원들은 제외해야 하겠으나, 관행적으로 자보환자를 치료하는 상당수의 병원의 입장에서는 일부 환자들에 대한 조사만을 통해 부당편취율을 계산하고 이를 바탕으로 수년간의 모든 자보환자에게 일괄 적용하여 전체 편취금액을 산정하고, 병원사무장 등이 독립적으로 수행한 병원행정업무에 대해 의사에게 무조건적으로 사기의 고의를 인정시키려는 경찰의 수사에 대해 억울함을 느끼게 된다. 또한, 보험회사와의 관계에서 부당하게 청구된 부분이 있다면 합의를 하거나 부당이득을 반환하는 등 단순히 민사적으로 해결할 문제를 형사적으로 해결하려는 보험회사에 대해서도 억울함을 감출 수 없다. 그럼에도 불구하고 의사들은 얼마의 벌금만 내면 모든 일이 끝난다는 잘못된 생각에 충분히 자신의 입장을 주장해 보지도 못한 채 자백을 하고 벌금을 납부하는 것이다. 그러나 형사처벌의 내용이 사기뿐만 아니라 간호조무사의 조제행위에 대한 약사법위반, 간호조무사의 방사선촬영, 심전도검사 등에 대한 의료기사등에관한법률위반 등이 포함된 경우가 많다. 이에 사기는 진료비 허위청구비율에 따라 1개월에서 10개월까지의 자격정지, 약사법위반은 무면허의료행위로 자격정지 3월, 의료기사등에관한법률위반은 자격정지 15일의 행정처분이 예정되어 있다. 따라서 자동차보험사기사건에 대하여 억울하거나 다툴 사정이 있다면, 경찰의 회유와 강압에 자백을 할 것이 아니라 형사사건 단계에서 조기에 보다 적극적으로 다투는 것이 효율적일 것이다. 단순히 벌금만 내면 모든 것이 종결되는 것은 아니기 때문이다.

변호사 류경재

의료사건에 있어서 입증책임의 문제

2010.01.29

의료사건에 있어서 입증책임의 문제 대외법률사무소 류경재 변호사 사례) 산모는 경산부로서 임신 3개월 경 소변검사결과 요당에서 약양성의 반응이 보였다. 그 후 정기적인 산전진찰에서 혈압, 산모의 체중증가, 태아심박, 태아성장도 및 태위는 모두 정상이었으나 병원측에서 임신성 당뇨에 대한 검사를 하거나 기왕력 또는 가족력을 조사한 적은 없었다. 그런데 분만 당시 태아의 어깨가 산모의 골반 내에 걸려 더 이상 분만이 진행되지 않는 견갑난산에 처하게 되자 병원측은 산모의 회음부의 가운데 부분을 절개한 후 산모의 치골 상부를 압박하면서 후방어깨분만법으로 4.45kg의 태아를 만출시켰다. 그런데 태아는 출산 당시 신경마비로 인한 우측상지의 근력 약화 등의 증세가 나타나 분만 직후부터 오른쪽 팔의 운동성이 전혀 나타나지 않아 영구적인 장애가 남게 되었다. 한편, 산모는 출산 후 실시한 혈액 및 소변검사에서 당뇨증세가 있는 것으로 밝혀졌다. 이 경우 산모는 병원으로부터 손해배상을 받을 수 있을까? 해설) 불법행위가 성립하기 위해서는 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 있어야 하며, 그러한 인과관계의 증명책임은 원고(피해자)에게 있는 것이 일반적이다. 그러나, 피해자의 증명곤란을 구제하기 위하여 일정한 경우에는 입증책임이 완화되기도 하며, 특히 의료사건에 있어서 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계가 추정(사실상 추정)되는 사례가 많은데, 위 사례가 대표적인 경우이다. 위 사례에 있어서 대법원은 ‘당뇨가 있는 임산부의 경우에는 거대아를 임신할 가능성이 높아 견갑난산이 발생할 가능성이 일반적인 경우보다 높으므로, 병원은 산전에 산모에게 당뇨증세가 있는지 여부를 확진하기 위하여 기왕력이나 가족력을 조사하고 임신성 당뇨검사를 실시하였어야 함에도 이를 게을리 한 과실이 있다’라고 판시하여 병원측의 과실을 인정하였다. 그리고 ‘환자측이 의사의 의료행위상 주의의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이므로, 의료사고가 발생한 경우 피해자측에서 의료상의 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여’라고 판시하여, 위와 같은 병원의 의료상 과실과 태아의 신체상 손해 사이에 인과관계를 사실상 추정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 위 사례의 경우 병원측이 태아의 신체상 손해가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계는 추정되어 병원측은 산모에게 손해배상책임을 부담하게 될 것이다.

변호사 장보혜

상속의 승인과 포기

2010.01.29

상속의 승인과 포기 대외법률사무소 장보혜 변호사 아버지가 시가 5억 상당의 부동산을 남기고 돌아 가셨는데 알고 보니 빚이 무려 8억이나 되는 경우 자식은 어떻게 하는 것이 좋을까. 결론적으로 말하면 상속인은 상속재산의 범위 내에서만 채무에 대한 책임을 지겠다는 한정승인을 하거나, 아예 상속을 포기한다고 신고를 하면 아버지의 빚에 대해 책임을 면하게 된다. 그렇다면 당연히 5억 상당의 부동산에 대한 권리도 주장할 수 없게 될 것이다. 상속이 개시되면 민법 제1005조에 의해 상속인은 포괄적으로 사망자의 권리뿐만 아니라 의무도 승계를 받게 된다. 따라서 상속을 하게 되면 재산뿐만 아니라 채무까지 상속되므로 채무가 재산보다 많은 경우 상속인은 자기 고유의 재산마저도 망인의 빚을 갚는데 충당해야 한다는 문제가 발생하게 된다. 이처럼 상속으로 인해 상속인의 책임이 가중되는 경우 상속인을 보호하기 위한 제도가 상속의 포기와 한정승인 제도라고 할 수 있다. 상속에 대해 상속인은 크게 세 가지 형태를 취할 수 있다. 첫째, 피상속인의 권리의무를 무조건적으로 승계하는 방법(단순승인) 따라서 상속재산에 빚이 있다면 액수를 불문하고 전부 책임을 지게 되고, 상속인이 적극적으로 단순승인의 의사를 표시하는 경우 외에도 민법 제1026조에서 정한 일정한 사유1)가 있으면 단순승인을 한 것으로 취급되며, 단순승인에는 일정한 방식을 요하지 않는다. 주의할 점은 일단 단순승인을 하면 후에 한정승인이나 상속의 포기를 할 수가 없게 되므로 신중을 기해야 한다는 것이다. 둘째, 적극적인 상속재산의 한도에서만 사망자의 채무(빚)를 갚겠다는 조건으로 상속을 승인하는 방법(한정승인 민법 제1028조2)) 한정승인은 제1019조 제1항에 의해 상속개시(父의 사망) 있음을 안 날3)로부터 3개월 내에 하여야 한다. 다만, 상속인이 상속채무가 상속재산보다 많다는 사실을 중대한 과실 없이 위 기간 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우라면, 상속인은 제1019조 제3항에 의해 그 사실을 안 날로부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다. 한정승인을 하려면 제1030조에 의해 상속재산의 목록을 첨부하여 가정법원에 한정승인의 신고를 해야 하고, 이때 가정법원이 한정승인을 인정한다 하더라도 이는 법에서 정한 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니며 상속인의 한정승인이 법적으로 유효한 효력을 갖는지에 대해 상속인과 채권자들 간에 다툼이 된다면 그 판단은 가정법원이 아닌 일반법원에서 민사소송 절차에 따라 결정하게 될 것이다. (2002다21882판결 참조) 셋째, 상속으로 인하여 생기는 권리의무의 승계를 전면적으로 거부하여 처음부터 상속인이 아니었던 것 같은 효과를 발생시키는 방법(상속의 포기) 상속을 포기하기 위해선 제1041조에 의해 상속개시(父의 사망) 있음을 안 날로부터 3개월 내에 가정법원에 상속의 포기를 신고해야 하고, 상속을 포기한자는 제1042조에 의해 상속개시 시부터 상속인이 아니었던 것으로 된다.4) 따라서 피상속인의 재산을 상속하지 않으며 피상속인의 채무 역시 승계 받지 않는다고 할 것이다. 예를 들어 피상속인에게 아내와 자식 두 명 그리고 부모님이 계시다면 민법 제1000조에 의해 아내와 자식들만 공동상속인이 될 것이고, 이들 공동상속인 3명 중에서 1명이 상속을 포기하면 나머지 2명만이 상속인으로서 상속재산을 분배 받고 상속채무 역시 2명에게만 이전될 것이다. 단독상속인 또는 공동상속인 전원이 상속을 포기하면 다음 상속 순위자가 상속인으로 되고 그들 역시 상속을 포기할 수도 있다. 즉, 아내와 자식들 모두가 상속을 포기하면 다음 상속순위자인 피상속인의 부모님이 상속인이 되는데 이들 역시 상속을 포기 할 수도 있다. (이와 같이 상속포기는 다음 순위의 상속자들에게 채무를 승계시키므로 번거로운 점이 있다고 할 것이다.) 따라서 아버지가 사망을 하였는데 자식이 알지 못했던 빚이 있다면 한정승인을 하거나 상속포기를 하면 될 것이다.

변호사 최재혁

과대광고의 범위

2010.01.29

과대광고의 범위 대외법률사무소 최재혁 변호사 헌법재판소가 의료법 제46조 제3항 “특정 의료기관이나 특정 의료인의 기능·진료방법에 관한 광고 금지부분”에 대해 위헌결정을 내린 후에도 의료광고의 범위에 관하여 논란이 계속되고 있다. 특히 보건소 등에서는 헌재의 위 결정과는 무관하게 “최고, 최상, 최초 등”의 광고에 대하여 과장광고를 이유로 과징금 등을 부과하고 있는데, 최근 이와 관련하여 눈여겨볼 하급심 판결들이 있어 소개하기로 한다. 우선, “최신시설의 의료장비들을 갖추고 최상의 진료로 보답하겠다”는 광고가 과장광고에 해당할 것인가? 서울행정법원에서는 위 문구만으로 최신의 의료기기로 최선의 의료서비스를 제공한다는 사정을 넘어 원고의원이 전국의 모든 병원보다 뛰어난 최신 시설의 의료장비를 갖추고 있다거나 원고의원의 진료수준이 국내 제일이라고 오인하게 하거나 혼동을 일으킬 염려가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 다음으로, “전문·특성화로 승부, 국내 최고 수준의 00전문병원”이라는 광고가 과장광고에 해당할 것인가? 울산지방법원에서는 원고가 10여 년간 의대교수로 재직하면서 해당분야에 있어 상당한 정도의 임상경험과 이로 인한 관련 지식을 축적하였을 것으로 보이고, 질병의 진단과 치료에 필요한 고가의 의료기기와 장비를 보유하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 보통의 주의력을 가진 일반 소비자라면 “국내 최고 수준” 정도의 문구만으로 최신의 의료기기로 최선의 의료서비스를 제공한다는 사정을 넘어, 원고병원이 전국의 모든 병원보다 뛰어난 국내 제일의 병원이라고 오인하게 하거나 혼동을 일으킬 염려가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 위 판결들은 의료법에서 말하는 과대광고를 “고도의 전문적 지식과 기술을 요하는 의료영역에서 의료업무 또는 의료인의 경력에 관해 사실을 지나치게 부풀려 광고함으로써 소비자로 하여금 그 내용을 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로써 소비자에게 정당화되지 않는 의학적 기대를 유발하거나 의료업무 또는 의료인의 경력에 관해 오인 또는 혼동을 일으킬 염려가 있어 국민의 건강과 건전한 의료 경쟁 질서를 해할 우려가 있는 광고”라고 정의한 후 구체적 사정에 따라 과대광고 해당여부를 판단한 것이다. 따라서 기존에는 무조건 과대광고에 해당한다고 알고 있었던 “최신, 최상, 최고 등”의 광고문구가 사건의 구체적 사정과 의료현실 등에 비추어 적법한 광고라고 판단된 것이다. 그러므로 의료광고와 관련하여, 헌재의 위헌결정과 그에 따른 입법절차가 진행되고 있는 상황에서 권리구제를 위하여 보다 적극적인 행동이 요구된다 할 것이다.

변호사 현두륜

의료사고 어떻게 대처할 것인가

2010.01.29

의료사고 어떻게 대처할 것인가 현두륜 변호사 1. 서설 의료현장에서 발생하는 분쟁은 매우 다양하다. 이를 유형화하면, 1) 의료사고로 인한 민·형사적인 분쟁, 2) 진료비(건강보험 및 자동차보험 진료비 포함) 부당청구로 인한 민사·형사·행정적 분쟁, 3) 의료관련 법령 위반으로 인한 형사 고발 또는 행정처분, 4) 기타 노무, 임대차, 광고, 의료장비 구입 및 리스 등과 관련된 분쟁 등이 있다. 그 중에 의료사고로 인한 분쟁이 가장 대표적인 분쟁 사례라고 할 수 있다. 의료사고와 의료과오는 구별할 필요가 있다. ‘의료사고’란 의료행위 과정에서 예기치 못한 결과가 발생한 경우를 말한다. 이에 비해 ‘의료과오’란 의료사고 가운데 의료상의 과오로 인하여 나쁜 결과가 발생한 경우를 말한다. 그런데, 의료분쟁은 의료인의 과실이나 결과를 불문하고, 의료행위 과정에서 발생한 모든 분쟁을 통칭한다. 따라서, 의료행위 과정에서 과실이 있는 경우뿐만 아니라, 과실이 없이 의료행위 자체에 수반하는 불가피한 부작용이나 환자의 기왕증으로 악결과가 발생한 경우에도 분쟁이 발생할 수 있다. 특히, 최근에는 성형이나 피부미용 등과 같이 질병 치료가 근본적인 목적이 아닌 외모 개선을 목적으로 한 시술이 성행하면서, 그 결과에 대한 주관적 불만족이나 예상하지 못한 부작용으로 인한 분쟁이 늘어나고 있다. 또한, 환자의 권리의식이나 기대 수준은 높아지는 반면 의료기관의 현실은 이에 따라가지 못함으로 인하여 사소한 분쟁이 생기고, 결국 이로 인하여 의료사고에 대한 분쟁으로 확대되는 경우도 많다. 굳이 통계자료를 인용할 필요도 없이, 의료분쟁은 매년 증가하고 있다. 의료분쟁이 증가하는 원인으로 의료공급자 측면과 의료수요자 측면으로 살펴볼 수 있다. 먼저, 공급자측 요인으로는 1) 의술의 발전으로 인한 의료행위의 복잡화와 의료발전에 뒤쳐진 의료기관의 현실, 2) 의료기관의 지나친 영리 추구 및 그에 대한 위험관리대책 부재, 3) 의료 종사원들의 지식과 정보 부족, 4) 인턴 및 레지던트에 대한 업무 편중, 5) 규격화된 진료로 의사·환자간 신뢰관계 약화 등을 들 수 있다. 수요자측 요인으로는 1) 의료행위의 본질에 대한 이해 부족과 경제적 보상 심리 증가, 2) 의료정보에 대한 접근성 확대, 3) 각종 의료시민단체, 의료소송 전문가, 의무기록 번역원의 등장, 4) 판례의 경향(법원의 과실 추정 이론, 설명의무의 확대) 5) 권리의식의 신장과 의료인에 대한 인식 변화 등을 들 수 있다. 2. 의료분쟁이 전개되는 과정 의료사고로 인한 분쟁이 발생할 경우, 대부분은 당사자 간의 합의로 해결된다. 그러나, 합의가 성립되지 않거나 피해가 중대한 경우 또는 의료사고 이외에도 다른 의료법 위반 문제가 개재된 경우에는 분쟁의 양상이 복잡해진다. 이러한 경우에는, 1) 의료사고 발생(또는 결과 불만족), 2) 항의 및 내용증명 발송, 3) 합의 시도, 4) 관련 행정기관에 민원 또는 진정 제기1), 5) 소비자보호원에 구제 신청, 6) 업무상 과실치사상죄로 형사 고발, 7) 민사소송 제기 등의 모든 절차를 거칠 수도 있다. 대표적인 분쟁 사례 두 가지만 소개하겠다. 먼저, 정형외과 병원에서 발생한 사례이다. 무릎 십자인대 재건수술과 연골재생 시술을 받은 환자가 수술 후 5개월 이상 지나서, 수술이 잘못되어 무릎이 수술전 보다 더 나빠졌으니, 손해를 배상하라고 요구하였다. 이에 대해서 병원은 수술에는 문제가 없었고, 환자가 그동안 물리치료를 제대로 받지 않고 부주의해서 결과가 나빠진 것 같다고 하면서 합의를 거부하였다. 그러자, 환자와 그 가족은 병원을 찾아와 집회 및 시위를 하기 시작하였다. 병원과 시술 의사들의 이름을 거론하면서 명예훼손까지 하였다. 그리고, 건강보험공단과 심평원에 진료비 부당청구에 대한 민원을 제기하였고, 보건소와 경찰에는 업무상 과실치상과 진료기록부 허위 기재 혐의로 고소하였다. 병원은 집회 및 시위 등에 대해서는 업무방해와 명예훼손으로 맞고소를 하고, 법원에 업무방해 및 접근 금지 가처분 신청을 제기하여 집회 및 시위 금지 판결을 받았다. 그 후에도 환자는 의료사고에 대한 손해배상소송은 제기하지 않으면서 지속적으로 병원을 귀찮게 하여, 결국 병원이 먼저 채무부존재확인소송을 제기하였다. 위 사례는 환자가 부당한 요구를 하여 합의가 성립하지 않게 됨에 따라, 서로 극한적인 대립을 한 경우이다. 그 과정에서 병원도 힘들었지만, 환자는 아무것도 얻은 게 없고, 오히려 벌금형을 선고받았다. 다음은 비뇨기과 병원에서 발생한 사례이다. 병원은 공중보건의사를 아르바이트로 사용하고 있었다. 그런데, 원장 부재시에 요로 결석 환자가 내원하였고, 공중보건의사가 방광 부위에 ESWL(체외충격파쇄석술) 시술을 하였다. 시술 후 며칠 지나서 환자는 신장 부위에 출혈이 발생하여 응급수술을 받게 되었다. 그러자, 환자는 ESWL 시술로 인하여 출혈이 발생하였다고 주장하면서, 병원을 상대로 손해배상을 요구하였다. 그 과정에서 원장은 공중보건의사가 진료하였다는 것을 숨기기 위하여 자신이 진료한 것처럼 진료기록부를 수정하였는데, 공교롭게 수정 전후 진료기록부가 전부 환자측에 제공되었다. 서로 다른 진료기록부를 갖게 된 환자측은 병원이 의료과실을 은폐하기 위하여 허위의 진료기록부를 작성하였다고 판단하고, 이를 보건소와 수사기관에 고발하고 아울러 언론에도 제보하겠다고 협박하였다. 결국, 병원은 환자의 요구에 따라 거액을 주고 합의를 할 수 밖에 없었다. 3. 의료분쟁의 사전 예방 모든 분쟁은 사전 예방이 최고다. 의료분쟁을 사전에 예방하기 위해서는 다음과 같은 점을 주의하고 실천해야 한다. (1) 의료진은 끊임없이 의료자질을 함양하여야 한다. 이는 의료인의 당연한 의무이고, 의료사고 예방을 위한 가장 기본이다. (2) 환자와의 신뢰 관계를 유지하고, 상세하고 구체적인 설명을 해야 한다. 잘 알고는 있지만, 제대로 하기는 상당히 어렵다. 설명의무를 제대로 이행하지 아니한 경우에는, 비록 시술상의 과실이 없어도 손해(위자료)를 배상해야 한다. 판례 중에는 전립선 조직생검 후 감염으로 인한 패혈증이 발생한 사례가 있다. 위 소송에서 환자측은 먼저, 전립선조직생검시 과도한 힘을 주지 않고 정확한 부위에서 생검을 하여 직장전립선에 손상을 가하지 않도록 해야 함에도 불구하고, 시술의사는 직장전립선을 천공시킴으로써 패혈증 및 요도직장루가 발생하게 하였다고 주장하였다. 이에 대해서 법원은, ‘전립선 조직생검의 경우 생검침이 직장 조직을 통과한 다음 전립선조직을 추출하는 과정에서 필연적으로 손상이 가해지게 되고, 매우 드문 경우이기는 하지만 이러한 손상에 의하여 감염이 발생할 수는 있으므로 이를 예방하기 위하여 예방적 항생제를 투여하고 있는바, 시술의사는 전립선조직생검시 항생제 주사를 투여하였고, 그 후 복용할 경구용 항생제의 처방을 내렸으므로 이로써 진료 당시의 의료수준에 따른 필요하고도 적절한 조치를 다하였다고 할 것이고, 이러한 조치에도 불구하고 원고에게 감염이 발생하였다고 하더라도 의사에게 책임을 물을 수는 없다’고 판단하였다. 다만, 시술 의사는 조직생검을 하기 전에 위와 같은 부작용이 발생할 수 있다는 점에 관하여 충분한 설명을 하지 않았다는 이유로, 설명의무 위반으로 인한 위자료 배상을 명하였다. 시술 전 병원은 환자에게 시술안내서를 교부하였으나, 부동문자로 기재된 위 안내서에는 전립선조직생검 후 일시적으로 혈변, 혈뇨, 혈정액증, 감염증상이 나타날 수 있고 시간이 지나면 점차 정상으로 돌아온다는 내용만 있고 원고에게 나타난 것과 같은 패혈증이나 요도직장루에 대한 충분한 설명이 되어 있지 않았기 때문이다(서울지방법원 1998. 11. 4. 선고 98가합951). (3) 진료기록부를 상세하게 작성해야 한다. 그리고, 검사를 실시한 경우에는 그 검사 결과를 반드시 기재하고, 검사결과지도 첨부해야 한다. 검사 결과 이상이 없더라도 기본적인 활력징후는 반드시 기재하고, 적어도 ‘이상 없다’라는 기재는 있어야 한다. 진료 후 진료기록부를 수정·추가 기재하는 것은 가능하나, 이 경우 허위 작성으로 인한 오해가 없도록 주의하여야 한다. 특히, 수정할 때에는 수정액 등으로 깨끗하게 지우지 말고, 수정 전 내용을 알 수 있도록 줄을 긋는 게 좋다. 그리고, 허위 작성은 없어야 한다. 또한, 진료기록부를 작성하였으면, 반드시 이를 보관하고 있어야 한다. 만약, 이를 분실하거나 정당한 이유없이 제출하지 아니하면, 재판 과정에서 ‘입증방해’에 해당되어 불리한 판단을 받을 수 있다. (4) 무자격자의 진료행위 또는 진료보조 행위를 금지시켜야 한다. 간혹, 간호사나 간호조무사에게 그 범위를 벗어난 의료행위를 하게 하거나, 무자격자에게 진료보조를 시키는 경우가 있다. 이러한 경우, 그 자체가 과실로 인정받을 수 있고, 나중에 형사처벌과 자격정지처분을 받을 수 있다. (5) 시술 후 지속적으로 관찰을 하고, 이상 징후가 있으면 반드시 전원시켜야 한다. 스스로 치료하려고 노력하다가, 치료시기를 놓치는 경우가 있다. 의사로서는 응급상황에서 최선을 다해서 진료하였다고 주장해도, 결과적으로 전원 의무 위반으로 판단되는 경우가 많다. 오진에 대한 주의는 말할 것도 없다. (6) 진료과정을 투명화해야 한다. 앞서 언급한 바와 같이 의료분쟁은 의료과오와 무관한 사소한 분쟁이나 오해로부터 발생하는 경우가 상당히 많다. 예를 들어, 여성 환자를 진료하는 남자 의사가 진료실에서 혼자 진료할 경우, 그 과정에서 성추행 분쟁에 휘말릴 수 있다. 형사증거법상으로 환자의 진술만으로도 성추행 사실을 인정할 수 있기 때문에, 수치감을 유발할 수 있는 진료의 경우에는 여성 진료보조원이 입회할 필요가 있다. 나중에 설명의무 이행 여부가 문제되었을 경우에도, 유력한 증거자료가 될 수 있다. (7) 마지막으로는 의료소송에 관한 기본적인 법리나 의료법이 정한 의료인의 의무사항을 이해하고 있어야 한다. 4. 의료분쟁 발생 시 대응방안 의료분쟁이 발생한 경우에는 우선 전문가의 도움을 받아볼 필요가 있다. 사소한 사건이라도, 의료법 위반과 관련되어 있는 경우에는 특히 조심해야 한다. 모든 분쟁은 가급적 초기에 당사자간의 합의에 의해서 원만하게 해결하는 것이 가장 바람직하다. 합의를 할 때, 조심해야 할 점을 몇 가지 소개한다. 1) 합의서를 반드시 작성한다. 2) 합의서에는 합의의 대상(의료사고 발생일, 장애의 내용과 그 정도)과 합의의 당사자, 합의의 내용 등을 정확하게 기재한다. 이 부분은 특히 전문가의 도움이 필요하다. 3) 합의서에 의료과실을 섣불리 인정해서는 안된다. 이를 환자측에서 악용할 수도 있기 때문이다. 특히, 합의서 내용이 건강보험공단에 알려질 경우, 공단에서는 의사를 상대로 구상권을 행사할 수 있기 때문에, 합의에 대한 비밀유지 약정을 추가하여야 한다. 4) 합의서 작성 후에 꼭 공증을 받을 필요는 없다. 중요한 것은 합의서 작성 당사자가 정확하게 서명 또는 날인하는 것이다. 사망 사고의 경우에는 망인의 상속인이 합의의 당사자가 되는데, 대부분은 상속인이 다수이다. 이러한 경우에는 합의 당사자가 다른 상속인 전부를 대리해서 합의를 한다는 보장을 받아 두어야 한다. 5) 합의를 해 놓고 합의사항을 위반하는 경우, 그에 대한 벌칙(위약벌) 규정을 두고 합의 내용을 무효화한다는 내용도 추가하면 좋다.

변호사 김선욱

‘순회진료’ 보험청구의 법적인 문제

2010.01.29

‘순회진료’ 보험청구의 법적인 문제 대외법률사무소 변호사 김선욱 최근에 네트워크병원이다 프랜차이즈 병원이라고 해서 브랜드를 같이 쓰며 진료하는 병원이 일반적인 추세이다. 이러한 경우 대게는 브랜드만 공유하지만 경우에 따라서는 여러 곳의 병원을 돌면서 이른바 ‘순회진료’를 하는 경우도 있다. 의료법상 의사는 원칙적으로 개설한 의료기관에서만 진료를 해야 한다. 그러나 이른바 ‘프리랜서’ 등 개설하지 아니한 의사가 타인이 개설한 병원에 가서 진료를 해야 하는 경우도 의료현장에서는 심심치 않게 있었다. 문제는 이미 특정 장소에서 의료기관을 개설한 의사가 타 의료기관에서 진료를 할 수 있는가이다. 이에 대한 법률 해석이 문제가 되어왔었다. 실무에서는 된다는 입장과 그렇지 못하다는 입장이 서로 나누어져 있었고 이에 대한 법원의 판례가 있지 아니하여 그에 대한 법원의 판단을 기대해 왔던 차에, 최근에 행정법원의 판례가 나오게 되었다. 사안은 다음과 같다. A안과 의원을 개설한 A원장은 B안과 의원을 개설한 B원장과 매주 3일 정도로 교차하여 서로의 병원에서 진료를 한 것이다. A안과에서 진료를 한 B원장은 원외처방전을 발행할 때에는 A원장 명의로 발행을 하였다. 이러한 내용이 복지부 실사에 의하여 발견이 되었다. 복지부는 이러한 반복적이고 지속적인 진료행위는 의료법 제33조에 위반된다는 취지에서 A원장과 B원장이 서로 교차진료를 한 기간 중 보험청구한 것을 모두 부당청구로 보고 A원장에게 요양기관업무정지처분을 한 것이다. A원장은 의료법상 협진을 할 수 있으며, 시설물 등을 공동사용 할 수 있으므로 위법하지 않다고 주장하였다. 그러나 서울행정법원은 2009구합10215사건을 통하여 “ 의료법이 제44조에서 종합병원에 한하여 일정한 경우 비전속 전문의를 둘 수 있다고 규정하면서도, 그 제39조 제2항에서 의료기관의 장은 환자를 진료하는 데에 필요하면 해당 의료기관에 소속되지 않은 의료인으로 하여금 진료를 하게 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 원칙적으로 의료기관은 비전속 전문의를 둘 수 없다는 것을 전제로 한 규정으로 보인다. 의료법 제39조 제2항은 시설 등의 공동이용 요건으로 ‘환자를 진료하는 데에 필요’한 경우를 들고 있는바, 의료법령 등이 원칙적으로 자기가 개설한 의료기관에서 진료를 하는 것을 전제로 하고 있는 점에 비추어 보면 시설 등의 공동이용 요건인 ‘환자를 진료하는 데에 필요’한 경우는 가급적 제한적으로 해석함이 상당하다. 의료법령 및 국민건강보험법령은 의료기관으로 하여금 적정한 의료인수를 유지하도록 하고, 그 의료인수에 대한 신고의무를 부과하면서, 의료인수 등을 기준으로 요양급여비용 등을 지급받도록 하고 있다. 그런데 당해 의료기관에 전속되지 않는 의사로 하여금 계속적ㆍ주기적으로 의료행위를 하게 함으로써 전속된 것과 유사한 효과가 있다면 의료인수 등을 규제한 의료법령 및 국민건강보험법령의 취지에 부합하지 않는다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 의료법 제39조가 정한 ‘시설 등의 공동이용’의 의미는 예외적으로 부득이한 경우에 한하여 일시적으로 다른 의료기관에 소속된 의료인으로 하여금 진료를 하게 할 수 있다는 것을 말하는 것이지, 이 사건에 있어서와 같이 계속적ㆍ주기적으로 다른 의료기관에 소속된 의료인으로 하여금 진료를 하게 할 수 있는 것을 말하는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 나아가 이 사건 협진의료가 의료법 제33조 제1항 각호가 정한 다른 의료기관에 소속된 의료인에게 진료를 하게 할 수 있는 예외사유에 해당한다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 협진의료는 의료법 제33조 제1항에 위반된다고 봄이 상당하다”고 판시하게 되었다. 이 사건 행정법원의 판결에 대하여 A원장은 항소를 제기한 상태이다. 이 사건은 예전부터 실제 의원가에서 해석의 문제가 제기되어온 사건이다. 보건복지가족부도 지속적이고 계속적이지 아니하다면 의료기관 개설자도 타 의료기관에서 진료를 할 수 있다는 유권해석을 한 바도 있었다. 또한 이 사건이 검찰에서 수사를 통하여 무혐의 결정이 먼저 내려져 있었다. 또한 문제된 타 명의 처방전 발행도 법리 해석상 행정법원과 다른 판단이 나올 가능성도 있다. 네트워크나 프랜차이즈 병원 등 이 판결에 이해관계가 많은 병원이 많다고 본다. 근원적인 해결방법은 의사도 여러 의료기관을 개설할 수 있도록 하는 이른바 ‘복수개설’이 허용된다면 이러한 문제는 없어질 것으로 예상된다. 개설장소 이외의 장소에서 의료행위를 하지 못하도록 한 현재 의료법의 입법취지는 의료의 공백을 막고, 의료사고 발생 시 책임소재 파악을 정확하게 하기 위한 것이라고 본다. 만일 이러한 문제점이 없음에도 단지 현행법이 그렇다고 해서 이를 모두 행정적으로 처벌한다면, 재수가 없이 걸린 사람만 처벌받는다는 인식으로 법이 현실적이지 못하게 해석되거나 적용된다는 법감정이 생길 우려가 있다. 이 사건을 계기로 의사가 여러 의료기관을 개설하고 여러 장소에서 의술을 행하는 것이 정책적으로 받아들일 수 있는지 여부에 대한 재검토가 필요하다고 본다.(02-3477-2131)

변호사 현두륜

약제비 판결에 대한 올바른 이해

2010.01.29

약제비 판결에 대한 올바른 이해 대외법률사무소 현 두 륜 변호사 8. 28. 서울서부지방법원은 건강보험공단이 부당하게 환수해간 원외처방 약제비를 병원에 돌려주라는 판결을 선고하였다. 현재 서부지방법원에는 유사한 소송이 30여건 계류 중인데, 그 중 제일 먼저 소송을 제기한 이원석 원장과 서울대학교병원 사건에 관한 판결이 이 날 선고된 것이다. 2005년 시골 의사로부터 처음 시작된 약제비 관련 소송이 4년이 지나 결실을 맺는 순간이다. 위 판결은 현재 서부지방법원에 계류 중인 나머지 약제비 소송에도 직접적인 영향을 줄 뿐만 아니라 아직 소송을 제기하지 않은 병원들도 위 판결을 계기로 소송에 참여할 것으로 보여, 그 파급효과가 어마어마하다. 판결 선고 직후 의료계는 일제히 당연한 결과라고 하면서, 환영하고 있다. 이에 대해서, 건강보험공단은 당장 부당한 판결이라고 주장하며, 항소의 뜻을 밝혔다. 공단은 특히, 이 판결로 인하여 건강보험 재정이 악화되고, 앞으로 의사의 과잉처방을 통제할 수 없기 때문에, 그로 인한 피해는 결국 국민들에게 돌아갈 것이라고 하면서 강하게 비판하고 있다. 일부 시민단체는 위 판결이 형식적인 법논리에만 치우친 부당한 판결이며, 공익에도 반한다고 주장한다. 일부 유력 언론도, 위 판결 내용이 확정되면 의사들이 중복 과잉처방을 하더라도 정부가 이를 관리할 방법이 사실상 없어진다는 점을 우려하고 있다. 그러나, 위와 같은 비판은 이번 사건의 의미를 제대로 이해하지 못한 측면이 있다. 건강보험 재정에 대한 우려는 이해할만하다. 위 판결 내용에 따르면, 앞으로 보험공단은 수백억원의 약제비를 병원에 돌려 주어야 한다. 당연히 건강보험 재정에 부담이 생길 수 밖에 없다. 그러나, 이는 보험공단이 자초한 일이다. 병원은 원래 받아야 할 진료비를 돌려받은 것에 불과할 뿐, 보험공단에 손해를 가한 것이 아니다. 이번에 소송이 제기된 금액은 전체 환수 금액의 일부에 지나지 않는다. 판결이 그대로 확정된다고 하여, 보험공단이 소송을 제기하지 아니한 병원에 대해서까지 약제비를 반환할 것으로 기대하지는 않는다. 바로 소멸시효가 있기 때문이다. 이를 고려하면 보험공단은 법원에서 선고한 금액을 반환해 준다고 하더라도, 여전히 수 백원억 이상을 부당이득하고 있는 셈이다. 이 판결로 인하여 과잉처방이 조장될 수 있다는 지적도 맞지 않다. 의사들은 원외처방전을 발행할 때 약을 많이 처방하였다고 하여 처방료를 더 받는 것이 아니다. 의사는 약을 처방할 뿐이고 그로 인한 약값은 병원이 아닌 약국에 지급되는 것이기 때문에, 의사는 약 처방으로 인하여 어떠한 이득도 취할 수 없다. 오히려 요양급여기준에 반하는 약처방을 할 경우, 진찰료 중 처방료에 해당되는 부분이 삭감당하여 그만큼 손해를 입게 된다. 그 뿐만 아니라, 진료비 삭감이나 현지조사 등의 불이익을 받을 수도 있다. 결국, 위 판결로 인하여 과잉처방이 조장될 것으로 생각하지는 않는다. 과잉처방에 대한 통제장치가 없어져서, 건강보험심사평가원의 약제비 심사기능이 무력해질 수 있다는 부분도 마찬가지이다. 먼저, 요양급여기준에 위반된 약처방이 곧, 과잉처방에 해당되는 것은 아니다. ‘과잉처방’이라고 함은 의학적으로 불필요한 약을 처방한다는 의미인데, 그 판단은 ‘전문가인 의사’가 ‘진료의 구체적인 내용을 파악’한 후 ‘의학지식’에 따라 해야 한다. 그러나, 현재의 약제비 심사제도는 어떠한가? 요양급여명세서에 기재되어 있는 진단명과 식약청 허가 사항(또는 보건복지부 고시) 만을 단순 비교하여, 전문가가 아닌 전산 프로그램이 기계적·획일적으로 심사를 하고 있다. 각 약품에 대한 요양급여기준도 의학적인 수준이나 임상현실과 맞지 않은 경우가 상당히 많다. 보험공단은 의사의 ‘과잉처방’을 비난하기 전에, 심평원의 ‘과잉심사’ 혹은 ‘부당심사’를 개선할 필요가 있다. 또한, 현행 제도상으로도 의사의 과잉처방에 대한 통제 수단은 충분히 있다. 요양급여기준에 위반된 약 처방의 경우에는 처방료에 해당되는 외래관리료를 삭감할 수 있다. 현지조사를 거쳐서 해당 처방이 ‘사위 기타 부당한 방법으로’ 이루어진 경우에는 요양기관 업무정지 또는 부당금액의 5배 이내에서 과징금을 부과할 수도 있다. 그리고, 과잉처방 빈도가 높은 의료기관에 대해서는 소위 말하는 ‘자율시정대상’으로 선정하여 진료비 삭감이나 현지조사 등 여러 가지 불이익을 가할 수도 있다. 의사들이 위와 같은 불이익에도 불구하고, 요양급여기준에 위반하여 약처방을 한다면 그에 합당한 이유가 있기 때문이다. 그 이유는, 바로 의사들은 환자에 대한 관계에서 임상 수준에서 요구되는 최선의 진료를 해야 할 의무가 있기 때문이다. 최선의 진료를 위해서 의학적으로 필요한 약을 처방하였는데, 그것이 요양급여기준에 어긋난다는 이유만으로 약값을 처방한 의사로부터 환수한다면, 이는 의사의 진료권과 재산권에 대한 중대한 침해가 아닐 수 없다. 결국 이번 소송의 핵심은, ‘의사의 진료나 처방행위가 건강보험 요양급여기준에 구속되는가’ 하는 점이다. 이원석 원장이 거대권력인 건강보험공단을 상대로 4년에 걸쳐 외롭고 힘든 싸움을 계속 했던 이유나, 서울대학교병원을 비롯한 우리나라의 대표적인 종합병원들이 본 건 소송에 참여한 이유는 바로 이 때문이다. 의사의 진료행위는 요양급여기준에 구속되는 것이 아니다. 그렇기 때문에 의사가 의학적 판단에 따라 필요한 약을 처방하였다면, 그것이 비록 요양급여기준에는 위반되었다고 하더라도 불법행위가 성립하지는 않는다. 이것이 이번 약제비 판결의 결론이다. 매우 당연하지만, 참으로 다행한 판결이 아닐 수 없다.

변호사 최재혁

의료민사소송의 쟁점

2010.01.29

의료민사소송의 쟁점 대외법률사무소 최재혁 변호사 1. 서론 의료소송은 그 전문성과 비공개성으로 인해 다른 소송에 비해 많은 시간과 노력이 필요합니다. 그럼에도 불구하고 의료사고는 사람의 생명·신체와 관련된 문제이기 때문에 의사와 환자는 감정적으로 첨예하게 대립하게 되고 결국에는 부득이 소송으로 문제를 해결하게 됩니다. 의료소송은 환자측에서 손해배상청구를 하는 것이 일반적이나, 의사측에서 채무부존재확인청구를 하는 것도 가능하며, 아래에서는 손해배상책임의 발생과 그 범위를 중심으로 의료민사소송에서의 쟁점을 짚어보도록 하겠습니다. 2. 손해배상책임의 발생 가. 의료과실 의료소송에서 의사의 불법행위로 인한 손해배상을 구하기 위해서는 의사의 과실 있는 의료행위, 즉 의료과실을 입증하여야 하는데, 이때 말하는 의료과실이라 함은 의료인이 진료행위를 함에 있어서 당시의 의료수준에 비추어 일반적인 의사들에게 요구되고 있는 주의의무를 위반하는 것을 말하며, 이러한 의료과실은 ① 일응 임상의학 분야에서 일반적으로 실천되고 있는 의료수준을 기준으로 하되, ② 그러한 의료수준은 규범적으로 요구되는 수준으로 파악되어야 하고 해당 의사나 의료기관의 구체적 상황을 고려하여서는 아니 되나, ③ 진료환경 및 조건이나 의료행위의 특수성 등은 고려하여 판단하게 됩니다. 다만, 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 전문적인 지식과 경험에 따라 생각할 수 있는 몇 가지의 조치 중에서 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있고, 그것이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 하나만이 정당하고 그와 다른 조치를 취한 것에 과실이 있다고 말할 수는 없습니다. 이러한 의료과실은 다소 추상적으로 보이나 구체적인 소송에서는 진단, 투약, 주사, 수혈, 마취, 수술·처치, 예방접종, 환자관리 등으로 유형화되며, 수술·처치상의 주의의무위반, 경과관찰상의 주의의무위반, 전원의무위반, 설명의무위반 등으로 분류됩니다. 나. 입증책임 의료소송에서의 과실의 입증책임은 원칙적으로 환자에게 있음에도, 의료행위는 사람의 건강과 생명을 목적으로 한 것으로서 악결과가 발생하는 경우 침해되는 법익이 매우 중대한 반면, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고(전문성), 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며(밀행성), 치료의 결과를 달성하기 위한 의료 기법은 의사의 재량에 달려 있고(재량성), 의학자체에 아직도 명확히 해명되지 않았거나 극복되지 않은 분야가 많기 때문에(불완전성) 의료소송에서 입증 책임을 완화할 필요성이 인정됩니다. 판례도 우선 시간적 근접성, 부위의 연관성, 타 원인 개재가능성 배제 등의 간접사실을 통하여 악결과가 수술로 인한 것으로 판단한 후, 수술 수 악결과가 발생할 수 있는 원인 중 의료상 과실외의 원인은 개입하지 아니하였다는 방식으로 간접사실에 의해 의료과실을 추인하거나, ‘일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위’로 과실 판단기준을 완화하는 등 과실 입증책임을 완화하고 있습니다. 다만, 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니므로 과실의 추정을 남용되어서는 안 됩니다. 다. 의료소송상 의사의 주장 및 입증 환자가 의료상의 과실을 입증하고 인과관계가 추인되는 경우, 의사는 전문지식에 의해 실제로는 의료상의 과실이 실제 발생한 것과 같은 악결과를 발생시키지 않는다는 점을 입증하여 인과관계를 부정할 수도 있고, 환자의 기왕증이나 의료행위 자체의 위험성, 악결과 발생의 원인 중 아직 의학이 밝혀내지 못한 부분(원인불명)을 주장하여 인과관계의 추인을 방해할 수 있다. 이 경우 의료상의 과실이외의 위와 같은 원인들에 비추어 의료상의 과실과 악결과 사이의 상당인과관계가 부정되는 경우에는 인과관계가 부정되어 책임을 면하게 되고, 그렇지 않다 하더라도 의료상의 과실 이외의 다른 원인에 의해 악결과가 발생하였을 가능성은 의사의 책임범위에서 공제됩니다. 3. 손해배상의 범위 의료과실이 인정될 경우 손해배상의 범위가 문제되며, 이러한 손해배상은 일실수입, 기왕치료비, 향후치료비, 개호비, 위자료 등으로 구성됩니다. 이러한 손해배상 항목 중에서는 일실수입이 가장 큰 부분을 차지하는데, 일실수입은 의료과실로 인한 환자의 노동능력상실율에 따른 가동연한까지의 감소된 수입으로 산정되고, 노동능력상실율은 보통 신체감정을 통해 평가됩니다. 다만, 이러한 신체감정결과가 절대적인 것은 아니므로, 추상장해의 경우에는 비록 신체감정에서는 노동능력상실율이 평가되지 않았다 하더라도 법원의 판단에 따라 일정한 노동능력상실율이 인정되어 일실수입이 산정되기도 하며, 현행 손해배상법상의 맥브라이드나 A.M.A 기준으로 노동능력상실율을 산출할 수 없어 일실수입을 산정할 수 없는 경우에는 그 손해를 위자료 산정에 참작하기도 합니다. 4. 결론 의료사고가 발생한 경우 무엇보다도 소송을 제기하기 전에 의료과실 여부를 불문하고 상호간의 이해를 바탕으로 한 원만한 합의를 도출하기 위한 진지한 노력이 필요합니다. 비록 합의가 결렬되어 소송이 제기되었다 하더라도 소송 중에서도 조정으로 분쟁을 해결되는 경우가 상당히 많기 때문입니다. 따라서 의료사고가 발생한 경우 이상에서 언급한 내용들을 포함한 여러 가지 의료민사소송의 쟁점들에 대한 현실적인 검토 후 소송 전 합의와 소송을 준비해야 할 것입니다.

변호사 현두륜

요양급여기준이 강행법규인가?

2010.01.29

요양급여기준이 강행법규인가? 현두륜 변호사 1. 문제의 소재 ‘요양급여기준’이란 국민건강보험법 제39조 제1항 각호에서 정하고 있는 요양급여(진찰·검사, 약제·치료재료의 지급, 처치·수술 등)를 행함에 있어 그 방법·절차·범위·상한 등에 대하여 보건복지가족부 장관이 정한 기준을 말한다. 동법 제39조 제2항 및 제3항의 위임에 따른 국민건강보험요양급여의기준에관한규칙 제5조 제1항에서는 ‘요양급여의 적용기준 및 방법’에 관하여 일반적인 원칙을 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘요양급여의 적용기준 및 방법’에 관한 세부사항을 다시 보건복지가족부장관이 정하여 고시하도록 규정하고 있다. 따라서, 요양급여기준에 관한 구체적인 내용은 대부분 보건복지부장관 고시로 정해지고 있으며, 현재 3,000여개 정도가 존재한다. 이러한 요양급여기준은 의료기관의 입장에서 볼 때에는 진료 및 진료비 청구에 대한 지침이 될 수 있고, 건강보험심사평가원(심평원)의 입장에서는 심사기준이 된다. 따라서 심평원은 요양기관이 요양급여기준에 위반하여 요양급여비용을 청구하면, 그 비용을 삭감 또는 조정하고 있다. 또한, 이미 요양급여비용이 지급된 경우라도, 건강보험공단은 이를 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때’로 판단하여 지급된 요양급여비용을 환수하고 있다. 또한, 경우에 따라서는 보건복지가족부장관으로부터 요양기관 업무정지처분 또는 과징금처분을 받을 수도 있다. 이러한 행정처분에 대해서 요양기관이 심평원이나 건강보험공단, 보건복지가족부장관을 상대로 행정소송을 제기하는 경우가 많고, 이 때 관련 요양급여기준의 법적 성격이 문제된다. 행정규칙에 대해서 법규성을 인정할 것인지 여부에 관해서는 학설이 분분하지만, 우리 법원은 일관되게 보건복지부 고시인 요양급여기준에 대해서 법규성을 인정하고 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 98두17807 판결 등). 그런데, 이러한 요양급여기준에 대해서 ‘강행법규성’까지 인정할 수 있을까? 만약, 요양급여기준에 대해서 강행법규성까지 인정하게 된다면, 요양급여기준에 반하는 진료계약은 무효가 된다. 또한, 의사가 요양급여기준에 반하는 진료를 하면, 그 자체로 불법행위에 해당된다고 할 수 있다. 보건복지가족부나 보험공단 역시도 그에 반하는 행정행위를 할 수 없고, 법원도 그에 구속되어 재판을 해야 한다. 2. 대법원 2001. 7. 13. 선고 99두12267 판결의 내용 위 사건의 쟁점은 원고(재단법인)가 설립한 병원이 요양급여기준에서 정한 절차에 따르지 않고 임의로 비급여 진료행위를 하고, 수진자 본인으로부터 그 비용을 지급받은 행위가 구 의료보험법 제45조의 ‘사위 기타 부정한 방법에 의하여 보험급여비용을 받을 경우’에 해당되는지 여부이다. 위 사건에서 대법원은 “원심이 요양급여기준 .... 등과 진료수가기준의 관련 규정 등은 구 의료보험법 제29조 제3항, 제35조 제1항의 위임에 따른 것으로 법률상 위임 근거가 있는 법규명령이고 강행규정으로서의 성격을 가지므로, 요양기관이 요양급여를 함에 있어서는 요양급여기준과 진료수가 기준에서 정한 바에 따라 요양급여를 시행하고 진료수가를 징수하여야 할 것이고, 비록 수진자의 사전동의하에 임의적 비급여 진료를 시행하고 그 차액을 징수하였다고 하더라도 그 동의는 강행법규에 위반되어 효력이 없으며, 그 비용은 법 제33조 제2항 제1호의 ‘요양급여나 분만급여의 비용’, 제45조 ‘보험급여 비용’에 해당하고, 이를 수진자 본인으로부터 받은 것은 법 제33조 제2항 제1호의 ‘요양급여비용나 분만급여의 비용의 청구에 있어서 부정이 있을 때’, 제45조의 ‘사위 기타 부정한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당한다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 정당한 것이라고 수긍이 가고, 거기에 법 제33조 제2항 제1호, 제45조의 규정의 법리를 오해한 위법이 없다.”고 판시하였다. 위 사건에서 대법원이 직접 ‘요양급여기준이 강행법규에 해당된다’고 설시한 게 아니어서, 위 판결 내용만을 가지고 대법원의 입장을 단정할 수는 없다. 하지만, 행정청은 위 판례를 근거로 의사의 진료행위는 요양급여기준에 구속되어야 한다고 주장한다. 뿐만 아니라, 의사가 요양급여기준에 위반하여 약을 처방한 경우에 그 처방행위는 민법 제750조의 불법행위에 해당된다고 보고, 그로 인한 약값을 의사로부터 환수하고 있다. 행정법원 판례 중에도 위 대법원 판례를 인용하면서, ‘요양급여기준에 반하는 진료계약은 무효이다’라고 판시한 사례가 종종 있다. 3. 대법원 판례의 문제점 만약, 대법원이 요양급여기준의 강행법규성을 인정하고 있다면, 그에 대해서 다음과 같은 문제점을 지적하지 않을 수 없다. 가. 법치주의 원칙 위반 ‘강행법규’란 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정을 말하며, 따라서 당사자의 의사에 의해서 그 적용을 배제할 수 없다. 이러한 강행법규의 예로는, 사회의 기본적 윤리관이나 가족관계 질서의 유지에 관한 규정, 사회일반의 이해에 직접 중요한 영향을 미치는 규정, 거래의 안전이나 경제적 약자 보호를 위한 규정 등이 있다(민법주해 II, 257-258면 참조). 최근 대법원 판례 중에 강행법규성이 인정된 것으로는, 부동산중개수수료 제한에 관한 구 부동산중개업법 제15조(2007. 12. 20. 선고 2005다32159), 국민주택기금의 운용제한에 관한 규정인 구 주택건설촉진법 제10조의4 제1항(2006. 12. 21. 선고 2004다17054), 중재인의 고지의무를 규정한 중재법 제13조 제1항(2005. 4. 29. 선고 2004다47901) 등이 있다. 위와 같이 강행법규에 해당되기 위해서는 우선 법령에 근거가 있어야 한다. 그런데, 국민건강보험법이나 동법 시행령 어디에도 ‘의사는 요양급여기준에 구속되어 진료를 해야 한다’거나 또는 ‘의사(의료기관)와 환자는 요양급여기준에 반하는 진료계약을 체결해서는 안된다’는 명시적인 규정은 없다. 그럼에도 보건복지부 고시에 불과한 요양급여기준에 대해서 강행법규성을 인정한 것은 국회입법의 원리와 법치주의에 대한 중대한 위반이라고 할 수 있다. 특히, 현재 운용되고 있는 보건복지부 고시가 무려 3,000여개에 달하고, 그 제정이나 시행 과정에 어떠한 법적인 통제 장치도 없어서 그 내용에 법리적으로나 의학적으로 하자가 많은데, 그러한 모든 요양급여기준에 대해서 ‘강행법규성’을 인정한다면, 이는 사실상 보건복지가족부가 임의로 강행법규를 제정할 수 있게 허용하는 것이나 마찬가지라고 할 수 있다. 나. 의사와 환자의 기본권 침해 요양급여기준이 강행법규에 해당된다면, 의사는 요양급여기준에 구속되어 진료를 해야 하고, 의사와 환자는 요양급여기준에 반하는 진료계약을 체결해서는 아니된다. 그런데, 요양급여기준은 한정된 보험 재정을 바탕으로 모든 보험 가입자에게 보편적인 진료를 제공하는 것을 목적으로 하기 때문에, 환자들이 원하는 최선의 진료 수준과는 거리가 멀다. 그리고, 요양급여기준 중에는 의학적으로 불합리한 기준들이 상당수 존재하여, 진료에 제약을 가하는 경우도 많다. 이러한 경우에까지 요양급여기준에서 정한 진료만을 강요하는 것은 의사의 진료권과 환자의 선택권을 부당하게 침해하는 것이다. 다. 최선의 진료의무와의 충돌 판례와 의료법은 의료인에게 최선의 진료 의무를 요구하고 있다. 그런데, 요양급여기준은 최선의 진료와는 차이가 있다. 따라서, 요양급여기준에 강행법규성을 인정하게 된다면, 의료인의 요양급여기준 준수 의무와 최선의 진료 제공 의무 사이에 의무 충돌이 발생할 수 있다. 이러한 경우에 의사에게는 최선의 진료의무가 우선이다. 국민의 생명과 건강은 보험 재정 안정보다는 더 우선적인 가치이다. 라. 행정규칙의 법규성의 한계 보건복지부 고시는 행정규칙에 해당되고, 그 법규성은 제한적·예외적으로 인정된다. 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결도 “고시의 법규성은 예외적으로 인정되는 효력이므로 특정 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 위와 같은 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다.”고 판시한 바 있다. 보건복지부 고시 역시도 상위 법령의 위임 범위를 벗어나거나 기타 헌법에 위반될 경우에는 법규성이 부정된다. 위와 같이 제한적으로만 법규성을 인정받는 보건복지부 고시에 대해서 강행법규성을 인정하는 것은 법리적으로도 부당하다. 마. 부당청구에 대한 통제 장치 굳이 요양급여기준의 강행법규성을 인정하지 않더라도, 건강보험과 관련된 진료비 부당청구는 다음과 같은 방법으로 통제할 수 있다. 먼저, 요양급여기준에 위반된 의사와 환자간의 계약은, 구체적인 상황에 따라서 민법 제104조(불공정한 법률행위), 제109조(착오에 의한 의사표시), 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시)에 따라 그 효력이 부정될 수 있다. 다음, 국민건강보험법 제52조 제1항은 ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 때’에는 그 진료비를 환수할 수 있도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘부당한 방법’이란 ‘위법한 방법’ 보다 그 개념이 훨씬 넓다. 따라서, 위 규정을 통해서 부당한 진료비 청구를 방지할 수 있다. 4. 결론 건강보험이 한정된 재원으로 최적의 요양급여를 하기 위해서는 국민의 부담수준, 국가의 재정수준이라는 한계 하에서 여러 가지 측면을 고려하여 보험급여의 우선 순위를 정하게 되고, 사회적·경제적 여건에 따라 적절히 대처할 필요성이 있기 때문에 구체적인 요양급여기준에 관한 사항을 보건복지부 고시로 정하도록 하고 있다. 이러한 보건복지부 고시는 건강보험법령과 결합하여 법규성을 가지지만, 그 법규성은 건강보험법령의 위임 범위 내에서만 제한적으로 인정될 수 있을 뿐이다. 이를 넘어서 강행법규성까지 인정하는 것은 의사와 환자의 기본권을 침해하고, 의사의 최선의 진료의무와도 충돌되며, 행정규칙의 법규성의 한계를 벗어난 것이어서 부당하다고 생각한다.

변호사 김선욱

의료형사사건

2010.01.29

의료형사사건 대외법률사무소 김선욱 변호사 1. 의료형사 사건의 유형 의료형사사건은 크게 형법상 업무상과실치사(상) 사건, 의료법 위반 사건, 형법상 사기(보험청구 사기) 사건으로 대별할 수 있다. 의료과오 민사소송과 연결되어 자주 발생하는 것이 업무상과실치사(상) 사건으로 종래 꾸준히 형사건으로 문제가 되고 있다. 의료법 위반 사건은 의료법 관련 규제에 대하여 형사처벌 규정이 있고 이는 바로 면허정지나 업무정지와 같은 행정처분과 연결되기 때문에 최근 많은 고소나 고발, 진정사건이 발생하고 있다. 한편 전통적으로 보험청구(자동차보험, 국민건강보험)와 관련하여 허위 청구시에 사기죄 성립이 가능하다는 이유로 이와 관련된 형사사건도 심심치 않게 발생하고 있다. 이하 각 사건별 공통된 대응과 독특한 특징을 설명하기로 한다. 2. 업무상과실치사(상) 사건 흔히, 환자측에서 의사의 의료행위에 불만을 가지고 법적인 대응조치를 취하는 경우 의료민사손해배상 소송과 아울러 형사고소(업무상과실치사 등)를 하는 것이 일반적이다. 민사소송은 입증책임의 원칙은 원고(환자)에게 있고, 입증부담을 경감시키려는 법원의 판결례가 있지만 결국은 원고측에서 많은 부분 입증을 하여야 하기 때문에 의사의 과실을 입증해 내기가 쉽지는 않다. 그러나 형사고소를 하는 경우에는 원칙적으로 검찰(경찰)에서 의사의 과실을 환자(고소인)을 대신하여 입증하려는 노력을 하기 때문에 과실입증을 하기 어려운 경우 공권력(검찰, 경찰)의 힘을 빌리게 되어 형사고소를 하게 되는 것이다. 하지만 민사상 의사의 과실은 여러 유형으로 전원의무 위반, 경과관찰의무 위반, 오진 등 진단 위반, 설명의무 위반 등임에 반하여, 형사상 의사의 과실은 크게 결과회피의무 위반과 악결과 예견의무위반으로 구성되어 민사상 과실과 형사상 과실이 질적으로 차이가 발생할 수 있다. 이러한 이유로 민사상 과실이 인정되어 손해배상을 해야 하는 경우에도, 형사상으로는 무죄 또는 무혐의의 결과가 발생하는 경우도 있다. 이렇게 차이가 되는 이유는 민사의 대원칙인 손해의 공평타당한 분배라는 원칙과 형사상 증거재판주의(증거 없으면 무죄)원칙에서 기인하는 것으로 보인다. 반대로 형사상 유죄가 성립되면 대부분 민사상 배상책임을 지게 된다. 문제는 시간인데, 형사 사건의 처리 절차가 대부분은 민사의 경우보다 빠르기 때문에, 사실상 형사고소와 민사소송이 같이 제기되어도 형사 판단이 먼저 나게 되고 이러한 경우 민사재판에도 일정한 영향력을 사실상 미치게 된다. 따라서 의사의 입장에서 민․형사가 같이 걸리게 되면 우선 형사에서 무혐의를 받을 수 있도록 최선을 다해야 하고, 이 때 최선을 다하려면 단지 사적인 루트를 통하여 변소를 하는 것보다는 정식으로 변호사를 선임하여 의학적․법리적 주장을 하면서 충분한 자료를 제출하여 형사절차에서 유리한 결과를 미리 이끌어 내는 것이 바람직하다. 3. 의료법 위반 형사 사건 의료법 위반사건은 행정처분(면허정지 등)과 연결되어 있으므로 형량은 그리 높지 않지만 치명적일 수 있다(면허정지 3회면 면허취소). 대게는 보건소에 진정이 들어와 보건소 자체 조사 후 경찰서로 고발을 하는 절차를 밟게 되는데 이 때 중요한 것은 보건소 직원이 요구하는 자인서에 서명하는 것이다. 대부분 의사들은 이러한 자인서의 중요성을 잘 인식하지 못해서 사실과 다름에도 불구하고 여러 이유(귀찮은 것이 싫어서, 약점, 털어서 먼지 안나오냐 등)으로 자인서에 서명하게 된다. 이는 경찰이나 검찰에서 중요한 자백증거로 활용된다는 사실을 알아야 한다. 또한 의료법 위반이더라도 업무정지에 그치는 경우나 경고에 그치는 경우가 있는 반면 면허정지로 이어지는 것이 있으니 관련 행정처분 규칙도 미리 알아보고 대응을 하는 것이 필요하다. 의료법 위반 부분은 수사하는 경찰에서도 생소한 경우가 많기 때문에 잘만 대응하면 좋은 결과를 받을 수 있는 확률이 높다. 그럼에도 불구하고 의사들은 정확한 초기 대응을 하지 못하여 낭패를 당하는 경우가 많다. 가능하면 보건소나 경찰 단계에서 억울한 점을 소상히 소명하고 의료법적 논점에 관한 법리나 사례를 들어 무혐의 결정을 이끌어내는 것이 무엇보다도 중요하다. 그 이유는 앞서 본 것과 같이 형사처벌 결과에 따라 면허정지 등 행정처분이 의료법에 따라 자동적으로 부과되기 때문이다. 형사 재판이 확정되면 후에 따라오는 행정처분이 아무리 억울해도 뒤집기는 사실상 어렵기 때문이다. 행정재판을 담당하는 판사의 경우 형사판결을 한 판사의 결정을 재심이나 다른 사유가 없이 번복하기가 거의 불가능하다는 것을 잘 알아야 한다. 4. 보험청구 사기 사건 의사와 관련된 보험 청구 사기 사건은 크게 국민건강보험법상의 요양급여비용청구(또는 의료급여법상 의료급여 청구)와 자동차보험관련 보험청구가 그 주요한 내용이다. 대부분 이 사건은 보험사나 공단 등에 의한 통계적 허위 청구비율이 잡히고 이에 따라 형사고소가 진행되는 경우가 대부분이다. 문제는 형사책임은 1건 1건 마다 유죄의 증거가 있어야 하는 것이지, 대충 허위 청구 비율과 청구기간 그리고 총청구액에 따라 계산된 사기편취금액으로 범죄가 성립되지 않는다는 것이다. 그럼에도 불구하고, 대개 의료기관에서는 여러 가지 내부적인 문제에 따른 사실상의 협박이나 강요 때문에 경찰단계에서 대충 보험사 등과 합의하여 자백하는 진술을 하는 경우가 많다. 문제는 보험청구 사기 건이 기소되어 집행유예가 되면 바로 면허가 취소된다는 점이다. 사실 이러한 심각한 문제를 잘 몰라 성급하게 합의하고 자백하는 경우가 많다. 의외로 보험청구 사기 사건은 실무에서 보면 허점이 많다. 그 이유는 자동차 보험청구 사기 사건의 고소인 측 허위 청구 내역을 조사하는 쪽이 정확하지 아니한 자료에 근거하여 허위비율을 정하기 때문이다. 문제는 사건이 대부분은 압수수색으로 관련 의무기록이 압수되어 소지 하지 않게 되기 때문에 실제 무엇이 문제인지 알 수 없어 대응하기가 어렵다는 점이 있다. 예방적인 차원에서 최근에는 자동차보험환자의 경우 퇴원시 진료내역확인서를 미리 받아 두어 차후 문제가 발생할 때 형사기관에 제출하여 실제 진료내역과 의무기록이나 청구 내역과 동일하다는 것을 증명할 증거를 마련해 두는 것도 필요하다. 5. 결 론 의료형사사건에서 의사들이 제일 두려워하는 것은 경찰서에 가서 조사를 받는 것일 것이다. 일반인도 아무런 잘못이 없어도 경찰서에 가는 것이 왠지 꺼려지는 것이 일반적인데 평소 모범생으로 살아온 의사입장에서는 경찰서에 가서 조사 받는 것은 평생 있을까 말까한 불운한 일이다. 그런데도 불구하고 아무런 법적인 보호나 대응도 없이 혼자 경찰서에 가서 조사를 받는 것처럼 무모한 행동은 없다고 본다. 또한 법적 논리나 증거로 대응을 하지 않고 잘 아는 윗선에 선을 놓아 문제를 해결하려는 것도 요사이 변화된 경찰 사법 행정 시스템에 무지에 기인한 것이라고 본다. 아픈데 의사를 찾아가지 않고 자가 처방하여 병을 키우는 행동과도 같다고 생각한다. 흔하지 않지만 일어 날 수 있는 의료사고를 푸는 것은 경험이 많은 법률전문가와 사전에 그리고 사후에 상의를 하는 것에서부터 시작하여야 한다는 것을 명심하여야 한다. 의사는 혼자 몸이 아니라 직원과 환자의 생계와 건강을 책임지는 막중한 책임이 있기 때문에 특히 형사 문제는 신체의 구속이나 면허의 정지와 관련이 있어 병원운영에 막대한 지장을 초래할 수 있으므로 그 피해가 본인에게만 있는 것이 아니라는 점 또한 인식해야 한다.

변호사 최재혁

의료소송과 노동능력상실률, 위자료

2010.01.29

의료소송과 노동능력상실률, 위자료 대외법률사무소 최재혁 변호사 얼마 전 TV에서 ‘가슴의 값어치’라는 제목으로 의료재판의 문제점을 지적한 프로그램이 방송되었다. 프로그램 내용은, 병원의 실수로 조직검사 결과가 잘못 전달되었고 이를 믿고 유방암으로 오진하고 유방을 절제한 사건에서 향후치료비 1450만원, 위자료 2500만원의 판결이 있었는데, 그렇다면 법에 의한 가슴의 값어치는 4000만원에 지나지 않는다는 것이었다. 위 프로그램을 좀 더 구체적으로 설명하자면, 의료소송의 손해배상액 중 상당한 부분을 차지하는 것이 일실이익이고, 이러한 일실이익은 맥브라이드평가표에 의한 노동능력상실률로 산정하는 것인데 맥브라이드평가표에는 가슴 상실에 대한 노동능력상실률이 규정되지 않아서 결국 일실이익을 산정할 수 없고, 4억까지 나온다는 일본과 달리 우리나라에서는 사망한 경우 최대 5000만원까지 밖에 인정되지 않는 의료소송 위자료 한계액 때문에 의료사고로 고통 받는 피해자들이 현실적인 손해배상을 받지 못하고 있다는 내용이었다. 결론부터 말하자면 위 프로그램에서 지적한 의료재판의 문제점은 적절하였다고 본다. 맥브라이드평가표라는 것 자체가 육체노동자를 대상으로 1960년대에 작성된 것이고, 위자료 기준이라는 것도 사회적·경제적 변화와 상관없이 법원에서 관행처럼 이어져 내려오고 있는 것에 지나지 않은 것인데, 이러한 기준에 근거해서 손해배상액이 결정되고 있기 때문이다. 이러한 의료재판의 문제점과 관련하여 본 변호사가 진행하였던 사건을 몇 가지 소개하고자 한다. 하나는, 위 방송에서의 사건과 상당히 유사한 사건으로, 대학병원에서 유방암으로 진단되어 유방절제술을 받았는데 수술 후 암이 아님이 밝혀진 사건이다. 법원은 유방암이라고 확진하기에는 부족하거나 의견대립이 있음에도 유방암을 단정한 진단상의 과실 및 설명의무 위반을 들어 병원의 과실을 인정하였으나, 손해액을 산정함에 있어서는 아쉬움을 남겼다. 비록 본 건에서는 추상장애로 인한 노동능력상실률이 인정되어 일실이익이 일부 인정되기는 하였으나, 위자료에서는 환자의 나이 및 가족관계, 직업, 사건경위 등을 참작하였다고는 하나 2100만원 밖에 인정되지 않았기 때문이다. 둘은, 치과에서 발생한 사건으로, 치과의사가 치료 중 핸드피스(치과치료 기구) 조작을 실수하여 환자의 입술 아래쪽으로 상처를 남긴 사건이다. 치과의사가 과실을 인정하고 있었기 때문에 사건의 쟁점은 손해배상액 산정에 집중되었다. 그런데 본 건에서 특기할만한 점은 신체감정 결과, 향후치료를 받는다면 반흔(상처)은 일부 남겠지만 맥브라이드평가표에 의한 노동능력상실률은 없다는 회신이 나왔음에도 법원은 이에 구속되지 않고 노동능력상실률을 일부 인정하여 일실이익은 산정하였다는 점이다. 물론 추상장애에 대한 것이었기 때문에 법원이 신체감정 결과와 다른 판단을 할 수 있었을 것으로 보이나 결코 일반적인 판결은 아니었다. 셋은, 전자궁적출술을 시행하면서 수혈을 위하여 대퇴정맥에 중심정맥관을 삽입하면서 사용한 가이드 와이어를 수술을 마친 후에도 그대로 대퇴정맥에 남겨 둔 결과 가이드 와이어가 몸 속으로 들어가 두 부분으로 부러져서 혈관 속을 돌아다니거나 유착된 사건이다. 본 건에서도 병원측에서 과실을 인정하여 사건의 쟁점은 손해액 산정에 집중되었다. 그런데 문제는 아무리 신체감정을 받아도 와이어를 제거하는 것은 의학적으로 불가능하고, 몸속의 와이어는 혈전을 발생시키고 혈관 파열을 일으킬 가능성이 있으며, 당시에도 여러 가지 고통을 받고 있었음에도 노동능력상실률이 나오지 않는 것이었다. 맥프라이드평가표에는 이러한 경우를 예상하지 못하고 있었기 때문이다. 결국 본 건에서도 일실이익은 인정되지 않았다. 다만, 본 건에서 주목할 점은, 맥브라이드 기준으로는 농동능력상실률을 산출할 수 없어 손해배상액을 산정할 수는 없지만, 환자의 통증, 예상할 수 없는 행동상의 장애 등의 피해를 위자료의 산정에 참작하였다는 것이다. 이상에서 살펴본 것처럼 비록 노동능력상실률이 나오지 않았음에도 장애율을 인정한 판례도 있고, 노동능력상실률이 나오지 않았음에도 환자의 장애를 위자료에서 참작한 판례도 있지만 아직까지 이러한 판례가 보편적이지는 않은 상황에서 위에서 살펴본 의료재판에서의 손해배상액 산정의 문제점은 결코 가벼운 문제가 아니다. 의학서적을 뒤적이며 어렵게 어렵게 의료과오를 입증했다 하더라도 결국 인정되는 손해배상액이 소송비용에도 미치지 않는다면 어느 누가 의료사고를 소송으로 해결하려 들 것이며, 결국 이러한 모순은 현실적으로 환자의 재판청구권을 침해하는 결과를 낳게 될 것이기 때문이다. 부디, 보다 현실적인 노동능력상실률 기준과 위자료 산정의 기준이 마련되기를 기대하며, 본 변호사도 이러한 부분에 있어 노력할 것을 다짐해 본다.

변호사 장보혜

환자 유인과 환자 유치

2010.01.29

환자 유인과 환자 유치 대외법률사무소 장보혜 변호사 1. 들어가며 의료기관에서 많이 행해지고 있는 각종 광고와 이벤트, 사은품 등을 제공하는 경우 의료법상 금지되는 환자유인에 해당하는 것일까. 의료법과 법원의 태도를 참조하여 금지되는 ‘환자유인’ 행위는 어떤 것인지 살펴보도록 하자. 2. 의료법 의료법 제27조 제3항은 “누구든지 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개․ 알선․ 유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 환자의 경제 사정 등 특정한 사정이 있어서 관할 시장․ 군수․ 구청장의 사전승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다.” 라고 규정하고 있다. 이에 위반할 경우 의료법 제88조에 의해 3년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처해지고, 의료법 제66조에 의해 자격정지의 행정처분을 받을 수 있다. 이와 같이 ‘환자 유인’은 엄격히 금지되고 있으나, 여전히 ‘환자유치’ 와의 구별은 어렵다고 할 수 있다. 3. 법원의 태도 판례는 ‘환자유인’과 ‘환자유치’를 구별해서 보고 있는데, ‘환자유인’이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 환자로 하여금 특정 의료기관 또는 의료인과 치료계약을 체결하도록 유도하는 행위를 말한다.(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724판결 참조) 다만, 의료인이나 의료기관 스스로 자신에게 환자를 ‘유치’하는 행위는 그 과정에서 환자 또는 행위자에게 금품이 제공되거나 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 ‘유인’에 해당되지 않는다고 한다.(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724판결 , 대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도256판결 각 참조) 구체적인 사례를 통해 법원이 ‘환자유인’에 해당되지 않는다고 판단한 경우와 해당된다고 판단한 경우를 보도록 하자. 병원 홈페이지에 중고생 등 청소년이 여드름 약물 스케일링 시술을 할 경우 50%를 할인해 준다는 내용의 여름 맞이 청소년 할인 이벤트를 실시했다가 환자유인 금지규정 위반으로 기소된 사건에서, 대법원은 “이 사건 광고의 내용만으로는 이 병원의 여드름 약물 스케일링 시술비가 다른 의료기관에서 정하고 있는 시술비보다 저렴하다는 것인지, 단순히 이 병원이 종전에 정하고 있던 시술비를 할인하였음을 알리는 취지에 불과한 것인지조차 분명하지 않고, 할인 기간 및 대상 시술을 제한하고 있을 뿐 아니라 경제적 여력이 충분하지 못한 청소년들만을 그 대상으로 삼고 있는 등의 사정에 비추어 보면, 피고인의 행위가 의료시장의 질서를 근본적으로 해할 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로 환자유인에 해당한다고 볼 수 없다”고 판시한 바 있다.(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10542판결 참조) 반면 최근 서울행정법원은 한의원 홈페이지에 ‘여드름 체험단을 모집, 치료해 드립니다’ 라는 광고를 한 경우 “국민건강보험법 또는 의료급여법상 비급여대상인 경우 바로 위 환자유인행위에서 배제되는 것으로 볼 수 없는 점, 무료 치료행위 자체를 금품의 제공으로 볼 수는 없으나, 비급여 대상으로서 환자가 부담하여야 할 비용이 상당할 것으로 예상되는 여드름을 무료로 치료하여 주는 것은 환자에 대하여 금품의 제공과 유사한 정도의 강력한 유인이 될 것으로 보이는 점, 이 사건 광고의 경우 경제적 능력 등 합리적인 기준에 의하여 대상을 한정한 바 없고, 체험단 선발인원에 관하여는 표시하고 있지 않은 점, 광고상의 체험단 모집 이벤트와 함께 경품제공 이벤트도 진행한 점 등에 비추어 볼 때 의료시장의 질서를 근본적으로 해하는 행위인 환자유인에 해당 한다” 고 판시한 바 있다.(서울행정법원 2008. 12. 18. 선고 2008구합32829 판결 참조) 4. 결론 판례를 참조하여 보면, 어떤 행위가 ‘환자유인’에 해당하느냐는 의료시장의 공정한 시장경제질서를 왜곡하는지가 가장 중요한 기준이 됨을 알 수 있고 그것을 판단하기 위해서 금품이 제공되었는지, 그 대상이 한정되었는지 등의 요소를 고려한다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 의료광고를 할 경우에는 유권해석이나 판례를 참고해서 개별적으로 주의를 기울여야 할 것이다.

변호사 최재혁

의료인의 복수의료기관 개설

2010.01.29

의료인의 복수의료기관 개설 대외법률사무소 최재혁 변호사 현재 보건복지부에서는, 법률체계의 전면적인 재정비가 필요하다는 점(법률체계의 정비), 국민의 다양한 의료수요에 부응하고 의료기관의 경쟁력 향상을 위해 ‘의료법’ 상 각종 규제를 합리화 할 필요가 있다는 점(의료 환경의 변화 수용), 의료현상을 반영할 수 있도록 법적 근거 마련 및 조문의 명확화 추진이 필요하다는 점(입법 미비 및 반복민원 해소) 등을 이유로 현행 의료법에 대한 전면적인 개정작업을 진행하고 있으며, 의료산업화 측면에서 복수의료기관 개설 규제 완화 여부가 문제되고 있다. 현행 의료법에 의하면, 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사 등의 의료인은 1개소의 의료 기관만을 개설할 수 있으며, 복수의 의료기관을 개설할 수 없고(다만, 의료법인 등은 복수의 의료기관을 개설할 수 있다), 의료인은 의료기관을 개설하여 당해 의료기관내에서만 의료업을 행할 수 있다(다만, 응급환자의 경우, 환자의 요청이 있는 경우 등의 예외는 있다). 따라서 현재 네트워크 병·의원을 운영하고 있는 대부분의 경우, 실질적으로는 다른 의료기관에 대해 지분 내지 경영권을 가지고 있음에도 자신의 이름으로 당해 의료기관을 개설하지 못하고 형식적으로 다른 의사의 이름으로 개설하고 있으며, 양자의 내부적 관계는 동업계약으로 규정하고 있는 실정이다. 그러나 이와 같은 상황에서는 세무문제, 노무문제, 행정처분·형사처벌 문제 등 각종 법률문제에 있어서 의료현실과 법률규정 사이에 괴리가 발생하게 되며, 현실적으로는 동업계약 당시 법률관계를 명확하게 규정하지 못한 관계로 동업계약 종료시 수많은 분쟁을 야기하고 있다. 따라서 복수의료기관 개설을 찬성하는 입장에서는, 의료인의 복수의료기관 개설이 허용된다면 의료인은 의료법의 보호를 받으면서 적법하게 자신의 브랜드를 가진 복수의 의료기관을 개설할 수 있고, 인적시설과 물적시설 측면에서 규모의 경제 및 범위의 경제를 추구할 수 있어 양질의 의료서비스를 공급할 수 있게 되며, 궁극적으로는 의료산업화에 부합한다고 주장한다. 이에 대하여 반대하는 입장에서는, 복수의료기관 개설은 의료의 상업화를 촉진시켜 속칭 돈 되는 의료 중심의 의료서비스를 양산하여 결국 의료기관의 기형적 편중현상, 의료비의 폭등을 야기하며, 결국은 의료영리법인으로 가기 위한 중간단계에 지나지 않는다고 주장하고 있다. 즉, 이와 같은 논쟁은 네트워크 병·의원 형태에 대하여, “의료의 산업화”로 이해하느냐, 아니면 “의료의 상업화”로 이해하느냐의 가치판단에 달린 문제라 할 것인데, 최근 의료산업선진화위원회에서 의료인이 개설한 의료기관을 자신이 관리해야 한다는 원칙은 유지하되, 복수개설을 허용하고 복수개설시 관리책임자는 의료인만 가능하도록 하는 개정안을 내놓아 그 결과가 주목된다.

변호사 현두륜

네트워크 병의원 시대의 도래와 의료법 개정

2010.01.29

네트워크 병의원 시대의 도래와 의료법 개정 대외법률사무소 현 두 륜 변호사 얼마 전 우리나라의 대표적인 네트워크 병의원들이 협의회를 구성하고, 앞으로 네트워크 병의원의 활성화와 회원들의 권익 옹호를 위한 활동을 적극 추진하겠다고 밝혔다. 협의회는 앞으로 복수개원을 불허하고 있는 현행 의료법에 대한 개정이나, 개정되지 않았을 경우에 헌법소원도 적극 검토하겠다고 한다. 최근 의료인에 대한 여론조사 결과를 보면, 의료 환경의 변화와 의료인간 경쟁 심화로 단독개원보다는 어떠한 형태로든지 의료인간 동업을 선호하고 있는 것으로 나타났다. 그에 따라 공동개원 방식, 프랜차이즈 방식, 이들의 혼합방식 등으로 다양한 형태의 네트워크 병의원이 생겨나고 있다. 이제 네트워크 병의원은 의료계의 트렌드가 되었다고 할 수 있다. 한편, 네트워크 병의원의 유행에 대해서 의료계 내부에서도 우려하는 시각이 적지 않다. 네트워크 병의원이 보편화되면, 특정 의료인이나 의료기관에 의해서 의료시장이 독점화될 수 있고, 의료인간의 경쟁이 격화될 것이라는 우려 때문이다. 또한, 거대한 자본을 가진 주식회사가 프랜차이즈 방식을 통하여 의료기관을 통제함으로써, 사실상 영리의료법인이 도입되는 결과를 초래할 수도 있다고 우려하는 의료인들도 있다. 이에 대해서, 네트워크 병의원을 옹호하는 입장에서는, 의료서비스의 질 향상과 의료시장 개방에 대한 대비를 위해서는 불가피한 선택이라고 주장한다. 또한, 이제는 의료에 대한 전통적 시각에서 벗어나서, 전향적으로 의료를 바라 볼 것을 요구한다. 의료인들에게 의료는 이제 ‘봉사’가 아니라 ‘생존’의 문제이고, 의료업을 ‘산업’으로 인식한다면, 네트워크 병의원의 활성화는 자연스런 현상일 뿐만 아니라, 오히려 적극 권장할 만한 일이라는 것이 이들의 생각이다. 이렇게 의료인들 사이에 네트워크 병의원을 바라보는 시각이 다양하다. 이러한 시각의 차이는, ‘1 의료인 ․ 1 의료기관 개설 철폐’, ‘영리의료법인 도입’ 문제와 같은 민감한 의료계 현안에 대한 입장 차이로 이어지고 있다. 그리고 이러한 입장 차이는 현재 진행되고 있는 의료법 전면 개정 작업에 그대로 투영되고 있다. 사회 전반에 급속도로 진행되고 있는 변화의 거센 바람이 의료계에도 예외는 아니다. 오히려, 변화의 회오리 중심에 의료계가 존재한다고 할 수 있다.

변호사 최재혁

간호조무사의 조제보조행위에 대한 두 개의 판결

2010.01.29

간호조무사의 조제보조행위에 대한 두 개의 판결 최재혁 변호사 A원장은 입원환자를 진료한 후 환자의 특정된 질병을 치료하기 위하여 의약품의 특정한 용법을 고려하여 진료기록부에 의약품의 종류와 용량을 직접 결정하여 구체적으로 처방내역을 기재하였고, B간호조무사는 위와 같은 구체적인 지시에 따라 기계적으로 3개의 약통에 들어 있는 알약을 각각 3알씩 꺼내어 3개의 비닐포에 각각 담은 후 하루 3회 복용하도록 입원환자에게 전달해 주는 행위를 하였다. B간호조무사의 위 행위를 간호조무사의 독자적인 조제행위로 볼 것인지, 의사의 조제행위를 보조하는 행위로 볼 것인지 문제된다. 전자로 볼 경우 A원장은 약사법위반으로 1년이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금의 형사처벌을 받을 뿐만 아니라, 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하였다는 이유로 면허정지 3월과 업무정지 3월의 행정처분을 받기 때문이다. 그런데 위와 같은 동일한 사안에 대하여 최근 상반된 판결이 나왔다. 하나는, A원장이 입원환자의 진료기록부상에 처방내역을 기재한 행위는 의약품 조제를 위한 처방에 해당한다 할 것이고, 입원환자의 의약품 조제와 관련하여 A원장이 B간호조무사의 행위에 대하여 조제실 내에서 구체적이고 즉각적인 지휘, 감독을 하지 않았다는 이유로 B간호조무사의 행위를 간호조무사의 독자적인 조제행위로 판단한 판결이었고, 다른 하나는, B간호조무사의 행위는 조제행위의 요소 중 정신적 작업으로서의 독자적인 의사결정이 결여된 채 의약품의 종류, 투약량, 투약방법 등에 관하여 A원장이 이미 정해 놓은 바에 따라 행하여진 기계적이고 물리적인 작업으로서의 의사인 A원장의 조제행위에 대한 보조행의에 불과하다고 할 것이고, B간호조무사의 보조행위를 포함한 일련의 과정은 법률적으로 A원장의 조제행위로 평가함이 상당하다는 이유로 B간호조무사의 행위를 의사의 조제행위를 보조하는 행위로 판단한 판결이었다. 그러나, 의약품의 종류, 용량 등을 판단하는 것은 의사인 A원장이며, B간호조무사는 단순히 의사의 구체적인 지시에 따라 기계적으로 약통에 있는 알약을 비닐포에 담아 환자에게 전달한 것이다. 또한 간호조무사는 의사의 구체적인 지시·지도하에 의약품조제행위보다 침습적인 주사행위도 할 수 있으며, 의사가 진료기록부상으로 주사행위를 지시한 후 항상 간호조무사 옆에서 주사를 잘 놓는지 여부를 확인할 수 없는 것처럼, B간호조무사는 진료보조행위로서 의사의 구체적인 지시내용에 따라 의약품의 조제행위를 보조할 수 있으며, A원장이 의약품조제보조행위를 지시한 후 항상 간호조무사 옆에서 알약 담는 행위를 잘 하고 있는지 계속 확인할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 전자의 판결은 의료현실을 외면한 다분히 형식적인 판결이라 생각되나, 다행히 이에 대하여 항소심이 진행 중에 있으므로 이에 대한 법원의 현명한 판단을 기대해 본다.

변호사 현두륜

건강보험 분쟁에 대한 대처방법

2010.01.29

건강보험 분쟁에 대한 대처방법 현두륜 변호사 * 건강보험 현지조사가 나왔을 때, 어떻게 대처해야 하나요. 보건복지부 장관은 국민건강보험법 제84조에 따라, 의료기관에 대해서 요양급여에 관한 보고 또는 서류 제출을 명하거나 소속 공무원으로 하여금 관계인에게 질문을 하거나 관계서류를 검사하게 할 수 있습니다. 만약, 의료기관이 보건복지부 장관의 명령에 위반하거나 허위 보고를 하거나 소속 공무원의 검사 또는 질문을 거부, 방해, 기피하는 경우에는 1년 이내에 요양기관 업무정지 처분을 받을 수 있습니다. 따라서 건강보험 현지조사가 나왔을 경우에 업무에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 협조를 하는 게 좋습니다. 그렇다고 하여, 조사자들의 모든 요구를 받아들여야 하는 것은 아닙니다. 경우에 따라서, 건강보험 진료비 청구와 무관한 부분에 관한 자료를 요구하거나 준비에 상당한 시간과 노력이 필요한 자료의 제출을 요구할 경우에는 이를 거부할 수 있습니다. 현지조사에 있어서 가장 중요한 순간은, 실사 종료 후 확인서를 작성할 때입니다. 실사를 당하는 의료기관 대부분은 현지조사팀으로부터 여러 가지 방법으로 회유와 압박을 당하여 사실확인서를 작성하게 됩니다. 이러한 경우에, 사실과 다른 확인서를 작성하거나, 내용도 정확하게 확인하지 아니하고 확인서를 작성하면, 나중에 큰 낭패를 당하기 쉽습니다. 국민은 누구나 자기에게 불리한 내용에 대하여 자백을 거부할 수 있으므로, 비록 부당청구한 사실이 있다고 하더라도 사실확인서 작성을 거부할 수 있습니다. 그러나 사실확인서를 작성하지 아니할 경우에는 조사기간이나 조사대상 기간을 늘리든지, 처분을 가중하겠다는 등의 내용으로 협박을 당하는 사례가 많기 때문에, 사실확인서 작성을 거부하기 어려운 것이 현실입니다. 이러한 경우에 부득이 사실확인서를 작성하게 되더라도, 그 내용을 꼼꼼히 확인하고, 첨부된 목록이 있으면 그 목록까지도 확인한 후 서명을 해야 합니다. 사실확인서 내용 중에 잘못된 부분이 있거나 나중에 확인할 부분이 있으면, 그 내용을 부기해 두는 것이 좋습니다. 사실확인서를 작성한 후에 나중에 그 내용이 잘못되었다고 주장하는 경우가 많습니다. 그러나 소송 과정에서 법원이 그러한 주장을 받아들인 사례는 매우 적습니다. * 진료비를 부당하게 청구하였을 경우, 어떠한 제재를 받나요. 진료비 부당청구는 고의성 여부에 따라 허위 청구와 착오 청구로 구분할 수 있습니다. 허위 청구는 진료비를 과다하게 받을 목적으로 진료기록부 등을 허위로 작성하는 방법으로 진료비를 청구하는 경우이고, 착오청구는 요양급여기준을 오인 또는 위반하거나 명세서를 잘못 작성하는 등의 방법으로 진료비를 잘못 청구하는 경우입니다. 허위청구의 경우에는 형법상의 사기죄에 해당됩니다. 따라서 사기죄로 기소되어 집행유예 이상의 형이 선고되면 의사 면허가 취소되고, 벌금형 이하의 형이 선고되면 1년 이내에서 자격정지 처분을 받게 됩니다. 그리고 허위청구한 금액은 건강보험공단으로부터 환수되고, 그와 별도로 보건복지부 장관으로부터 요양기관 업무정지처분(또는 부당금액의 4 - 5배 정도의 과징금처분)을 받게 됩니다. 부당청구의 경우에는 고의가 없어 사기죄에는 해당되지 않습니다. 그래서 면허에 관한 처분은 없고, 부당이득금 환수 및 업무정지처분을 받게 됩니다. 그렇지만, 실무에서는 허위청구인지, 부당청구인지 구별하기 어려운 경우가 많습니다. 진료 사실에 관한 자료가 없는 경우에는 허위청구로 단정하는 사례도 많습니다. 따라서 진료비 청구에 관한 자료를 꼼꼼히 작성하고 비치해 둘 필요가 있습니다. * 심사평가원에 의한 진료비 부당삭감에 대해서 어떻게 대응해야 하나요. 건강보험 환자에 대한 진료비를 청구하기 위해서는 먼저 건강보험심사평가원에 청구 명세서를 작성하여 요양급여비용에 대한 심사를 청구하여야 합니다. 심사청구를 받은 건강보험심사평가원은 즉시 그 결과를 건강보험공단 및 의료기관에 통보하고, 건강보험공단은 그 결과에 따라 의료기관에 진료비를 지급하게 됩니다. 만약, 건강보험심사평가원이 진료비를 부당하게 삭감하였을 경우에는, 우선 국민건강보험법 제76조에 따라 삭감처분을 받은 날로부터 90일 이내에 건강보험심사평가원에 이의를 신청할 수 있습니다. 심평원의 결정에 대하여 다시 이의가 있으면, 동법 제77조에 따라 건강보험분쟁조정위원회에 심사를 청구할 수 있습니다. 만약, 위 방법을 통해서도 구제를 받지 못하면 법원에 행정소송을 제기할 수 있습니다. 심평원에 대한 이의신청이나 건강보험분쟁조정위원회에 대한 심사청구 절차는 반드시 거쳐야 하는 것이 아니므로, 경우에 따라서는 위와 같은 절차를 거칠 필요 없이 즉시 행정소송을 제기할 수도 있습니다. 한편, 부당삭감의 원인이 잘못된 요양급여기준 때문일 경우가 있습니다. 이러한 경우에는 그 요양급여기준 자체에 대해서 행정소송이나 헌법소원을 제기할 수도 있습니다.

변호사 김선욱

정신과 영역에서의 진단서 작성에 관한 문제점

2010.01.29

정신과 영역에서의 진단서 작성에 관한 문제점 김선욱 변호사 실무에서 정신과 영역에서의 진단서가 법적으로 문제가 되는 부분은 폭행이나 상해를 당한 이후 또는 의료사고 때문에 우울증 등 정신적 장애까지 발생하였다는 주장의 경우가 대부분이다. 드물게는 이혼소송에서 가혹행위 등으로 인한 위자료 산정에서도 정신과 장애진단서가 제출 된다. 결론부터 말하자면 법원은 타과의 진단서와는 달리 정신과 영역에서의 진단서에 관하여는 법적으로 큰 의미를 두고 있지 않아 보인다. 피부과나 성형외과 시술을 받은 후 후유장애가 발생하였고 그로 인하여 정신과적 장애까지 야기된 경우 통상 환자는 피부과나 외과적 장애진단서와 별개로 정신과 장애 진단서까지 제출하게 되는데, 정신과 장애에 관하여는 법원이 위자료의 증액대상으로 삼기는 하지만, 직접적으로 노동능력상실률을 인정하는 경우가 많지 않다. 한편 정신과 진단서가 위자료의 증액 요소가 되었다고 하더라도, 환자 기왕의 체질적 요인으로 마이너스 처리를 하게 됨에 따라 정신과 진단서의 노동능력상실률 측정이 결국 실익이 없어지게 되는 것이다. 그나마, 환자가 정신과적 장애를 진단받고 입원하여 일정한 기간을 입원치료를 받았다는 증거가 있다면 어느 정도 진단서의 실효성이 발휘되는 경우도 있었다. 한편 진단서를 작성하는 의사들이 진단서를 작성함에 있어 일정한 기준이나 가이드라인이 없이 나름대로의 판단을 이용하다보니, 법원의 입장에서는 그 신뢰성을 주기가 어렵다고도 한다. 법률적 관점에서 정신과 영역에서의 장애진단서 뿐 아니라 상해진단서 또는 장애진단서를 작성함에 있어 의사들이 주의해야 할 점은 다음과 같다. 첫 번째는, 상해와 손상을 혼동하는 경우이다. 상해는 법률용어로서 신체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하는 것을 의미하는데 반해, 손상(injury)은 의학용어로서 외부의 물리적 또는 화학적 원인이 신체에 작용하여 생긴 형태적 변화나 기능적 장애를 의미한다. 따라서, 의학적으로 손상이라고 할지라도 상해가 될 수 없는 경우(일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 경미한 상처로 굳이 따로 치료할 필요가 없는 경우)가 있고, 의학적으로 손상이 아니라도 상해가 되는 경우(여자의 머리카락을 전부 깎아버린 경우)가 있다. 따라서 진단서가 수사기관에 제출되는 경우라고 한다면 상해와 손상을 구별하여 손상이 있으나 치료를 요하지는 아니한다. 정도의 표현을 언급하는 것이 바람직하다. 두 번째는 치료기간과 치유기간의 혼동이다. 치료기간은 의사가 적극적으로 의학적 지식과 기술, 의약품 및 시설을 사용하여 질병이나 손상이 있던 환자를 원래의 건강한 상태로 회복하거나 병적인 상태가 고정되도록 하는데 소요되는 기간을 의미하며(즉, 가료기간), 치유기간은 의사의 치료가 없어도 손상이 회복되는 기간을 의미한다. 쉽게 이야기하자면 좌상(멍)은 치유기간은 있어도 치료기간은 없다는 것이다. 세 번째는 치료기간 기산일과 관련된 문제이다. 발병일로부터 기산한 치료기간이 이미 경과된 뒤에 진료를 시작하고도, 진단서에는 발병일로부터 기산한 치료기간을 기재하는 경우가 가끔 있다고 한다. 이러한 경우에는 실제 환자를 치료한 초진일로부터 기산하여 치료기간을 기재하고 의학적 견지에서 타당하다고 판단되는 환자 주장의 발병일을 부기하는 방식을 활용하는 것이 옳다. 또한, 처음 발급한 진단서 상의 치료기간이 경과된 뒤에 환자를 재진단하고 추가 치료기간을 기재한 진단서를 발급하는 사례가 있는데 이는 전의 진단서 자체의 법적 신빙성을 떨어뜨릴 수도 있다. 네 번째는 진단서의 기재 내용이 전반적으로 부실하다는 것이다. 환자의 진술에만 의존하여 발급된 상해진단서가 흔히 발견되는데, 그 결과 이른바 나이롱 환자가 생기고, 상해진단서를 이용한 보험사기 등 각종 범죄에 이용되고 있다. 따라서, 상해의 원인, 상해의 부위와 정도, 치료기간 등의 판정경위를 상세히 기재하는 것이 필요하다. 그리고, 상해진단서가 범죄에 이용될 우려가 있다고 판단할 경우, 이를 거부하더라도 의료법 위반(진료거부)에 해당되지 아니하므로 무조건 환자들이 요구하면 상해진단서를 발급하는 실무 관행은 바뀌어야 할 것이다. 참고로, 의사가 진단서를 허위로 작성하면 형법 제233조에 따라 3년 이하의 징역이나 금고 또는 3년 이하의 벌금에 처해지고, 집행유예 이상의 형이 선고되면 면허취소가 될 수 있다. 따라서, 허위로 진단서를 작성하는 일은 결코 없어야겠다.

변호사 류경재

성형수술 후 사진이 무단으로 게재된 경우에는...

2010.01.29

성형수술 후 사진이 무단으로 게재된 경우에는... 대외법률사무소 류경재 변호사 최근 미용에 대한 관심이 높아져 가면서 성형수술을 받는 사람들이 많아지고 있다. 이 때 성형수술을 받고자 하는 사람들은 성형외과를 선택하는 데 있어서 성형수술 전후 사진을 비교해 놓은 이른바 비포앤애프터를 중요한 결정요소로 삼는 경우가 많다. 그런데 이러한 사진을 수술 받은 사람의 동의 없이 병원광고를 위해 무단으로 게재하는 경우가 종종 발생하고 있다. 이러한 경우에는 어떠한 조치를 취할 수 있을까? 결론부터 말하자면 성형수술 전후 사진을 무단으로 게재한 경우에는 그 병원을 상대로 형사고소(의료법 위반 및 명예훼손죄) 및 민사상 손해배상청구, 그리고 사용금지 가처분 신청이 가능하다. 이와 관련하여 개인정보분쟁조정위원회는 "의료행위를 목적으로 촬영된 신청인의 얼굴사진을 병원 홍보를 위해 웹사이트에 공개한 행위는 명백한 개인정보 침해 및 초상권 침해행위"라고 판단한 적이 있으며, 법원도 치과의사가 환자에게 사진게재사실을 알리거나 환자의 동의를 구하지 아니하고 돌출입 교정시술 전후 슬라이드를 잡지에 게재한 경우에 의료법 위반 및 명예훼손죄로 벌금형을 선고한 바 있다. 의료법 제19조는 “의료인은 이 법이나 다른 법령에 특별히 규정된 경우 외에는 의료·조산 또는 간호를 하면서 알게 된 다른 사람의 비밀을 누설하거나 발표하지 못한다”라고 규정하여 의료인에 대해 비밀누설금지의무를 부여하고 있으며, 동법 제88조는 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 따라서 성형수술 전후 사진을 시술받은 자의 동의 없이 무단으로 게재한 경우에는 의료법 위반이 되고, 또한 형법상 명예훼손죄(인터넷 등 정보통신망에 게재한 경우에는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄)가 성립하게 된다. 그리고 환자 입장에서는 성형수술 전후 사진이 공개됨으로 인해 재산상 손해가 발생하였다면 그 손해를 입증하여 손해배상청구를 할 수 있을 것이고, 재산상 손해가 없다 하더라도 그로 인해 정신적 고통을 받았을 가능성이 크다 할 것이므로 위자료 청구가 가능할 것이다. 무엇보다도 환자 입장에서 가장 중요한 것은 자신의 얼굴이 더 이상 공개되지 않는 것이므로, 민사소송 제기나 형사고소 못지않게 자신의 사진을 사용하거나 배포하지 못하게 하는 가처분 신청이 필요할 것이다. 또한 성형수술을 받은 사람 입장에서는 위와 같은 사후 대응방안도 중요하지만 사전예방이 무엇보다도 중요하다. 따라서 병원측에서 성형수술 전후 사진을 병원 홈페이지나 출판물에 게재한다는 내용의 동의서를 제시할 경우, 게재되는 사진의 범위, 게재되는 매체의 종류 및 범위, 게재되는 기간 등 동의서의 내용을 면밀히 살핀 후 동의를 하는 자세가 필요하다.

변호사 장보혜

환자의 진료비 미지급과 병원의 퇴원 요구

2010.01.29

환자의 진료비 미지급과 병원의 퇴원 요구 대외법률사무소 장보혜 변호사 사례)을은 왼손에 미세한 떨림 현상이 있음을 호소하여 2006. 4. 3. 갑 병원 건물에 입원하였고, 다음날 시행한 뇌자기공명영상에서 대뇌반구에서 낭종 종괴가 발견되어, 같은 달 6. 수술을 위해 신경외과로 전과한 후 같은 달 10. 개두 수술 및 낭종막 절제 수술을 받았다. 을은 수술 후 수술부위가 아닌 병변 인접부위의 뇌출혈로 같은 달 11. 혈종 제거술 및 뇌경막 확장 수술을 받았으나 주위조직의 지속적인 출혈로 인하여 의식이 저하되어 같은 달 12. 광범위 전두부 절제술 및 혈종 제거 수술을 받았다. 이후 을은 부분적으로 의사소통이 되는 정도까지는 회복이 되었으나, 뇌출혈 합병증으로 의식저하 및 좌측반신마비장애를 갖게 되어 가족 또는 간병인의 항시 간호가 필요한 상태이다. 을은 2007. 5. 2. 갑을 상대로 갑 병원 의사들의 의료과실로 장애가 발생하였다고 주장하며 손해배상 청구소송을 제기하여 현재 소송이 계속 중이고, 을은 갑에게 2007. 7. 3. 까지의 진료비를 지급한 후, 그 이후부터 현재까지 진료비를 납부하지 않고 있다. 이런 상황에서 갑 병원은 환자 을에게 진료비를 지급하지 않고 있는 이상 을의 병실 점유는 불법점유라 할 것이라면서 퇴거를 청구하였는데, 환자 을은 퇴거를 하여야만 하는 것일까. (서울중앙지방법원 2009. 1. 14. 선고 2007가합59573판결 참조) 답)①입원치료의 종결 여부 의료법 제15조 제1항은 ‘의료인은 진료나 조산 요청을 받으면 정당한 사유 없이 거부하지 못한다’ 고 규정하고 있으므로, 결국 병원은 정당한 사유가 있어야 환자의 진료 요청을 거부하고 퇴원을 요구할 수 있다. 환자의 상태가 반드시 3차 의료기관에서 진료를 받아야 할 정도는 아니지만, 현재 하고 있는 진료는 환자의 증상 개선을 위한 것인 동시에 현상 유지 및 증상의 악화방지를 위한 것이고, 그러한 치료를 받기 위해 통원하는 것이 불편한 경우에는 입원의 필요성도 있으므로 병원의 치료가 모두 종결되었다고 볼 수 없다. ②진료비 지급의무 위반 여부 을이 갑에게 의료과실을 이유로 손해배상 소송을 제기하여 현재 진행 중에 있고 위 소송에서 원고가 일부라도 승소할 경우 이를 진료비와 상계1)할 수 있으므로 을이 현실적으로 2007. 7. 4.부터의 진료비를 지급하지 않았다는 것만으로 위 점유를 불법점유라 할 수 없고 을은 퇴거할 의무가 없다 할 것이다. 법원은 중증도 높은 환자만이 3차 의료기관에서 치료를 받을 수 있다거나 관련된 치료를 완료하였다고 하여 당해 의료기관의 치료가 종결된 것으로 볼 수 있는 것은 아니라는 취지로 판시하여 환자의 진료권을 실질적으로 보장해 주었다는 의미가 있다고 할 것이다.

변호사 최재혁

의료기관 이중개설의 의미

2010.01.29

의료기관 이중개설의 의미 대외법률사무소 최재혁 변호사 의료법 제30조 제2항에서는 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사가 아니면 의료기관을 개설할 수 없으며, 1개소의 의료기관만을 개설할 수 있다고 규정하고 있으며, 위반 시 5년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처해지며, 의료기관 이중개설시 의사면허자격정지 3월의 처분이 내려진다. 따라서 무엇보다도 이중개설에 있어서의 ‘개설’의 의미가 문제된다. 이와 관련하여 대법원은, 의료법에서 의사가 개설할 수 있는 의료기관의 수를 1개소로 제한하고 있는 법의 취지는, 의사가 의료행위를 직접 수행할 수 있는 장소적 범위 내에서만 의료기관의 개설을 허용함으로써 의사 아닌 자에 의하여 의료기관이 관리되는 것을 그 개설단계에서 미리 방지하기 위한 데에 있다고 밝힌 후, 자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 의사의 면허증을 대여 받아 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 의사의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우는 비록 그 개설명의자인 다른 의사가 새로 개설한 의료기관에서 직접 일부 의료행위를 하였다고 하더라도 이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 위 의사로서는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다고 판시하고 있다(2003도256). 즉, 의료인이 또 다른 의료기관의 경영에만 관여했을 뿐, 그곳에서 직접 의료행위를 하지 않았다면 새로운 의료기관을 개설한 것으로 볼 수 없다는 취지이다. 반면, 이와 같은 의료기관 ‘개설’의 의미는 의료인과 비의료인 간의 동업계약에 의한 의료기관 개설시에도 문제된다. 의료인이 비의료인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공하면 의료법 제30조 제2항 위반죄의 공동정범이 되기 때문이다. 이와 관련한 하급심 판례를 살펴보면, 의료기관 개설은 특정인이 의료기관의 시설 및 인력충원, 자금조달과 운영성과 귀속 등에 대해 주도적 입장에서 이를 장악하는 경우를 말하는바, 비의료인이 투자한 금액이 전체 소요경비의 10%에 불과하고 의원의 운영에 관여한 3개월 동안 ‘행정원장’이라는 직함으로 회계 및 총무업무를 수행한 것만으로는 의원개설을 주도했다고 보기 어렵다고 판시하고 있다. 즉, 의료인과 비의료인 간의 동업계약에 의해 의료기관을 개설한 경우 의료인이 의료기관의 운영 등을 주도적으로 장악했다면 비의료인이 의료기관 개설행위에 공모했다는 형사처벌은 받지 않는다는 취지이다. 이상과 같이 의료기관 ‘개설’의 의미는 사안에 따라 그 기준이 조금씩 다름을 알 수 있고, 의료기관 개설에의 자본유입이 문제되고, 의료법 개정작업과 관련하여 복수의료기관개설 허용여부가 문제되고 있는 상황에서 의료기관 ‘개설’의 의미를 법률적으로 다시금 살펴볼 필요가 있을 것이다.

변호사 현두륜

의사면허 취소처분 소송에 대한 단상

2010.01.29

의사면허 취소처분 소송에 대한 단상 대외법률사무소 변호사 현두륜 지난 9. 13. 서울행정법원 제6부는 김재정 전 대한의사협회장과 한광수 전 서울시의사회장이 보건복지부장관을 상대로 제기한 의사면허취소처분에 대한 취소소송에서, 원고들의 청구를 기각하였다. 그 판결의 정당성 여부는 항소심 재판에서 다루어야 할 문제여서, 이 자리에서는 언급하지 않겠다. 대신 두 분 곁에서 관련 소송을 진행하면서 느낀 점을 간단히 말하고자 한다. 두 분은 의료계에서 가장 어려웠던 시기인 의약분업 시행 당시 의료계를 이끌면서 무수한 고초를 몸소 겪으셨던 의료계의 원로이자, 존경받은 의사이다. 의사 집단 파업을 주도하면서 국민들로부터 따가운 눈총을, 생각을 달리하는 회원들로부터는 원망과 비난도 많이 받았을 것이다. 의업을 천직으로 알고 진료만 해 오셨던 분들이라, ‘집단 파업’이라는 극단적인 수단을 선택하면서 갈등과 번민도 많았을 것이다. 한편, ‘의약분업 강행’으로 인한 책임에서 자유로울 수 없는 정부는 오히려 두 분을 비롯한 당시 의료계의 지도자들을 공정거래법과 업무방해, 의료법상의 업무개시명령 위반으로 고소하였다. 이로 인하여 두 분은 구속을 당하여 오랫동안 구치소에서 영어생활을 하였고, 그 후 3년 이상 힘든 형사재판을 받았다. 2005. 9. 선고된 대법원판결에서는 3가지 죄 모두 유죄로 인정되어 원심에서 선고된 집행유예 형이 확정되었고, 결국 위 형사 판결 때문에 두 분은 2006. 4. 보건복지부 장관으로부터 의사면허 취소 처분을 받았다. 두 분의 위와 같은 고초에 대해서는 의료계가 합당한 평가를 하고 영원히 기억해 주어야 한다. 한편, 보건복지부의 면허취소 처분은 아쉬운 점이 많다. 의료법상 어쩔 수 없다고는 하지만, 같은 의료법 위반으로 처벌을 받은 의사들에게는 15일 동안 면허정지를 하면서, 두 분에 대해서만 면허취소를 하는 것은 상식적으로 보아도 납득하기가 어렵다. 더욱이 안타까운 점은, 산적한 의료계의 현안을 해결하기 위하여 정부와 의료계가 협심하여야 할 이 시기에 의료계에서 가장 신망을 받는 두 분에게 정부가 가장 극단적인 처분을 내림으로써, 의료계와 정부 사이에 대립과 불신을 초래하고 있다는 점이다. 의료계뿐만 아니라, 사회 전체적으로도 큰 손실이 아닐 수 없다. 본 건 소송 진행 중에는 당시 정부의 의약분업 강행과 의사들의 집단 파업이 정당하였는지 여부가 다투어 질 수 밖에 없다. 2000년도 의약분업과 관련된 의료계와 정부의 투쟁은 지금도 계속되고 있는 것이다. 위 투쟁이 결코 두 분만의 싸움에 그치도록 해서는 안 될 것이다.

변호사 김선욱

환자 측 시위 속수무책인가?

2010.01.29

환자 측 시위 속수무책인가? 대외법률사무소 김선욱 변호사 A원장내 병원은 요새 떠들썩하다. 치료 결과에 불만을 가진 환자와 환자 부모가병원 앞 인도를 점거하고 시위를 벌이고 있기 때문이다. A원장내 원무과장이 나가서 협의를 해보아도 도저히 문제가 해결되지 않는다. 환자 측은 합의금을 원하는데 A원장 입장에서는 명백한 의료과실도 아닌데 아우성 친다고 합의금을 준다는 것이 양심상 허락하지 않는다. 경찰에 호소하여도 이미 환자측이 집시법상 시위신고를 하였기 때문에 시위 신고기간 동안에는 어찌할 방도가 없다고 한다. 어떻게 해야 하나? 환자 측의 농성은 집시법상 경찰에 신고한 것이어서 경찰에 막아달라고 해도 뾰족한 수가 없다. 그러나 시위의 내용이나 방법이 A원장의 명예를 훼손하거나, 업무를 방해할 정도에 이르면 문제는 달라진다. 이 때 효과적으로 사용할 수 있는 법적인 방법이 있다. 법원에 “업무방해금지가처분”신청을 제기하는 것이다. 우선은 환자측이 집시법상 허용되지 아니하는 확성기 등을 사용한 경우에 그 장면을 사진 촬영하여 증거를 만들고, A원장의 명예를 훼손하는 구호를 외치거나 플래카드를 사용하는 경우 그 내용도 수집하여 가처분신청을 법원에 제기하는 것이다. 가처분신청의 내용은 병원의 업무를 방해한 사실, 명예를 훼손한 사실을 증거와 함께 제출하고, 병원으로부터 몇 미터 내에서 그 행위를 할 수 없도록 하며, 그렇지 아니할 경우 위반시 1일당 금 얼마의 배상금을 물어야 한다는 내용으로 구성된다. 병원에 내원환자에게 소음이나 불쾌감은 또 다른 피해를 낳기 때문에 이러한 내용을 담은 내원환자의 진술서도 도움이 된다. 한편 A원장이 이 사건에 관하여 아무런 잘못이 없다고 생각하는 경우에는 환자족 측을 상대로 “채무부존재확인소송”을 제기할 수도 있다. 환자 측이 농성만 할 뿐 법적인 절차를 밟지 아니하는 경우 치과의사가 먼저 의료과실이 없다는 것을 소송을 통하여 주장할 수도 있는 것이다. 최근 대법원은 유족 측의 명예훼손 시위에 대하여 벌금형을 확정한 예가 있다. 집회와 시위는 원칙적으로 자유롭지만 그 내용이 특정한 사람의 명예를 훼손하거나 업무를 방해하여 금전적 이득을 얻으려고 압박하는 것이라면 이에 대하여 법원이 도와주지 않는다는 취지이다.

변호사 현두륜

자동차보험 사기사건 수사의 문제점

2010.01.29

자동차보험 사기사건 수사의 문제점 현 두 륜 변호사 매년 자동차보험 관련 사기사건 및 진료비 허위 청구 문제가 각 종 언론의 사회면에 꾸준히 등장하고 있다. 그에 따라 수사기관에서도 정기적으로 자동차보험 환자들을 많이 진료하는 의료기관을 상대로 수사를 벌이고 있다. 보험사기는 보험회사뿐만 아니라 국민 전체에 대한 중대한 범죄행위라고 할 수 있다. 그래서 어떠한 이유에서건 보험사기는 정당화될 수 없고, 그러한 범죄행위에 대해서는 엄정한 처벌이 뒤따라야 한다. 그러나 여기에서 반드시 짚고 넘어가야 할 것이 있다. 보험사기에 대한 수사가 공정하게 진행되고 있는지 여부이다. 헌법과 형사소송법은, 무죄추정의 원칙과 불구속재판의 원칙, 그리고 피의자의 방어권 등을 규정하고 있다. 그러나 이러한 피의자의 권리와 법원칙은 자동차보험사기 사건에서는 무시되는 경우가 많다. 보험사기 사건의 경우에는, 관련 의무기록의 양이 워낙 방대하고 전문적이어서 수사에 많은 어려움이 있다. 그러다 보니, 수사기관은 주로 보험회사에 의존하여 수사를 할 수 밖에 없는 현실이다. 그런데, 그 정도가 지나쳐서 오히려 보험회사가 수사의 주체가 되고, 수사기관 특히 경찰은 보험회사의 하수인 역할에 머무는 사례를 가끔씩 목격하게 된다. 보험회사는 전직 경찰관을 보험실사팀의 직원으로 채용하고, 이들이 입수한 첩보를 경찰에 제공하면서 수사가 진행된다. 여기에 전현직 경찰관 사이의 끈끈한 연대가 효과를 발휘한다. 압수수색을 통하여 입수된 자료는 수사기관이 아니라, 보험회사나 보험회사의 의뢰를 받은 의료정보 분석원으로 보내져서 심사를 받게 된다. 수사기관은 이러한 심사결과에 대해서 법리적으로 검토를 하기 보다는, 그 결과를 그대로 인용하는데 그친다. 그리고, 의료기관에 대해서는 편취금액이 이렇게 나왔으니 그대로 인정을 하고 보험회사와 합의할 것을 종용한다. 만약, 합의를 하지 아니하면, 편취금액이 늘어나거나 구속을 당할 수 있다고 은근히 압박한다. 진료비 청구 시스템의 미비, 보험회사의 부당한 삭감, 보험심사기준의 부당성, 진료기록 자체의 불완전성, 환자들의 비협조 등 현실적인 어려움을 아무리 호소해도, 이를 참작해 주는 경우는 거의 없다. 이런 상황에서 합의를 거부하고 버틸 수 있는 의사들은 거의 없고, 대부분 적절한 선에서 죄를 인정하고 보험회사와 합의한다. 그리고 수사기관의 선처를 기다린다. 대부분의 진료비 부당청구 사례는 민사적으로 해결하여야 할 사안이다. 그런데, 보험회사는 이를 형사사건화하고, 의사들을 통제하는 수단으로 악용하고 있는 것이다. 보험사기 사건에 대한 수사가 공정하게 진행될 수 있도록 수사기관의 중립적이고 공정한 자세가 절실히 요구된다.

변호사 최재혁

의료소송의 결론, 판결만이 있는 것이 아니다.

2010.01.29

의료소송의 결론, 판결만이 있는 것이 아니다. 대외법률사무소 최재혁 변호사 어느 날 할아버지 한 분이 목이 부어 불편하다며 밤늦게 피고병원 응급실을 찾았다. 응급실에서는 이런 저런 검사를 하더니 조금 있다가 의사 한 명이 다가와 갑자기 입을 벌리면서 기관내삽관을 시도하였다. 할아버지는 갑작스러운 의사의 행동에 당황해하며 기관내삽관을 거부하였으나 의사는 진정제를 투여한 후 기관내삽관을 강행하였고, 그나마 3차례나 실패하였고 결국은 기관절개술까지 시행하였다. 그러나 할아버지는 이내 급성호흡부전 증상을 보였고, 의사는 심폐소생술을 시행하였으나 할아버지는 결국 저산소성 뇌손상을 입고 식물인간 상태로 병원 중환자실에서 몇 년째 치료를 받고 있다. 과연 응급실에서 기관삽관술과 기관절개술을 하면서 무슨 일이 일어났던 것일까? 기관삽관술을 시행하기로 결정한 것 자체가 잘못된 것일까? 아니면 기관삽관술과 기관절개술을 하면서 어떠한 잘못을 저지른 것은 아닐까? 그것도 아니면 의사로서는 환자의 생명을 구하기 위해 선택의 여지 없이 기관삽관술을 시행하였고, 환자의 상태가 너무 안 좋아 어쩔 수 없이 실패하였고, 결국은 기관절개술을 시행한 것이기 때문에 의사의 책임을 물을 수는 없는 것일까? 진료기록부에 의하면, 할아버지는 호흡곤란으로 응급실을 찾았고, 당시에 할아버지의 목이 너무 부어 있는 상황이라 기관내삽관을 하지 않을 수 없는 상황이었으며, 진료기록감정 결과에 의하면, 환자의 호흡곤란 상태에 비추어 본다면 기관내삽관을 몇 차례 실패하였고 기도확보까지 얼마간의 시간이 지체되었다고 하더라도 이 것 때문에 환자의 뇌손상에 대한 의료과실을 인정할 수는 없다는 회신이 도착하였다. 그러나 결국 해답은 진료기록부에서 찾아냈다. 피고병원 흉부외과 기록에서 기관절개술 도중에 기흉이 발생하였고 그 때문에 폐쇄성 흉강삽관배액술을 시행했다는 기록을 찾은 것이다. 기흉이란 늑막 손상으로 늑막강 안에 공기가 쌓여 폐가 제 역할을 하지 못하는 증상을 말하는 것으로 이로 인해 저산소증이 야기될 수 있는 것이다. 이에, 기관삽관술 및 기관절개술의 계속된 실패로 산소공급이 적절히 이루어지지 않게 한 과실 및 기관절개술 시 긴장성 기흉을 야기하여 저산소성 뇌손상을 야기한 과실 등이 인정되었다. 그러나 문제는 여기에서부터 발생하였다. 할아버지가 사고 이후 피고병원 중환자실에서 계속 치료를 받고 있었으므로 신체감정도 받을 수 없었고, 가족들 입장에서는 할아버지의 향후치료를 위해서는 지금처럼 피고병원에서 할아버지를 계속 치료해 주기를 원하지만 재판에서 판결로 종결할 경우에는 승소한다고 하더라도 돈을 받고서는 병원을 나와야 했기 때문이다. 결국, 판결 전에 조정절차 즉 합의가 시도되었고, 재판부의 조정하에 환자측과 병원측의 협력 협조 하에 조정이 이루어 졌다. 피고병원은 할아버지가 사망할 때까지 치료를 책임지고, 기왕의 치료비를 포기하며, 가족들에게 소정의 위자료를 지급하는 것으로 합의에 이른 것이다. 의료소송이라고 해서 무슨 특별한 절차에 의하는 것이 아니다. 의료소송은 손해배상소송에 의하는 것이고, 손해배상소송은 손해에 대한 금전적 배상을 목적으로 하는 것이기 때문에 생각처럼 다양하고 현실적인 해결책을 제시하지 못한다. 이러한 이유에서인지 의료소송에서는 합의나 조정으로 끝나는 경우가 많으며, 본 건의 경우에는 판결이 아닌 조정으로 결론이 나왔기 때문에 위와 같은 적절한 결론을 낼 수 있지 않았나 생각한다.

변호사 류경재

의료사건에 있어서 입증책임의 문제

2010.01.29

의료사건에 있어서 입증책임의 문제 대외법률사무소 류경재 변호사 사례) 산모는 경산부로서 임신 3개월 경 소변검사결과 요당에서 약양성의 반응이 보였다. 그 후 정기적인 산전진찰에서 혈압, 산모의 체중증가, 태아심박, 태아성장도 및 태위는 모두 정상이었으나 병원측에서 임신성 당뇨에 대한 검사를 하거나 기왕력 또는 가족력을 조사한 적은 없었다. 그런데 분만 당시 태아의 어깨가 산모의 골반 내에 걸려 더 이상 분만이 진행되지 않는 견갑난산에 처하게 되자 병원측은 산모의 회음부의 가운데 부분을 절개한 후 산모의 치골 상부를 압박하면서 후방어깨분만법으로 4.45kg의 태아를 만출시켰다. 그런데 태아는 출산 당시 신경마비로 인한 우측상지의 근력 약화 등의 증세가 나타나 분만 직후부터 오른쪽 팔의 운동성이 전혀 나타나지 않아 영구적인 장애가 남게 되었다. 한편, 산모는 출산 후 실시한 혈액 및 소변검사에서 당뇨증세가 있는 것으로 밝혀졌다. 이 경우 산모는 병원으로부터 손해배상을 받을 수 있을까? 해설) 불법행위가 성립하기 위해서는 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 있어야 하며, 그러한 인과관계의 증명책임은 원고(피해자)에게 있는 것이 일반적이다. 그러나, 피해자의 증명곤란을 구제하기 위하여 일정한 경우에는 입증책임이 완화되기도 하며, 특히 의료사건에 있어서 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계가 추정(사실상 추정)되는 사례가 많은데, 위 사례가 대표적인 경우이다. 위 사례에 있어서 대법원은 ‘당뇨가 있는 임산부의 경우에는 거대아를 임신할 가능성이 높아 견갑난산이 발생할 가능성이 일반적인 경우보다 높으므로, 병원은 산전에 산모에게 당뇨증세가 있는지 여부를 확진하기 위하여 기왕력이나 가족력을 조사하고 임신성 당뇨검사를 실시하였어야 함에도 이를 게을리 한 과실이 있다’라고 판시하여 병원측의 과실을 인정하였다. 그리고 ‘환자측이 의사의 의료행위상 주의의무 위반과 손해 발생 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이므로, 의료사고가 발생한 경우 피해자측에서 의료상의 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여’라고 판시하여, 위와 같은 병원의 의료상 과실과 태아의 신체상 손해 사이에 인과관계를 사실상 추정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 위 사례의 경우 병원측이 태아의 신체상 손해가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계는 추정되어 병원측은 산모에게 손해배상책임을 부담하게 될 것이다.

변호사 장보혜

의사의 설명의무의 내용과 환자의 선택권 보장

2010.01.29

의사의 설명의무의 내용과 환자의 선택권 보장 대외법률사무소 장보혜 변호사 사례) A는 평소 고혈압과 당뇨증상이 있었으나 일상생활에는 별다른 지장이 없이 우유배달판매업에 종사하여 오다가, 2006. 1.부터 얼굴과 다리가 붓는 증상이 있어 같은 해 7. 5. 경 B병원을 방문하여서 신장내과, 심장내과, 내분비내과에서 각 검사를 하였으나 위 증상에 대한 정확한 원인을 찾을 수 없고 뇌하수체의 이상이 의심되어 신경외과로 전과되었으며, 2006. 7. 7. B병원의 신경외과 전문의인 C로부터 뇌하수체 선종에 의한 쿠싱증후군이라는 진단을 받고 7. 11.에 뇌하수체 선종제거수술을 하기로 하였다. A는 7. 10. 20:00경에 다음날 수술을 위해 삭발을 하고, 담당간호사로부터 금식 및 수술 후 호흡기 합병증 예방법에 대한 설명을 듣고, 21:00경에 담당 주치의로부터 수술의 필요성, 내용, 예상되는 합병증 등에 대한 설명을 들은 후 다음날인 7. 11. 08:00경 뇌하수체 선종제거수술을 받았다. 수술을 받은 후 A는 의식을 회복하지 못하고 계속 혼수상태로 있다가 8. 5. 사망하였다. 이 사례에서 B병원의 의료진의 치료행위는 현재의 임상의학에 비추어 어떠한 과실이 있다고 보기는 어렵다고 판단될 경우 담당의사에게는 아무런 책임이 없는 걸까요? 답변) 일반적으로 의사는 환자에게 수술과정이나 그 후에 나쁜 결과가 발생할 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우, 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한 진료계약상의 의무로서 또는 수술에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 정도로 설명하여, 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자 또는 그 보호자에 대하여 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 상세히 설명하여 후유증 등에 대비하도록 할 의무가 있습니다. 이러한 환자의 선택권을 실질적으로 보장하기 위해서는 환자의 수술의 필요성이나 위험성을 비교해 보고 후유증 등의 나쁜 결과가 발생할 경우를 대비하기에 충분한 시간, 즉 원칙적으로 자신이 신뢰하는 사람과 의논하고 충분히 숙고한 후 결정할 시간이 주어져야 할 것이고, 그 시간은 응급상황이거나 질병 자체가 중대할수록 짧아진다고 할 것입니다. 이 사건의 경우 법원은 “사망가능성이 비교적 큰 두개골 절개에 의한 종양제거수술은 환자에게 수술 여부를 결정할 충분한 시간이 주어져야 할 것인데, 의사가 실질적으로 수술에 관한 모든 준비가 완료된 후인 수술 전날 21:00경에야 비로소 수술의 내용 및 위험성 등에 관한 구체적인 설명을 한 것은 수술의 필요성 및 위험성을 비교해 보고 치료행위에 대한 선택 여부를 판단하고 나쁜 결과에 대하여 대비하는 필요한 충분한 시간을 주지 않은 것이므로 환자의 자기결정권 내지 선택권을 침해한 것에 해당하여 A에 대한 30,000,000원의 위자료를 인정한다” 는 판시를 하였습니다. 본 판례사안은 일반적으로 의사가 수술의 내용이나 합병증 등에 대해 설명한 사실은 인정되더라도 수술의 위험성이 높은 경우에 환자와 그 가족에게 좀 더 심각하게 설명해 주고, 수술을 하지 않았을 경우의 생존 가능한 여명기간을 고지하여 줌으로써 환자나 그 가족으로 하여금 위와 같은 큰 사망가능성에도 수술을 받을 것인지 아니면 수술을 포기하고 남은 삶을 정리하면서 살 것인지를 심사숙고할 수 있게 하여야 할 의무를 인정함으로써 충분한 설명의무의 내용에 대해 판시한 사례라고 할 것입니다.

변호사 김선욱

챠트 달라기에 엉겁결에 준 수기챠트가 부실하다며 면허정지하겠다고 하는데요?

2010.01.29

챠트 달라기에 엉겁결에 준 수기챠트가 부실하다며 면허정지하겠다고 하는데요? 김선욱 변호사 A원장은 최근 컴플레인을 호소하는 환자로 만사가 귀찮다. 급기야 이 환자가 보건소에 진정을 하였고 보건소 직원이 와서 환자 챠트를 복사해 달라고 해서 급한 나머지 챠트를 복사해 주었는데 문제가 발생하였다. 실은 A원장은 자신 만이 진료에 참고하기 위하여 약어를 사용하여 적은 수기챠트와 보험청구도 함께 되는 전자챠트를 동시에 사용하고 있었다. 수기챠트에 챠팅을 할 때 단순히 반복되는 처방약품의 경우에는 A원장만 아는 간단한 약어로 표시를 하였다. 물론 전자챠트에는 자세한 처방약품이나 진료내역이 표시되어 있다. 그런데 보건소 직원이 수기챠트만을 가지고 진료기록부를 상세히 적지 아니하였다는 이유로 보건복지부에 A원장의 면허정지처분을 상신하고 경찰서에 형사고발을 했다. 어떻게 대처하여야 하나? 의사들 중에 전자챠트를 사용하는 비율이 점차 늘어나고 있다. 전자챠트도 의료법에 의하여 진료기록부로 인정받고 있다. 그런데 잘못 아는 부분이 있다. 컴퓨터 화면에 나와 있는 전자챠트 중 전자서명법에 의하여 매일 매일 전자 서명을 하지 아니한 화면(컴퓨터 파일)은 전자챠트가 아니다. 단순한 파일에 불과하다. 따라서 전자서명을 하지 않고 전자챠트로 만 기록하는 의사들은 원칙적으로 의료법상 진료기록부를 작성하지 아니하였다고 볼 수도 있다. 그러므로 매일 컴퓨터 모니터 상에 있는 챠트를 출력하여 말미에 서명을 하거나 싸인을 해두어야 의료법상 진료기록부로서 가치를 인정받을 수 있다. 이러한 일을 하지 아니한 경우, 환자 등이 진료기록부 사본을 요구하는 경우에는 바로 컴퓨터 파일을 출력하여 인쇄하여 종이로 만들고 그에 서명을 하여서 환자나 환자의 보호자의 요구에 따라 인쇄된 원본이 아니라 그 종이차트를 다시 복사하여 사본을 교부하여야 한다. 위 사건의 경우에도 A원장이 당황한 나머지 자신만 보는 수기챠트를 준 것은 진정한 의미에서의 진료기록부 사본을 보건소 직원에게 준 것이라 볼 수 없다. 따라서 우선 경찰에 가서 이러한 사정을 소상히 진술하고 컴퓨터에 제대로 기록된 파일을 출력하여 프린트된 챠트에 서명날인을 하여 경찰서에 제출하여야 한다. 이 챠트가 의료법상 인정되는 진료기록부에 해당되는 것이다. 최근에 이러한 사건이 문제가 된 적이 있고, A원장은 경찰과 검찰에서 자신의 무혐의를 변론하여 혐의없음 결정을 받았다. 이와 함께 면허정지처분을 받을 위험도 넘기게 된 것이다. 흔히 전자챠트라고 생각하는 챠트는 의료법상 진료기록부가 아닐 수 있다는 점을 알아야 한다.

변호사 현두륜

미국이 의료시장 개방을 요구하지 않는 이유

2010.01.29

미국이 의료시장 개방을 요구하지 않는 이유 대외법률사무소 현 두 륜 변호사 한미 FTA 제1차 협상을 마친 후 김종훈 FTA협상 수석대표는 브리핑을 통하여 ‘미국측은 교육과 의료서비스 분야의 개방에 전혀 관심이 없다는 뜻을 밝혔다’고 말했다. 이를 두고, FTA 협상 추진을 찬성해 온 측은 ‘FTA 추진으로 공공성이 훼손될 것이라는 우려는 근거가 없으며, 국익에도 도움이 안된다’ 라고 하며 FTA 반대론자들을 비판하고 있다. 우리나라 정부도 그 이전부터 ‘미국은 지금까지 FTA를 체결하면서 공공 목적의 사회서비스 분야에 대해서는 협상에서 제외해 왔기 때문에 이번 한미 FTA에서 쟁점화시키지 않을 것으로 예상된다’고 강조해 왔다. FTA 찬성론자들이나 정부의 해석에 따르면, 미국은 한국의 공공의료서비스를 존중하기 때문에 한국의 의료시장 개방을 요구하지 아니한 것처럼 들린다. 그러나, 이는 오해이다. 미국은 아무리 공공성이 강해도 이익이 있다면 얼마든지 시장개방을 요구할 수 있으며, 지금까지 그렇게 해왔다. 우리나라 정부가 ‘약제비 적정화 방안은 건강보험제도의 근간을 이루는 것으로서 협상의 대상이 될 수 없다’고 강조하고 있음에도, 미국이 이에 대하여 강력하게 이의를 제기하고 있는 것이 그 단적인 예이다. 미국이 한국의 의료시장 개방을 요구하지 아니한 이유는, ‘의료서비스의 공공성’ 때문이 아니라, 한마디로 한국의 의료시장에 매력이 없기 때문이다. 미국에게 있어서 한국의 의료시장은 왜 매력이 없을까? 그 이유는 여러 가지가 있을 수 있겠지만, 3가지로 요약해 볼 수 있다. 첫 번째는 우리나라의 건강보험제도 때문이라고 할 수 있다. 우리나라의 모든 의료기관은 건강보험 요양기관으로 강제 지정되어 있고, 보건복지부가 고시한 가격대로 진료비를 받아야 한다. 그런데, 그 진료수가가 미국에 비하여 턱없이 낮다. 이 진료수가대로 진료비를 받는다면, 어떠한 의료기관도 버텨낼 수 없을 것이다. 두 번째는, 우리나라에서는 영리법인이 의료기관을 개설할 수 없기 때문이다. 그러기 때문에, 외국의 자본이 국내에 들어와서 의료기관을 개설할 수 없다. 의료기관을 개설하여 이익을 남기더라도, 그 수익을 투자자들에게 배당하거나 본국으로 송환할 수도 없다. 현재 영리병원을 도입하자는 논의가 있으나, 이는 우리나라 의료법의 근간을 흔드는 것이어서 쉽게 개정될 수 있는 사안이 아니다. 세 번째는, 미국 의료서비스의 경쟁력이 우리나라에 비하여 뒤떨어지기 때문이다. 일부 영역에 있어서는 미국이 앞선 부분도 있겠지만, 전체적으로 보면 한국의 의료서비스가 오히려 앞선다고 생각한다. 우리나라 의료서비스 수준이 선진국에 비하여 뒤떨어진다는 일부 주장이 있기는 하지만, 이는 우리나라의 의료서비스가 건강보험제도 등에 묶여 있어서 능력을 제대로 발휘하지 못하고 있는 현실을 간과한 주장이다. 동등한 조건하에서 경쟁을 하였을 때, 우리나라 의료서비스의 수준은 다른 어느 나라에 결코 뒤지지 않는다. 그런 상황에서 미국이 우리나라에 의료시장 개방을 요구하였을 경우, 그로 인한 타격은 오히려 미국이 입게 될 수 있다. 왜냐하면, 상호주의 원칙에 따라 우리나라가 미국에 개방하는 만큼 미국도 자국 내 의료시장을 우리에게 개방해야 하기 때문이다. 한편, 우리나라 의료시장에도 미국이 관심을 갖고 있는 부분이 있다. 일부 상류층이나 국내 거주 외국인은 비싼 진료비를 지불하더라도, 외국 의료기관을 이용할 것이다. 그런데, 이러한 특정계층을 겨냥하기 위해서 미국이 우리나라 의료시장의 전면 개방을 요구할 필요는 없다. 우리나라는 이미 인천 송도, 부산과 진해, 광양 등에 경제특구를 지정하고, 그 안에 설립된 외국 의료기관에 대해서는 일부 의료법이나 국민건강보험법의 적용을 배제시키고 있다. 그것으로도 모자라 앞으로 정부는 외국인투자촉진법을 적용하여 각종 조세 혜택까지 부여하려고 하고 있다. 현재의 경제자유구역 특별법 안에는 미국이 원하는 의료시장 개방의 내용을 대부분 담고 있다고 할 수 있다. 한미 FTA 협상은 우리나라의 미래에 큰 영향을 미칠 수 있는 중대한 사안이어서, 그에 대해서는 신중한 접근과 판단이 필요하다는 것은 새삼 강조할 필요가 없다. 그런데, 의료시장 개방과 관련된 현재의 논의를 보면, 한미 FTA 협상에 임하는 미국의 기본적인 입장과 전략을 제대로 간파하지 못하고 있다는 느낌이 든다. 끝.

변호사 최재혁

의료광고와 헌법재판소

2010.01.29

의료광고와 헌법재판소 대외법률사무소 변호사 최재혁 의료광고의 허용범위를 의료법이 아닌 의료법시행규칙, 즉 보건복지부령으로 정하도록 한 의료법 제46조 제4항에 대하여, 법원의 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판이 제청되었다. 그러나 헌법재판소는 이미 작년에 “특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법”에 관한 광고를 금지하는 의료법 제46조 제3항에 대하여 헌법에 위반된다고 판단하였고, 위 헌법재판소 결정은, 안과 의사가 안과인터넷홈페이지에 자신의 진료모습이 담긴 사진, 경력, 라식수술에 대한 진료방법을 게재하는 등 특정의료인의 기능, 진료방법에 관하여 광고 하였다는 이유로 기소되어 재판을 받던 중 법원의 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판이 제청되어, 재판관 3명은 의술(醫術)은 인술(仁術)이므로 의료행위는 일반 상행위와는 본질적으로 다르기 때문에 의료인의 기능과 진료방법에 관한 광고는 환자의 입장에서는 잠재적으로 기만적인 것이 되기 쉽고, 의료인들 간에 과당경쟁으로 의료제도의 안정성을 해치고, 국민들로 하여금 불필요한 의료비를 지출하도록 하므로 의료법 제46조 제3항은 헌법에 위반되지 않는다는 반대의견을 내놓았으나, 결국 의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있고, 의료인의 기능이나 진료방법에 관한 허위·기만·과장광고는 의료법 제46조 제1항 등에 의하여 통제할 수 있으므로 의료법 제46조 제3항은 헌법에 위반된다는 판단을 하였다. 그렇지만 위 헌법재판소 결정은 의료법 제46조 제3항에 대한 것이었고 의료법 제46조 제4항의 효력은 계속되고 있었으므로 의료법 제46조 제4항의 적용여부가 문제되고 있었다. 이에 의료법 제46조 제4항은 같은 조항만으로는 구체적으로 어떤 행위가 규제대상이 될지 예측할 수 없어 죄형법정주의 상 명확성의 원칙에 어긋나며, 포괄적이고 과도한 규제로 의료인의 광고를 통한 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해하고 있다는 등의 문제점을 근거로 헌법재판소에 위헌여부의 심판이 제청된 것이다. 의료법 제46조 제3항에 관한 헌법재판소의 결정의 취지는 제3항에 한정된 것이 아니며, 의료광고를 규정하고 있는 제46조 모든 조항과 제47조의 해석에 있어서도 존중돼야 할 것이므로 의료법 제46조 제4항에 대한 헌법재판소의 판단이 주목되며, 이번 기회를 통하여 의료광고에 대한 보다 통일적이고 현실적인 논의와 결론이 도출되기를 기대해 본다.

변호사 현두륜

공정거래위원회의 과징금처분에 대한 유감

2010.01.29

공정거래위원회의 과징금처분에 대한 유감 대외법률사무소 변호사 현 두 륜 공정거래법 위반으로 5억원의 과징금을 내야 하는 서울시의사회가 납부기한이 임박했음에도 이를 마련치 못해, 대한의사협회에 차입금을 요청하는 등 상당히 어려운 처지에 놓여 있다. 5억원은 서울시의사회 1년 예산의 1/5에 해당되는 금액이라고 한다. 서울시의사회는 지난해 5월경 진단서 등 각종 증명서 발급 수수료 인상기준표를 소속 회원들에게 배포하였다는 이유로, 12월 공정거래위원회로부터 시정명령과 함께 과징금 5억원 납부처분을 받았다. 의료기관의 진단서 등 각종 증명서의 수수료는 국민건강보험법에서 정하는 보험급여대상이 아니므로 개별의료기관이 자율적으로 정해야 하는데, 서울시의사회가 발급수수료에 관한 기준표를 회원들에게 배포한 것은 담합행위에 해당된다는 것이 공정거래위원회의 판단이다. 서울시의사회는 변호사를 선임하여 적극 대응하고 있다고 하니, 과징금처분의 구체적인 부당성은 앞으로 소송절차 등에서 다투어질 것이다. 여기에서는 의료기관의 진료비 등에 대하여 공정거래법의 기준을 그대로 적용하는 것이 과연 우리나라 의료현실에 비추어 타당한지 간단히 살펴보고자 한다. 독점규제및공정거래에관한법률(공정거래법)의 목적은 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하고 소비자를 보호’함에 있다(제1조). 따라서, 공정거래법이 적용되기 위해서는 공정하고 자유로운 경쟁이 보장되고 있어야 한다. 그럼 현재의 의료시장은 과연 공정하고 자유로운 경쟁이 보장되고 있다고 할 수 있는가? 전혀 그렇지 못하다고 생각한다. 모든 의료기관은 건강보험요양기관으로 자동 지정되어 있고, 의료인은 거의 모든 진료행위에 대해서 보건복지부가 고시한 가격대로 진료비 등을 청구하여야 한다. 그리고, 건강보험이 적용되지 아니한 의료행위도 ‘신의료기술 결정제도’를 통하여 통제를 받고 있다. 약제비, 치료재료대도 고시된 가격 이상으로 받아서는 아니된다. 의료기관의 창의적인 기업활동(즉, 영리추구행위)을 전혀 인정하지 않고 있는 것이다. 그래서, 대부분의 의사들은 현재의 의료시스템을 ‘사회주의 의료제도’라고 부른다. 건강보험 급여기준은 너무나 복잡하고 방대하며 자주 바뀌어, 의료인은 물론 전문가들조차도 잘 이해하지 못하는 경우가 많다. 그런데, 조금이라도 기준과 달리 진료비를 청구하면, ‘부당청구’라고 하여 엄한 제재가 뒤따른다. 당시 의료인들은 증명서 발급수수료를 받을 수 있는지, 그리고 얼마를 받아야 되는지 제대로 알지 못하였다. 증명서 발급수수료를 받지 아니한 의료기관도 많았다고 한다. 서울시의사회는 이러한 회원들을 위하여 증명서 발급수수료를 받을 수 있다는 사실과 적절한 수준의 수수료를 안내한 것에 불과하다. 의료기관 간의 공정하고 자유로운 경쟁을 방해할 목적은 전혀 없었으며, 그로 인하여 자유로운 경쟁이 저해될 것이라고 생각해 본 적도 없다. 공정하고 자유로운 경쟁은 현재의 의료시스템 하에서는 존재하지 않기 때문이다. 위와 같이 통제된 의료시스템 하에서, 공정거래법의 엄격한 기준을 그대로 적용한다는 것은 우리나라의 의료현실에 비추어 지나치다고 생각한다. 의사들이 좌절하는 이유는 과징금의 액수 때문만이 아니다.

변호사 김선욱

의사와 엉겁결에 합의했는데...

2010.01.29

의사와 엉겁결에 합의했는데... 대외법률사무소 변호사 김선욱 Q: A씨는 부인인 B씨가 병원 진료 도중 상태가 생각과는 달리 악화되자 고민에 빠졌다. 사실 A씨는 부인 B씨의 입원치료비가 수천만원에 달한다는 병원 직원 이야기를 듣고 병원비 마련에 고민을 하고 있었던 상황이었다. 또한 부인의 병세 악화에 병원 측의 책임이 다소 의심되었으나, A씨로서는 정확히 어떤 과실이 있는지조차 알지 못하여 난감한 상황이었다. 결국 이러한 정황을 눈치 챈 병원 측에서 먼저 그 동안 입원 치료비를 면제하여 주고 위로금으로 천만원정도를 준다고 해서 A씨는 향후 일체의 이의제기를 하지 않겠다는 내용으로 병원측과 합의서를 작성하였다. 그런데 아내 B씨의 상태가 호전되지도 않고 더 나빠지게 되고 보니 합의금이 너무 작다고 생각이 들게 되었다. 그런데 문제는 병원과 합의서에 도장까지 찍어 준 뒤에 병원에 대해 손해를 더 내놓으라고 청구할 수 있는지 궁금했다. A씨는 병원에 손해배상 청구를 할 수 있을까? A: 최근 부산지방법원에서는 비록 의료사고를 당한 환자가 향후 민·형사상 책임을 묻지 않겠다는 의도로 의료기관과 합의했더라도 그 금액이 손해배상금에 비해 턱없이 적다면 합의를 인정할 수 없다는 판결을 했다. 의료기관과 환자와의 합의도 중요하지만 환자가 경솔히 합의를 체결해 손해배상금보다 턱없이 적은 금액을 받았으므로 공정한 법률행위로 볼 수 없다는 취지의 판결내용이었다. 합의서 작성과 관련된 합의계약도 분명히 계약으로서 효력이 있고 이를 체결한 당사자는 계약 내용을 지켜야 한다. 그런데 법원은 어떻게 합의서와 관련된 계약을 무효로 판단했을까? 일반적으로 계약을 체결하는 주체는 다소간의 차이는 있겠지만 대등한 지식이나 협상력을 가지고 있는 것을 염두에 두고 있다. 그런데 만일 계약 당사자 중 일방이 지적능력이 현저하게 떨어지거나, 경제적으로 매우 어려운 상황이거나 관련 계약 내용에 대한 지식이 적어 올바른 판단을 하지 못할 경우도 있다. 이러한 상황이 발생할 수 있다는 것을 우리 민법에서는 인정하고 있다. 민법 제104조에서는 계약 당사자 일방이 경험이 없거나 곤궁한 상태에서 현저히 불리한 계약을 체결한 경우 계약의 효력이 없도록 한다는 규정을 두고 있다. 위 재판에서도 재판부는 "운전업에 종사하며 생계를 유지해온 유가족들은 당시 병원비를 내기도 힘든 상황이었고 이러한 상황 때문에 어쩔 수 없이 병원비 감면과 1천만원의 합의금에 합의한 사실이 인정되며 당시 유가족의 상황을 볼 때 적절한 손해배상금에 대한 개념이 없어 성급히 손해배상금을 포기하고 합의한 사실이 인정된다"며 "이는 민법 104조에 의해 불공정한 법률행위로 봐야 한다"고 하여 합의 계약을 무효로 본 것이다. 위 사례로 돌아와서 살펴보면, A씨가 병원에 대해 합의서를 작성한 후에도 불구하고 추가적인 손해를 주장하기 위하여는, ① 합의 전후 정황 상 A씨가 경제적으로 매우 곤궁한 상태였다는 점, ② A씨가 병원 측이 어떠한 중대한 잘못을 했는지를 잘 알지 못했다는 점, ③ 실제 손해액과 현실로 지급받은 위로금 간에 사회통념상 현격한 차이가 있다는 점, ④ 합의를 하게 된 계기가 병원측에서 주도적이었다는 점 등이 증명되거나 입증되어야 합의 내용을 부인하고 실제 손해액에 대하여 손해배상 청구를 할 수 있다고 판단된다.

변호사 최재혁

한약 복용후 혈액암으로 사망, 한의사의 과실은?

2010.01.29

한약 복용후 혈액암으로 사망, 한의사의 과실은? 대외법률사무소 최재혁 변호사 A씨는 2살 난 딸아이의 식욕부진 때문에 한의원을 찾아갔고, B한의사는 진맥한 후 체한 것이 주증상이라며 한약을 처방하였다. 그런데 한약을 복용한지 일주일이 지나 딸아이가 복통을 호소하고 검고 풀어지는 변을 보자 A씨는 B한의사에게 이러한 증상을 설명하였다. 그러나 B한의사는 장의 나쁜 기운이 빠져나올 때 생기는 현상이라며 한약을 추가로 처방하였으나, 이후에도 이전과 동일한 증상은 계속되어 A씨는 같은 증상을 계속 호소하였지만 B한의사는 오히려 더 강한 한약을 처방하였다. 결국 한약을 복용한지 2달 정도가 지나서도 동일한 증상이 계속되어 소아과를 찾아갔고, 딸아이의 증상을 진료후 혈액질환이 의심된다는 소아과의사의 말에 대학병원을 찾았으나 딸아이는 이미 ‘중증의 재생불량성 빈혈(이하 ’혈액암‘이라고 함)’로 진단받았고, 골수이식 수술을 기다리다 8개월 후 사망하였다. 이 사건에서 B한의사는 과실은 무엇일까. B한의사가 처방한 한약 때문에 혈액암이 발병하였을까. 만일 그렇지 않다 하더라도 B한의사의 과실은 없는 것일까. 경과관찰주의의무위반의 과실은 어떨까. 설명의무위반의 과실은 물을 수 없을까. 이 사건은 본 변호사가 진행한 실제 사건으로 아래에서는 재판 과정에서 문제된 쟁점에 관하여 살펴보기로 한다. 하나, 이 사건 한약 때문에 혈액암이 발병하였을까. 이 부분은 인정되지 못했다. 이 사건 한약의 성분검사 결과 혈액암을 일으킬 톨루엔 등 유독성 물질이 나오지 않았지 때문이다. 둘, 경과관찰의무 내지 전원의무를 위반한 것은 아닐까. 이 부분은 인정되었다. 한의사로서는 환자가 한약 복용후 계속적인 고통을 호소하는 경우 자신의 진단과 처방이 잘못되었거나, 자신이 처방한 한약이 환자의 체질에 맞지 않을 가능성 또는 환자에게 다른 질병이 있을 가능성 등을 염두에 두고 한약의 복용을 중단시키던지 용량을 줄이면서 예후를 살펴야 하고, 복통의 정확한 원인을 파악하기 위하여 양방병원과의 협진 또는 추가적인 검진 등을 권유하였어야 함에도, 그러한 환자의 경과에 관한 주의관찰의무를 이행하지 아니한 채 오히려 동일하거나 약효가 더 강한 한약을 추가로 처방하여 투약케 한 잘못이 있기 때문이다. 셋, 설명의무를 위반한 것은 아닐까. 이 부분 역시 인정되었다. 한의사의 설명의무는 최초 진단과 한약처방시에만 한하지 않으며 경과의 변화에 따른 추가 진단과 한약처방 등 진료의 모든 단계에서 발생하는 것이고, 추가적인 검진이나 한약처방을 실시하는 경우에 한의사로서는 자신이 행한 최초 한약처방에 의해 발생할 수 있는 부작용과 환자가 보이는 증상을 토대로하여 의심해볼 수 있는 병증, 추가로 하는 한약처방의 의미와 필요성 및 발생할 수 있는 부작용이나 위험성 등에 대하여 처음보다 더 자세하고 충분한 설명을 함으로써 환자로 하여금 추가 처방을 받을지 아니면 다른 선택을 할지 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있는데 B한의사는 이러한 설명의무를 다하지 않았기 때문이다. 이처럼 비록 이 사건 한약으로 인해 혈액암이 발병한 것은 아니라 할지라도 경과관찰의무 내지 전원의무위반 및 설명의무위반의 과실이 인정되었으며, 이에 따른 손해배상 책임 즉 진료과정에서 적절한 치료를 받을 기대권이 침해되었다는 점에 대한 손해배상 책임도 인정된다 할 것이다.

변호사 김선욱

토끼눈이 되었는데..

2010.01.29

토끼눈이 되었는데.. 김선욱 변호사 김눈이(여 25세)씨는 평소 오른쪽 눈꺼풀이 아래로 처지는 안검하수증으로 고생을 하고 있었습니다. 그러던 중 이교정(남 45세)의원에 방분하여 안검하수증 교정수술을 하는 것이 좋겠다는 의사의 진단을 받고 수술을 하기로 했습니다. 수술을 하기 전에 의사는 수술로 인하여 발생한 모든 후유증에 대하여는 일체의 이의를 제기하지 않기로 한다는 내용의 수술동의서를 요구했고 김눈이씨는 별다른 생각 없이 동의서에 싸인을 했습니다. 수술결과, 안검하수증은 교정되고 쌍꺼풀까지 생겨 예뻐졌는데,..문제는 수술 받은 오른쪽 눈이 완전히 감기지 않아 일명 토끼눈이 되는 후유증이 발생한 것입니다. 김눈이씨는 의사가 수술하기 전에 이러한 후유증에 대하여는 설명을 하여 준 적이 없었고 만약 이런 후유증에 대하여 설명을 들었다면 수술을 하지 않았을 수도 있었을 것이라고 너무도 속상해 했습니다. 의사에게 하소연을 해도 의사는 수술동의서를 내보이면서 모든 후유증에 대해 이의를 제기하지 않겠다고 해놓고 왜 그러냐고 합니다. 김눈이씨는 성급히 싸인한 수술동의서를 보며 어쩔 수 없이 병원 문을 나섰습니다. 김눈이씨는 어떻게 해야 할까요? 수술동의서는 환자가 의사로부터 설명을 듣고 자신에 몸에 칼을 대도된다는 수술승낙의사를 서면으로 표시한 것입니다. 판례에 의하면 환자 또는 보호자가 수술 후에 발행하는 사태에 대하여 수술담당의사에게 일체의 책임을 묻지 않기로 약속한 수술동의서는 그 해석상 집도의사가 최대한의 주의의무를 다하여 수술을 시행하였음에도 결과가 불량한 경우 이에 대한 책임을 묻지 않는다는 의미이지 집도의사가 수술도중 주의를 다하지 못한 과실로 인한 피해가 발생하였을 경우의 배상책임까지도 포기한다는 취지는 아니라고 합니다. 쉽게 말하자면 아무리 책임을 묻지 않겠다고 해도 수술 후유증이 의사의 부주의에 기인한 것이면 수술동의서에도 불구하고 그 손해의 배상을 요구할 수 있다는 뜻입니다. 반대로 수술 후 후유증이 의사가 최대한의 업무상 주의의무를 다하였음에도 불구하고 발생한 경우에는 수술동의서에 의하여 의사에게 그 책임을 물을 수가 없게 된다는 뜻이기도 합니다. 김눈이씨의 경우로 돌아와서 봅시다. 오른쪽 눈이 감기지 않는 후유증이 안검하수증 수술 이후 통상적으로 발생할 수 있는 예측가능한 후유증인지가 문제입니다. 수술한 바로 그 부위인 눈에서 발생한 후유증이라는 점에서 의사의 사전 설명의 범위에 속하는 후유증에 해당할 개연성이 높고 그렇다면 의사는 이러한 후유증을 환자에게 설명을 하여야 할 의무가 있는 것으로 보는 것이 상식입니다. 그렇다면 눈이 감기지 않는 후유증을 의사가 사전에 김눈이씨에게 설명을 했는지가 첫째 문제이고, 그 다음으로 최대한의 주의의무를 다하여 수술을 시행하였음에도 불구하고 발생한 결과인가가 문제됩니다. 만약 최선의 주의의무를 다하였음에도 불구하고 발생한 불가항력적인 경우라면 의사의 손해배상책임은 발생하지 않을 것입니다. 다만 불가항력적인 경우라도 토끼눈 부작용 설명을 하지 않았다면 설명의무를 위반한 책임은 발생할 것입니다. 그러나 후유증이 위 성형외과의사의 과실에 의하여 발생한 피해라면 위 수술동의서의 존재에도 불구하고 의사는 손해배상책임을 면하지 못할 것입니다.

변호사 정혜승

2012년에 선고된 주요 의료 판결 ③

2013.10.24

한 학생이 친구들과 야구를 하던 중 야구방망이에 오른쪽 눈 부위를 맞아 눈썹 부위가 찢어지고 시야가 흐려지는 증상을 보여 한 병원에 내원하였다. 당시 환자에게는 전방출혈 및 안압상승의 증상이 있었다. 환자와 보호자는 병원 측에 환자를 입원시켜 치료하여 달라고 하였으나 병원 측은 안압하강 점안제, 스테로이드 점안제, 산동조절마비 점안제 등의 약물을 처방하며 학생을 퇴원시켰다. 환자는 퇴원 후 성형외과에서 찢어진 부위의 봉합치료를 받았고, 다음 날 두통과 구토 증상이 나타나자 다시 성형외과에서 치료를 받았다. 사고 후 3일째, 환자는 눈 부위의 극심한 통증을 호소하며 다시 위 병원에 내원했는데, 오른쪽 눈 부위에 전방출혈 및 재출혈이 일어나고 안압이 상승하였으며 홍채해리, 외상성 백내장, 이차성 녹내장 및 각막혼탁 등까지 발생한 상태였다. 결국 환자는 각막 혼탁으로 사실상 실명상태이고, 녹내장으로 인한 안구 통증이 올 경우 안구적출이 필요한 상태에 이르렀다.

변호사 박재홍

의료기관의 마약류 관리상 의무와 변화

2013.10.24

최근 유명인들의 프로포폴 상습 투여 등 의료기관에서 환자에게 마약, 향정신성의약품을 의료가 아닌 미용 목적 등으로 불법적으로 처방하는 것이 사회적 문제로 부각되었던 바, 현재 보건복지부, 식품의약품안전처(이하 ‘식약처’), 건강보험심사평가원, 지방자치단체 및 각 보건소, 수사기관 등 6개 기관이 합동으로, 의료기관의 마약, 향정신성의약품 등의 관리 실태에 관하여 전국적인 조사를 진행하고 있다.

변호사 현두륜

의약품 가격 할인이 불법 리베이트에 해당하는가?

2013.10.24

2010. 11. 28. 의약품 리베이트 쌍벌제가 시행된 지 2년 반이 지나가고 있다. 그동안 많은 제약회사, 의료인, 약사 등이 불법 리베이트로 형사처벌이나 행정처분을 받았고, 현재에도 관련된 수사 및 재판이 다수 진행되고 있다. 하지만, 그동안 적용 과정에서 리베이트 쌍벌제의 문제점이 많이 노출되었고, 그에 따른 위헌성 논란도 제기되고 있다. 그 중에 하나가, 의약품 가격할인도 불법 리베이트에 해당하는지 여부이다.